03P3364 - Supremo Tribunal de Justiça

1- O facto de o art. 51º do DL 15/93 de 22/1 equiparar os crimes de tráfico dos arts. 21º a 24º e 28º aos crimes de terrorismo, criminalidade violenta e altamente organizada para os efeitos do art. 1º, nº. 2 do CPP não significa que o tribunal de júri não possa ter intervenção no julgamento desses crimes, ao menos como resultado automático daquela equiparação.

2- Tratando-se de matéria conexionada com os direitos, liberdades e garantias fundamentais, as restrições dos mesmos tem de estar subordinada a uma reserva de lei formal qualificada e sofre interpretação restritiva.

3- A organização e competência dos tribunais está incluída na reserva relativa da AR (art. 165º, nº. 1, alínea p) da Constituição), podendo o Governo legislar sobre tal matéria com autorização da mesma AR. E, se o Governo legislou sobre a matéria dos crimes de tráfico de droga com autorização legislativa outorgada pela AR, essa autorização não se estendeu à esfera de organização e competência dos tribunais, nomeadamente do tribunal de júri, pois não era aquele o lugar próprio. Tanto mais que, à altura, o texto constitucional (art. 207º, nº. 1) nem sequer previa a restrição baseada na criminalidade altamente organizada, mas tão só a relativa aos crimes de terrorismo.

4- Tendo a lei por alcance validar apenas como fonte da convicção do tribunal aquelas provas que tenham sido efectivamente produzidas e examinadas em audiência, sujeitas, portanto, aos princípios magnos que regem este acto fundamental do processo penal, tais como os do contraditório, da imediação e da oralidade, não quer significar com isso que tenham forçosamente de ser reproduzidos, lidos ou postos em destaque por qualquer forma todos os documentos constantes do processo (caso dos autos a que foram reduzidas as escutas telefónicas) e de que os sujeitos processuais têm prévio conhecimento, estando, por isso, sempre presentes/latentes na audiência de discussão e julgamento, pois os referidos sujeitos processuais podem a todo o momento convocá-los a tal discussão, confrontá-los, examiná-los e colocar todas as questões que eles lhes tenham ou possam vir a suscitar.

5- O Supremo não pode reanalisar a matéria de facto como sinónimo de prova produzida em audiência, porque, de todo, lhe não compete, como tribunal de revista que é, cabendo-lhe apenas, num caso como este, em que o recurso é directo (por obrigatoriedade legal) do tribunal de júri para o STJ, uma revista alargada aos vícios do art. 410º (artigos 432º alínea c), e 434º do CPP).

6- Para que haja comparticipação em termos de co-autoria, basta que haja uma decisão conjunta e uma execução também conjunta. E, para definir uma decisão conjunta, «parece bastar a existência de consciência e vontade de colaboração de várias pessoas na realização de um tipo legal de crime («juntamente com outro ou outros»)» ..., como salienta FARIA COSTA - Formas do Crime, Jornadas de Direito Criminal, CEJ - 1983, p. 170. Isto, sem embargo de, ainda na opinião daquele Autor - «na sua forma mais nítida», uma decisão conjunta implicar um acordo prévio, que pode ser tácito».

7- Nisto convém também GERMANO MARQUES DA SILVA (Direito Penal Português, II, pgs. 282-283): «Esta cooperação na execução do crime pode resultar de acordo ou não, mas neste caso importa ainda que os comparticipantes tenham consciência de cooperarem na acção comum»

8- Não é indispensável que cada um dos agentes (co-autores) intervenha em todos os actos a praticar para obtenção do resultado pretendido, podendo a actividade do co-autor ser parcial.

9- É co-autor o indivíduo que, segundo o acordado, acede a acompanhar dois outros indivíduos ao local combinado para receberem a heroína e transportar a droga num táxi, enquanto os dois outros seguem num carro particular, de onde vão telefonando assiduamente para o do táxi, para ver se tudo corre em conformidade.

10- É cúmplice o indivíduo de sexo feminino que, vivendo em comunhão semelhante à dos cônjuges com um traficante de droga, se limitou, num caso, a contar o dinheiro necessário para a transacção, sem ter tido qualquer outra participação, nem se tendo provado sequer que a droga tivesse sido albergada na casa de ambos.

11- O direito penal especial para jovens é um direito que tem uma vertente mais reeducadora do que sancionadora e daí que nele se prevejam, como critério preferencial, medidas correctivas. Mas isto sem esquecer ou descurar os interesses fundamentais da comunidade, em que «as medidas propostas não afastam a aplicação - como ultima ratio - da pena de prisão (...) quando se torne necessário para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade ...» (ponto 7 do referido preâmbulo). Todavia, sempre que a pena prevista seja a de prisão, impõe-se (será de exigir, diz o ponto 4 do mesmo preâmbulo) que tal pena possa ser especialmente atenuada, quando houver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do condenado (art. 4º do Decreto). E é justamente aí que as razões de prevenção especial adquirem toda a preponderância.

12- Não são condições necessárias para a atenuação especial da pena, em aplicação da legislação especial para jovens, a confissão e arrependimento do arguido, sobretudo se este optou pelo silêncio em julgamento, como resultado da estratégia de defesa, não podendo tal silêncio ser valorizado contra ele em sede de medida da pena.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. RELATÓRIO

1. No processo comum colectivo n.º25/02.1JABRG do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santo Tirso, foram julgados, com intervenção do Tribunal do Júri, os arguidos S. A. G. S., R. G. M. S., M. da C. M., E. A. M. O., e C. T. S., identificados nos autos, e condenados, por acórdão de 22-07-03:

- o S. S., o R. S., e a M. M., pela prática, como co-autores de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, na redacção dada pela Lei 45/96, de 03-09, nas penas de 9 (nove), 5 (cinco) e 5 (cinco) anos de prisão, respectivamente;

- o E. O., pela prática, como cúmplice, do mesmo crime, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;

- o C. S., pela prática, como autor, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, na redacção dada pela Lei 45/96, de 03-09, na pena de 7 (sete) anos de prisão.

2. Não se conformando com essa condenação, recorreram os arguidos S. S., R. S., M. M., e C. S., para o Supremo Tribunal de Justiça.

2.1. O arguido S. S. extraiu da sua motivação as seguintes conclusões, que se transcrevem, apenas com algumas correcções ortográficas e de pontuação:

«Verifica-se no caso sub judice,

A) Nulidade do acórdão,

1. Fundamental para a condenação do recorrente foram as escutas telefónicas; tais autos não foram examinados em audiência, confrontados, contraditados.

2. Foi violado o disposto no art.º. 355 do C.P.P.; aos jurados não foi igualmente dada cópia de tais autos. Mais: no que se refere à 1ª. ida a Lisboa não existe qualquer outro elemento que corrobore a concretização do crime.

3. Não foi dado cumprimento integral ao artº. 374 nº.2 ex. vi do artº. 379, nº. 1 das alíneas a) e c) do C.P.P. por se verificar o vício previsto no nº. 2 do artº. 410, alíneas b e c, devendo ser ordenado o reenvio para novo julgamento. Verifica-se contradição entre o facto provado e a prova produzida em julgamento:

- Como pode o tribunal dar como provado, “Chegados à Amadora, os arguidos S., R. e E. encontraram-se com o C., levando com eles o dinheiro destinado ao pagamento da heroina, o S. ficou a aguardar a conclusão da transacção afastado dos demais e, para controlar o desenrolar de tal transacção, manteve-se em contacto com o E., telefonando para o telemóvel deste.”?

a) quem entregou a droga em Lisboa; quem deu o dinheiro, que o arguido se encontrava recuado a controlar?

b) Se as escutas telefónicas não traduzem tal realidade?.

c) Os agentes intervenientes, e supra identificados não estiveram nessa parte?

d) Os arguidos não prestaram depoimento?

e) Não existem vigilâncias. O tribunal deu como provados factos cuja origem não se vislumbra em clara violação do disposto no art.º. 379 n.º. 1

Subsidiariamente,

II) Da Medida da Pena

1. A pena aplicada ao arguido, foi manifestamente exagerada, sendo a pena a medida da culpa, entendemos que o factualismo apurado é pontual, fora do seu modo de vida.

2. O nosso Cód. Penal encontra-se embutido de espírito pedagógico e ressocializador

3. O tribunal não pode olvidar que se trata de pessoas com um grau de instrução muito baixo.

4. Não lhe foram encontrados outros bens relacionados com a prática do crime (5). Tem filhos de tenra idade a cargo (5)

5. Encontra-se sócio- profissionalmente inserido.

6. Não se prova actividade no tempo.

7. Disseminação.

8. Não lhe foram encontrados bens, valores relacionados ou fruto de tal prática.

Atentos os factos em concreto e a moldura da pena do crime, o “ quantum que lhe foi fixado foi sobremaneira exagerado, pelo que somos de entendimento que caso não sejam tidas em conta as nulidades supra suscitadas que a pena que lhe foi cominada se deve situar próximo dos 6 anos e seis meses de prisão.»

2.2. O arguido R. S., após motivação, apresentou as seguintes conclusões, que se transcrevem apenas com a correcção de alguns erros ortográficos e de pontuação:

«Verifica-se no caso sub judice,

A) Nulidade do acórdão,

O arguido foi indevidamente condenado como co-autor do crime do artº. 21.

1. Não foi dado cumprimento integral ao artº. 374 nº.2 ex. vi do artº. 379, nº. 1 das alíneas a) e c) do C.P.P. por se verificar o vício previsto no nº. 2 do artº. 410, alíneas b e c, devendo ser ordenado o reenvio para novo julgamento, verifica-se contradição entre o facto provado e a prova produzida em julgamento:

2. Como pode o tribunal dar como provado, “Chegados à Amadora, os arguidos S., R. e E. encontraram-se com o C., levando com eles o dinheiro destinado ao pagamento da heroína, o S. ficou a aguardar a conclusão da transacção afastado dos demais e, para controlar o desenrolar de tal transacção, manteve-se em contacto com o E., telefonando para o telemóvel deste?”

a) quem entregou a droga em Lisboa, quem deu o dinheiro, que o arguido se encontrava recuado a controlar?

b) Se as escutas telefónicas não traduzem tal realidade?

c) Os agentes intervenientes, e supra identificados não estiveram nessa parte?

d) Os arguidos não prestaram depoimento?

e) Não existem vigilâncias. O tribunal deu como provados factos cuja origem não se vislumbra em clara violação do disposto no art.º. 379 n.º. 1, 127, do C.P.P.

O arguido foi indevidamente condenado como co-autor da prática do crime. Violando-se o art.º. 26 do C.P., o arguido não tinha os contactos, os meios, o capital, o mercado, o fornecedor, a matéria prima, etc

As escutas referem um A.; ninguém refere ser o recorrente.

Não foi efectuada perícia à voz pelo L.PC. o arguido deveria ter sido absolvido com base no princípio “in dubio pro reo”

B) 1. Verifica-se o vício do artº. 410. c do C.P.P. entre os factos 1,2,3,4,5,6,7, 21, 22, 23, 24, constata-se que efectivamente quem negociou foi o Sérgio, juntou o dinheiro e trazia o troco, pelo que não se percebe qual a real participação do recorrente para os factos, 8, 10, 9, constatando-se que uns e outros são completamente incompatíveis.

2. A entender-se que o arguido colaborou, como se refere no acórdão, a sua conduta integra a previsão do art.º. 27 (cumplicidade) e não co-autoria; o desígnio criminoso estava tomado, 1,2,3,4,5,6,7,21,22,23,24, (factos provados); a droga vinha, quer ele fosse quer não fosse; da prova não resulta qualquer acto preparatório ou decisório por este praticado; limita-se a telefonar ao arguido posteriormente à suposta negociação do produto.

Não obstante o douto tribunal fundamentar em sentido diverso, não basta afirmar, mas ter em conta o processado. Diz-se que sem a sua participação as operações não teriam ocorrido (fls, 22 do acórdão).

Fls. 23: sem o seu contributo não se teria concretizado; em resposta a tal afirmação temos os factos, 1,2,3,4,5,6,7,21,22,23,24,!, cujo prova é sustentada nas escutas telefónicas.

Subsidiariamente,

C) Não se assistiu a uma correcta fixação da medida concreta da pena, ao recorrente.

1. Nulidade do acórdão por fundamentação insuficiente; o tribunal não fundamenta como prova a co autoria do recorrente,

3. Violação do art.º. 13, e 32 da C.R.P. O dolo evidenciado pelo arguido é bem menor do que o do E., nunca deteve o produto por qualquer forma. Todavia, não só foi condenado como co-autor, mas numa pena desajustada ao processado, contrariamente às provas produzidas em julgamento, nomeadamente do que resulta das escutas

D) Violação do Regime Legal para Jovens Delinquentes D.L 401.82,

Tal normativo deve ter em conta as circunstâncias exógenas ao processo, distinto das atenuantes gerais e relativas ao crime porque se encontra acusado, e que permitem ou não um juízo favorável à reintegração do delinquente. Nesse sentido depuseram as testemunhas de defesa que salientaram o seu carácter, a sua personalidade, traduzida igualmente no relatório social, que refere a doença grave da esposa, o acompanhamento dos progenitores. O arguido juntou documento onde se refere que tem trabalho garantido, se restituído à liberdade. Todavia, o tribunal não se pronunciou sobre tal matéria, incorrendo em omissão de pronúncia sobre matéria articulada na Contestação, corroborada em audiência pela testemunha “D.”, e demonstrativa da aposta que a sociedade faz na sua recuperação, sendo o sentimento dominante não só do arguido mas do que com este privam.

E) Da Medida da Pena

1. A pena aplicada ao arguido, foi manifestamente exagerada, sendo a pena a medida da culpa, entendemos que o factualismo apurado é pontual, fora do seu modo de vida.

2. O nosso Cód. Penal encontra-se embutido de espírito pedagógico e ressocializador

a. O tribunal não pode olvidar que se trata de pessoa com um grau de instrução muito baixo.

b) . Não lhe foram encontrados outros bens relacionados com a prática do crime,

c) . Encontra-se sócio profissionalmente inserido.

d) . O arguido era bastante jovem.

e) . Exercia actividade profissional.

f) Não lhe foram encontrados bens, valores relacionados ou fruto de tal prática, ao contrário de co arguidos.

2.3. A arguida M. da C. M. terminou o seu requerimento concluindo (transcrição):

«1- É nulo o acórdão recorrido por ter omitido pronúncia sobre factos articulados na contestação, uma vez que omite por completo os factos articulados na contestação da arguida M. da C.. Diz: todos os arguidos apresentaram contestação, mas quanto à M. da C. é completamente omissa

2- Tal omissão de pronúncia, “...nos termos das combinadas disposições nos arts 368 nº2, 374 nº2, 379, al a) e 410 nº2 al. a) do C.P.P., com a consequência expressamente prevista no nº 1 do art.122 do referenciado Diploma Processual Penal..., nos termos dos arts 426 e 436, ainda do C.P.P....” obriga ao reenvio do processo para a realização de novo julgamento, a abranger a totalidade do objecto do processo a efectuar pelo Tribunal de categoria e composição idênticas ás do Tribunal recorrido.

3- Violou-se o disposto nos arts 374 nº 2, 379 nº 1 al. a) do C.P.P. e 205 nº 1 da C. R. P.

4- Atento ao circunstancialismo apurado quanto á arguida M. da C., e pelo facto desta ter actuado sempre sob as ordens e direcção do co-arguido S. A., co-arguido que é seu companheiro, e tem sobre esta um forte ascendente. Pelo facto desta arguida não ter qualquer participação nas encomendas do produto estupefaciente, a sua conduta dever-se-ia subsumir á previsão do artigo 25 do D.L 15/93 de 22-01

5- Há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Ocorre este vício quando, da factualidade vertida na decisão de recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou absolvição

6- Entende-se que o tribunal dê como provado, atento ao restante circunstancialismo que se tratasse de produto estupefaciente e não de “garrafas de vinho” como referiu a arguida, contudo não se percebe qual foi o raciocínio lógico, para que o tribunal apurasse serem 150 gramas e não por exemplo 150 pacotes.

Na verdade, não resulta, da conversa transcrita, o peso, não só porque nunca se fala em gramas , como também não é feita qualquer referência, a montantes pagos, ou a pagar, pelo que, difícil é apurar que se trata de 150 gramas.

Dos restantes elementos de prova tal conclusão não é ilidível.

7- Pelo que, há insuficiência da matéria de facto, tanto mais que, na dúvida, teria o Tribunal que apurar a matéria mais favorável á arguida.

8- Violou-se o disposto no artigo 410 nº 2 al. a).

9- Pelo que , atento ao vício invocado deve determinar-se o reenvio do processo para novo julgamento art. 426 nº 1 do C.P

10- A determinação da medida da pena parte do postulado de que as finalidades de aplicação das penas são, em primeiro lugar, a tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, constituindo a medida da culpa o limite inultrapassável da medida da pena.

11- Na determinação concreta da medida da pena, o julgador atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele (art 71 do C.P.), ou seja, as circunstâncias do complexo integral do facto que relevam para a prevenção e para a culpa.

