048149 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A atenuação extraordinária da pena depende, nos termos do art. 30º do ED, da verificação de "circunstâncias atenuantes que diminuam substancialmente a culpa do arguido", expressão que envolve naturalmente a utilização de uma margem de discricionariedade administrativa, pelo que a atenuação extraordinária das penas disciplinares, ainda que com momentos de vinculação legal, envolverá sempre o exercício de poderes discricionários.

II- Com efeito, este Supremo Tribunal tem decidido reiteradamente que a atenuação extraordinária das penas disciplinares é uma faculdade de que goza a Administração, não devendo o juiz, em princípio, sobrepor o seu poder de apreciação ao da autoridade investida do poder disciplinar, reservando a sua intervenção para os casos em que a pena aplicada, atentos os elementos enunciados nos arts. 28.º e 30.º do ED, revelar erro grosseiro, por manifesta desproporção entre a sanção e a falta cometida, com violação clara do princípio da proporcionalidade (art. 266.º, n.º 2 da CRP), princípio que funciona como limite intrínseco ao exercício de poderes discricionários.

III- Não se mostra violado o princípio da proporcionalidade na aplicação de uma pena de demissão a um agente não funcionário que, mediante confissão, assumiu, quer no processo disciplinar, quer nas alegações de recurso contencioso, ter forjado documentos durante longos anos, com intuito de serem auferidos benefícios, pelo Cônsul com quem trabalhava, no sentido de defraudar o Estado Português, através do pagamento das rendas àquele Cônsul, que não eram devidas, por força de um contrato de arrendamento fictício.

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I: Relatório

A. .., casado, desempregado, residente na Rua ..., Brasil, interpôs no Tribunal Central Administrativo, recurso contencioso de anulação do acto do Ministro dos Negócios Estrangeiros, de 20-01-1998, que lhe aplicou a pena disciplinar de demissão, imputando-lhe vícios de violação de lei.

Por acórdão de 10.05.2001, foi negado provimento ao recurso, dando-se como improcedentes os alegados vícios.

Inconformado interpõe o presente recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal Administrativo, tendo apresentado as alegações de fls., 124 a 142, nas quais pede o provimento do recuso e formulou as seguintes conclusões:

“I. O temor reverencial, enquanto sentimento psicológico, é o receio de se desagradar a outra pessoa de quem se é dependente.

II. Tal sentimento não exclui a vontade do agente, como acontece na coacção moral, mas interfere e condiciona o seu processo de formação, levando-o a adoptar uma conduta conforme à vontade e interesses da pessoa a quem não se quer desagradar.

III. Diferentemente da coacção, em que o constrangimento sofrido leva à impotência do agente para actuar de modo diverso, no temor o agente conserva liberdade suficiente para actuar de outro modo, mas o receio de desagradar à outra pessoa leva-o a adoptar um comportamento, contrário à sua vontade real, mas necessário à eliminação daquele receio.

IV. Dai que a coacção, emergindo como causa de exclusão da culpa, configure, no plano jurídico-disciplinar, uma circunstância dirimente da responsabilidade, com correspondência na "não exigibilidade de conduta diversa", prevista na alínea d), do artigo 32º, do ED.

V. Já o temor, na medida em que seja possível imputar a conduta protagonizada pelo agente ao referido circunstancialismo externo (receio de desagradar a pessoa de quem se é dependente), é susceptível de conduzir a uma diminuição do grau de culpa e, portanto, de emergir como circunstância atenuante geral da responsabilidade disciplinar, à sombra do disposto no artigo 28º do ED.

VI. O universo do trabalho por conta de outrém, em razão da subordinação jurídica e da dependência económica do trabalhador face à entidade empregadora, é um palco privilegiado de situações de temor reverencial.

VII. Tais situações são particularmente frequentes no contexto muito especifico das Missões, Embaixadas e Consulados de Portugal no estrangeiro, no âmbito das relações estabelecidas entre os assalariados locais e os Chefes de Posto.

