1Relatório
A CÂMARA MUNICIPAL DE PORTO DE MÓS recorreu para o Pleno da 1ª Secção deste Supremo Tribunal Administrativo por entender que o acórdão proferido no Tribunal Central Administrativo, no recurso contencioso de anulação interposto por A…, estava em oposição com vários acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo.
Como acórdãos fundamento juntou cópias certificadas dos acórdãos proferidos nos processos 31 942, 33 293, 35 836, 30 978 e 32 180.
Pelo Ex.mo Procurador-geral Adjunto, neste Supremo Tribunal foi promovida a notificação do recorrente para indicar qual o acórdão fundamento, o que foi deferido por despacho do relator.
Pela recorrente foi, então, explicitado que havia oposição de acórdãos quanto a duas questões fundamentais de direito, indicando para cada uma dessas questões um só acórdão (o proferido em 10-3-98, processo 30978, onde se decidiu que no processo disciplinar não é obrigatória a presença do advogado do arguido, na inquirição das testemunhas por este oferecidas, pelo que a falta da sua notificação para tal inquirição não constitui a nulidade prevista na última parte do n.º 1 do art. 42º do E.D.; e o proferido em 3-3-94, no processo 32180, onde se decidiu que não se justifica a cominação de nulidade, nos termos do art. 42º, n.º 1, in fine, no caso de indeferimento de diligência de prova requerida pelo arguido manifestamente dilatória ou irrelevante para uma correcta decisão do processo disciplinar).
Após a escolha dos acórdãos fundamento, pelo Ex.mo Procurador-geral Adjunto foi emitido parecer no sentido de se verificar oposição de julgados apenas quanto a uma das questões:
“Na verdade – diz aquele Magistrado – se é certo que no acórdão recorrido se perfilhou entendimento oposto àquele que foi adoptado no acórdão fundamento proferido no recurso n.º 30978 (fls. 720 e seguintes) no que concerne à obrigatoriedade da presença do advogado na inquirição das testemunhas arroladas pela defesa no decurso do processo disciplinar, a verdade é que não se descortina em que medida é que o acórdão recorrido contraria o acórdão fundamento proferido no recurso n.º 32.180 (fls. 673 e seguintes), já que em ambos os arestos em confronto se entendeu que o indeferimento de diligências manifestamente dilatórias ou irrelevantes não integraria a nulidade prevista no art. 42º, n.º 1 “in fine” do ED, apenas acontecendo que no primeiro desses acórdãos se concluiu pela verificação da nulidade como decorrência de se ter ponderado que as diligências requeridas “poderia, pelo menos, na determinação e graduação da medida da pena, bem como na eventual verificação de circunstâncias atenuantes especiais ou circunstâncias dirimentes”, o que de todo não sucedeu no acórdão fundamento”.
Por despacho do relator foi ordenado o prosseguimento do recurso apenas quanto à questão de saber se a falta de notificação do mandatário do arguido para estar presente na inquirição de testemunhas constitui a nulidade prevista no art. 42º do ED.
Alegou por escrito a recorrente, pugnando pelo conhecimento de ambas as questões, e relativamente a cada uma delas pela revogação do acórdão recorrido.
Sobre a questão, relativamente à qual prosseguiram os autos, o Ex.mo Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, confirmando-se o acórdão recorrido: “Com efeito, muito embora se reconheça que não é uniforme a jurisprudência, propendemos para a que entende que constitui omissão de formalidade essencial a uma defesa adequada, que integra a nulidade insuprível prevista no art. 42º, n.º 1 do ED a falta de notificação do advogado constituído pelo arguido para estar presente à inquirição de testemunhas arroladas na resposta, em cuja fundamentação, por brevidade, nos louvamos – cfr. neste sentido, acórdãos de 30-4-91, 25-5-91, 22-11-94, 11-02-99 e 19-4-05, nos recursos n.º 26.377, 25.912, 31532, 38989 e 783/04, respectivamente”
Colhidos os vistos legais foi o processo submetido ao Pleno da 1ª Secção para julgamento.
Com interesse para a decisão consideram-se assentes os seguintes factos e ocorrências processuais:
- a)No acórdão recorrido, proferido nos presentes autos, foi dado como assente que o mandatário constituído nos autos de processo disciplinar não foi notificado das diligências efectuadas nos autos, nomeadamente, da data da inquirição das testemunhas indicadas pela defesa. Entendeu-se que essa omissão configurava uma “nulidade insuprível”, nos termos do art. 269º e 32º, 3, da CRP e 42º, 1, do Estatuto Disciplinar). E, em consequência, foi anulado o acto punitivo.