12- Ponderada a globalidade da matéria factual provada, a conduta da arguida deveria ser subsumível á previsão dos disposto no artigo 25 nº 1 do D.L 15/93 de 22-01

13- Face aos critérios legais (arts 70, 71, 72 e 73 do C.P) a recorrente deveria ser punida, atento as razões aduzidas na motivação do recurso ora interposto, em medida não superior a 2 anos e 6 meses de prisão, pena esta que atento á sua condição pessoal, e demais circunstancialismo referido no relatório social, deveria ser suspensa pelo período de 4 anos.

14- A decisão recorrida violou, nessa parte, os arts 50, 70, 71, 72 e 73, do C.P.

Analisada, a conduta da M. da C., não se vê é que esta se diferencie do co-arguido E., excepto no facto de ser companheira do co-arguido S., e este, em face desta condição ter sobre ela um ascendente, isto porque e como atrás se referiu as encomendas do produto estupefacientes nunca tiveram a intervenção da M. da C. , o dinheiro era preparado por qualquer um deles, viviam em economia comum, e a entrega das “ditas 150” só ocorre à M. da C., porque o S. não está em casa, isto é visível dos telefonemas existentes entre estes, em que se verifica que a M. da C. nunca manteve o exercício do domínio do seu contributo na realização do tipo.

Sem prescindir

15- O tribunal entendeu, que o E., apesar de ter participado na execução conjunta do facto típico criminoso, de ter prestado uma contribuição objectiva nessa execução, fê-lo por forma não essencial, no sentido de que não fora a sua participação e as operações sempre teriam ocorrido, ainda que em moldes diferentes. Integrando a sua conduta na figura da cumplicidade.

16- Ora, analisada, a conduta da M. da C. , não se vê é que esta se diferencie do co-arguido E., excepto no facto de ser companheira do co-arguido S., e este, em face desta condição ter sobre ela um ascendente, isto porque e como atrás se referiu as encomendas do produto estupefacientes nunca tiveram a intervenção da M. da C., o dinheiro era preparado por qualquer um deles, viviam em economia comum, e a entrega das “ditas 150” só ocorre á M. da C., porque o S. não está em casa, isto é visível dos telefonemas existentes entre estes, em que se verifica que a M. da C. nunca manteve o exercício do domínio do seu contributo na realização do tipo.

17- Pelo que, e pelas razões supra aduzidas entendendo que a conduta do E. integra a figura da cumplicidade, também a conduta da M. da C. deveria subsumir-se a esta figura, sob pena de violação do art 13 da C.R.C.

Pelo que deve ser revogada nos termos sobreditos»

2.4. Por fim, o arguido C. S. extraiu da sua motivação as seguintes conclusões (transcrição):

«1- A factualidade apurada, relativamente ao recorrente, resultou, exclusivamente, das intercepções telefónicas efectuadas ao telemóvel 93.3840691 – apreendido ao arguido S. – que efectuou chamadas telefónicas para um telemóvel n.º 96.8106652, em que o utilizador era tratado pela alcunha de “C.”, e, para cuja identificação, foram determinantes os depoimentos das testemunhas C. L. e F. G

2- Sucede, no entanto, que conforme resulta da fundamentação do douto acórdão recorrido, o telemóvel n.º 96.8106652, não foi apreendido ao arguido recorrente ou a quem quer que seja, sendo que nenhum teor dos autos de fls. 45, 51, 55, 57, 69, 336 e 428, se refere à apreensão do sobredito telemóvel, alegadamente pertencente ao recorrente.

3- Ao considerar provado que o telemóvel n.º 96.8106652 pertencia ao arguido e sendo que dos autos nada consta quanto à apreensão do sobredito telemóvel, desconhece-se, assim, qual o fundamento de onde foi extraída semelhante ilação, inexistindo o exame crítico sobre as provas que concorreram para formar tal convicção no tribunal a quo.

4- A fundamentação que o Tribunal invoca para a formação da convicção quanto à matéria de facto não permite perceber a sequência lógica do raciocínio a que procedeu , partindo das provas examinadas para declarar como provados os factos que resultam de intercepções telefónicas efectuadas ao telemóvel 93.3840691 – apreendido ao arguido S. – que efectuou chamadas telefónicas para um telemóvel n.º96.8106652, em que o utilizador era tratado pela alcunha de “C.”, telemóvel este que não foi apreendido ao arguido.

5- Verifica-se, por isso, a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, a) com referência ao artigo 374.º, n.º2, do C.P.P.

6- Apenas foi determinante para a identificação do arguido C., referenciado nos telefonemas como “C.”, o depoimento de C. L. que o reconheceu com segurança pela voz logo que ouviu o mesmo após as ditas comunicações telefónicas e de F. G., a prestar serviço na P.S.P. da Amadora, onde, segundo disse, o recorrente é conhecido pela alcunha de “C.”.

7- No que respeita à alcunha, o depoimento da testemunha F. G. reconduz-se a um depoimento indirecto, dado que, não sendo o mesmo das relações pessoais do arguido, ao declarar como declarou que na Amadora o arguido recorrente é conhecido por tal alcunha, apenas o faz por conhecimento indirecto, ou seja, de ouvir dizer, sendo que a fonte de sua ciência não é o próprio agente da P.S.P., mas terceiros.

8- Sendo a utilização e valoração daquele depoimento incompatível com o princípio da verdade material e a estrutura acusatória do processo penal, por contrária aos princípios da imediação e contraditório.

9- Violando, assim, o comando constitucional prescrito no artigo 32.º, n.º 5, da C.R.P.

10- Mesmo dando por certo que o recorrente é conhecido pela alcunha de “C.”, como poderemos ter a certeza que as conversações interceptadas ao telemóvel 93.3840691 eram mantidas com o recorrente, dado que o telemóvel 96.8106652 não lhe foi apreendido?

11- Ora, não obstante, o arguido ter sido reconhecido com segurança pela voz.

12- Tal reconhecimento pela voz foi efectuado em audiência de discussão e julgamento, mais de um ano após a realização das escutas.

13- A que acresce o facto de o arguido ser de nacionalidade Cabo-Verdiana, residir num Bairro na Amadora predominantemente habitado por indivíduos da mesma nacionalidade, que serão centenas ou mesmo milhares, com pronúncia e expressões próprias e sotaque peculiar e específico quer quanto à articulação quer quanto ao timbre e acento.

14- Pelo que, ninguém que esteja a efectuar uma escuta telefónica em que um dos interlocutores é de raça negra, é capaz de, sem margem para dúvida, reconhecer pela voz, aquela pessoa como sendo a correspondente à voz escutada.

15- Cremos que se em vez do arguido recorrente, o Sr. Inspector da P. J. ouvisse falar um outro indivíduo da mesma raça, nacionalidade, a residir na Amadora, onde concerteza teria centenas de hipóteses de escolha, dado o Bairro onde o arguido reside ser predominantemente habitado por indivíduos da mesma raça e nacionalidade, também reconheceria com segurança aquela voz como sendo a escutada.

16- Padece, por isso, o douto acórdão recorrido de erro notório na apreciação da prova (artigo 410.º, n.º 2, al. c). Do C.P.P.).

17- Pois, ao valorar aqueles depoimentos no sentido de a identidade do arguido inequivocamente ter sido reconhecido pela voz e pela alcunha, o Tribunal usando um processo racional e lógico, retirou daqueles depoimentos uma conclusão arbitrária, notoriamente violadora das regras da experiência comum, dado que a voz escutada e reconhecida pelo Sr. Inspector da P. J., pertencente a uma pessoa de raça negra, com particularidades próprias na sua fonética, facilmente confundível com os seus pares.

18- Para reconhecer com segurança, mesmo sem a particularidade fonética do arguido, facilmente confundível com a de todos os seus pares, só com a realização de um exame pericial à voz do arguido e às intercepções a ele imputadas, e, não consta da fundamentação, nem dos autos, a realização de tal perícia ou exame ou, pelo menos, confrontando o arguido com a audição das escutas transcritas, poderia, então, o Tribunal a quo formar com segurança a sua convicção; e da acta da Audiência de Discussão e Julgamento não resulta que as intercepções telefónicas transcritas em auto fossem efectivamente ouvidas, o que deveria ter sucedido em obediência ao princípio da imediação da prova plasmado no artigo 355.º, do C.P.P, que, assim, foi violado.

19- É ou não possível que haja um equívoco na identificação da voz feita pelo Inspector da P. J., em audiência de julgamento? – Estamos em crer que sim e, consequentemente, foi postergado o princípio in dubio pro reo e a presunção de inocência, princípios basilares do Direito Penal.

20- Ao dar como provados os factos supra referidos imputados ao arguido C., ora recorrente, apenas, com base naqueles depoimentos, o douto Tribunal a quo formou a sua convicção para além do limite admissível da livre apreciação da prova, raiando os limites da ilegalidade das mesmas.

21- O Tribunal ao dar como provado a matéria de facto referente ao arguido C., com base na identificação através da voz efectuada pelo Sr. Inspector da P. J. e pelo depoimento do agente da P. S. P., efectuou um raciocínio puramente dedutivo quanto à identificação do arguido.

22- Pois, não obstante, as escutas serem meios legais de prova, nessa precisa medida, devem oferecer garantias de fidedignidade e de veracidade, esta traduzida essencialmente na identificação segura e certa, sem margem para dúvidas, do interlocutor.

23- O Tribunal a quo excedeu os limites impostos pelo artigo 127.º, ao imputar as intercepções telefónicas e o telemóvel n.º 96.8106652, ao arguido recorrente apenas com base nos depoimentos supra citados, que o identificaram pela alcunha e voz.

24- O Tribunal não tinha, assim, suporte probatório para considerar assentes os factos que supra se enumeraram para, em consequência, condenar o recorrente pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes.

25- Atendendo a que nenhum dos factos dados como provados nem os motivos determinantes para a formação da convicção do Tribunal quanto à responsabilidade penal do recorrente têm suporte na prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento, o ora recorrente deveria ter sido absolvido do crime pelo qual foi indevidamente condenado.

26- Não obstante em Direito Penal serem admissíveis as provas que não forem proibidas por lei, não se nos afigura suficiente para a identificação de uma pessoa o reconhecimento pela voz e a declaração de que o mesmo é conhecido por “C.”. Pelo menos em termos de certeza inequívoca.

27- Cremos que o legislador apenas teria por legítimo a identificação de uma pessoa com base na voz se tal resultasse de perícia ou exame, daí que, ao considerar determinante para a identificação do arguido o reconhecimento pela voz, nos termos expostos, o Tribunal a quo violou o princípio da legalidade das provas (artigo 125.-º, do C.P.P.).

28- O Tribunal recorrido entendeu que: “ A escassa factualidade provada atinente à respectiva intenção lucrativa, em termos de dosiometria concreta da pena, sobretudo tendo em conta que a sua actuação não é mais ilícita ou culposa que a do S.. Realmente patenteiam os factos que o mesmo, sendo servente da construção civil, serviu como intermediário de indivíduo de identidade desconhecida nos autos e, ainda que assim não fosse evidenciado, deveria intervir a seu favor o princípio in dubio pro reo, por se não ter efectivamente demonstrado nada a propósito do lucro visado ou conseguido”. Para ter por ajustada a pena de sete anos de prisão, aplicada ao arguido recorrente.

29- Tal pena de sete anos de prisão aplicada ao arguido é manifestamente exagerada.

30- O recorrente a ter praticado o crime, o que só por mero exercício intelectual se concebe, apenas agiu como mero intermediário num negócio ilícito, não sendo por isso elevada culpa nem intenso o dolo.

31- Não realizando, assim, a condenação do arguido, ora recorrente, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes na pena de sete anos de prisão, nenhum dos fins das penas, como também não é adequada à culpa do agente e, in casu, o arguido apenas foi identificado pela voz, e considerado mero intermediário de indivíduo não concretamente apurado.

32- Daí que a determinação da pena, dentro dos limites definidos na lei, deveria ser fixada em função da culpa do agente – mero intermediário, do grau de ilicitude do facto, da gravidade das suas consequências, da intensidade do dolo e das condições pessoais do arguido e da sua modesta situação económica.

33- Não atendendo, assim, a todos os elementos dosimétricos do artigo 71.º do Código Penal, a medida concreta da pena aplicada ao recorrente merece censura;

34- Pois, face à pena aplicada é nítida a violação do disposto no artigo 71.º, n.º 1, do C. P., em termos de culpa do arguido, mero intermediário, a qual, por isso, é diminuta.

35- Em nome da justiça e da equidade impõe-se, assim, uma pena não superior a 4 anos de prisão, a qual realizaria as exigências decorrentes do fim preventivo especial, ligadas à reinserção social do delinquente e exigências decorrentes do fim preventivo geral, ligadas à contenção da criminalidade e à defesa da sociedade.

Foram violados os artigos 71.º do Código Penal, 379.º, n.º 1. a), com referência ao artigo 374.º, n.º 2, 255.º e 410.º, n.º 2, al. c) Código de Processo Penal, 32.º, n.º 5, da C.R.P. e artigo 21.º, do D.L. 15/93, de 22.01.

2.5. O Ministério Público, inconformado com a parte da decisão que condenou o arguido Eduardo Oliveira na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão como cúmplice de um crime de tráfico de estupefacientes, recorreu para este Supremo Tribunal, concluindo (transcrição):

«1. O arguido E. A. M. O. incorreu na prática, como co-autor, de um crime de Tráfico de Estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;

2. Apesar de não ser o cabecilha do crime ora imputado, não tendo o domínio absoluto dos factos, porque era o S. que tinha o dinheiro para adquirir o produto estupefaciente e que negociava o preço e datas das transacções, tinha pelo menos o domínio funcional do facto criminoso, que segundo Roxin, “existirá quando o contributo do agente, seguindo o plano de conjunto, põe na execução, um pressuposto indispensável à realização do evento intentado, quando, assim todo o empreendimento ou resulta ou falha”;

3. Assim, o arguido E. possui sempre um certo domínio da acção, tendo a liberdade de agir ou não e, embora o plano seja engendrado pelo arguido S., o E. toma conhecimento dele, adere a esse plano e executa uma parte essencial do mesmo;

4. O arguido E., obedecendo às ordens do «cabecilha», quase instrumentalizado por este, motivado pela sua toxicodependência, não é possuidor de qualquer inimputabilidade que afaste a sua culpa e a sua participação como autor no facto criminoso;

5. O seu contributo para a prática do facto criminoso ultrapassa o mero estádio da cumplicidade, uma vez que não participa na execução de outrem, porque apesar do plano ter sido «engendrado» pelo arguido S., este dá-lhe conhecimento do mesmo antes de iniciar propriamente a sua execução, sendo que o E. executa o plano juntamente com os restantes arguidos, todos co-autores dos factos em apreço;

6. O crime de Tráfico de estupefacientes é um crime de perigo abstracto e possui uma ampla previsão plural, abrangendo não só os actos do tráfico propriamente dito, como o «oferecer, pôr à venda, distribuir, ceder, proporcionar a outrem», como os actos preparatórios de «cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, comprar, receber, transportar, importar, exportar, fazer transitar) e ainda a simples detenção que não seja para consumo pessoal.

7. O Decreto-Lei n.º 420/70, de 3 de Setembro excluiu a exigência do intuito lucrativo, sendo que o facto de o arguido E. não tirar o proveito dos outros arguidos, sendo certo que também não era ele o detentor do capital necessário, tirava sempre o «lucro» ou «proveito» de desse modo fazer face ao seu vício de toxicodependência, bem como da sua esposa – a arguida M. A. – uma vez que na altura dos factos não lhe eram conhecidos rendimentos ou profissão;

8. O arguido E. efectivamente adquiriu o produto estupefaciente, é certo que a «mando» e sob as instruções dos arguidos S. e R., mas com o intuito deliberado e consciente de obter droga para o seu vício e da esposa, transportando depois a droga, num táxi, seguido pelos outros dois arguidos, que também poderiam eles próprios proceder ao transporte, mas o modo como procederam correspondia ao plano traçado, sendo essencial para que o crime fosse praticado;

9. Na portagem da A3, área de Santo Tirso, o arguido E. foi interceptado quando detinha ilicitamente em seu poder cerca de meio quilo de produto estupefaciente, fazendo este acto parte da previsão típica do tipo legal de tráfico em análise;

10. Esta distribuição de funções era conveniente ao arguido S., para desse modo facilitar a fuga, em caso de necessidade e evitar a detecção do transporte por parte das entidades policiais;

11. O arguido E. praticou uma parte essencial e necessária à determinação do facto criminoso, não auxiliando o facto de outrem, mas participando ele próprio na execução do plano criminoso e tornando-se, desse modo, co-autor do facto;

12. É lógico que sempre o arguido S. se poderia socorrer de outra pessoa para desempenhar o papel do E. e com este tipo de raciocínio nunca haveria co-autoria em crime nenhum, porque ele sempre poderia ser praticado por outros – o que acontece é que o E. tinha o papel essencial no plano a que aderiu e também fez seu, com a intenção de «sustentar» o vício e, que se assim não fosse certamente o crime não teria sido praticado, porque seria muito arriscado e todos queriam salvaguardar a possibilidade de serem detectados na execução do mesmo.

13. Atentos os factos provados o arguido E. actuou com um grau de ilicitude elevado e com dolo directo.

14. Neste tipo de crime são fortes as exigências de prevenção geral, constituindo a droga um autêntico flagelo social, circunstância a pesar na medida da pena a impor ao arguido.