VIII. A prova recolhida no procedimento disciplinar retratado nos autos permite concluir, sem qualquer dúvida, que os actos infractórios praticados pelo Recorrente não foram por ele congeminados, nem resultaram da sua iniciativa, mas de solicitação directa, pessoal e instante do Chefe do Posto, recém-chegado ao CPPA.

IX. A mesma prova permita concluir, sem qualquer dúvida, que o Recorrente não retirou qualquer vantagem (pessoal, profissional ou económica) da sua conduta, que apenas beneficiou o Chefe do Posto.

X. E permita ainda concluir, sem qualquer dúvida, que o Recorrente tinha consciência da ilicitude da sua conduta.

XI. Tal conduta, atento o circunstancialismo descrito, só pode encontrar explicação no temor reverencial do Recorrente perante o Senhor Cônsul de Portugal em Porto Alegre, ou seja, no receio de vir a desagradar ao Chefe do Posto e, com isso, de vir a sofrer represálias enquanto assalariado local do referido Posto Consular.

XII. No contexto da pena de demissão aplicada ao Recorrente, o aludido temor reverencial, enquanto circunstância atenuante geral, não foi tido, de todo, em conta, seja pelo Despacho punitivo, seja pelo Acórdão Recorrido.

XIII. O mesmo se diga, ainda em sede de circunstâncias atenuantes gerais, em relação à ausência de antecedentes disciplinares do Recorrente, à não obtenção, por parte deste, de quaisquer vantagens ou benefícios decorrentes da sua conduta, à sua contribuição para a descoberta da verdade e ao desnível hierárquico existente entre ele (Secretário de 1ª Classe) e o Senhor Cônsul de Portugal em Porto Alegre (Chefe do Posto e Diplomata, com a categoria de Conselheiro de Embaixada).

XIV. O mesmo se diga, em sede de circunstâncias atenuantes especiais, por referência à “prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo”, à “confissão espontânea da infracção" e ao “acatamento bem intencionado de ordem de superior hierárquico, nos casos em que não fosse devida obediência”, não obstante todos estes factos terem sido dados como provados, seja pelo Despacho Punitivo, seja pelo Acórdão Recorrido.

XV. O mesmo se diga, finalmente, em sede de circunstâncias agravantes, cuja ausência foi, igualmente, dada como assente.

Assim,

XVI. A tradução na medida punitiva de todo este conjunto de circunstancias atenunantes, gerais e especiais, bem como a ausência de circunstâncias agravantes, foi nula e de nenhum efeito, já que o Recorrente, com fundamento na “gravidade manifesta" do ilícito, foi sancionado com a pena máxima legalmente prevista (demissão), o que não mereceu censura por parte do Acórdão Recorrido.

XVII. O referido conjunto de circunstâncias, atenta a sua extensão e diversidade, importa, nos termos do artigo 30º do ED, uma diminuição substancial do grau de culpa do Recorrente, que poderia e deveria ter conduzido a uma atenuação extraordinária da pena, mediante a sua convolação para uma sanção de natureza não expulsiva.

Porém,

XVIII. Mesmo que assim não se entenda, a total inconsideração do referido conjunto de circunstâncias, e a eleição da gravidade do ilícito como critério exclusivo da escolha da pena, viola o princípio da culpa e o disposto no artigo 28º do ED, que exige um juízo de ponderação global, integrado e conjunto, abrangente de todos os elementos que ali se encontram previstos, mediante recurso aos princípios gerais da adequação, da necessidade e da proporcionalidade.

Por outro lado,

XIX. Mas em conexão com o vertido na conclusão antecedente, o Acórdão Recorrido, ao não censurar a pena de demissão imposta ao Recorrente, ofendeu os princípios da justiça e da proporcionalidade, consagrados no nº 2, do artigo 266º, da CRP.

XX. A referida pena, na verdade, em razão dos motivos já explicitados, está, em si mesma, para além do grau de culpa que é possível imputar ao Recorrente.