- b)No acórdão fundamento proferido em 10-3-98, no processo 30978, deu-se como assente que o advogado do arguido não assistiu nem teve essa possibilidade, por falta de notificação, à inquirição de testemunhas arroladas pela defesa. Entendeu-se, contudo, que essa omissão não configura nulidade “salvo no caso particular previsto no n.º 7 do art. 61º, do Estatuto Disciplinar”.
2.2.Matéria de direito
A Câmara Municipal de Porto de Mós recorreu para o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo, com fundamento em oposição de acórdãos destacando duas questões, relativamente às quais, em seu entender, tinha havido conflito de jurisprudência: (i) indeferimento de diligências consideradas dilatórias, e (ii) falta de notificação da data de inquirição das testemunhas arroladas pela defesa em processo disciplinar.
Por despacho do relator, que não foi objecto de reclamação e por isso transitou em julgado, decidiu-se não haver oposição de julgados no que respeita à questão do indeferimento de diligências dilatórias e ordenou-se o prosseguimento do processo, embora limitado à questão de saber se a falta de notificação do mandatário do arguido da data da inquirição das testemunhas arroladas pela defesa em processo disciplinar é geradora de nulidade.
É, assim, esta questão – e apenas esta – que será apreciada neste recurso.
A nosso ver, é manifesta a oposição de julgados, uma vez que no acórdão recorrido se considerou que a falta de notificação e posterior ausência do mandatário na inquirição de testemunhas arroladas pela defesa integrava a nulidade prevista no art. 42º, 1 do ED e, no acórdão fundamento, entendeu-se precisamente o contrário.
Vejamos, então.
Considerando que não há nulidade insuprível, para além do acórdão recorrido, podemos encontrar, entre outros, o acórdão de 21 de Novembro de 1995, proferido no processo 35.836, publicado no Apêndice ao Diário da República, de 30 de Abril de 1998: “Não é obrigatória a assistência de defensor às diligências de inquirição de testemunhas arroladas pela defesa, em processo disciplinar”. Este acórdão abordou com algum pormenor a questão, nos seguintes termos:
“(… ) a jurisprudência do STA tem-se firmado no sentido de não ser obrigatória a presença do advogado do arguido na inquirição de testemunhas por ele oferecidas, em processo disciplinar, e não há motivo para alterar essa posição relativamente à qual o recorrente não formula aliás qualquer crítica.
O art. 37º, n.º 6 do Estatuto Disciplinar permite que o arguido possa constituir advogado “o qual assistirá, querendo, ao interrogatório do arguido”. As normas que regulam os direitos processuais dos advogados e a produção de prova não impõem a obrigatoriedade da presença do advogado na inquirição das testemunhas. Nem essa obrigatoriedade seria justificável, quando a assistência de interrogatório é meramente facultativa, nos termos do art. 36º, n.º 6.
Por outro lado, o n.º 7 do art. 61º do mesmo Estatuto impõe a notificação do arguido das diligências para inquirição de testemunhas apenas quando estes não residem no local onde corre o processo, formalidade que se destina a assegurar a comparência das testemunhas e não a permitir a assistência do arguido às respectivas diligências, e que exclui, por argumento “a contrario sensu”, que essa notificação tenha de ser efectuada nos demais casos. De resto, mesmo no domínio do processo penal, cujos princípios gerais poderão considerar-se subsidiariamente aplicáveis no processo disciplinar, a obrigatoriedade da assistência do defensor, para além do caso em que haja lugar a interrogatório judicial do arguido detido, ocorre apenas nas fases processuais do debate instrutório e da audiência do julgamento, que se encontram necessariamente subordinadas ao princípio do contraditório, mas que não têm qualquer correspondência na estrutura do processo disciplinar (cfr.art. 64º do CPP).
A inquirição das testemunhas oferecidas pelo arguido, embora se insira no exercício de um direito de audiência e defesa, permitindo infirmar os indícios recolhidos durante a instrução do processo disciplinar, constitui uma mera fase procedimental que concretiza, no âmbito do processo sancionador, o principio geral de participação dos interessados na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito, e que decorre perante a mesma entidade que dirigia a instrução e elaborou a nota de culpa. A produção de prova apresentada pelo arguido não reveste, pois a forma de discussão contraditória entre as partes relativamente ao valor dos resultados das diligências realizadas pelo instrutor e não tem a natureza e finalidade que o debate instrutório e a audiência de julgamento assumem no domínio do processo penal. Daí que, não se encontre justificação na ausência de normas imperativas do Estatuto Disciplinar para estender ao processo disciplinar o regime de obrigatoriedade da assistência do defensor previsto no CPP.
Não se verifica pois a invocada nulidade por falta de notificação ao advogado do arguido da realização das testemunhas de defesa”.