15. Nesta conformidade, deve o arguido E. ser condenado como co-autor do crime de tráfico de estupefacientes e ser-lhe aplicada a pena de 5 (cinco) anos de prisão.

16. Ao decidir, na parte de que agora se recorre, o tribunal recorrido violou o disposto nos arts. 26º, 27º, 40º, 70º, 71º, n.º 1 e n.º 2, todos do Código Penal e o art. 21º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.»

3. Em resposta aos recursos interpostos pelos arguidos, a Magistrada do Ministério Público na 1.ª instância pronunciou-se pelo seu não provimento.

4. Com vista no processo, o Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal opôs-se à produção de alegações por escrito, requerida pelo arguido C. S., dado que, não tendo os demais recorrentes manifestado tal propósito - o que obriga a audiência -, o seu deferimento acarretaria a dispersão da discussão sobre as questões controvertidas.

5. No despacho preliminar, o relator não encontrou qualquer circunstância que obstasse ao conhecimento do mérito dos recursos, a decidir em audiência, e indeferiu o requerimento de alegações por escrito formulado pelos recorrentes R. e C., com fundamento em os recursos se não se circunscreverem a matéria de direito, nos termos exigidos pelo art. 411.º n.º 4 do CPP.

5. 1. Já depois daquele despacho, o recorrente S. veio levantar a questão da nulidade insanável (art. 119.º alínea e) do CPP), por incompetência do tribunal de júri para o julgamento, nos termos do art. 207.º n.º 1 da Constituição, que exclui da competência daquele tribunal os crimes de terrorismo e de criminalidade altamente organizada, sendo que o art. 51.º do DL 51/93 de 22/1 equipara, para efeitos do disposto no CPP e em conformidade com o n.º 2 do artº. 1.º deste diploma legal, os crimes de tráfico dos art.ºs 21.º a 24.º e 28.º aos casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada.

Responderam o M.º P.º neste Supremo, no sentido da competência do tribunal de júri, e a recorrente M. da C., em sentido contrário.

5. 2. Colhidos os vistos, realizou-se a audiência de julgamento, de acordo com o prescrito legalmente.

Nesta, o M.º P.º pronunciou-se quanto ao fundo, e para a hipótese de não ser procedente a questão prévia da incompetência do tribunal de júri, entendendo que nenhum dos recursos, salvo o do M.º P.,º merece provimento. O defensor oficioso do arguido E. limitou-se a pedir justiça e o patrono do arguido S., também nomeado defensor dos restantes arguidos, insistiu na tese da incompetência do tribunal de júri, pelo que o julgamento efectuado na 1ª instância teria que ser anulado.

II. FUNDAMENTOS

6. Factos provados:

1- Os arguidos S. e M. da C. têm vivido um com o outro como se marido e mulher fossem.

2- Nos dias 27, 28 e 30 do mês de Janeiro de 2002, os arguidos S. e C. contactaram um com o outro por telefone, através dos telemóveis com os números 93.384.06.91 e 96.810.66.52, usados, respectivamente, pelo primeiro e pelo segundo.

3- No dia 4 de Fevereiro de 2002, o S., pelo seu telemóvel nº 93.384.06.91, contactou com o Celestino, a quem tratava pela alcunha de “C.”, para o aludido telemóvel, com o número 96.810.66.52, pretendendo que este lhe vendesse heroína. Nos vários contactos telefónicos que então mantiveram, o C. informou-o que um outro indivíduo de identidade não apurada teria disponível heroína para vender e que o preço da mesma era de esc. 5.500.000$00 por cada quilograma. O S. concordou em pagar tal preço e encomendou ao C. meio quilograma de heroína, combinando ambos encontrarem-se nesse mesmo dia, para a transacção desse produto.

4- De seguida, o S. contactou com o arguido E., para o telemóvel por este usado com o número 91.672.55.02, mandando-o ir ter consigo. O E., depois de informar o S. que se encontrava na Trofa a ver se conseguia droga para consumir e que, devido à debilidade física que então o afectava, não conseguia andar muito, acatou a ordem dada pelo Sérgio. Este, num segundo contacto telefónico, disse ao E. que era para irem buscar a heroína encomendada ao “C.”.

5- Nesse mesmo dia, foram para a zona da Amadora, onde morava o C., o E., o S. e o R., levando estes últimos arguidos com eles a quantia de esc. 2.650.000$00 em dinheiro, para pagamento da heroína que pretendiam adquirir.

6- Chegados à Amadora, os arguidos S., R. e E. encontraram-se com o C. nas imediações do Centro Comercial Babilónia, após o que este lhes entregou cerca de meio quilo de heroína e recebeu a referida quantia de Esc. 2.650.000$00 (€13.218,14).

7- Na posse da heroína, os arguidos S., R. e E. regressaram a Santo Tirso, vindo o E. num táxi e trazendo consigo aquele produto, e os restantes dois num outro veículo automóvel. Para se inteirarem dos locais onde o E. em cada momento se encontrava e se certificarem de que o regresso a Santo Tirso decorria sem incidentes, os arguidos S. e R. mantiveram contactos com aquele a partir do telemóvel com o número 93.384.06.91, pertencente ao S., para o telemóvel com o número 93.622.83.14, que o S., para tal efeito, entregara ao E.. 8 - Uma vez chegados a Santo Tirso, já às primeiras horas do dia 5 de Fevereiro de 2002, os arguidos S. e R. receberam a heroína transportada pelo E

9- Logo na madrugada do dia 5 de Fevereiro de 2002, o S. de novo contactou o C. com vista à aquisição a este de heroína e cocaína, confirmando este último que um outro indivíduo de identidade não apurada teria tais produtos disponíveis, nomeadamente duas qualidades diferentes de cocaína, sendo a de melhor qualidade ao preço de Esc. 6.000.000$00 por cada quilograma.

10- Nesse mesmo dia, à noite, o Sérgio encomendou ao C. mais meio quilo de heroína e, recebendo deste resposta afirmativa, logo combinaram encontrar-se de novo para a sua transacção.

11- Com vista a ir buscar a heroína à Amadora, no dia 7 de Fevereiro de 2002, o S. contactou através de telemóvel com o E., mandando-o ir ter a sua casa e levar com ele a arguida A

12- Depois, os arguidos S., R. e E. dirigiram-se para a Amadora, fazendo-se transportar no veículo automóvel de matrícula nº SO, de marca “Audi”, modelo “A4”, cuja propriedade se encontra inscrita no registo a favor do R

13- Para pagamento do preço da heroína encomendada e das despesas da deslocação à Amadora, o S. levava consigo, em euros, uma quantia equivalente a aproximadamente esc. 2.900.000$00, que a M. da C., para o efeito, havia juntado e preparado.

14- Chegados à Amadora, os arguidos S., R. e E. encontraram-se com o C., de novo nas imediações do Centro Comercial Babilónia. Enquanto os arguidos R. e E. foram para o local da entrega com o C., levando com eles o dinheiro destinado ao pagamento da heroína, o S. ficou a aguardar a conclusão de tal transacção afastado dos demais e, para controlar o desenrolar de tal transacção, manteve-se em contacto com o E., telefonando para o telemóvel deste.

15- Tendo recebido dos arguidos R. e E. uma quantia de cerca de 13.717,00 euros, o C. entregou àqueles uma embalagem redonda, envolta em fita adesiva castanha, contendo heroína, com o peso líquido de 495,514 gramas.

16- Na posse de tal heroína, os arguidos S., R. e E. empreenderam a viagem de regresso a Santo Tirso, vindo o E. num táxi e trazendo consigo a heroína adquirida, enquanto os arguidos S. e R. se fizeram transportar no já referido veículo automóvel de matrícula nº SO, acompanhando e controlando todo o percurso daquele arguido. Com efeito, os arguidos S. e R. mantiveram contactos com o arguido E., para o referido telemóvel com o número 91.672.55.02, para se inteirarem dos locais onde aquele em cada momento se encontrava e se certificarem de que o regresso a Santo Tirso decorria sem incidentes.

17- Entretanto, na tarde desse dia 7 de Fevereiro de 2002, a M. da C. recebeu na sua casa, de pessoa que em concreto não foi possível apurar, cerca de 150 gramas de um produto de natureza estupefaciente.

18- Para se certificar da qualidade de tal produto, a M. da C. deu-o a provar a pessoa de identidade também não apurada, que o consumiu e deu àquela conta da sua qualidade. Depois, a M. da C., que havia contactado com o S. para pedir a este instruções relativas à aquisição de tal produto, recebendo deste a resposta de que o comprasse, ficou com ele em sua casa, com o compromisso de o arguido S. o pagar posteriormente.

19- Em contacto telefónico que manteve com a M. da C., cerca das 21 horas e 4 minutos, desse dia 7 de Fevereiro, o S. incumbiu esta de ordenar a pessoa de identidade não apurada que fosse a casa e trouxesse para casa deles, no Bairro de Argemil, em Santo Tirso, todos os produtos estupefacientes que lá tivesse guardados. A M. da C. transmitiu tal ordem à referida pessoa.

20- Cerca das 21 horas e 35 minutos desse dia 7 de Fevereiro de 2002, quando se encontravam na zona da portagem, na saída de Santo Tirso da Auto-estrada nº 3, área da comarca de Santo Tirso, os arguidos S., R. e E. foram abordados por inspectores da Polícia Judiciária de Braga, que já vinham controlando o percurso dos mesmos.

21- Nessa ocasião, o S. conduzia o veículo automóvel de matrícula nº SO e tinha em seu poder um telemóvel de marca “Nokia”, modelo “3310”, com o IMEI 350101806585172, no qual estava inserido o cartão de acesso ao serviço móvel terrestre com o número 93.384.06.91, um telemóvel de marca “Nokia”, modelo “6210”, com o IMEI 350612206493916, no qual estava inserido o cartão de acesso ao serviço móvel terrestre com o número 93.622.83.14, e a quantia de 795 Euros em dinheiro.

22- O R. negociara a aquisição do referido veículo automóvel de matrícula nº SO. Para o efeito, dirigiu-se, com o S., ao estabelecimento de venda de automóveis da sociedade “Roger Fama – Comércio de Automóveis, Limitada” a cujo gerente, M.D., se apresentou como estando interessado na aquisição de tal veículo, celebrando com este o contrato de transmissão da respectiva propriedade, que veio a ser concretizada pelo preço de 21.000 euros. Assim, o referido gerente emitiu uma declaração de venda desse veículo, na qual figurava como comprador o R

23- Para tanto, foi entregue um automóvel “BMW 316” de matrícula nº SQ, que foi por aquela sociedade avaliado em 4.000 Euros, bem como, a quantia de 12.000 Euros em dinheiro, ficando de ser pago posteriormente o remanescente do preço de tal veículo (5.000 Euros).

24- A quantia de 795 Euros detida pelo S. havia sobrado do valor que consigo levara nesse dia para comprar a heroína referida e custear as despesas da viagem à Amadora.

25- Nessa ocasião, tinha o E. na sua posse, a referida embalagem, contendo heroína com o peso líquido de 495,514 gramas, bem como, uma embalagem de cocaína, com o peso líquido de 0,559 gramas, e três pastilhas de MDMA, um tubo com vestígios de cocaína e um pau com vestígios de heroína, bem como o telemóvel de marca “Mitsubishi”, modelo “Trium”, com o IMEI 332024351068456, no qual estava inserido o cartão de acesso ao serviço móvel terrestre com o número 91.672.55.02.

26- A referida heroína havia sido comprada ao C. pelo S., com a colaboração dos arguidos R. e E., destinando-a este último a ser entregue ao S. quando chegasse a casa deste.

27- A cocaína e o MDMA referidos destinava-os o E. ao seu próprio consumo. O tubo e o pau referidos eram pelo E. usados no consumo de heroína e cocaína.

28- O telemóvel que o E. tinha na sua posse foi pelo mesmo usado nos contactos mantidos com o arguido S., acima descritos.

29- Nesse dia 7 de Fevereiro de 2002, cerca das 23 horas e 30 minutos, no quarto de dormir de ambos da sua casa de habitação, sita no Conjunto Habitacional de Lousado, casa nº 24, em Lousado, Vila Nova de Famalicão, tinham os arguidos E. e M. A. guardadas uma embalagem contendo heroína, com o peso líquido de 1,434 gramas, uma embalagem contendo cocaína, com o peso líquido de 0,588 gramas, e uma embalagem contendo piracetam, com o peso bruto de 12,100 gramas.

30- Os arguidos E. e M. A. destinavam ao seu próprio consumo as referidas embalagens de heroína e cocaína.

31- Com a sua descrita actuação, os arguidos S. e M. da C. visavam obter proveitos económicos.

32- Em 19 de Outubro de 2001, a arguida M. da C. procedeu à abertura de uma conta bancária por ela titulada junto do banco BPI, com o número 2591599, mas cujo depósito de abertura foi realizado pelo Sérgio, mediante a entrega da quantia de esc. 500.000$00 em numerário. Em tal conta bancária e no período compreendido entre a data da sua abertura e 7 de Fevereiro de 2002 foram realizados depósitos em numerário no valor total de esc. 7.070.498$00 (€35.267,49).

33- Em Março de 2001, o arguido S. adquiriu o veículo automóvel de matrícula nº EZ, de marca “Opel”, modelo “Frontera”, pelo preço de Esc. 4.250.000$00, cujo pagamento foi financiado pela sociedade “Interbanco, S. A.”.

34- Para cumprimento do contrato de financiamento para aquisição a crédito celebrado com tal sociedade, relativo à aquisição do mencionado veículo automóvel, o arguido S. fez depósitos em numerário na conta bancária de “Interbanco, S. A.” que, entre 3 de Outubro de 2001 e 27 de Dezembro de 2001, ascenderam ao valor global de Esc. 974.000$00 (€4.858,29).

35- Em Outubro de 2001, o S. comprou o veículo automóvel de matrícula nº SQ, de marca “BMW”, modelo “316”, pelo preço de esc. 1.800.000$00, à sociedade “Roger Fama – Comércio de Automóveis, Limitada”, gerida por M. D

36- Para pagamento do respectivo preço, o Sérgio entregou ao M. D., logo no acto da aquisição, a quantia de esc. 300.000$00 (€1.496,39) em dinheiro, pagando posteriormente, em várias prestações, a quantia de esc. 1.000.000$00 (€4.987,98) que entregou sempre em dinheiro.

37- Em Janeiro de 2002, o Sérgio comprou a M. A. S., seu sobrinho, o veículo automóvel de matrícula nº PG, de marca “Mitsubishi”, modelo “Space Gear”.

38- O S. pagou o preço respectivo e recebeu do M. A. S. o referido veículo automóvel de matrícula nº PG, passando a fazer uso do mesmo e requerendo o registo do direito de propriedade respectivo em seu nome.

39- Os arguidos S. e M. da C. conheciam as características estupefacientes dos produtos por si adquiridos, mais sabendo que a sua aquisição, transporte, detenção e manipulação e venda são proibidos, mas não se abstiveram de agir do modo descrito, o que quiseram.

40- Os arguidos R. e E. conheciam as características estupefacientes da heroína em cuja aquisição e transporte colaboraram nos termos descritos, mais sabendo que a sua aquisição, detenção e transporte são proibidos, mas não se abstiveram de agir do modo descrito, o que quiseram.

41- O C. conhecia as características estupefacientes da heroína por si vendida, mais sabendo que a sua detenção, manipulação e venda são proibidos, mas não se absteve de agir do modo descrito, o que quis.

42- Os arguidos agiram de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo da censurabilidade e punibilidade das respectivas condutas.

43- Os arguidos S., M. da C., R., E. e M. A. nunca apresentaram qualquer declaração de rendimentos para efeitos fiscais.

44- Os arguidos S. e M. da C. têm cinco filhos menores a seu cargo e receberam o subsídio Rendimento Mínimo Garantido entre Janeiro de 1998 e Março de 2000 e a M. da C. ajuda a mãe do companheiro nas feiras.

45- O R. foi beneficiário do subsídio Rendimento Mínimo Garantido desde Janeiro de 1999 até Abril de 2002, estava integrado num agregado familiar constituído pela companheira – com problemas de saúde, ao nível motor e da linguagem -, progenitores e irmãos e, ultimamente, auxiliava a mãe nas feiras.

46- Os arguidos E. e M. A. não exerciam qualquer actividade lícita remunerada ou geradora de rendimentos, eram toxicodependentes, foram beneficiários do subsídio Rendimento Mínimo Garantido em 1998, até que, em Dezembro desse ano, o mesmo lhes foi retirado por falta de cumprimento do Programa de Reinserção, tendo ambos recusado fazer tratamento à toxicodependência e inserir-se profissionalmente. Os mesmos têm três filhos que foram confiados, com o seu consentimento, a um lar.

47- O arguido C. tem trabalhado como servente na construção civil.

48- O arguido S. foi anteriormente condenado na pena de seis anos de prisão, que cumpriu, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes e os restantes arguidos não têm antecedentes criminais.