XXI. E, por outro lado, é por demais desproporcionada em relação às penas aplicadas aos demais Arguidos, já que é mais gravosa do que a imposta ao Chefe do Posto, Dr. Luís Silveira (aposentação compulsiva) e não tem paralelo com a que foi reservada ao Chanceler, Regis Eggers (multa).

XXII. O Acórdão Recorrido, em face do exposto, enferma de erro sobre os pressupostos de direito, tendo violado os citados artigos 30º (atenuação extraordinária da pena) e 28º (medida e graduação das penas) do ED e 266º, nº 2, da CRP (princípios da justiça e da proporcionalidade).”

Contra-alegou a Autoridade recorrida (fls. 144 a 150), pugnando pela manutenção do acórdão recorrido.

Neste Supremo Tribunal Administrativo a Ex.ma Procurador-Geral Adjunto emitiu a fls. 156 a 157, o seguinte parecer:

“A questão objecto do presente recurso jurisdicional consiste em saber se a pena de demissão imposta ao ora recorrente se mostra ajustada e proporcional à gravidade da infracção cuja prática o mesmo não contesta na factualidade dada como apurada no âmbito do processo disciplinar contra si instaurado e que o acórdão recorrido acolheu.

Em sede de direito disciplinar reconhece-se um campo de discricionaridade na actividade disciplinar da Administração, que se manifesta ao nível da avaliação dos interesses em conflito e da definição da medida punitiva a aplicar.

Não obstante, o exercício do poder disciplinar é sindicável pelos tribunais administrativos no que respeita às formas e procedimentos impostos por lei para a produção regular do acto punitivo, mas também em termos de conformação daquela actuação aos princípios da vinculação ao fim, da imparcialidade, da justiça e da proporcionalidade.

O principio da proporcionalidade tem especial aplicação em matéria de medidas sancionatórias. E, mais propriamente no que se refere às penas disciplinares, o princípio em análise implica a adequação da pena imposta à gravidade dos factos apurados.

No caso, nas condições dadas como provadas, não se suscitam dúvidas que o recorrente incorreu culposamente em infracção disciplinar, pelo que não oferece contestação a imposição ao mesmo de uma pena disciplinar, enquanto manifestação de um juízo de condenação da sua conduta.

Todavia, concordamos que, como vem defendido nas alegações de recurso, a pena de demissão aplicada se mostra inadequada à gravidade da infracção disciplinar por ele cometida, atentos os critérios definidos no art. 28º do DL 24/84 de 16.1.

Com efeito, na escolha concreta da pena disciplinar deverá atender-se, como impõe este preceito, à natureza e gravidade da infracção, à categoria do funcionário, ao grau de culpa, à sua personalidade, ao tempo de serviço e a todas as circunstâncias que militem contra ou a seu favor.

Ora, como defende o recorrente, o despacho punitivo não atendeu, manifestamente, à intensidade do grau de culpa - claramente mitigada em face da factualidade apurada -, nem pareceu considerar quer as circunstâncias atenuativas de carácter geral e especial tidas por verificadas, quer a ausência de circunstâncias agravantes.

No contexto fáctico dado por assente, afigura-se manifestamente exagerada a pena disciplinar imposta ao recorrente, face à percepção da gravidade da falta cometida, ao seu grau de culpa (sobre o qual o invocado temor reverencial tem clara incidência) e ao valor das circunstâncias atenuantes apuradas.

Sendo esta actividade da Administração sindicável pelo tribunal, impor-se-á, em nosso entender, a alteração do decidido, como pretende o recorrente.

Nestes termos, somos de parecer que o recurso merece provimento.”

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

1. Matéria de Facto

Não tendo sido impugnada, nem havendo lugar à alteração da matéria de facto, remete-se para os termos da decisão do TCA, que decidiu aquela matéria, nos termos do disposto no artº 713º, nº 6 do CPC.