No acórdão de 2 de Fevereiro de 1995, proferido no processo 33293, publicado no Apêndice do diário da República, de 18 de Julho de 1997, pág. 1081, já fora seguido o mesmo entendimento. “No que concerne à inquirição de testemunhas – diz-se no acórdão – a lei não requer a presença de advogado, embora também não o proíba, o que aliás não seria coerente, uma vez que, como vimos, em relação ao interrogatório do arguido, ela é meramente facultativa. Por outro lado a notificação ao arguido da diligência para inquirição de testemunhas só é obrigatória nos casos em que aquelas não residam no local onde corre o processo (n.º 7 do art. 61º), o que não é o caso sub judice”.
No essencial esta linha de orientação afastava a violação do art. 42º do Estatuo Disciplinar, pelas seguintes razões: (i) existência de firme orientação jurisprudencial nesse sentido; (ii) inexistência de norma imperativa a ordenar a notificação do mandatário para estar presente na inquirição das testemunhas; (iii) a lei não impunha, mas apenas permitia, a assistência de mandatário ao interrogatório do arguido; (iv) a lei exigir tão só que a data da inquirição das testemunhas de defesa fosse notificada ao arguido, quando estas residam fora do local onde corre processo. Há ainda (v) uma refutação da aplicação no procedimento disciplinar do regime do processo penal vigente para a audiência e debate instrutório.
Sobre a valia e concludência destes argumentos nos pronunciaremos oportunamente, pois agora impõe-se conhecer a outra visão do problema. Na verdade, paralelamente a este entendimento, foi-se desenvolvendo neste Supremo Tribunal uma outra linha, de sentido inverso, de que destacaremos alguns exemplos.
Logo em 30 de Abril de 1991, o acórdão proferido no processo 26.377, publicado no Apêndice ao diário da República, de 15 de Setembro de 1995, se entendeu que “a falta de notificação do advogado do arguido para a inquirição das testemunhas de defesa por ele arroladas integra a nulidade por falta de audição do arguido”. Para concluir deste modo o acórdão argumentou: “
(…) Preceitua a Constituição da República, no n.º 5 do art. 32º, que o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório. Este princípio, aqui afirmado a respeito do processo criminal, é aplicável também ao processo disciplinar – Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 1º Ed. P. 219.
A ele não alude expressamente o Estatuo Disciplinar, mas no n.º 4 do art. 35º do primeiro como no n.º 4 do art. 33º deste último dispõe-se que nos casos omissos, pode o instrutor adoptar as providências que se afigurem convenientes para descoberta da verdade, em conformidade com os princípios gerais de direito processual penal.
Ora o Código de Processo Penal de 1929, então em vigor, preceituava que os arguidos e seus representantes poderão sempre intervir em todos os actos de instrução contraditória (art. 330º) acrescentando no art. 332º que só o juiz poderá inquirir as testemunhas, mas que o arguido ou o seu representante, que poderão assistir, tem a faculdade de sugerir que o mesmo magistrado faça quaisquer perguntas para completar ou esclarecer os seus depoimentos.
Em resultado da falta de notificação, tanto ao arguido como o seu mandatário ficaram impedidos de intervir pela forma referida, assim se ofendendo o princípio do contraditório em termos tais que integram a nulidade insuprível do n.º 1 do art. 42º do Estatuo Disciplinar de 1944 (…)”
Em 21 de Maio de 1991, o acórdão proferido no processo 25912, publicado no Apêndice ao diário da República de 15 de Setembro de 1995, pág. 3187 e seguintes, decidiu-se que constitui omissão de formalidade essencial, originado “nulidade insuprível” (art. 42º, 1 do Estatuto Disciplinar aprovado pelo Dec. Lei 24/84, de 16 de Janeiro) a falta de notificação do advogado constituído pelo arguido, para estar presente à inquirição das testemunhas indicadas pelo arguido na resposta. Argumentou-se no acórdão que, sem tal notificação “a garantia de defesa do arguido não foi respeitada, ao realizar-se a inquirição de testemunhas por ele indicadas na resposta, sem haver-se previamente assegurado a possibilidade de o respectivo advogado, representou a falsa realização de uma diligência para aquele efeito, porque inquinada pela omissão de uma prévia formalidade, essencial à regularidade do acto processual. (…) Atentou-se contra a garantia constitucional de defesa do arguido”.