7. Factos não provados:

a) - Desde o início do ano de 2001 e até 7 de Fevereiro de 2002, os arguidos S. e M. da C. dedicaram-se com regularidade à venda lucrativa de heroína e cocaína, o que vinham fazendo a partir da respectiva casa de habitação, onde eram contactados por pessoas interessadas em adquirir aqueles produtos, entregando-lhos, a troco de dinheiro.

b) - Para além das aquisições obtidas nas situações descritas na factualidade apurada, os arguidos S. e M. da C. abasteciam-se desses produtos estupefacientes junto de terceiros, usavam pessoas que se disponibilizassem para os irem buscar aos respectivos vendedores até casa deles, por forma a, caso fossem alvo de actuação policial, não serem surpreendidos na sua posse e, aquando de tais transportes, o S. acompanhava a pessoa usada para tal efeito, deslocando-se junto do fornecedor para pagar a este e se assegurar da qualidade e efectiva entrega do produto, bem como para se assegurar de que o transportador do mesmo dele não se apropriaria.

c) - Para guardarem os produtos estupefacientes por eles vendidos, os arguidos S. e M. da C., além de terem na sua referida habitação as quantidades que precisavam para vender em determinado dia, também os entregavam a terceiros indivíduos, para que estes os guardassem, com o intuito de, caso fossem alvo de buscas domiciliárias, não serem encontrados na posse de grandes quantidades dos mesmos.

d) - Desde o início de Fevereiro de 2002, o arguido R. dispôs-se a colaborar com o S., para além das aquisições a que aludem as situações referidas na factualidade apurada, na actividade de compra e venda de estupefacientes, acompanhando-o quando das deslocações junto dos respectivos fornecedores para em conjunto tratarem da aquisição e providenciarem pelo transporte de tais produtos.

e) - Os arguidos E. e M. A., desde o fim do mês de Janeiro de 2002, a solicitação dos arguidos S. e M. da C., disponibilizaram a sua casa de habitação para guardar os produtos estupefacientes transaccionados por estes últimos e, como contrapartida de tal serviço, recebiam dos mesmos heroína, cocaína e quantias em dinheiro que lhes permitiam sustentar-se.

f) - O E., no fim de Janeiro de 2002, a solicitação dos arguidos S. e M. da C., também se disponibilizou para transportar os produtos estupefacientes pelos mesmos adquiridos junto dos seus fornecedores, para além dos acima referidos.

g) - Para além das transacções mencionadas na factualidade apurada, o arguido C., desde Janeiro de 2002, vinha dedicando-se à venda de heroína, cocaína e MDMA, a indivíduos interessados na sua aquisição para revenda, a partir da sua habitação.

h) - Em Janeiro de 2002 (antes do dia 27), os arguidos S. e C. começaram a estabelecer contactos um com o outro com vista à venda de heroína e cocaína por este último àquele primeiro.

i) - O arguido S. aguardou afastado dos demais o desfecho da transacção acima descrita ocorrida no dia 4/2/02.

j) - No dia 7 de Fevereiro de 2002 a arguida A. foi para casa dos arguidos S. e M. da C., ficando na companhia desta.

l) - Foi o arguido C. quem entregou ao E. a cocaína e as três pastilhas de MDMA que a este foram apreendidas.

m) - Foi a arguida M. A. a pessoa a quem, na tarde do dia 7 de Fevereiro de 2002, a arguida M. da C. deu a provar o produto de natureza estupefaciente que recebera.

n) - Eram pertencentes aos arguidos S. e M. da C. a heroína e a cocaína que os arguidos A. e E. tinham guardadas na sua casa de habitação.

o) - Foi à arguida M. A. que a M. da C. ordenou que fosse a casa e trouxesse todos os produtos estupefacientes que lá tivesse guardados, indo a mesma a sua casa buscar os produtos referidos, que ali tinha guardados, que entregou à C., em casa desta.

p) - O arguido S. havia adquirido o veículo automóvel de matrícula nº SO, de marca “Audi”, modelo “A4”, pagando-o com os proveitos por si obtidos com a actividade de venda de estupefacientes.

q) - O arguido S. adquiriu os referidos telemóveis que tinha na sua posse com os proveitos obtidos com a actividade de venda de estupefacientes.

r) - A quantia de 795 Euros detida pelo arguido Sérgio era proveniente de anteriores vendas de produtos estupefacientes.

s) - As embalagens de heroína e cocaína detidas pelos arguidos E. e M. A. foram-lhes entregues pelos arguidos S. e M. da C. como contrapartida de na sua habitação guardarem para estes produtos estupefacientes e de o E. colaborar no transporte de tais produtos.

t) - Os arguidos S. e M. da C. obtinham proveitos económicos, dos quais retiravam o seu sustento e o do seu agregado familiar com a sua actividade de compra e venda de produtos estupefacientes.

u) - O S. também procedeu à abertura da conta bancária junto do banco BPI, com o número 2591599, e nela realizou os depósitos subsequentes ao de abertura, referido na factualidade apurada.

v) - Por ter entrado em situação de incumprimento, o arguido S., mediante acordo com a sociedade “Interbanco, S. A.”, entregou a esta o veículo automóvel de matrícula nº EZ, para abatimento, pela sua venda, à dívida existente.

x) - Era de esc. 3.500.000$00 (€17.457,93) o valor do veículo automóvel de matrícula nº PG, de marca “Mitsubishi”, modelo “Space Gear”.

z) - O arguido S. adquiriu o veículo automóvel de matrícula nº SO, suportou o custo da sua aquisição e pretendia ter, como teve até à sua apreensão, o seu absoluto e exclusivo domínio, uso e fruição.

aa) - Os arguidos S. e R. acordaram entre si proceder à aquisição do veículo automóvel de matrícula nº SO pela forma descrita, com o intuito de ocultar ser o arguido S. o seu verdadeiro proprietário.

bb) - Os arguidos S. e M. da C. venderam os produtos estupefacientes por eles adquiridos e, em conjugação de esforços e intentos, lograram, com a venda de produtos estupefacientes, obter avultada compensação remuneratória, já que, com os proveitos de tal actividade, conseguiram obter meios que lhes permitiram despender, relativamente às descritas aquisições de veículos e depósitos bancários, entre 3 de Outubro de 2001 e 7 de Fevereiro de 2002, um valor global de, pelo menos, 76.068,27 Euros (Esc. 15.250.318$00).

cc) - Ao agir pelo modo descrito, pretendeu o R. obter dos arguidos S. e M. da C. a entrega de quantias em dinheiro.

dd) - Os arguidos E. e M. A. pretenderam obter dos arguidos S. e M. da C. a entrega de quantias em dinheiro e de heroína e cocaína para seu consumo.

ee) - Os arguidos R., E. e M. A. sabiam que os arguidos S. e M. da C. retiravam da sua descrita actividade de tráfico de estupefacientes avultados proveitos monetários.

ff) - O arguido C. pretendeu obter para si elevada compensação monetária.

gg) - Os arguidos R. e S. procederam conjugadamente para aquisição do veículo automóvel de matrícula SO, logrando converter dinheiro por este último obtido com a sua actividade de tráfico de produtos estupefacientes num bem patrimonial de valor consideravelmente elevado, com o intuito de dissimular a proveniência ilícita dos valores monetários utilizados no seu pagamento e ocultar a verdadeira titularidade do direito de propriedade sobre tal veículo, com vista a afastar do arguido S. eventuais suspeitas de que, pela acumulação de bens de valor elevado, o mesmo se dedicasse a tal actividade ilícita e, caso viesse a ter que responder por tal actividade, evitar a declaração de perda de tal veículo a favor do Estado.

hh) - O R. tinha conhecimento de que foi da actividade de tráfico de estupefacientes que proveio o dinheiro usado para pagamento do preço do veículo automóvel de matrícula nº SO, bem como aquele que foi usado para pagamento do veículo automóvel de matrícula nº QS, entregue como contrapartida de parte do preço daquele.

ii) - O S. A. nunca se dedicou ao tráfico de estupefacientes, é pobre, sempre foi bem comportado e tem bom conceito social.

jj) - O R. desconhece quaisquer negócios de droga, nunca preparou, negociou, encomendou, tratou, acordou com quer que fosse para tal efeito; desconhecia o envolvimento do tio S. A. em negócios de droga, foi acompanhá-lo a convite deste e adormeceu na viagem, não sabe por onde andou, não recebeu qualquer contrapartida, desconhece parte dos co–arguidos, não entregou dinheiro, não teve qualquer poder decisório ou meios para a prática dos factos, os quais sempre teriam tido lugar independentemente da sua vontade ou intervenção; a carrinha foi adquirida com o dinheiro auferido do seu trabalho e de sua mãe; o mesmo é estimado e considerado um jovem trabalhador e era o sustentáculo do seu agregado familiar.

ll) - A arguida C. nunca se dedicou à venda de estupefacientes e é conceituada na área da sua residência.

mm) - Os arguidos S., R. e M. da C. não exerciam qualquer actividade lícita remunerada ou geradora de rendimentos.

nn) - O arguido C. não conhece os restantes co-arguidos e o número de telemóvel 96 8106652 nunca foi de sua propriedade nem usado por si alguma vez.

8. Questões a decidir.

Não será fácil discernir, por entre o embrenhado de muitas questões colocadas, as que se propõem para objecto da decisão.

Tentemos enumerá-las:

a) - Em primeiro lugar, a questão agora levantada relativa à nulidade do julgamento por este ter sido efectuado pelo júri (questão prévia);

Se tal questão não for procedente, teremos, então, as questões levantadas em cada um dos recursos, algumas delas também questões prévias. Assim: Recorrente S. S.:

b) - Escutas telefónicas (os autos das escutas não foram confrontados e examinados em audiência, nem os jurados tiveram cópia delas;

c) - Vícios do art. 410.º n.º 2 do CPP

d) - Nulidade da decisão nos termos do art. 374.º n.º 2 e 379.º o CPP

e) - Medida da pena

Recorrente R. S.

f) - Vícios do art. 410.º n.º 2 do CPP;

g) - Nulidade da decisão nos termos do art. 374.º n.º 2 e 379.º, 1, alíneas a) e c);

h) - Co-autoria, ou seja, a questão da comparticipação;

i) - Medida da pena (violação do regime especial para jovens);

Recorrente M. da C.:

j) - Omissão de pronúncia;

l) - Nulidade da decisão (art. 374.º n.º 2 e 379.º n.º 1, alínea a) do CPP);

m) - Qualificação jurídica dos factos;

n) - Medida da pena.

Recorrente C.:

o) - Nulidade do art. 379.º n.º 1 alínea a) do CPP, com referência ao art. 374.º n.º 2 do mesmo diploma legal (fundamentação da convicção do tribunal quanto à identificação do recorrente como interlocutor, via telemóvel, do arguido S.);

p) - Violação do art. 32.º n.º 5 da Constituição, por valoração do depoimento da testemunha F. G., que prestou depoimento indirecto;

q) - Erro notório na apreciação da prova relativamente à mesma questão, ou mais precisamente, subsistência de dúvida quanto à possibilidade de reconhecimento do recorrente, pela voz, escutada através de intercepção telefónica (violação dos princípio de presunção de inocência e do in dúbio pro reo);

r) - Relativamente à mesma matéria, violação dos limites impostos pelo art. 127.º do CPP;

s) - Violação do princípio da legalidade das provas (art. 125.º do CPP), sempre em relação à mesma matéria;

t) - Medida da pena (subsidiariamente);

Ministério Público:

u) - O arguido E. deve ser condenado como autor e não como cúmplice.

9. Vejamos em primeiro lugar, a questão da competência do tribunal de júri.

A consagração constitucional do tribunal de júri aparece logo na 1ª versão da lei fundamental – Constituição de 1976 – em cujo art. 216.º n.º 2 se estabelecia que «o júri intervém no julgamento dos crimes graves e funciona quando a acusação ou a defesa o requererem». Esta formulação mantém-se, n o essencial, nos texto saído da revisão constitucional de 1982 (art. 217.º), mas sofre uma restrição com a revisão de 1989 (Lei Constitucional n.º 1/89), relativa aos crimes de terrorismo. Com efeito, o art. 210.º n.º 1 da Constituição passou a excluir da competência do júri aquela categoria de crimes.

Das revisões seguintes (de 92 e 97), há a destacar a revisão de 1997 (Lei Constitucional n.º 1/97), que introduziu nova restrição, excluindo da competência do tribunal de júr não só os crimes de terrorismo, como também os crimes de criminalidade altamente organizada (art. 207.º n.º 1).

O Código de Processo Penal, tendo sofrido uma reforma generalizada através da Lei n.º 59/98, de 25/8, continuou a não excluir da competência do júri qualquer tipo de crime, apesar de a primeira restrição (relativa aos crimes de terrorismo) já constar do texto constitucional saído da revisão de 1989.

Nos termos do art. 13.º deste último diploma legal, a competência do tribunal de júri, fixada de acordo com a ideia central resultante da lei fundamental – julgamento dos crimes graves -, estende-se aos crimes contra a paz e a humanidade (Título III do Livro II do Código Penal) ou contra a segurança do Estado (Capítulo I do Título V do Livro II do mesmo diploma legal) e àqueles que respeitem a crimes cuja pena máxima, abstractamente aplicável, for superior a oito anos de prisão.

Mas é claro que o Código de Processo Penal tem de ser complementado com a Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro (Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais) que, pela 1ª vez após as referidas revisões constitucionais, veio estabelecer no seu art. 111.º: «compete ao tribunal de júri julgar os processos a que se refere o art. 13.º do Código de Processo Penal, salvo se tiverem por objecto crimes de terrorismo ou se referirem a criminalidade altamente organizada».

Ora, o art. 1.º n.º 2 do CPP estabelece que: «Para efeitos do disposto no presente Código, apenas podem considerar-se como casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada as condutas que: a) – Integrarem os crimes previstos nos artigos 299.º, 300.º ou 301.º do Código Penal; ou b) – Dolosamente se dirigirem contra a vida, a integridade física ou a liberdade das pessoas e sejam puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a cinco anos».

A lei, como se vê, não nos dá uma definição de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada. Em relação aos primeiros, ainda se pode dizer que, remetendo especificamente para os artigos 299.º, 300.º e 301.º do CP, que prevêem os crimes de associação criminosa, organizações terroristas e terrorismo, o diploma adjectivo apenas quis referenciar na categoria de «terrorismo» os factos típicos descritos naqueles tipos legais de crime. Porém, em relação aos restantes, o CPP limitou-se a indicar, através de várias características: bem jurídico protegido (vida, integridade física, liberdade) , intencionalidade da conduta (dolosamente dirigida contra qualquer daqueles bens)) e pena abstractamente aplicável (superior a cinco anos) o círculo onde poderão recortar-se as figuras da criminalidade violenta ou altamente organizada. Mas não quer dizer que todos os crimes de homicídio, ofensas à integridade física ou contra a liberdade sejam automaticamente de classificar como criminalidade violenta ou altamente organizada. É necessário analisar cada situação concreta. Daí que a lei não diga peremptoriamente: «São de considerar», mas, antes: «apenas podem considerar-se...». Podem e não devem. É que, além do mais, não faria qualquer sentido considerar como criminalidade violenta e altamente organizada qualquer crime de ofensas à integridade física, ainda que punível com pena superior a cinco anos, ou mesmo qualquer crime de homicídio. Desde logo, para efeitos do Código de Processo Penal, que são designadamente aqueles em que a lei adjectiva fala expressamente de terrorismo, criminalidade violenta e altamente organizada: os artigos 143.º n.º 4 (comunicações antes do primeiro interrogatório (o M:º P.º pode determinar que o detido não comunique com pessoa alguma, salvo o defensor), 174.º n.º 4 (revistas e buscas, em que também pode ser dispensada a exigência de ordem ou autorização de autoridade judiciária) e 177.º n.º 2 (as buscas domiciliárias também podem ser ordenadas pelo M:º P.º ou ser efectuadas por órgão de polícia criminal).

Como sustenta o M.º P.º neste Supremo, no seu bem elaborado parecer, os referidos conceitos são «conceitos abertos» e não faria sentido que fossem rígidos, sob pena de se chegar a situações absurdas, e mais: indiscriminadamente restritivas de direitos e garantias fundamentais, pois os acima referidos efeitos do CPP traduzem-se, como vimos, em cerceamento excepcional de direitos, liberdades e garantias.

Neste contexto, quando a Constituição exclui da competência do tribunal de júri os crimes de terrorismo e de criminalidade altamente organizada, remetendo para a lei ordinária o que deve considerar-se como tal, ou se refere a situações caracterizadamente de terrorismo (artigos 299.º, 300.º e 301.º do CP) ou a crimes dolosos contra a vida, a integridade física e a liberdade das pessoas, puníveis com pena superior a cinco anos de prisão, em que o teor altamente organizado do crime tem que resultar de uma organização criminosa complexa semelhante à que releva para efeitos de associação criminosa, terrorismo e organização terrorista.

De contrário, o próprio texto constitucional encerraria uma contradição insanável, pois, ao atribuir à competência do tribunal do júri o julgamento dos crimes graves, estaria ao mesmo tempo a esvaziar de sentido tal competência, subtraindo-lhe o julgamento dos crimes de homicídio, ofensas à integridade física graves e crimes graves contra a liberdade das pessoas. E, por outro lado, se a lei ordinária restringisse a tal ponto a competência do tribunal de júri, seria inconstitucional, por não respeitar os princípios de necessidade, adequação e proporcionalidade, tratando-se como se trata aqui de direitos fundamentais, pois a instituição do tribunal de júri prende-se com o princípio democrático, sendo uma das concretizações da participação popular na administração da justiça.