2. O Direito

O recorrente não questiona no presente recurso jurisdicional a decisão quanto à verificação material dos factos integrantes da infracção disciplinar, nem a sua autoria ou o seu enquadramento jurídico disciplinar, limitando-se a censurar o acórdão recorrido por enfermar de erro sobre os pressupostos de direito, tendo violado os artigos 30º (atenuação extraordinária da pena) e 28º (medida e graduação das penas) do ED e 266º, nº 2, da CRP (princípios da justiça e da proporcionalidade) - conclusão XXII.

Para tanto e em síntese alega o recorrente que: (i) no contexto da pena de demissão aplicada, o aludido temor reverencial, enquanto circunstância atenuante geral, não foi tido, de todo, em conta, seja pelo despacho punitivo, seja pelo Acórdão recorrido; (ii) o mesmo sucedeu ainda em sede de circunstâncias atenuantes gerais, em relação à ausência de antecedentes disciplinares do Recorrente, à não obtenção, por parte deste, de quaisquer vantagens ou benefícios decorrentes da sua conduta, à sua contribuição para a descoberta da verdade e ao desnível hierárquico existente entre ele (Secretário de 1ª Classe) e o Cônsul de Portugal em Porto Alegre (Chefe do Posto e Diplomata, com a categoria de Conselheiro de Embaixada); (iii) O mesmo se diga, em sede de circunstâncias atenuantes especiais, por referência à “prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo”, à “confissão espontânea da infracção" e ao “acatamento bem intencionado de ordem de superior hierárquico, nos casos em que não fosse devida obediência”, não obstante todos estes factos terem sido dados como provados, seja pelo despacho punitivo, seja pelo acórdão recorrido, (iv) também e finalmente, não foi valorada a ausência de circunstâncias agravantes, igualmente, dada como assente.

Vejamos se lhe assiste razão.

O Acórdão recorrido, apreciando as matérias constantes das censuras ora formuladas, e que delimitam o objecto do presente recurso jurisdicional, ponderou e decidiu, em substância, que o temor reverencial só exclui a vontade do infractor, quando este for colocado numa situação de coacção absoluta, em termos de o coagido não poder ter actuado de outra forma ou de outro modo.

“Ora, dos autos resulta, com clareza, e tal foi assumido pelo próprio recorrente, em declarações prestadas, que ele teve consciência de estar a forjar documentos, com intuito de serem auferidos benefícios, pelo Cônsul de Portugal (Cfr. pág. 310 e 311, do PI ).

Não resulta, todavia, dos autos que o recorrente, ao prestar a sua colaboração, no sentido de defraudar o Estado Português, com o pagamento das rendas àquele Cônsul, que não eram devidas, tivesse ficado numa situação tal que não pudesse ter actuado de forma diferente daquela que assumiu.

E se é verdade que não se provou que o recorrente tivesse obtido vantagens económicas com a sua conduta e ter confessado, livre e espontaneamente, os factos por si praticados, não tendo passado disciplinar e ser acentuado o desnível hierárquico entre o recorrente e o Chefe de Posto, não é menos exacto que os comportamentos do arguido foram considerados pela Administração, apesar de tais atenuantes, como não podendo deixar de ser punidos com a pena de demissão.

E o juízo final feito pela Administração não se apresenta, perante o Tribunal, como manifestamente desproporcionado, eivado de vício grosseiro, uma vez que a conduta do recorrente, ao longo de vários anos, falsificando documentos e permitindo, com a sua colaboração, que fossem causados prejuízos ao Estado, se revela de uma gravidade manifesta.”

Ora, tal decisão não merece a censura que lhe vem feita pelo recorrente, concretamente a violação dos preceitos do ED enunciados na conclusão XXII das alegações e o princípio constitucional da proporcionalidade, consagrado no nº 2 do artº 266º da CRP.