Também no acórdão de 22 de Novembro de 1994, proferido no processo 31532 e publicado no Apêndice ao Diário da República de 18 de Abril de 1997, pág. 8218 e seguintes, se entendeu que a falta de notificação do mandatário impede-o de estar presente na inquirição das testemunhas de defesa, “constituindo assim omissão de formalidade essencial a uma defesa adequada, resultando daí nulidade do procedimento disciplinar por ofensa do conteúdo essencial do direito fundamental de defesa o que integra a nulidade processual insuprível nos termos do n.º 1 do art. 42º do Dec. Lei 24/84, de 16 de Janeiro”. Para alicerçar esta conclusão o acórdão invoca a jurisprudência do STA de 17 de Novembro de 1988 e de 29 de Janeiro de 1991, onde se entendeu também que uma das faculdades integradas no direito de defesa era a presença do advogado do arguido na inquirição das testemunhas de defesa. Na defesa deste entendimento retoma os argumentos já expostos na transcrição do acórdão anteriormente citado neste sentido, que segue de muito perto.
No acórdão de 11 de Fevereiro de 1999, proferido no processo 38989 e publicado no Apêndice do Diário da República de 12 de Julho de 2002, pág. 877, também se decidiu no mesmo sentido, centrando a sua análise em torno da violação do princípio do contraditório e das garantias de defesa do arguido, nos seguintes termos:
“(…) Neste particular contexto, importa reter e tomar como ponto referencial o preceituado no n.º 3 do art. 269º da CRP onde se estatui que em processo disciplinar são garantidas ao arguido a sua audiência e defesa”.
Na verdade não dispondo o E.D. de norma própria tornando imperativa a notificação do Advogado do arguido para, querendo, assistir à inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, apenas se estipulando no n.º 7 do art. 61º que as diligências para a inquirição de testemunhas não residentes no local onde corre o processo são sempre notificadas ao arguido, a obrigatoriedade de notificação, fora da situação contemplada no preceito acabado de transcrever, a existir terá de radicar noutra fonte normativa.
Ora, em sede de garantias de audiência e defesa em processo disciplinar pode afirmar-se desde logo, que o arguido tem direito a um processo justo, o que passa, designadamente, pela explicação de algumas regras e princípios da defesa constitucionalmente estabelecidos para o processo penal, como é o caso, em especial do direito à assistência de um defensor e do princípio do contraditório (cfr. n.ºs 3 e 5 do art. 32º da CRP). Vide neste sentido Gomes Canotilho e V. Moreira, in Constituição da República Portuguesa, Anotada, 3ª edição a pág. 947.
As garantias de defesa incluem, necessariamente, todos os direitos e instrumentos aptos a habilitar a arguida a defender a sua posição e a continuar a acusação.
A este nível o direito à assistência de defensor traduz-se, essencialmente, no direito ao apoio do seu defensor, designadamente, no âmbito da prova testemunhal arrolada na resposta à nota de culpa.
É certo que o processo disciplinar tem peculiares características não obedecendo a formas rígidas e solenes.
Tal é o que decorre, desde logo, do n.º 1 do art. 36º do ED.
Contudo, tal especificidade não pode obviamente contender com a facultação da defesa ampla do arguido – cfr. M. Caetano, in Do Poder Disciplinar a pág. 175. Ou seja, a natureza sumária e menos rígida do processo disciplinar conseguida à custa do cerceamento das garantias constitucionais de defesa do arguido – Vide neste sentido o Parecer nº 76 – D.I n.º 10, Rel Prov. Justiça, 1977.
Por outro lado, cumpre reter que o processo disciplinar é de natureza secreta apenas até à acusação (cfr. n.º 1 do art. 37º), podendo contudo o arguido constituir advogado em qualquer fase do processo (n.º 6 do citado art. 38º).
Um dos aspectos que importa não esquecer, dentro desta temática, tema ver com a circunstância deste STA entender que em recurso contencioso … de decisão que aplicou uma sanção disciplinar a legalidade da decisão punitiva tem que ser apreciada à luz dos elementos probatórios existentes à data da sua prolacção (cfr. o Ac. de 9-11-95, rec. 36.643) irrelevando, designadamente, os depoimentos que não façam parte do processo disciplinar (Ac. de 14-10-97, recurso 39.882).
É, assim, de primordial importância a prova produzida no processo disciplinar (quanto a esta questão vide também o ac. de 27-10-97, recurso 39040).
Em face do exposto, é de concluir que a presença do advogado na inquirição de testemunhas por este oferecidas … e em outras diligências requeridas pela defesa ou realizadas nesta fase, não sendo obrigatória, constitui uma das faculdades integradas no direito de defesa pelo que deve proporcionar-lhe a possibilidade de exercer de acordo com a estratégia defensiva que tenha delineada (ac. de 22-11-94, recurso 31532).
De facto, para além do mais, tal presença apresenta-se como uma garantia acrescida de um dos sujeitos processuais (o arguido) ao nível da genuinidade da recolha da prova.
Trata-se, aqui, no fundo, da aplicação com as necessárias adaptações de uma das regras atinentes com a constituição processual penal. Na verdade, cumpre não olvidar que o poder sancionador da Administração se apresenta como uma manifestação específica do “jus puniendi” do Estado, não se justificando, por isso, uma rejeição em bloco das aludidas regras.