Com efeito JORGE MIRANDA inclui nos princípios fundamentais do Estado de direito democrático no tocante a organização judiciária a constitucionalização do júri - «princípio democrático, não apenas por a justiça ser administrada em nome do povo, mas sobretudo por ser constitucionalizado o júri...» (Constituição e Democracia – Livraria Petrony, 1976, p. 308 e ss.)

Por seu turno, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos da Constituição , Coimbra Editora 1991, depois de salientarem que há muitos direitos fundamentais fora da Parte I da Constituição (direitos fundamentais formalmente constitucionais, mas fora do catálogo), acentuam o seguinte: «muitos deles são equiparáveis aos «direitos, liberdades e garantias», nomeadamente aos direitos políticos. É o caso de (...) participação no júri...» (p. 114-115).

Nos termos do art. 17.º da Constituição, « o regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no Título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga». E os Autores citados, por seu turno (Ob. cit. , p. 125-126), incluem no número dos tais direitos de natureza análoga «o direito de participar na administração da justiça». Estes direitos «aproveitam do regime constitucional próprio dos direitos, liberdades e garantias em toda a sua extensão, tanto nos aspectos materiais desse regime como na sua dimensão orgânica (competência legislativa reservada da AR). O art. 17.º da Constituição não distingue e não se vê razão para distinguir, tanto mais quanto é certo que a reserva parlamentar de lei, com tudo o que lhe é inerente em matéria de formação da vontade legislativa (publicidade e acompanhamento da opinião pública, contraditório Governo – oposição, etc.) não pode deixar de ser considerado, em si mesmo, como um elemento importante de salvaguarda dos direitos fundamentais» (p. 126).

Desta forma, sem necessidade de mais considerandos, que, de resto, já Ora, por um lado, o art. 51.º do DL 15/93 de 22/1, ao equiparar os crimes de tráfico dos art.ºs 21º a 24.º e 28.º aos crimes de terrorismo, criminalidade violenta e altamente organizada, equipara-os para os efeitos do art. 1.º n.º 2 do CPP, que são aqueles que vimos acima. Por outro, a equiparação é condicionada à possibilidade de tais crimes serem considerados in concreto como envolvendo terrorismo, organização terrorista, associação criminosa ou serem susceptíveis de serem considerados como criminalidade altamente organizada, em termos semelhantes aos que relevam para a definição daqueles crimes. E, como iremos ver mais adiante, a organização criminosa, no caso dos autos, não reveste esse teor.

Acresce que, tratando-se de matéria conexionada com os direitos, liberdades e garantias fundamentais, as restrições dos mesmos tem de estar subordinada a uma reserva de lei formal qualificada e sofre interpretação restritiva. Ora, deixando de lado outras questões prévias, o referido DL 15/93 equipara os crimes de tráfico de droga aos de terrorismo e criminalidade altamente organizada apenas para os efeitos do art. 1.º n.º 2 do CPP, nas incidências já referidas, e não também quanto à competência do tribunal de júri. E, por seu turno, a própria Constituição, ao excluir os crimes de terrorismo e criminalidade altamente organizada, não inclui na excepção os que, por qualquer motivo, lhe sejam equiparados, por aqui se impondo também uma interpretação restritiva.

Por último, como salienta o M.º P.º neste Supremo, a organização e competência dos tribunais está incluída na reserva relativa da AR (art. 165.º n.º 1, alínea p) da Constituição), podendo o Governo legislar sobre tal matéria com autorização da mesma AR. E, se o Governo legislou sobre a matéria dos crimes de tráfico de droga com autorização legislativa outorgada pela AR, essa autorização não se estendeu à esfera de organização e competência dos tribunais, nomeadamente do tribunal de júri, pois não era aquele o lugar próprio. Tanto mais que, à altura, o texto constitucional nem sequer previa a restrição baseada na criminalidade altamente organizada, mas tão só a relativa aos crimes de terrorismo.

vão alongados, conclui-se pela inexistência da nulidade (ou seja, a derivada da incompetência do tribunal de júri) que, de forma tão expedita e sumária, quer na forma quer no conteúdo, o recorrente invocou com uma clarividência auto-jubilatória e imputando a este Supremo a clamorosa falta dessa mesma clarividência, pois, segundo ele «há coisas tão de princípio, que é inacreditável como possam chegar ao Supremo Tribunal e Justiça e perdurarem neste mais de três meses, sem que alguém as vislumbre».

10. Julgada improcedente a questão da nulidade por falta de competência do tribunal do júri, vejamos as restantes questões, deixando para o fim, sendo caso disso, a apreciação da medida da pena, que é comum a todos os recursos:

10. 1. Recorrente S. S.

10. 1. 1. A questão das escutas.

Diz o recorrente S. que os autos de transcrição das escutas telefónicas não foram examinados, confrontados e contraditados em audiência, nem aos jurados foi dada cópia de tais autos, pelo que foi violado o disposto no art. 355.º do CPP.

Este normativo prescreve que «não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação de convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência».

Ora, o mínimo que se pode dizer é que o recorrente faz uma interpretação do referido texto legal de uma forma demasiado aferrada à letra, não contextualizada, nem correlacionada com o sentido teleológico que dela se tem de extrair.

Tendo a lei por alcance validar apenas como fonte da convicção do tribunal aquelas provas que tenham sido efectivamente produzidas e examinadas em audiência, sujeitas, portanto, aos princípios magnos que regem este acto fundamental do processo penal, tais como os do contraditório, da imediação e da oralidade, não quer significar com isso que tenham forçosamente de ser reproduzidos, lidos ou postos em destaque por qualquer forma todos os documentos constantes do processo e de que os sujeitos processuais têm prévio conhecimento, estando, por isso, sempre presentes/latentes na audiência de discussão e julgamento, pois os referidos sujeitos processuais podem a todo o momento convocá-los a tal discussão, confrontá-los, examiná-los e colocar todas as questões que eles lhes tenham ou possam vir a suscitar.

Esta é, aliás, a ideia central que tem norteado, desde sempre (isto é, desde a vigência do Código de Processo Penal de 1987 e já vinha detrás), a jurisprudência deste Tribunal. Assim, entre outros: «As provas oferecidas pela acusação ou pela defesa, se forem constituídas por documentos juntos aos autos, são provas que, forçosamente estão presentes na audiência e submetidas ao contraditório, sem necessidade de serem lidas na mesma audiência, já que as partes já têm conhecimento do seu conteúdo» (Ac. de 23/3/94 Proc. n.º 46218 ; relator: Conselheiro Amado Gomes); « É pacífico no STJ, o entendimento de que os documentos probatórios que se encontram juntos aos autos não são de leitura obrigatória na audiência de julgamento e consideram-se aí "examinados" e produzidos, independentemente de nessa sede ter sido feita a respectiva leitura e menção em acta, sendo irrelevante que esta última seja omissa quanto aos que contribuíram para a formação da convicção do Tribunal». (Ac. de 30/1/97, Proc. n.º 4/96; relator: Conselheiro Hugo Lopes); «As escutas telefónicas regularmente efectuadas durante o inquérito, uma vez transcritas em auto, passam a constituir prova documental, que o tribunal do julgamento pode valorar de acordo com as regras da experiência. Prova documental essa que não carece de ser lida em audiência, e no caso de o tribunal dela se socorrer, não é necessário que tal fique a constar da acta» (Ac. de 20/11/02 Proc. n.º 3173.02 ; relator: Conselheiro Borges de Pinho).

No mesmo sentido convém Maia Gonçalves: «O disposto no n.º 2 do art. 355.º indica que valem em julgamento, independentemente da sua leitura em audiência, as provas contidas em actos processuais cuja leitura é permitida nos termos dos artigos seguintes. Nos termos deste dispositivo há, por exemplo, que deixar bem claro que os documentos juntos ao processo não têm, em regra, que ser lidos na audiência. (...) Há portanto que esclarecer, pois tem reinado alguma confusão sobre este ponto, que os documentos constantes do processo se consideram produzidos em audiência independentemente de nesta ser feita a respectiva leitura, desde que se trate de caso em que esta leitura não seja proibida» (Código de Processo Penal Anotado, 10 ª Edição, p. 629).

Na perspectiva apontada é igualmente descabida a afirmação de que aos jurados não foi distribuída cópia de tais autos de transcrição. Se eles constavam do processo, e a dar como verídica a afirmação do recorrente, para quê distribuir-lhes cópia?

Por outro lado, o art. 365.º do CPP, depois de prescrever que ao encerramento da discussão se segue a deliberação, dispõe que nessa deliberação «participam todos os juízes e jurados que constituem o tribunal» e ainda que «cada juiz e cada jurado enunciam as razões da sua opinião, indicando, sempre que possível os meios de prova que serviram para formar a sua convicção…». Ora, no caso, foram indicados, na fundamentação da convicção, os documentos constantes do processo onde se encontram os autos contendo as transcrições das escutas telefónicas – prova mais do que evidente de que tais documentos foram levados em conta e examinados pelo tribunal, neste caso composto pelos juízes do colectivo e pelos jurados.

Por conseguinte, nenhuma razão tem o recorrente.

10. 1. 2. As questões das alíneas c) e d) - nulidade da decisão e vícios do art. 410.º n.º 2, alíneas b) e c).

Alega depois o recorrente, de modo confuso, a falta de cumprimento do art. 374.º n.º 2, com referência ao art. 379.º n.º 1, alíneas a) e c) – ou seja uma nulidade da decisão, por falta das menções referidas no primeiro daqueles artigos (provavelmente no tocante à fundamentação da mesma decisão) e por não se ter pronunciado sobre questões que devia apreciar e ter-se pronunciado sobre outras que não devia apreciar – tudo isto de mistura com os vícios previstos nas alíneas b) e c) do n.º 2 do art. 410.º (contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova). Como se vê, é de facto confuso. Prosseguindo, no entanto, no esforço de leitura destas conclusões e por força do desdobramento que o recorrente acaba por fazer, percebe-se que o que ele põe em causa é a decisão da matéria de facto a partir da prova produzida na audiência de julgamento, confundindo o que para ele (recorrente) configuraria um erro de julgamento em matéria de facto com os vícios do art. 410.º do CPP, que, como é por demais consabido, têm de resultar do próprio texto da decisão de forma patente, sem recurso a quaisquer outros meios que não sejam a própria matéria textual (o enunciado verbal, digamos assim) que constitui a decisão, com a coadjuvação ou não das regras da experiência – único elemento meta-textual a que é permitido recorrer. Portanto, quando o recorrente está a referir-se à prova produzida está a socorrer-se de um elemento extrínseco inviável para caracterizar os vícios do art. 410.º - um erro, afinal, muito comum. Daí que, caindo nesse erro, o recorrente questione a decisão recorrida com interrogações deste jaez: «Como pode o tribunal dar como provado?..., etc. … se as escutas não traduzem a realidade? … se os agentes não estiveram nessa parte? … se não existiram vigilâncias…? etc, etc, etc…

Ora, é evidente que este Supremo não vai mergulhar nesse tipo de análise, porque, de todo, lhe não compete, como tribunal de revista que é, cabendo-lhe apenas, neste caso, em que o recurso é directo (por obrigatoriedade legal) do tribunal de júri para o STJ, uma revista alargada aos vícios do art. 410.º (artigos 432.º alínea c) e 434.º do CPP). Neste sentido, podem ver-se os recentes Acórdãos deste Supremo proferidos nos processos n.ºs 3250/03 – 5 (relator: Conselheiro Pereira Madeira) e 3395/03 – 5 (relator: Costa Mortágua), ambos referentes a casos julgados pelo tribunal de júri.

Certo é que o texto da decisão não enferma de qualquer dos apontados vícios do art. 410.º n.º 2 e, por outro lado, fundamentou suficientemente a sua opção decisória, por forma a ter-se como objectivamente fundada a convicção a que chegou o tribunal, na conjugação das escutas telefónicas com os depoimentos prestados na audiência, os esclarecimentos dos inspectores da PJ de Braga, que controlaram os movimentos dos arguidos, as buscas realizadas na sequência de tal controle, as detenções e os documentos constantes dos autos. Se o recorrente tem uma percepção diferente da prova produzida e entende que o resultado deveria ser diverso daquele a que chegou o tribunal, é coisa que não compete ao Supremo apreciar, por ser um tribunal de revista e lhe escapar em absoluto o controle dessa prova.

10. 2. Recorrente R. S.

10. 2. 1. Nulidade da decisão, vícios do art. 410.º n.º 2, alíneas b) e c).

Responde-se a estas questões exactamente da mesma forma que se respondeu antecedentemente a idênticas questões colocadas pelo recorrente Sérgio, pois elas parecem tiradas a papel químico. Não vamos, por isso, repetir aqui o mesmo tipo de argumentação.

O recorrente, aliás, o que pretende é pôr em causa a sua co-autoria na participação dos factos, defendendo, na pior das hipóteses, a tese da cumplicidade. Para isso, além da nulidade e daqueles vícios, invocados em A) das suas conclusões, continua em B) a invocar contradição na fundamentação (entre os factos dados como assentes) e entre a fundamentação e a decisão, pois a ter-se como certa a colaboração do recorrente, esta enquadraria a cumplicidade e não a autoria.

Mas vejamos. O recorrente diz que há contradição entre estes factos dados como provados: - 1 - Os arguidos S. e M. da C. têm vivido um com o outro como se marido e mulher fossem; 2 - Nos dias 27, 28 e 30 do mês de Janeiro de 2002, os arguidos S. e C. contactaram um com o outro por telefone, através dos telemóveis com os números 93.384.06.91 e 96.810.66.52, usados, respectivamente, pelo primeiro e pelo segundo; 3 - No dia 4 de Fevereiro de 2002, o S., pelo seu telemóvel nº 93.384.06.91, contactou com o C., a quem tratava pela alcunha de “C.”, para o aludido telemóvel, com o número 96.810.66.52, pretendendo que este lhe vendesse heroína. Nos vários contactos telefónicos que então mantiveram, o C. informou-o que um outro indivíduo de identidade não apurada teria disponível heroína para vender e que o preço da mesma era de esc. 5.500.000$00 por cada quilograma. O S. concordou em pagar tal preço e encomendou ao C. meio quilograma de heroína, combinando ambos encontrarem-se nesse mesmo dia, para a transacção desse produto; 4 - De seguida, o S. contactou com o arguido E., para o telemóvel por este usado com o número 91.672.55.02, mandando-o ir ter consigo. O E., depois de informar o S. que se encontrava na Trofa a ver se conseguia droga para consumir e que, devido à debilidade física que então o afectava, não conseguia andar muito, acatou a ordem dada pelo S.. Este, num segundo contacto telefónico, disse ao E. que era para irem buscar a heroína encomendada ao “C.”; 5 - Nesse mesmo dia, foram para a zona da Amadora, onde morava o C., o E., o S. e o R., levando estes últimos arguidos com eles a quantia de esc. 2.650.000$00 em dinheiro, para pagamento da heroína que pretendiam adquirir; 6 - Chegados à Amadora, os arguidos S., R. e E. encontraram-se com o C. nas imediações do Centro Comercial Babilónia, após o que este lhes entregou cerca de meio quilo de heroína e recebeu a referida quantia de Esc. 2.650.000$00 (€13.218,14). 7 - Na posse da heroína, os arguidos S., R. e E. regressaram a Santo Tirso, vindo o E. num táxi e trazendo consigo aquele produto, e os restantes dois num outro veículo automóvel. Para se inteirarem dos locais onde o E. em cada momento se encontrava e se certificarem de que o regresso a Santo Tirso decorria sem incidentes, os arguidos S. e R. mantiveram contactos com aquele a partir do telemóvel com o número 93.384.06.91, pertencente ao S., para o telemóvel com o número 93.622.83.14, que o S., para tal efeito, entregara ao E.. 21 - Nessa ocasião, o S. conduzia o veículo automóvel de matrícula nº SO e tinha em seu poder um telemóvel de marca “Nokia”, modelo “3310”, com o IMEI 350101806585172, no qual estava inserido o cartão de acesso ao serviço móvel terrestre com o número 93.384.06.91, um telemóvel de marca “Nokia”, modelo “6210”, com o IMEI 350612206493916, no qual estava inserido o cartão de acesso ao serviço móvel terrestre com o número 93.622.83.14, e a quantia de 795 Euros em dinheiro. 22 - O R. negociara a aquisição do referido veículo automóvel de matrícula nº SO. Para o efeito, dirigiu-se, com o S., ao estabelecimento de venda de automóveis da sociedade “Roger Fama – Comércio de Automóveis, Limitada” a cujo gerente, M. D., se apresentou como estando interessado na aquisição de tal veículo, celebrando com este o contrato de transmissão da respectiva propriedade, que veio a ser concretizada pelo preço de 21.000 euros. Assim, o referido gerente emitiu uma declaração de venda desse veículo, na qual figurava como comprador o R.; 23 - Para tanto, foi entregue um automóvel “BMW 316” de matrícula nº SQ, que foi por aquela sociedade avaliado em 4.000 Euros, bem como, a quantia de 12.000 Euros em dinheiro, ficando de ser pago posteriormente o remanescente do preço de tal veículo (5.000 Euros); 24 - A quantia de 795 Euros detida pelo S. havia sobrado do valor que consigo levara nesse dia para comprar a heroína referida e custear as despesas da viagem à Amadora.