Desde logo, porque não ficaram demonstrados factos ou situações que pudessem configurar ter agido o recorrente com temor reverencial, sendo certo que o conceito em causa, significando medo de incorrer em desagrado ou desafecto de outrém a quem se deve respeito, gratidão, não constitui coacção, sendo por isso irrelevante como motivo determinante da vontade (artº 255º, nº 3 do CCivil) - cfr. Mota Pinto in “Teoria Geral do Direito Civil”.

Antes, o recorrente agiu livremente, com plena consciência da ilicitude do seu comportamento, como expressamente reconhece nas suas alegações.

Quanto à relevância das circunstâncias atenuantes especiais previstas nas al. a) , b) e e) do artº 29º do ED e a ausência de circunstâncias agravantes no domínio da atenuação extraordinária prevista no artº 30º do ED, tem sido sublinhado na jurisprudência corrente deste Supremo Tribunal Administrativo que as circunstâncias atenuantes especiais que forem dadas como provadas no processo disciplinar serão valorizadas na decisão final consoante o peso relativo que assumirem na quadro das infracções disciplinares em causa, tendo especialmente em conta todo o circunstancionalismo que envolve a sua consumação (cfr. Ac. de 23.01.1997, Recurso nº 38950, e Ac. do TP de 09.12.98, Recurso nº 38745)

“Em tal cotejo necessariamente que entrarão critérios subjectivos de quem decide, abrindo-se assim caminho a uma larga acção discricionária. Tudo isto porque a lei não estabelece regra definida sobre os efeitos concretos da verificação de circunstâncias atenuativas.” (Manuel Leal Henriques,”Procedimento Disciplinar”, 2.ª. ed., p. 109.)

Por outro lado, a atenuação extraordinária da pena depende, nos termos do art. 30º do ED, da verificação de ”circunstâncias atenuantes que diminuam substancialmente a culpa do arguido”, expressão que envolve naturalmente a utilização de uma margem de discricionariedade administrativa, pelo que a atenuação extraordinária das penas disciplinares, ainda que com momentos de vinculação legal, envolverá sempre o exercício de poderes discricionários, (cfr. Ac. do TP de 18.01.2000, Recurso nº de38605 )

Com efeito, este Supremo Tribunal tem decidido reiteradamente que a atenuação extraordinária das penas disciplinares é uma faculdade de que goza a Administração, não devendo o juiz, em princípio, sobrepor o seu poder de apreciação ao da autoridade investida do poder disciplinar, reservando a sua intervenção para os casos em que a pena aplicada, atentos os elementos enunciados nos arts. 28.º e 30.º do ED, revelar erro grosseiro, por manifesta desproporção entre a sanção e a falta cometida, com violação clara do princípio da proporcionalidade (art. 266.º, n.º 2 da CRP), princípio que funciona como limite intrínseco ao exercício de poderes discricionários (cfr. os Acs. de 30.03.95, 20. 10.94 e 03.03.94, nos Recs. n.º 35.892, 32.172 e 32.180, respectivamente).

Ora, no caso sub judice resultam dos autos que apenas foram dadas como provadas as circunstâncias atenuantes previstas na al. a), b) e e) do art. 29." do ED – prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo, confissão espontânea e o acatamento bem intencionado de ordem de superior hierárquico, nos casos em que não fosse devida obediência - sendo que a confissão só é tida como relevante quando for feita livremente, em tempo útil, e tenha contribuído decisivamente para a descoberta da verdade, ou seja, não tenha resultado da evidência dos factos, o que sucedeu no caso, visto que o processo disciplinar foi instaurado na sequência do Relatório da Inspecção-Geral Diplomática e Consular.

Entendeu a Autoridade recorrida, ora agravada, no seu despacho punitivo que, contrariamente ao relatório final do Instrutor do processo, não se retira do processo que a conduta do arguido tenha sido condicionada pela existência de um alegado temor reverencial perante o Chefe de Posto, designadamente, não resulta dos autos que o arguido tenha, sequer, alguma vez, tentado confrontar o seu superior com um esboço de recusa em continuar a praticar os repetidos actos de assinatura dos recibos falsos, de cuja ilicitude estava ciente.