É claro que, daqui não deve extrair-se a ilação contrária e que se traduziria na aplicação imediata no processo disciplinar de todos os princípios vigentes no direito processual penal.
De qualquer maneira, tal como se assinala no Acórdão n.º 59/95, do Plenário do Tribunal constitucional, tem-se vindo a assistir a um “progressivo alargamento das garantias do direito penal ao direito disciplinar” (DR, 2ª Série, de 10-3-95).
O conteúdo útil do direito à assistência de Advogado em processo disciplinar passa, designadamente pela assistência deste à inquirição das testemunhas arroladas na resposta e às demais diligências requeridas pela defesa ou realizadas nesta fase.
É certo que tal presença não é obrigatória, porém, trata-se aqui de decisão que apenas ao arguido incumbe tomar, depois de atempadamente notificado o seu mandatário, da data e hora designada para a realização das ditas diligências (…)”
Mais recentemente, em 19-4-2005, no processo 0783/04, disponível em texto integral na base de dados (www.dgsi.pt), tomou-se idêntica posição. Este acórdão depois de fazer referência à controvérsia jurisprudencial sobre a questão, expôs as razões de opção pela tese que considera haver nulidade insuprível, nos seguintes termos:
“(…)
Deve notar-se, na verdade, que é constitucionalmente assegurado ao arguido, em quaisquer processos sancionatórios os direitos de audiência e defesa (artigo 32.º, n.º 10). E o trabalhador da Administração Pública, arguido em processo disciplinar vê aquela garantia de audiência e defesa reiterada constitucionalmente, em preceito próprio, o artigo 269.º, n.º 3.
Por sua vez, o artigo 32.º, n.º 3, ainda da Constituição, directamente respeitante ao processo criminal estipula que o arguido tem direito a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os actos do processo, especificando a lei os casos e as fases em que a assistência por advogado é obrigatória.
O Estatuto Disciplinar tem regras expressas quanto à intervenção de advogado – o artigo 37.º, n.º 1, para o exame do processo, o artigo 37.º, n.º 6, para a assistência ao interrogatório do arguido, o artigo 61.º quanto ao exame já depois da acusação, o artigo 62.º, quanto à confiança do processo.
Não existe qualquer disposição expressa quanto à notificação do advogado do arguido para as diligências de inquirição das testemunhas arroladas na resposta, nem quanto aos termos da sua presença nessa inquirição.
Essa omissão não significa dispensa de notificação ou impossibilidade de presença.
Ao invés, a possibilidade expressamente prevista no artigo 37.º, n.º 6, do ED, de o arguido constituir advogado em qualquer fase do processo, inculca que, sempre que os termos da intervenção do mandatário forense não estejam precisamente regulados, eles devem ser adequados - compaginando-se com outros valores em presença - a permitir uma equilibrada assistência, representação e defesa dos direitos do arguido.
Ora, como se observou no supra referido acórdão de 30.4.1991, à data da publicação do Estatuto Disciplinar (16 de Janeiro de 1984), o Código de Processo Penal de 1929, em vigor, “preceituava que os arguidos e seus representantes poderão sempre intervir em todos os actos de instrução contraditória (artigo 330.º), acrescentando o artigo 332.º que só o juiz poderá inquirir as testemunhas, mas que o arguido ou o seu representante, que poderão assistir, têm a faculdade de sugerir que o mesmo magistrado faça quaisquer perguntas para completar ou esclarecer os seus depoimentos”.
Depois, o Estatuto Disciplinar expressou os princípios gerais do direito processual penal como fonte supletiva do processo disciplinar (artigo 35.º, n.º 3); por isso, a omissão haveria de ser suprida por aproximação com a referida fase de instrução contraditória do processo penal, devendo salientar-se que a fase de defesa no processo disciplinar, mais ainda que aquela do processo penal, é principalmente dedicada à produção da prova aduzida pelo arguido.
Na verdade, após uma fase secreta e inquisitória, se esta culminar numa acusação, abre-se a possibilidade de o arguido contrariar a nota de culpa.
Intenta o Estatuto Disciplinar permitir a ampla manifestação da posição do arguido, por isso que, por exemplo, a inquirição das testemunhas oferecidas na resposta só pode ser recusada se o instrutor considerar suficientemente provados os factos alegados pelo arguido (artigo 61.º, n.º 5).
Numa fase de defesa, aberta, portanto, à verificação do que o arguido tem a contrapor à acusação, mal se compreenderia que as diligências se produzissem como na fase secreta, sem a possibilidade de presença do mandatário do arguido, nomeadamente na inquirição das testemunhas por ele arroladas; ou seja, mal se compreenderia que os termos da intervenção do mandatário do arguido fossem mais restritos que os previstos na citada fase de instrução contraditória do processo penal de 1929.
