23- APRECIAÇÃO DO RECURSO.
2.3.1- Nulidade do despacho recorrido, por falta de fundamentação, nos termos dos artigos 374º, n.º 2 e 379º, n.º 1 al. a) do CPP
Entende a recorrente na sua visão que «ocorre por conseguinte nulidade da sentença proferida por violação do disposto no artigo 379º do C.P.P. por remissão ao artigo 374º nº2 do C.P.P. na medida em que face aos factos dados como assentes, não logrou o tribunal a quo justificar a não concessão da liberdade condicional (uma vez que todos os factos dados como assentes são favoráveis à concessão da liberdade condicional).»
Esta visão da recorrente não tem qualquer sentido, pois a ter razão no que afirma o que se verificaria seria um erro de direito da decisão recorrida pois a correta seria a decisão de concessão de liberdade condicional. Não se trata manifestamente de falta de fundamentação.
Aliás, quanto à questão da falta de fundamentação haverá de se considerar que a decisão que aprecia a concessão da liberdade condicional é, nos termos conjugados dos artigos 177º, n.º 2, do CEPMPL e 97º, n.º 1, al, b) do CPP, um ato decisório do juiz, constituindo um despacho que, não sendo de mero expediente, não é uma sentença, porquanto não conhece a final do objeto do processo.
Claro que sendo uma decisão judicial está sujeita a fundamentação, nos termos do artigo 205º, n.º1 da Constituição da República: «As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.»
E compreende-se a razão de ser desta imposição quer na decisão judicial em geral quer no processo penal, pois a fundamentação da decisão, dando a conhecer aos destinatários da decisão, à comunidade em geral e, em caso de recurso, ao tribunal da instância superior, as razões pelas quais o Tribunal decidiu num sentido ou noutro, é uma exigência do Estado de Direito e do direito a um processo justo e equitativo, onde constitui uma garantia de defesa, desde logo através do direito ao recurso, assegurado pelo artigo 32º, n.º 1 da Constituição.
Este princípio constitucional do dever de fundamentação das decisões judiciais é depois concretizado pelo legislador ordinário, variando o grau de fundamentação exigido de acordo com as matérias e relevância das decisões em causa, o que é claramente percetível no Código de Processo Penal na diferença de tratamento dada às sentenças, aos despachos e aos despachos de mero expediente.
Com efeito, de acordo com o artigo 97.º, n.º 5 do CPP, «Os atos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.», o mesmo dizendo o artigo 146º, n.º 1 do CEPMPL relativamente aos atos decisórios do juiz de execução das penas.
O grau de exigência na fundamentação das sentenças é superior ao dos despachos, conforme se retira do disposto nos artigos 374º, 375º e 379º do CPP.
A decisão que aprecia a liberdade condicional, embora sujeita ao dever geral de fundamentação do artigo 97º, n.º 5 do CPP e do artigo 146º, n.º 1 do CEPML, não está sujeita às exigências de fundamentação das sentenças, pois o artigo 374º do CPP é aplicável apenas às sentenças, conforme resulta logo da sua inserção sistemática.
É certo que na decisão que aprecia a liberdade condicional devem ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão e se estes por fundamentação deficiente impossibilitarem a sindicância da decisão pelo Tribunal de recurso verifica-se um vício daquela.
Atendendo ao princípio da taxatividade das nulidades do artigo 118º d), n.º 1 e 2 do CPP, a deficiente fundamentação da decisão que aprecia a colocação em liberdade condicional constitui mera irregularidade, a arguir no prazo de 10 dias, previsto no artigo 152.º, n.º 1, do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade (CEPMPL)[1].
A recorrente não arguiu a irregularidade atempadamente, pelo que a mesma, a verificar-se, se mostraria sanada.
Não obstante, um despacho de apreciação da liberdade condicional de tal modo insuficientemente fundamentado que impossibilite a apreciação da sua bondade pelo Tribunal de recurso, além de irregular, padece de valor enquanto decisão, pelo que tal irregularidade é de conhecimento oficioso, nos termos do artigo 123º, n.º 2 do CPP, podendo ser ordenada a sua reparação.
Apreciemos então o despacho de apreciação da liberdade condicional proferido nos autos em ordem a concluir da sua eventual irregularidade de conhecimento oficioso por falta de fundamentação.
A decisão recorrida, na sua estrutura, começando por um relatório, passando a enunciar de seguida os factos que se entenderam com interesse para a decisão, com uma motivação de facto sintética, passando à fundamentação jurídica e concluindo pela decisão de não conceder a liberdade condicional, não só é tecnicamente correta como permite a apreciação da sua bondade pelo Tribunal de recurso.
Concluímos, assim, não se verificar qualquer nulidade ou sequer irregularidade cognoscível que possa afetar o ato decisório em recurso.
Assim, não se verificando qualquer invalidade, passemos a conhecer da questão do invocado erro notório na apreciação da prova.