Mais acrescentou que, o alegado temor reverencial, a existir, não constituiria uma circunstância suficientemente constrangedora da acção do arguido que pudesse impedi-lo de recusar-se a praticar o acto ilícito, sendo certo que, o dever de obediência cessa sempre que o cumprimento de ordem ou instruções impliquem a prática de qualquer crime - artº 10, nº 5 do Estatuto Disciplinar.

Ora, perante a gravidade da conduta do recorrente, a Administração entendeu que aquelas circunstâncias atenuantes não poderiam levar a deixar de ser aplicada a pena expulsiva, pelo que aquele juízo valorativo, face às circunstâncias em que foi produzido e perante o alegado pelo recorrente, não foi posto em causa, pelo que a decisão não é merecedora de censura.

Não se verifica, pois, na lógica do procedimento adoptado pela Administração que a não consideração pela mesma das atenuantes especiais e da ausência de agravantes invocadas possa ser censurada pelo Tribunal, pois que o recorrente revelou continuadamente ter actuado com dolo em relação à actividade por que veio a ser punido e isto porque tendo consciência da ilicitude dos actos que praticava e dos benefícios que outrém auferia à custa do Estado, não deixou de, durante um longo período de tempo, de prestar a sua colaboração, no sentido de esses prejuízos serem causados, ainda que, alegando um suposto temor reverencial.

Dito de outro modo, consideradas a culpa grave e a ilicitude do acto, a categoria profissional do recorrente e a natureza das funções, e as atenuantes provadas, não existe razão para o Tribunal censurar a pena aplicada de demissão.

Não ocorrem, pois, a violação das citadas normas do ED, e do princípio da proporcionalidade, que postula a adequação da pena imposta à gravidade dos factos apurados ( cfr. neste sentido o Ac. do TP de 17.05.2001, Recurso nº 40528), princípio que in casu se mostra inteiramente realizado.

Com efeito, a Administração moveu-se criteriosamente, mantendo-se dentro da legalidade nos domínios vinculados e discricionários do acto, sem erro patente ou injustiça que haja que reparar.

Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação do recorrente.

III. Decisão

Termos em que acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional e em confirmar o acórdão recorrido.

Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria em, respectivamente, 100 e 50 euros.

Lisboa, em 7 de Fevereiro de 2002

A. Macedo de Almeida - Relator

Rui Botelho

Vítor Gomes (Vencido conforme declaração anexa)

Não me conformei com o projecto que fez vencimento, de modo muito breve, pelas seguintes razões:

Apreciando globalmente a prova e privilegiando a relação de imediação do instrutor do processo disciplinar com a sua produção, considero que a conduta do recorrente foi fortemente condicionada por uma situação de temor reverencial perante o chefe do posto consular, como consta do relatório final do processo disciplinar. O despacho punitivo, que divergiu desse relatório e da análise do departamento de serviços jurídicos do MNE, enferma, neste aspecto, de erro nos pressupostos, procedendo as conclusões I a XII das alegações de recurso jurisdicional.

O controle de observância dos princípios da justiça e da proporcionalidade, que convergem nos arts. 28º e 30º do ED84, deve socorrer-se não apenas dos elementos de concretização que se extraem do regime jurídico da função pública e do sistema geral de valores constitucionalmente consagrado, mas também da prática da Administração em situações homólogas. O recorrente foi dos três agentes administrativos envolvidos na conduta infractora o mais severamente punido, apesar do circunstancionalismo atenuativo provado e de ser o de menor categoria. Impunha-se, face às especiais circunstâncias do caso, requisitar os processos disciplinares e as decisões respeitantes ao chefe e ao chanceler do posto consular - directamente ou impondo-o ao tribunal a quo nos termos do art.º 712°/4 do CPC - para, adquirido o material de ponderação indispensável ao controle da observância dos limites internos da discricionariedade em matéria disciplinar, poderem ser decididas as demais questões suscitadas pelo recorrente.

Vítor Gomes