E como se salientou no supra referido acórdão de 11.02.1999, com referência a outros arestos, não se pode esquecer que no modelo de recurso contencioso vigente em 1984, e que é o que rege o presente recurso, o tribunal sindica o acto punitivo tendo em decisiva atenção a prova produzida no âmbito do processo disciplinar. Essa prova assume, assim, primordial importância, sendo de todo o interesse, mesmo para o exercício transparente da acção disciplinar, que possa ter sido produzida na presença do defensor do arguido. Ganha em credibilidade o processo disciplinar na medida em que é tramitado sob adequados instrumentos de defesa do arguido.
Deste modo, entende-se que a presença do advogado do arguido na inquirição das testemunhas por ele oferecidas com a resposta à acusação, não sendo obrigatória, constitui uma das faculdades integrantes do direito de defesa, um dos elementos do conteúdo do direito de defesa.
No caso em análise, não tendo havido notificação do mandatário da arguida, ficou ele impedido de exercer essa faculdade.
E diga-se que tal falta de notificação não é, na fase concreta que se discute, substituível por notificação na pessoa do próprio arguido. É que, não se tratando de dar conhecimento de factos a ele apontados, nem de comunicação para a sua comparência pessoal, a omissão consiste, exactamente, na não comunicação àquele que tem direito de estar presente, na circunstância, o advogado, que se presume ser quem se encontra tecnicamente apetrechado para assegurar a melhor defesa do arguido na tramitação respectiva e, consequentemente, a descoberta da verdade.
Verificou-se, assim, a omissão de uma diligência essencial para a descoberta da verdade, que constitui nulidade insuprível, nos termos do artigo 42.º, n.º 1, segunda parte, do ED.(…)
Os argumentos essências desta tese radicam na recondução da falta de notificação do mandatário do arguido da data da inquirição das testemunhas de defesa à violação das garantias de defesa do arguido. Daí que, como vimos nos acórdãos citados, haja duas preocupações fundamentais:
- -(i) a preocupação de convocar os princípios constitucionais sobre as garantias de defesa vigentes no direito processual penal e justificar a sua aplicação no procedimento disciplinar;
- -(ii) a preocupação de demonstrar que, sem a possibilidade do advogado do arguido assistir ao interrogatório das testemunhas de defesa não está assegurado o direito de defesa.
Que dizer ?
Julgamos que os argumentos da tese que considera não haver nulidade insuprível na omissão da notificação do mandatário do arguido para, querendo, estar presente na inquirição de testemunhas arroladas pela defesa em resposta à nota de culpa não são concludentes. Vejamos porquê, tendo em conta cada um dos aspectos mais relevantes da aludida construção.
(i) Existência de firme orientação jurisprudencial nesse sentido.
Diz o acórdão 21 de Novembro de 1995, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo se tinha firmado nesse sentido. Contudo, nessa altura, já havia controvérsia na jurisprudência deste Supremo Tribunal, como resulta, desde logo, dos dois primeiros acórdãos acima citados em sentido contrário. Não poderia nessa altura e, hoje, muito menos invocar-se o argumento da jurisprudência “firmada”.
(ii) Não há norma imperativa a ordenar a notificação do mandatário para estar presente na inquirição das testemunhas.
Em boa verdade a questão é essa mesma – saber se há ou não norma imperativa impondo a notificação. É certo que, na parte dedicada à inquirição das testemunhas, o Estatuto Disciplinar não impõe expressamente a notificação ao mandatário, mas a questão em aberto é a de saber se a omissão em causa cai âmbito de previsão do art. 42º do ED, ou seja, se estamos perante uma “omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade”.
Há nesta tese uma tentativa de deslocar o problema para as formalidades da inquirição das testemunhas e desse modo desvalorizar o que está verdadeiramente em causa que é, repete-se, saber se há ou não violação das garantias de defesa do arguido, pois violação destas é sempre essencial para a descoberta da verdade, e portanto sancionada com nulidade pelo art. 42º, 1, segunda parte do ED.
(iii) A lei não impõe, mas apenas permite, a assistência de mandatário ao interrogatório do arguido.
Este argumento realça o facto de nem no interrogatório do arguido ser obrigatória a presença de defensor, pelo que, por maioria de razão, tal presença também não seria obrigatória na inquirição de testemunhas de defesa.
É evidente a inconsistência do argumento.
Não há obrigatoriedade do arguido se fazer assistir por defensor, mas tal configura uma das suas faculdades.