- e estes, que seriam incompatíveis com aqueles: 8 - Uma vez chegados a Santo Tirso, já às primeiras horas do dia 5 de Fevereiro de 2002, os arguidos S. e R. receberam a heroína transportada pelo E.; 9 - Logo na madrugada do dia 5 de Fevereiro de 2002, o S. de novo contactou o C. com vista à aquisição a este de heroína e cocaína, confirmando este último que um outro indivíduo de identidade não apurada teria tais produtos disponíveis, nomeadamente duas qualidades diferentes de cocaína, sendo a de melhor qualidade ao preço de Esc. 6.000.000$00 por cada quilograma; 10 - Nesse mesmo dia, à noite, o S. encomendou ao C. mais meio quilo de heroína e, recebendo deste resposta afirmativa, logo combinaram encontrar-se de novo para a sua transacção.

Transcrevemos aqui, propositadamente, a matéria factual tida como contraditória. É que basta ler o que está escrito para se ver o que de retorcido e mais contrário à lógica há na afirmação do recorrente. Onde é que está a incompatibilidade entre uns e outros factos? Diz o recorrente: «Constata-se que efectivamente quem negociou foi o S., juntou o dinheiro e trazia o troco, pelo que não se percebe qual a real participação do recorrente para os factos 8, 10, 9». Deixemos o amealhamento do dinheiro e os trocos, e vejamos: o S. contactou com o C. para adquirir heroína; este mostrou-se capaz de satisfazer o desejo de aquisição; combinaram o local de encontro; o S. contactou o E. por duas vezes e disse-lhe que era para irem à Amadora buscar heroína; o E. concordou, apesar da sua debilidade; no dia aprazado, juntaram-se o S., o R. e o E., sendo que os dois primeiros transportavam a quantia de 2. 650.000$00; encontraram-se todos com o C. (o C.) na Amadora e receberam das mãos deste o produto, tendo dado em troca aquela quantia. Depois, regressaram a Santo Tirso (o E. transportando a droga num táxi e o S. e o R. num outro veículo-automóvel, sendo que estes dois últimos contactavam o E. por um telemóvel pertencente ao S., e o E. atendia num outro telemóvel que lhe tinha sido dado pelo mesmo S., tudo isto com o objectivo de se inteirarem constantemente da situação e da forma como ela evoluía; chegados a Santo Tirso já de madrugada, o S. e o R. receberam a droga das mãos do E

Pergunta-se: onde está a contradição entre estes factos?

Continuando: nesse mesmo dia, o S. telefonou para a Amadora para o C. a encomendar-lhe mais meio quilo de heroína; aprazado o negócio, voltaram à Amadora os mesmos arguidos, num processo em tudo semelhante ao primeiro; foram e vieram com o carregamento da droga (o E. transportando-a e os outros dois seguido-o, como da primeira vez); chegados a Santo Tirso, no dia 7/2/02, quando se encontravam na zona da portagem, os arguidos S., R. e E. foram abordados por inspectores da PJ, que já vinham controlando o percurso dos mesmos; nessa ocasião, o Sérgio conduzia um veículo de matrícula SO, cuja aquisição tinha sido negociada pelo R., etc

Continuamos a perguntar: onde está a contradição e a incompatibilidade? E não precisamos de responder, pelo que vamos passar adiante.

10. 2. 2. Autoria ou cumplicidade?

Evidentemente, autoria. Nos termos do art. 26.º do CP, «é punível como autor quem executar o facto, por si mesmo, ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros…» Ora, o recorrente tomou parte directa na execução do facto, quer da primeira, quer da segunda vez que foram à Amadora, contribuindo com a sua acção, conjugada com a dos outros, cada qual na sua missão, para a realização típica do evento qualificado como crime: a aquisição, detenção e transporte da droga (cerca de meio quilo de heroína de cada vez). Aliás, da factualidade apurada ressalta com nitidez o papel preponderante do R. e do S. em todas essas operações, sem embargo de, como iremos ver, a acção do E. também não dever ser considerada como meramente acessória.

A factualidade assente configura, sem dúvida alguma, a co-autoria no sentido da realização típica por todos eles do facto antijurídico, não se tendo o R. limitado a um mero papel de colaborador acessório, não decisivo ou não essencial, como se faz ressaltar na decisão recorrida, mas tendo sido um verdadeiro co-executor do facto. Este resultou da acção conjugada de todos os arguidos, a que pré-existiu um acordo entre todos (explícito na matéria factual, quanto ao E. e ao S. e implícito quanto ao R., pois se deduz claramente da matéria provada no seu conjunto), todos tendo consciência das características estupefacientes da heroína e da proibição da conduta, que, em colaboração também consciente, levaram a cabo.

De resto, para que haja comparticipação em termos de co-autoria, basta que haja uma decisão conjunta e uma execução também conjunta. E, para definir uma decisão conjunta, «parece bastar a existência de consciência e vontade de colaboração de várias pessoas na realização de um tipo legal de crime («juntamente com outro ou outros»)»… , como salienta FARIA COSTA - Formas do Crime, Jornadas de Direito Criminal , CEJ – 1983, p. 170. Isto, sem embargo de, ainda na opinião daquele Autor - «na sua forma mais nítida», uma decisão conjunta implicar um acordo prévio, que pode ser tácito».

Nisto convém também GERMANO MARQUES DA SILVA, citado na decisão recorrida (Direito Penal Português, II, pgs. 282 – 283): «Esta cooperação na execução do crime pode resultar de acordo ou não, mas neste caso importa ainda que os comparticipantes tenham consciência de cooperarem na acção comum»

É certo que o recorrente, como aliás, o E., não participou em todos os factos (por exemplo, foi apenas o S. que telefonou ao C. a combinar o negócio, a ajustar o preço, o local de encontro, etc.), mas, como se afirma no Acórdão deste STJ de 30/10/02 (relator: Conselheiro Lourenço Martins), Proc. n.º 2930/02 – 3, «É abundante a jurisprudência deste Supremo Tribunal explicitando que na co- autoria, para além da decisão conjunta de praticar o crime, se exige uma execução igualmente conjunta, mas sem que seja indispensável que cada um dos agentes (co-autores) intervenha em todos os actos a praticar para obtenção do resultado pretendido, podendo a actividade do co-autor ser parcial». (Sumários dos Acórdãos do STJ – edição anual – Ano 2002).

Resumindo este ponto: o recorrente é co-autor dos factos, pelo que a sua condenação a esse título não merece qualquer censura.

10. 3. Recorrente M. da C.:

10. 3. 1. Omissão de pronúncia (nulidade da decisão).

Alega a recorrente que a sua contestação foi completamente ignorada, o que acarretaria nulidade por omissão de pronúncia.

Ora, a decisão recorrida, com efeito, no relatório, alude à contestação de todos os arguidos («todos os arguidos apresentaram contestação»), fazendo de seguida uma breve síntese do que alegaram nessas peças processuais. Porém, não fez essa síntese em relação à recorrente. Isso não é, todavia, decisivo para se concluir pela nulidade por omissão de pronúncia. Aliás, a omissão de qualquer das menções constantes do n.º 1 do art. 374.º do CPP, como é o caso da contestação, não acarreta a nulidade prevista no art. 379.º n.º 1 do mesmo diploma legal, que apenas se refere às constantes dos n.ºs 2 e 3 daquele normativo. Nem essa, nem qualquer outra nulidade. Poderia haver, sim, omissão de pronúncia, se o tribunal se não pronunciasse sobre qualquer questão relevante contida na contestação. Mas não é esse o caso.

Com efeito, alegou nessa peça (fls. 1270): que nunca se dedicou à venda de estupefacientes; que se dedica à venda de sapatos nas feiras e mercados da região; tem 5 filhos a cargo, todos menores; não sabe ler nem escrever; é de condição sócio-económica modesta, vivendo em casa camarária e é conceituada na região.

Ora, esses factos foram contemplados na decisão. Basta ver os factos dados como provados (6. 44) e os não provados (7. ll).

Não houve, pelo que se verifica qualquer omissão de pronúncia.

10. 3. 2. Qualificação jurídica dos factos. Tráfico de menor gravidade?

O tribunal «a quo» condenou a recorrente como co-autora de um crime de tráfico de estupefacientes do art.ºs 21.º n.º 1 do DL 15/93. No acórdão em apreciação escreveu-se, a tal propósito, o seguinte: «Os factos descritos integram todos os elementos objectivos e subjectivos da prática pelos arguidos S. e M. da C. de um crime p. e p. pelo art. 21.º n.º 1 do DL 15/93, de 22/1. Na verdade, estes arguidos, que têm vivido um com o outro como se marido e mulher fossem, com a sua descrita actuação de aquisição e detenção de cerca de meio quilograma, 495,514 gramas e 150 gramas de heroína, cujas características estupefacientes conheciam, visavam obter preceitos económicos, através, naturalmente, da sua cedência a terceiros.»

Vejamos: O que é que, de concreto, com base na factualidade assente, se pode imputar à recorrente, excluindo, naturalmente, o facto de ela e o S. viverem como se marido e mulher fossem?

Os seguintes factos:

Relativamente à segunda aquisição de heroína ao arguido C (7/2/02):

«Para pagamento do preço da heroína encomendada e das despesas da deslocação à Amadora, o S. levava consigo, em euros, uma quantia equivalente a aproximadamente esc. 2.900.000$00, que a M. da C., para o efeito, havia juntado e preparado» (6. 13)

Outros factos:

Entretanto, na tarde desse dia 7 de Fevereiro de 2002, a M. da C. recebeu na sua casa, de pessoa que em concreto não foi possível apurar, cerca de 150 gramas de um produto de natureza estupefaciente (6. 17);

Para se certificar da qualidade de tal produto, a M. da C. deu-o a provar a pessoa de identidade também não apurada, que o consumiu e deu àquela conta da sua qualidade. Depois, a M. da C., que havia contactado com o S. para pedir a este instruções relativas à aquisição de tal produto, recebendo deste a resposta de que o comprasse, ficou com ele em sua casa, com o compromisso de o arguido S. o pagar posteriormente (6. 18);

Em contacto telefónico que manteve com a M. da C., cerca das 21 horas e 4 minutos, desse dia 7 de Fevereiro, o S. incumbiu esta de ordenar a pessoa de identidade não apurada que fosse a casa e trouxesse para casa deles, no Bairro de Argemil, em Santo Tirso, todos os produtos estupefacientes que lá tivesse guardados. A M. da C. transmitiu tal ordem à referida pessoa (6. 19).

Antes do período a que respeitam os factos que deram origem à condenação:

Em 19 de Outubro de 2001, a arguida M. da C. procedeu à abertura de uma conta bancária por ela titulada junto do banco BPI, com o número 2591599, mas cujo depósito de abertura foi realizado pelo S., mediante a entrega da quantia de esc. 500.000$00 em numerário.

Em tal conta bancária e no período compreendido entre a data da sua abertura e 7 de Fevereiro de 2002 foram realizados depósitos em numerário no valor total de esc. 7.070.498$00 (€35.267,49) (6. 32).

Relativamente ao aspecto subjectivo:

Os arguidos S. e M. da C. conheciam as características estupefacientes dos produtos por si adquiridos, mais sabendo que a sua aquisição, transporte, detenção e manipulação e venda são proibidos, mas não se abstiveram de agir do modo descrito, o que quiseram (6. 39).

Portanto, de concreto e para o que aqui interessa reter, temos apenas que a M. da C. juntou (isto é, reuniu a soma) e preparou a quantia em dinheiro necessária para que os arguidos S., R. e E. fossem à Amadora adquirir os 495, 514 grs. de heroína. E, para além disso, que recebeu em sua casa 150 grs, de um produto estupefaciente, que ela deu a provar a outra pessoa, que o consumiu e deu àquela conta da sua qualidade.

Acresce a isto que a recorrente transmitiu a um terceiro não identificado a ordem do S. para levar para casa deles todos os produtos estupefacientes que tivesse.

Ora, em relação à aquisição dos 495,514 grs. de heroína, parece resultar com toda a evidência da factualidade apurada que a actividade da recorrente não pode configurar-se como de co-autoria, mas, quando muito, como cumplicidade. Na verdade, trata-se de um caso flagrantíssimo de actividade acessória, não essencial para o cometimento do crime, revestindo as características do auxiliator causam non dans.

O crime poderia perfeitamente ter sido cometido sem esse auxílio, só que teria sido praticado em circunstâncias ligeiramente diferentes (e só ligeiramente): provavelmente, teria de ser o próprio S. a contar e reunir o dinheiro, perdendo mais tempo, atrasando a sua ida para a Amadora, etc.

Por outro lado, a recorrente nunca teve o mínimo domínio do facto, nunca a «heroína» esteve em seu poder por qualquer forma, nem se prova que tivesse mesmo chegado a ser albergada na casa que ela compartilhava com o S

E acresce a tudo isto que o facto de a recorrente viver com o S. em regime análogo ao dos cônjuges, não permite, como é evidente, estender a ela, por força de uma «sociedade natural», os factos típicos praticados por aquele.

Relativamente ao mais, temos os 150 grs, de um produto de que não subsiste prova laboratorial, mas apenas «prova natural» (uma pessoa de identidade não apurada) de ser produto estupefaciente. O tribunal «a quo», porém, não identificou na matéria assente (desde logo, porque não foi feito qualquer exame laboratorial ) a natureza do referido produto (Cf 6. 18). Como, depois, nas considerações sobre o aspecto jurídico da causa, veio a qualificar tal produto como heroína, sem o substracto factual correspondente, é que se não sabe. Certo é que, não se tendo podido apurar qual a natureza de tal produto estupefaciente e, nomeadamente, se fazia parte das tabelas anexas ao DL 15/93, não pode o mesmo ser considerado como enquadrando qualquer tipo de ilícito dos previstos no referido diploma legal. Até por força do princípio in dúbio pró reo.

Quanto aos sobejantes factos relacionados com a recorrente, nem merecem consideração – e o próprio tribunal «a quo» não entrou em linha de conta com outros factos, senão com os referidos.

De todo o exposto resulta que a actividade da recorrente reveste as características de cumplicidade de um crime de tráfico do art. 21.º n.º 1 do DL 15/93 e aqui, sim, tem ela – neste aspecto – total razão.

10. 4. Recorrente C.:

10. 4. 1. As questões enunciadas de o) a s): nulidade do art. 379.º n.º 1, a), com referência art. 374.º n.º 2 do CPP; violação do art. 32.º n.º 5 da Constituição, por valoração de depoimento indirecto; erro notório na apreciação da prova; violação do art. 355.º do CPP, por não terem sido ouvidas na audiência as intercepções telefónicas transcritas em auto; violação do art. 127.º do mesmo diploma legal; violação do princípio da legalidade das provas.

Todas estas questões imbricam na mesma ideia e no mesmo objectivo perseguido pelo recorrente: a demonstração de que a sua condenação, assentando no reconhecimento da sua voz, através das escutas telefónicas, não pode prevalecer, por violação de princípios fundamentais, acima indicados ou por erro notório na apreciação da prova.

Liminarmente, podemos dizer que o recorrente põe em causa a convicção do tribunal e a decisão da matéria de facto, de acordo com uma certa valoração da prova produzida, e só como consequência disso, a decisão de direito. Invoca a violação de uma pluralidade de princípios constitucionais e legais, ou vícios da decisão, mas o que está em causa verdadeiramente é a valoração da prova produzida e a convicção do tribunal. Nesse sentido, podemos dizer que toda essa matéria está subtraída ao conhecimento deste Tribunal, por se não tratar de matéria de direito, embora sob o disfarce de tal roupagem, nem cabendo no âmbito da chamada revista alargada.

Mas vejamos:

Haveria nulidade (art. 379.º n.º 1 a), com referência ao art. 374.º n.º 2 do CPP, por a factualidade apurada, quanto ao recorrente, ter assentado exclusivamente nas escutas telefónicas efectuadas ao telemóvel 933840691, apreendido ao S., e que efectuou chamadas para o telemóvel 968106652, que seria pressupostamente do recorrente – tratado por «C.» e para cuja identificação foram determinantes os testemunhos de C. L. e F. G.. Todavia, o telemóvel atribuído ao recorrente não foi apreendido e, por isso, verificou-se falta de fundamentação adequada e falta de exame crítico das provas quanto à conclusão a que chegou o tribunal.

Há nesta argumentação, desde logo, um vício patente. A condenação do recorrente não assentou exclusivamente nas intercepções telefónicas. Assentou, sim, num conjunto muito mais amplo de elementos probatórios, nomeadamente o controle dos movimentos dos arguidos possibilitado pelas tais intercepções telefónicas e que desembocou na detenção em flagrante delito dos arguidos S., R. e E., que foram surpreendidos com a heroína que traziam da Amadora.

Por outro lado, foram determinantes os testemunhos do agente da PJ C. L., que esteve a interceptar as comunicações telefónicas e permitiu a identificação do recorrente C., referenciado nos telefonemas como «C.», pois o reconheceu pela voz com segurança, o que foi, por sua vez, conjugado com o depoimento do agente da PSP F. G., a prestar serviço na área da Amadora, onde, segundo disse, o recorrente é conhecido pelo «C.».