A transposição desta situação para a inquirição de testemunhas (caso paralelo) levaria a que o arguido também tivesse a faculdade de se fazer acompanhar de defensor na inquirição de testemunhas, ou seja, que também fosse ele a decidir, o que pressupõe a obrigatoriedade da notificação da data designada.
(iv) A circunstância da inquirição das testemunhas de defesa só ser notificada ao arguido quando estas residam fora do local onde corre processo – art. 61º, n.º 7 do Estatuto Disciplinar.
O art. 61º, nº 7, do ED dispõe o seguinte: “As diligências para inquirição de testemunhas não residentes no local onde corre o processo serão sempre notificadas ao arguido”.
A partir desta norma é construído um argumento “a contrario” inferindo-se que, nos demais casos, ou seja, quando as testemunhas de defesa residam na área onde corre o processo não há obrigatoriedade da notificação da data da inquirição.
O argumento “a contrario” pressupõe uma prévia demonstração do sentido da norma-base da inferência. Como referia BAPTISTA MACHADO (Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, 1983, pág. 187), “é este um argumento que deve ser usado com muita prudência. (…) O argumento só terá força plena … quando se mostre, pois, que a consequência jurídica se produz quando se verifique a hipótese e que tal consequência só se produz quando se verifique tal hipótese…”
Era, no caso, necessário demonstrar que a regra que manda notificar o arguido, no caso das testemunhas não residirem área onde corre o procedimento, é uma excepção ao princípio geral de que a inquirição das testemunhas de defesa é secreta. Essa demonstração não foi feita e, portanto, o argumento “a contrario” usado nestas circunstâncias é claramente tautológico, dando por demonstrado aquilo que verdadeiramente é objecto da controvérsia.
A nosso ver há fortes e claras razões para afastar a natureza secreta do processo disciplinar após a dedução da acusação, a começar pelo próprio texto legal (art. 37º, 1, do ED).
Num processo que não é secreto, a notificação do arguido da data da inquirição das testemunhas residentes fora da área onde corre o processo não tem o sentido de só nesse caso excepcionalmente a diligência permitir a sua presença e do seu defensor. Pelo contrário, justifica-se a referida notificação, uma vez que, tratando-se de prova oferecida pelo arguido o mesmo tem o dever de a apresentar no dia e hora que venha a ser designados, no local respectivo (cfr. art. 55º, 5 do ED permitindo que a inquirição nesses casos seja feita pela autoridade administrativa ou policial). O art. 61º, 7 do mesmo diploma pode, assim, ser interpretado como impondo, nos aludidos casos, a notificação também ao arguido, sendo que, em todos os demais basta a notificação ao seu mandatário. O conteúdo útil do art. 61º, 7, do ED não permite, como se vê, a construção de uma regra jurídica dispondo em sentido contrário para todos os casos aí não previstos, inviabilizando desse modo a inferência pela via do argumento “a contrario”.
(v) Refutação da aplicação no procedimento disciplinar do regime do processo penal vigente para a audiência e debate instrutório e colocação da questão no âmbito do direito de audiência no procedimento administrativo.
Considera-se, em primeiro lugar, que o Estatuto Disciplinar regulamenta com exaustão toda a matéria no que diz respeito à inquirição de testemunhas, não havendo lacuna a preencher pelo direito subsidiário.
Mas não é assim.
As garantias de defesa previstas na Constituição são directamente aplicáveis (art. 18º da CRP).
Não pode, pois abordar-se o problema sem tomar posição sobre o conteúdo de tais garantias e em que medida as mesmas se projectam sobre a construção de um direito de defesa.
Daí que, em alguns acórdãos, se enfrente a questão colocando todavia o direito de audiência do arguido em processo disciplinar num plano distinto daquele que tem no processo penal. Para esta tese o direito de audiência no procedimento disciplinar “… constitui uma mera fase procedimental que concretiza, no âmbito do processo sancionador, o princípio geral de participação dos interessados na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito…”.
Mas, a nosso ver, não é apenas com essa finalidade que o arguido intervém no processo disciplinar. O direito de audiência nos procedimentos sancionatórios é um direito fundamental previsto no art. 269º, 3 da CRP, e compreende não só o direito a ser ouvido, como o direito a defender-se da acusação (“Em processo disciplinar são garantidos ao arguido a sua audiência e defesa”).
Daí que, não possa desvalorizar-se o conteúdo do direito de defesa, e que seja necessário evidenciar os termos em que esse direito de defesa (constitucionalmente garantido) se projecta na interpretação do art. 42º, 1 do Estatuto Disciplinar, o que só as teses contrárias fizeram.
Finalmente, ainda no âmbito desta linha argumentativa, diz-se que há grande diferença entre a produção da prova no processo disciplinar e no processo penal: “A produção de prova apresentada pelo arguido não reveste, pois a forma de discussão contraditória entre as partes relativamente ao valor dos resultados das diligências realizadas pelo instrutor e não tem a natureza e finalidade que o debate instrutório e a audiência de julgamento assumem no domínio do processo penal.”