Está assim fundamentada, lógica e racionalmente, a convicção do tribunal, que não ultrapassou os limites impostos pelo art. 127.º do CPP, pois a decisão, no tocante a tal aspecto, não se mostra arbitrária, antes perfeitamente aceitável à luz das regras gerais da experiência.

A questão da apreensão do telemóvel é, sob tal perspectiva, secundária, pois, de concreto e irrecusável, sabe-se que o S. efectuou chamadas do seu telemóvel para o do recorrente e que este foi claramente (sem deixar dúvidas ao tribunal) reconhecido pelas referidas testemunhas.

É certo que o recorrente sustenta que tais testemunhos não podem ser valorizados, por serem indirectos, nomeadamente o da testemunha F. G.. Mas indirecto porquê? Imagine-se! Por a testemunha, «ao declarar como declarou que na Amadora o arguido recorrente é conhecido por tal alcunha, apenas o faz por conhecimento indirecto, ou seja, de ouvir dizer, sendo que a fonte da sua ciência não é o próprio agente da PSP, mas terceiros».

Então o saber-se que um determinado indivíduo, ainda que não se conheça pessoalmente, tem uma certa alcunha não é um facto de conhecimento pessoal? Mais: não pode ser um facto notório em determinada localidade? E não virá, no caso, do exercício das próprias funções policiais e, portanto de experiência pessoal, esse conhecimento? Pois a todas estas perguntas respondemos afirmativamente e, assim, sem mais delongas, concluímos que o depoimento dessas testemunhas não é indirecto, estando a coberto da desvalorização que o recorrente pretende assacar-lhe.

Deste modo, de uma penada, esboroam-se quase todas as questões opostas pelo recorrente à decisão recorrida: a nulidade por falta de fundamentação, a invalidade de depoimento, a violação do princípio constitucional da defesa, enquanto relacionado (não vemos bem como, mas enfim …) com tal questão; a violação do art. 127.º do CPP).

Quanto ao vício do art. 410.º n.º 2, al. c), também ele está relacionado com a matéria focada, pretendendo o recorrente impugnar directa, ostensivamente (cf. conclusões do recorrente de 10 a 27 inclusive) a prova produzida em audiência, a valoração que foi feita pelo tribunal e a convicção a que chegou – matéria pura e simplesmente subtraída ao conhecimento deste Tribunal, como se disse acima, pois a invocação do art. 410.º n.º 2 não passa de um álibi para atingir a decisão por tal forma enviesada e ilegítima, visto o disposto nos art.ºs 432.º, alínea c) e 434.º do CPP. Da decisão do tribunal de júri não há recurso da matéria de facto com uma tal amplitude, mas só restrita aos vícios do art. 410.º n.º 2, que, como já dito a propósito do recorrente S., não admitem o recurso à prova produzida, nem a qualquer outro elemento extrínseco à própria decisão, salvo as regras gerais da experiência.

Por isso, passamos adiante.

10. 4. 2. O recorrente invoca ainda o princípio da legalidade das provas, mas a despropósito, pois o confunde com o princípio da livre apreciação pelo tribunal da prova produzida, confusão imediatamente perceptível através de afirmações como esta: «Não obstante em Direito Penal serem admissíveis as provas que não forem proibidas por lei, não se os afigura suficiente para a identificação de uma pessoa o reconhecimento pela voz e a declaração de que o mesmo é conhecido por «C.». Pelo menos, em termos de certeza inequívoca».

Além disso, a identificação de uma pessoa com base na voz não tem de resultar necessariamente de perícia ou exame, como pretende o recorrente, pois se trata de prova a apreciar livremente pelo tribunal, de acordo com o princípio da livre convicção, conjugado com as regras da experiência.

10. 4. 3. Por último, e deixando para o final, como dissemos, a questão da pena, alega o recorrente que «da acta de audiência e discussão não resulta que as intercepções telefónicas transcritas em auto fossem efectivamente ouvidas, o que deveria ter sucedido em obediência ao princípio da imediação da prova plasmado no art. 355.º do CPP, que, assim, foi violado»

Em resposta a tal questão, remetemos para o que já foi expendido sobre o assunto, a propósito do recorrente Sérgio.

Soçobram, pois, nos aspectos abordados, as razões do recorrente.

10. 5. Recurso do Ministério Público:

Questão da autoria ou cumplicidade no que toca à actuação do E

Neste capítulo, temos o caminho desbravado pelo que já foi dito acerca dos recorrentes R. e M. da C

É para nós de meridiana clareza que a actuação do arguido E., de acordo com a factualidade provada, configura a modalidade de auxiliator causam dans, ou seja, a co-autoria e não a cumplicidade, como foi julgado.

Basta atentar nos factos provados sob 6. (3 a 16, 20, 25, 26, 28, 40 e 42).

Esses factos recortam, nitidamente, a figura da autoria, pois o E. tomou parte directa na execução do facto, por acordo prévio (explícito quanto a ele, como dissemos acima, a propósito do recurso do arguido R.) e agindo em colaboração com os outros arguidos, com plena consciência dessa colaboração, necessária à execução comum, tendo os diversos comparticipantes papéis distintos mas consonantes, e actuando o E. com inteira liberdade.

Dentro dessa colaboração, o E. teve uma actuação causante do facto, em sintonia com a acção típica descrita na norma incriminadora e em interligação com os outros. Com efeito, foi ele que transportou as enormes quantidades de heroína das duas vezes, num táxi, enquanto o S. e o R. iam-no contactando através de telemóvel do carro em que seguiam, tudo para garantir o êxito da operação. Além disso, da segunda vez, foi mesmo ele, juntamente com o R., que recebeu a droga das mãos do C., levando ambos o dinheiro destinado ao pagamento, enquanto o S., à distância, controlava o desenrolar da transacção através de telemóvel.

O E., agindo livremente, teve inteiro domínio do facto, ao seu nível, isto é, no respeitante ao que lhe cabia executar, dentro do acordado entre todos. É na conjugação desses factores – realização do facto típico (detenção, transporte e mesmo colaboração na aquisição) e domínio do facto ao seu nível próprio de execução, que está perfeitamente delimitada a autoria. Citando um Autor referido na decisão recorrida – WESSELS, Direito Penal – Aspectos Fundamentais, 5ª edição – tradução brasileira, Porto Alegre, Fabris, 1976: « O decisivo para a autoria é, assim, se, e até onde, o colaborador individual, segundo a espécie e importância da sua contribuição objectiva, assim como com base na sua colaboração volitiva, domina ou co-domina o Se e o Como da realização do tipo, de forma a que o resultado apareça como obra(também) da sua vontade dirigida finalisticamente ou co-formadora do facto» (p. 120).

Estas características encontram-se, irrefragavelmente, na conduta do E.. Todavia, a decisão recorrida discorreu assim:

«Diferentemente, o E., participando embora na consumação do tipo legal do crime cometido, na execução conjunta do facto, nunca manteve o exercício do domínio do seu contributo na realização do tipo. Essa ausência de domínio ressalta desde logo nas conversas telefónicas mantidas com o S. no dia 4/2/02: este contactou-o, mandando-o ir ter consigo; apesar de informar que se encontrava a ver se conseguia droga para consumir e que, devido a debilidade física que então o afectava, não conseguia andar muito, acabou por acatar a ordem dada pelo S.. E persiste nos acontecimentos subsequentes: veja-se, como dos factos se retira, o apertado controle a que foi sujeito por parte tanto do S. como do próprio R., em qualquer dos seus concretos actos, bem como, a dependência pessoal – em larga medida decorrente da sua toxicodependência – e, por consequência, funcional que o afectava em relação, sobretudo, ao S.. Apesar de ter participado na execução conjunta do facto típico criminoso e de ter prestado uma contribuição objectiva nessa execução, este arguido fê-lo por forma não essencial, no sentido de que não fora a sua participação e as operações sempre teriam ocorrido, ainda que em moldes diferentes. Por outro lado, o mesmo foi nitidamente afastado do facto típico por ausência de domínio do contributo que para ele teve e da própria divisão de trabalho ou distribuição funcional dos papéis. Em suma, o E. não tinha os mesmos “direitos” dos seus co-arguidos, não foi co-titular da resolução comum para o facto e da realização comunitária do tipo, de forma que o resultado total lhe possa ser imputado como aos restantes participantes, pelo que, foi mero cúmplice do mencionado crime».

É caso para dizer que o tribunal «a quo» fez aqui uma interpretação libérrima, quer da lei, quer da doutrina que lhe serviu de fundamento. E mais do que isso: totalmente incoerente e desigualitária, em relação à arguida M. da C.. Se esta, que se limitou a reunir e preparar o dinheiro para uma das transacções, foi considerada co-autora do facto, por se reputar causal a sua actuação, e em relação ao E., que transportou enormes quantidades de droga por duas vezes, desde a Amadora até Santo Tirso, que recebeu directamente das mãos do vendedor, numa das vezes, a heroína, o tribunal considerou a sua acção acessória, não causante do facto típico, é caso para perguntar até onde pode ir a elasticidade interpretativa, de umas vezes funcionando de uma maneira e, de outras, totalmente ao invés.

O E. teve um controle apertado? Pergunta-se: agiu como um autómato? Coactivamente? Como mero instrumento de vontade alheia?

Onde é que isso está na matéria provada?

Tinha dependência pessoal – em larga medida decorrente da sua toxicodependência – e, por consequência, funcional, que o afectava em relação, sobretudo, ao S.?

E a M. da C.? Não era dependente em relação ao mesmo S.? Se formos a ver as coisas por esse lado, qual seria dos dois o mais dependente?

Essa dependência subtraía-lhe a capacidade volitiva e de direcção dos seus actos? Seria então um instrumento e nem sequer um cúmplice.

Em resumo: a factualidade assente é de molde a considerar que o E. agiu como verdadeiro autor, pelo que o Ministério Público tem total razão.

11. Medida da pena

Assente que a factualidade provada, quanto a todos os recorrentes, se enquadra no tipo legal de crime do art. 21.º n.º 1 do DL 15/93, de 22/1, importa apurar se as penas concretamente aplicadas se encontram dentro dos parâmetros legais e foram correctamente determinadas.

11. 1. O recorrente S. entende que a pena aplicada (nove anos de prisão) é exagerada, atendendo à ocasionalidade da conduta, às condições pessoais: grau de instrução muito baixo, sócio-profissionalmente inserido, cinco filhos a cargo -, ao facto de a droga não ter sido disseminada, nem a actividade delituosa se ter prolongado no tempo e não lhe terem sido encontrados bens, valores relacionados ou que fossem fruto de tal prática.

A decisão recorrida fundamentou a medida da pena nos seguintes termos:

«Nenhum dos arguidos mostrou arrependimento ou, sequer, confessou. Prestaram declarações o C. e a C., para negar a prática dos factos, e o S., apenas para expor a sua versão quanto à aquisição do “Audi A 4”.

O arguido Sérgio fora já condenado na pena de 6 anos, que cumpriu, pela prática de crime de idêntica natureza ao presentemente em apreciação, e os restantes não têm antecedentes criminais. O bem primordialmente protegido pelo referido ilícito de trafico é integridade física dos cidadãos vivendo em sociedade, numa palavra, a saúde pública- -pretendendo-se com ele prevenir os prejuízos a esta causados pela difusão dos produtos estupefacientes – sem esquecer os nefastos efeitos que, em geral, a dependência da droga gera na liberdade de autodeterminação individual. Reveste-se, pois, de grande gravidade a ofensa a tais valores e é intenso o desvalor social objectivo da actividade em questão.

Porém, não pode deixar de se distinguir a gravidade relativa de tais condutas e, assim, de ser considerada a existência de gradações quanto à respectiva punição. No entendimento da ilicitude como ofensa material de certos bens jurídicos, é possível estabelecer-se uma sua graduação consoante o nível da ofensa, o modo da sua execução e outras circunstâncias, de forma a evitar a aplicação de penas desproporcionadas.

Tenha-se em atenção, nomeadamente, que, embora a lei não tenha formalmente consagrado a vulgarizada distinção entre drogas duras e leves, verifica-se alguma graduação, consoante a sua relativa posição nas tabelas anexas ao citado Decreto-Lei.

Por outro lado, não pode ser indiferente o móbil do lucro, implícito, como regra, no tráfico, apesar de o legislador não incluir a intenção lucrativa na definição do tipo legal. Com efeito, essa intenção e a sua intensidade e grau de desenvolvimento devem ser sopesados.

No caso em apreço, o estupefaciente envolvido é o que causa à vida em sociedade e à saúde publica mais intensos prejuízos.

Não obstante o curto tempo da actividade comprovadamente exercida, os factos denunciam que o S. e a sua companheira visavam conseguir lucro fácil e significativo, atendendo às quantidades adquiridas nesse período, e que dispunham já de algum nível organizativo, demonstrado com uma certa repartição de tarefas entre os colaboradores e o recurso a meios de comunicação à distância. O que permite concluir que, sendo elevada a ilicitude e também a culpa de ambos, aqui na forma directamente dolosa, deve, ainda assim, em sede de doseamento da pena, atender-se aos factos de o S. ser “administrador” do negócio e de ter os antecedentes criminais já aludidos e, por banda da C., aos factos de ser mãe de cinco filhos menores e ter tido um envolvimento prático mais reduzido».

Posto isto, há que ver que, dos factos indicados pelo recorrente, apenas se provou, quanto às condições pessoais e inserção sócio- económica e familiar, que tem cinco filhos menores, vivendo em regime análogo ao dos cônjuges com a arguida M. da C.; que ambos receberam o subsídio de rendimento mínimo garantido entre Janeiro e Março de 2000, e que a M. da C. ajuda a mãe do companheiro nas feiras (Cf. supra 6. 44).

Por outro lado, em relação à ocasionalidade da conduta, não é a primeira vez que o recorrente é condenado por este tipo de crime, tendo já anteriormente sofrido uma condenação em pena de 6 anos, que cumpriu, por crime também de tráfico de estupefacientes (6. 28).

E, se bem que a materialidade provada se refira a um período muito curto, o certo é que, como se anota na decisão recorrida, o Sérgio visava adquirir lucro fácil, atendendo às quantidades significativas de estupefaciente que adquiriu, envolvendo grossas quantias. Aliás, em curto espaço de tempo, vê-se que o recorrente teve um notório incremento do património, que não está explicado, se bem que os factos, neste domínio, se reportem a período anterior ao da actividade de tráfico provada. O certo é, porém, que tal não quadra muito bem com uma certa imagem que se pretende dar na motivação de recurso e que, de qualquer modo, serve de envolvente ao tipo de inserção sócio-económico do recorrente.

Acresce a tudo isso que o recorrente, na verdade, se comportava (o que transparece da factualidade provada) como o verdadeiro «administrador» do negócio, segundo a expressão usada na decisão recorrida.

Também é verdade que a droga que foi adquirida pela segunda vez foi apreendida e, portanto, não foi disseminada, e que tal facto é relevante em termos de ilicitude, muito embora o tipo legal de crime se preencha com a simples detenção. Em compensação, porém, não foi apreendida a droga adquirida da primeira vez, não se sabendo o que foi feito dela.

Quanto à organização, porém, não nos parece que tenha o relevo apontado na decisão recorrida, pois o nível de repartição de tarefas não apresenta nada de saliente em relação a este tipo de criminalidade e o recurso a meios de comunicação à distância (no caso o vulgar telemóvel) é mesmo a forma mais comum (para não dizer comezinha) de comunicação em casos análogos.

Acresce a tudo isto que não se provou que os acima referidos 150 grs. de um produto estupefaciente constituíssem heroína ou qualquer outro produto incluído nas tabelas anexas ao DL 15/93, de 22/1, pelo que este facto tem de ser subtraído à responsabilidade criminal do recorrente.

Deste modo, ponderando todos estes factores, dentro dos critérios estabelecidos pelo art. 71.º do CP, em que o principal princípio que lhe preside é o da determinação da pena em função da culpa e das exigências de prevenção (estas salientadas já na decisão recorrida), entende–se que a pena a aplicar ao recorrente deve baixar um ano e meio (e não mais, porque os factos têm uma gravidade devidamente realçada, para além de o recorrente já sofrido uma condenação por idêntico crime), em atenção a certas circunstâncias que não foram devidamente valorizadas na decisão recorrida (a não distribuição da droga, da segunda vez, por efeito da sua apreensão) e a sobrevalorização de outras (o nível organizativo), bem como a consideração de outras que não podiam ser consideradas (os 150 grs. de pseudo-heroína atrás referidos).

11. 2. O recorrente R. entende que a sua actuação evidencia um dolo bem menor do que o do arguido E., visto que nunca deteve o produto; que a pena é exagerada e que lhe devia ter sido aplicado o regime legal para jovens delinquentes, devido à sua juventude e à personalidade salientada no julgamento pelas testemunhas e traduzido no relatório social, que refere a doença grave da esposa, e documento onde se refere que tem trabalho garantido, bem como depoimentos testemunhais que demonstraram a aposta que a sociedade faz na sua recuperação.