A nosso ver, e sendo verdade que as finalidades do processo penal e disciplinares são muito diferentes, tal não significa que as garantias de defesa do processo penal não sejam aplicáveis “mutatis mutandis”.
A Constituição garante ao arguido o direito de escolher defensor e ser por ele representado em “todos os actos do processo” (art. 32º, 3). Estabelece também que os direitos de defesa do arguido constitucionalmente garantidos sejam aplicados “em quaisquer processos sancionatórios” (art. 32º, 10).
É, deste modo claro, que não pode afastar-se a aplicação ao processo disciplinar das garantias de defesa previstas para o processo penal, com o argumento de que as finalidades e o valor dos resultados das diligências de prova no processo disciplinar são diferentes.
Do exposto resulta que a argumentação do acórdão fundamento não é consistente. Na sua análise já indicamos algumas razões que nos levam a ter como boa a doutrina acolhida no acórdão recorrido.
Resta acrescentar, em jeito de conclusão, as razões que nos parecem decisivas para optar pela tese do acórdão recorrido.
Os argumentos da tese aí acolhida, como acima destacamos, radicam na recondução da falta de notificação do mandatário do arguido da data da inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, à violação das garantias de defesa. Daí que, como vimos nos acórdãos citados, haja duas preocupações essenciais: (i) a preocupação de convocar os princípios constitucionais sobre as garantias de defesa vigentes no direito processual penal e justificar a sua aplicação no procedimento disciplinar. (ii) a preocupação de demonstrar que, sem a possibilidade do advogado do arguido assistir ao interrogatório das testemunhas de defesa, não está assegurado o direito de defesa.
Sem repetir a fundamentação dos acórdãos citados, julgamos que a questão deve ser colocada efectivamente na compreensão da garantia de defesa do arguido, e não apenas no seu direito a intervir no processo de formação da vontade final (direito de participação na decisão final). O que procedimento disciplinar tem de diferente dos demais procedimento administrativos é o facto de visar a aplicação de uma pena disciplinar, ou seja, um constrangimento na pessoa do arguido, exigindo por isso muito mais cuidado na definição do direito de defesa e, integrante deste, na assistência de advogado. É tanto assim, que nos termos do art. 32º, n.º 3, da Constituição se inclui nas garantias do arguido em processo criminal o direito a ser assistido por defensor “em todos os actos do processo”. Está em causa – sublinhou um dos acórdãos citados – aplicar uma sanção, sim, mas através de um processo “justo” e com especiais garantias de defesa.
Também é indubitável a aplicação ao processo disciplinar das garantias de defesa constitucionalmente consagradas aos arguidos em processo penal, por força do art. 32º, n.º 10, da Constituição.
Igualmente temos por certo que o direito a ser assistido por defensor em “todos os actos do processo” deve reputar-se essencial para a descoberta da verdade. Com efeito, como referia um dos acórdãos citados, é uma “falsificação” do direito de defesa não permitir que o arguido através do seu defensor esteja presente no interrogatório das suas testemunhas. Tanto mais, sublinhava outro dos acórdãos citados, que é perante a prova produzida no procedimento que se averiguará (em primeira linha) a exactidão dos respectivos pressupostos de facto.
Ora, tratando-se de uma garantia de defesa dos direitos do arguido, a mesma é directamente aplicável por força do art. 18º da CRP, sem necessitar de qualquer intervenção do legislador ordinário. Logo, sendo tal garantia directamente aplicável ao procedimento disciplinar está localizado o preceito imperativo (art. 32º, 5 e 10, “ex vi” art. 18º da Constituição) que impõe a notificação do mandatário da data da inquirição das testemunhas arroladas pela defesa.
Desta feita, podemos concluir que a falta de notificação do mandatário do arguido da data da inquirição das testemunhas arroladas pelo arguido configura uma violação das suas garantias de defesa e desse modo a omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade a que se refere a 2ª parte do art. 42º, 1 do Estatuto Disciplinar.
Assim, e concluindo, tendo em atenção o disposto no artigo 32º, n.ºs 3 e 10 e artigo 18º da Constituição, constitui omissão de formalidade essencial a uma defesa adequada, a falta de notificação do Advogado constituído pelo arguido para poder estar presente à inquirição de testemunhas arroladas na resposta, a qual integra a nulidade insuprível prevista na segunda parte do n.º 1 do artigo 42.º do Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL n.º 24/84, de 16 de Janeiro.
Dado ter sido este o entendimento seguido no acórdão recorrido deve negar-se provimento ao recurso.