Na decisão recorrida deu-se como provado que «o R. foi beneficiário do subsídio Rendimento Mínimo Garantido desde Janeiro de 1999 até Abril de 2002, estava integrado num agregado familiar constituído pela companheira – com problemas de saúde, ao nível motor e da linguagem - progenitores e irmãos e, ultimamente, auxiliava a mãe nas feiras».

No tocante à medida da pena, destacam-se as seguintes considerações:

(…) « é um jovem, com 20 anos de idade na data dos factos, tem uma companheira com problemas de saúde e ultimamente ajudava a mãe nas feiras. Porém, não confirmou os factos nem se mostrou arrependido. Não se pretende negar esse seu direito mas a verdade é que, por tal modo, se auto-privou de uma importante circunstância atenuativa com relevo do ponto de vista da prevenção especial, sendo certo que não se retiram dos factos quaisquer outras razões para crer que da atenuação especial da pena a impor-lhe resultem vantagens para a sua reinserção social e, por isso, não pode beneficiar do regime previsto no DL n. 401/82, de 23/9».

É sabido que a idade do agente, sendo ele maior de 16 e menor de 21 anos, é um pressuposto necessário da equacionação da aplicação do regime especial para jovens, por imposição do art. 9.º do CP ( «aos maiores de 16 anos e menores de 21 anos são aplicáveis normas fixadas em legislação especial») e art.ºs 1.º n.º 1 e 2.º do DL 401/82, de 23/9 («O presente diploma aplica-se a jovens que tenham cometido um facto qualificado como crime…»; «A lei geral aplicar-se-á em tudo o que não for contrariado pelo presente diploma»). Como tal, o tribunal está obrigado a ponderar necessariamente a aplicação da referida legislação especial, sempre que o arguido seja um jovem com idade superior a 16 anos e inferior a 21 anos, pois tal legislação tem primazia sobre a lei geral, que é de aplicação subsidiária . Porém, se a equacionação da aplicação do regime especial é obrigatória, já não o será a sua efectiva aplicação, desde logo porque esta não é automática, como decorre do seu articulado e, com especial incidência em relação a este caso, do art. 4.º , onde se dispõe que «se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena (…), quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado».

Ora, o tribunal «a quo», como vimos, equacionou a aplicação do regime, mas não o aplicou, sobretudo, em primeira linha, por o recorrente não ter confirmado a prática dos factos e não se ter mostrado arrependido, o que teria inegáveis reflexos na vertente da prevenção especial.

Mas será isso decisivo?

Vejamos:

A confissão dos factos e o arrependimento têm sido, porventura, sobrevalorizados como circunstâncias atenuantes susceptíveis de influenciarem, tantas vezes de forma decisiva, a medida da pena. E não se nega o valor dessas circunstâncias, dentro da nossa tradição cultural, de raiz judaico-cristã. Todavia, têm que ser relativizadas, não só por força da possibilidade, tantas vezes ocorrente, de se traduzirem num mimetismo mais ou menos bem conseguido, em ordem à calculada diminuição da pena (isto é, à esperada benevolência que, dentro de tal tradição cultural e também jurisprudencial, elas previsivelmente desencadeiam, e daí o adjectivo que frequentemente se associa ao arrependimento – arrependimento sincero, que o tribunal pressupostamente capta nas atitudes de quem confessa), como também por referência a outras culturas e vivências de estratos sociais ou étnicos minoritários, que podem não dar o mesmo significado a tais atitudes e, sobretudo, que podem não estar tão consoantes com a exteriorização «padronizada» de determinados sentimentos, sejam eles falsos ou verdadeiros. Acresce que, muitas vezes, a não confissão e o não arrependimento resultam, como foi o caso, de uma opção pelo silêncio, no uso de um direito que tem muito a ver com estratégias de defesa que são mais do domínio do técnico que patrocina a defesa. E o uso desse direito não pode desfavorecê-lo em sede de medida da pena – proibição de valoração contra o arguido – (art.ºs 343.º n.º 1 e 345.º n.º 1, ambos do CPP), podendo confrontar-se FIGUEIREDO DIAS, Direito Criminal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial de Notícias, p, 255).

Ora, no caso, temos um arguido que, segundo o relatório social do Instituto de Reinserção Social (fls. 1510 e ss.) teve «um processo de crescimento/socialização» que «decorreu num contexto sócio-económico desfavorecido, nomeadamente com constrangimentos ao nível económico, sendo um agregado numeroso, cuja dinâmica sempre foi norteada pelos valores da etnia cigana».

Ora, estes valores são diferentes dos nossos e, se se pretende que os membros dessa etnia se comportem dentro dos parâmetros estabelecidos pelo direito, sobretudo de forma a terem uma actuação conforme com o respeito pelos valores comunitários que o direito penal tutela, não pode, todavia, valorizar-se todo o seu comportamento e modo-de estar na vida de acordo com os padrões dominantes. Certo é que o R., casado «segundo as normas da etnia de pertença», teve um percurso normal de socialização, tendo concluído o 4º ano de escolaridade e ingressando logo na vida activa, mais propriamente, «na construção civil, sendo que em simultâneo auxiliava os progenitores na venda de artigos de vestuário nas feiras». Trabalhou sempre regularmente deste modo e, a partir da doença do pai, passou a ter actividade redobrada no que concerne à ajuda prestada à progenitora naqueles negócios.

Esta situação tem-no preocupado, preocupação a que acresce a sentida pela situação da sua mulher, afectada por uma doença grave que lhe traz limitações a nível motor e de linguagem.

Tem tido um percurso prisional, classificado como «conduta normativa» pelo apontado relatório e é a primeira vez que mantém contacto com tal meio.

Significativamente, conclui assim o relatório: «Pelos dados vertidos neste relatório, entendemos que o arguido beneficia de retaguarda familiar consistente e de colocação a nível profissional, factores que, sendo essenciais ao seu processo de reinserção social, já existiam no período que precedeu a reclusão».

Ora, estes elementos são relevantes para se ajuizar das «sérias razões» que haja para crer que da atenuação especial da pena, nos termos do art. 4.º do DL 401/82 de 23/9, resultem vantagens para a reinserção social do recorrente. Todavia, não foram levados em conta pelo tribunal «a quo».

No preâmbulo do DL 401/82, afirma-se que «tal interesse e importância ⌠do regime penal especial para jovens⌡não resultam tão só da ideia de que o jovem imputável é merecedor de um tratamento penal especializado, mas vão também ao encontro das mais recentes pesquisas no domínio das ciências humanas e da política criminal, como, finalmente, entroncam num pensamento vasto e profundo, no qual a capacidade de ressocialização do homem é pressuposto necessário, sobretudo quando este se encontra no limiar da sua maturidade» (…) Trata-se, em suma, de instituir um direito mais reeducador do que sancionador, sem esquecer que a reinserção social, para ser conseguida, não poderá descurar os interesses fundamentais da comunidade, e de exigir, sempre que a pena prevista seja a de prisão, que esta possa ser especialmente atenuada, nos termos gerais, se para tanto concorrerem sérias razões no sentido de que, assim, se facilitará aquela reinserção».

Numa interpretação que pensamos correcta destes princípios, escreveu-se no Acórdão deste Supremo de 14/11/02, Proc. n.º 3117/02 – 5, de que foi relator o Conselheiro Carmona da Mota:

A atenuação especial dos arts. 72.º e 73.º do CP, uma das principais manifestações do princípio da culpa (ou seja, o de que a pena, ainda que assim fique aquém do limite mínimo da moldura de prevenção, "em caso algum pode ultrapassar a medida da culpa" - art. 40.º, n.º 2), beneficia, evidentemente, tanto adultos como jovens adultos. Mas, relativamente aos jovens adultos (art. 2.º do DL 401/82) - e, aí, a diferença -, essa atenuação especial pode fundar-se não só no princípio da culpa (caso em que essa atenuação especial se fundará nos arts. 72.º e 73.º do CP) como, também ou simplesmente, em razões de prevenção especial (ou seja, de reintegração do agente na sociedade). É que a aplicação de penas - como resulta do art. 40.º, n.º 1 do CP - visa não só a protecção de bens jurídicos como a reintegração do agente na sociedade. E se, relativamente a adultos, a reintegração do agente apenas intervém para lhe individualizar a pena entre o limite mínimo da prevenção geral e o limite máximo da culpa, já quanto a jovens adultos essa finalidade da pena, sobrepondo-se então à protecção dos bens jurídicos e de defesa social, poderá inclusivamente - bastando que "sérias razões" levem a "crer que da atenuação resultem vantagens para a reintegração social do jovem condenado" - impor, independentemente da (menor) culpa, o recurso à atenuação especial da pena.

Por outras palavras: o direito penal especial para jovens é um direito que tem uma vertente mais reeducadora do que sancionadora e daí que nele se prevejam, como critério preferencial, medidas correctivas. Mas isto sem esquecer ou descurar os interesses fundamentais da comunidade, em que «as medidas propostas não afastam a aplicação – como ultima ratio – da pena de prisão (…) quando se torne necessário para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade…» (ponto 7 do referido preâmbulo). Todavia, sempre que a pena prevista seja a de prisão, impõe-se (será de exigir, diz o ponto 4 do mesmo preâmbulo) que tal pena possa ser especialmente atenuada, quando houver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do condenado (art. 4.º do Decreto). E é justamente aí que as razões de prevenção especial adquirem toda a preponderância, como se assinala no citado Acórdão.

Ora, neste caso, o crime cometido tem uma gravidade acentuada e a participação do recorrente revestiu alguma proeminência das duas vezes que foi à Amadora para colaborar na aquisição e transporte de consideráveis quantidades de droga. Todavia, o recorrente era, ao fim e ao cabo, um dos homens de que o S. se servia, tal como o E. o era, embora sem a dependência do vício que este manifestava.

E, por outro lado, os elementos que se colhem do relatório social, que não foram devidamente ponderados pelo tribunal «a quo», apesar de referido na fundamentação, constituem sérias razões para crer que da atenuação especial da pena resultam vantagens para a sua reinserção social, não obstante o recorrente não ter confirmado os factos e não se ter mostrado arrependido, pois optou pelo silêncio.

Em consonância com o exposto, a moldura penal atenuada, nos termos do art. 73.º , n.º 1, alíneas a) e b) do CP, vai de 9 meses e 18 dias (e não 30 dias, como se diz na decisão recorrida a propósito do E.) a 8 anos de prisão.

Tendo em conta o dolo, que é directo, a ilicitude traduzida no grau de violação do bem jurídico – aqui as acima assinaladas quantidades de heroína, um droga das mais perniciosas – o modo de execução do facto, acima descrito, as condições pessoais e a sua situação económica, social e familiar, também já retratada, o facto de o arguido ser primário, a conduta que vem mantendo e que o relatório social recorta com nitidez, acha-se adequado aplicar-lhe a pena de 3 anos e 6 meses de prisão.

11. 3. A recorrente M. da C. , por tudo quanto se disse a respeito da sua comparticipação nos factos e ainda face à circunstância de não ter ficado provado que os 160 grs de uma substância estupefaciente eram de uma daquelas substâncias incluídas na tabela anexa ao DL 15/93, tem de ver, forçosamente, a sua pena diminuída, no quadro de uma atenuação especial, correspondente à cumplicidade que caracterizou a sua forma de colaboração(art.ºs 27.º n.º 2, 73.º n.º 1, alíneas a) e b) do CP e 21.º n.º 1 do DL 15/93).

A moldura penal assim atenuada tem como mínimo 9 meses e 18 dias e como máximo 8 anos de prisão. Atendendo a que a recorrente é companheira do arguido SAGS e da factualidade provada transparece uma certa subordinação a esse arguido, tem cinco filhos todos menores a seu cargo, é delinquente primária e a sua actuação relevante em termos penais se limitou a um aspecto muito circunstancial da realização do ilícito – ter juntado e preparado a quantia de 2.900.000$00 para a aquisição do produto estupefaciente -, mas, apesar de tudo, beneficiar ou preparar-se para beneficiar da actividade ilícita do Sérgio, a pena ajustada ao seu caso será a 3 anos de prisão.

Esta pena será suspensa na sua execução pelo período de três anos, com sujeição a regras de conduta, pois as circunstâncias provadas, atrás descritas, favorecem um juízo de prognose positiva no sentido de que a simples censura do facto e a ameaça da pena satisfazem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, tanto mais que o companheiro da recorrente vai ficar recluído por um tempo relativamente longo e tal facto não poderá deixar de exercer influência sobre ela, no sentido de a afastar da criminalidade.

11. 4. O recorrente C. pretende também, subsidiariamente, o abaixamento da pena para 4 anos, com fundamento em que agiu como mero intermediário, «não sendo, por isso, elevada a culpa, nem intenso o dolo» e tendo sido apenas identificado pela voz.

Ora, esta argumentação é falaciosa. O recorrente agiu como intermediário, é certo, e essa circunstância terá de ser levada em conta, mas daí não decorre uma menor culpa, e o facto de ter sido identificado apenas pela voz não é circunstância relevante para o caso.

A sua culpa é intensa, pois revestiu a modalidade de dolo directo; a ilicitude é acentuada, atendendo ao grau de violação do bem jurídico tutelado com a incriminação (as grandes quantidades de estupefaciente envolvidas, o facto de se tratar de heroína); o modo de execução do facto revela, por seu turno, um certo à vontade de circulação no mundo da droga.

Atendendo a que o recorrente, de nacionalidade caboverdiana, é delinquente primário e tem trabalhado como servente na construção civil, não se tendo provado outras circunstâncias relevantes para a determinação da medida da pena, esta deve fixar-se em 6 anos de prisão.

11. 5. Por último, já vimos que o Ministério Público tem razão quanto ao arguido E.. Devendo este ser condenado como co-autor e não como cúmplice, há que ver os vários factores de que depende a medida da pena nos termos do art. 71.º do CP.

O arguido agiu com dolo directo, sendo a ilicitude acentuada nos termos já anteriormente referidos.

O arguido dispôs-se a transportar as elevadas quantidades de heroína por duas vezes, num táxi, enquanto o S. e o R. seguiam num outro veículo e mantendo contacto por telemóvel com o E., para assim melhor dissimularem o transporte do produto estupefaciente.

É certo que o arguido E. foi usado pelo S. em virtude da sua dependência da droga, sendo evidente essa instrumentalização. Todavia, é preciso ver que ele e a mulher não exerciam qualquer actividade lícita remunerada ou geradora de rendimentos, tendo-lhes sido retirado, em 1998, o subsídio de rendimento mínimo de que eram beneficiários por falta de cumprimento do programa de reinserção, tendo ambos recusado fazer tratamento à toxicodependência e inserir-se profissionalmente (Cf. factos provados em 6. 46).

Ora, neste contexto, o E. é responsável pela sua toxicodependência e pelos factos ilícitos que é levado a praticar por arrastamento desse estado, que, assim, se vem a traduzir numa opção por ele livremente tomada. Neste aspecto, a sua toxicodependência não pode ser valorizada enquanto circunstância debilitante da sua capacidade volitiva e da sua capacidade para entender plenamente o significado antijurídico das condutas empreendidas à sombra desse estado.

O arguido tinha 33 anos à data dos factos, três filhos que foram confiados, com o consentimento dele e da mulher, a um lar, e não tem antecedentes criminais.

Deste modo, tendo em mente a sua culpa e as exigências preventivas, quer gerias, quer especiais, a pena a aplicar-lhe deve situar-se nos 5 anos, como pretende o Ministério Público. É certo que esta pena é superior à aplicada ao recorrente R., cuja actuação não foi menos desvaliosa (porventura, terá sido até sensivelmente mais grave), mas, como se disse, tal acontece por força da atenuação especial da pena aplicada ao abrigo da legislação especial para jovens, da qual o Eduardo não beneficia.

III. DECISÃO

12. Nestes termos, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento ao recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e provimento parcial aos recursos interpostos pelos arguidos S. A. G. S., R. G. M. S., M. DA C. M. e C. T. S., em consequência do que revogam a decisão recorrida e condenam:

o recorrente S., pela prática do crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º n.º 1 do DL 15/93, de 22/1, na pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão;

o recorrente R., pela prática do mesmo crime e por força dos artº.s 9.º do CP e 4.º do DL 401/82, de 23/9, na pena de 3 anos e 6 (seis) meses de prisão;

a recorrente M. da C., pela prática do mesmo crime, mas como cúmplice (art.ºs 27.º n.º 2, 73.º n.º 1, alíneas a) e b) do CP e 21.º n.º 1 do DL 15/93), na pena de 3 (três) anos de prisão, que ficará suspensa na sua execução por igual período de tempo com sujeição às seguintes regras de conduta: não frequentar meios ligados ao tráfico de estupefacientes; não receber nem privar com pessoas ligadas a esse tipo de actividade;

o recorrente C., pela prática do mesmo crime, na pena de 6 (seis) anos de prisão;

o arguido E., pela prática do mesmo crime, na pena de 5 (cinco) anos de prisão.

No mais, confirma-se a decisão recorrida.

13. Custas pelos recorrentes (com excepção, evidentemente, do M.º P.º), na parte em que decaíram, fixando-se a taxa de justiça em 2 Ucs. para os recorrentes R. e M. da C. e 4 Ucs. para os recorrentes S. e C

Lisboa, 4 de Março de 2004

Rodrigues da Costa

Pereira Madeira

Costa Mortágua

Santos Carvalho