2.3.2- Vícios da decisão - contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova - artigo 410º, n.º 2, als. b) e c) do CPP.
Como questão prévia adianta-se que sendo a decisão recorrida por definição um ato decisório que tem de ser fundamentado, mais devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, é-lhe inerente a suscetibilidade de ser afetada por um dos chamados vícios da decisão, previstos no artigo 410º, n.º 2 do CPP, os quais podem ser invocados e conhecidos em recurso.
Com efeito, face a tal necessidade de fundamentação, pode resultar do próprio texto da decisão que não foram considerados todos os factos necessários para alcançar a solução jurídica do caso, ou que a decisão é contraditória nos seus factos e fundamentos, ou ainda que é patente o erro na apreciação da prova.
O facto de a decisão recorrida ser um despacho e não uma sentença não impede que possa sofrer de tais vícios lógicos e endógenos ou que os mesmos não possam ser detetados pela sua simples leitura, invocados perante e conhecidos pelo tribunal de recurso[2].
Entende a recorrente que «a decisão recorrida padece do vício do erro notório na apreciação da prova por se percecionar de forma grosseira uma conclusão contrária ao meio de prova que o sustenta». Mas depois, sem que explique porquê, invoca o artigo 410º, n.º 2, al. b), do CPP que diz respeito à contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão. O que parece resultar lógico é que a recorrente, na dúvida sobre qual dos vícios invocar, invocou um – o erro notório - mas com os fundamentos e a alínea do outro – da contradição insanável – assim parecendo pretender cobrir todas as possibilidades.
Seja como for, não se verifica nem um nem outro dos vícios, senão vejamos.
De acordo com o artigo 410º, n.º 2 do CPP, mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; c) Erro notório na apreciação da prova.
O vício que estiver em causa, tal como resulta da norma, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos estranhos à decisão.
O vício do erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410.º, n.º 2, al. c), do CPP, ocorre quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum. Existe erro notório na apreciação da prova quando o tribunal a valoriza contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, dando como provado o que não pode ter acontecido e aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de pela simples leitura da decisão não passar o erro despercebido ao cidadão comum.
Se é certo que por um lado a recorrente invoca expressamente pelo nome o erro notório na apreciação da prova, a verdade é que da simples leitura da decisão não descobrimos qualquer erro clamoroso, que tenha resultado provado algum facto que não possa ter acontecido ou que a prova tenha sido valorada contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados.
Quanto à contradição insanável da decisão cabe referir que a mesma se verifica quando, por exemplo, um mesmo facto com interesse para a decisão da causa seja julgado como provado e não provado, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, ou quando for de concluir que a fundamentação conduz a uma decisão contrária àquela que foi tomada.
Ora, nada disto resulta da mera leitura da decisão recorrida. Não se vislumbra qualquer das referidas contradições, muito menos insanável.
A única contradição que vimos até ao momento foi a da recorrente ao invocar um vício pelo seu nome e fundamentando-o com a argumentação de outro vício e indicando a alínea deste em vez da do primeiro. Felizmente, tal contradição é explicável pela lógica como acima referimos e, por via das dúvidas, mas sem delongas, procedemos ao conhecimento de ambos os vícios.
Assim é totalmente destituída de sentido a invocação do vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.
A recorrente incorre em confusão entre os vícios da decisão e o erro de julgamento quanto à matéria de facto, pois se é certo que por um lado invoca expressamente o vício do erro notório na motivação de recurso, a verdade é que o que resulta da leitura da motivação de recurso é que se pretende impugnar um ponto da matéria de facto. Também aqui, desafortunadamente, se verifica mais um lapso da recorrente, desta vez quanto à indicação e exata transcrição do ponto em causa.
Mas sobre tal matéria de seguida nos pronunciaremos.
Concluindo, não resultam os vícios do artigo 410.º, 2, alíneas b) e c), do Código de Processo Penal, o que aqui se declara.
2.3.3- Impugnação da matéria de facto.
A recorrente impugna um ponto da matéria de facto da decisão recorrida.
A natureza da decisão, despacho de (não) concessão de liberdade condicional, não impede que em sede de recurso se impugne a matéria de facto, pois que as relações conhecem de facto e de direito, como diz o artigo 428º do CPP, donde resulta que o tribunal da relação deve pronunciar-se sobre a matéria de facto objeto do recurso, analisando a impugnação que sobre ela recair e se for caso disso alterando-a, mais encontrando a solução de direito e concluindo pela procedência ou improcedência do recurso.
Este recurso em matéria de facto dirige-se apenas a uma reapreciação pelo tribunal de segunda instância da razoabilidade da decisão recorrida quanto aos pontos de facto que o recorrente considere incorretamente fixados e com base na avaliação dos elementos de prova que o recorrente indicou e que na sua visão impõem decisão diversa da recorrida, tudo nos termos do artigo 412º do CPP, comparando-os com os elementos indicados na decisão recorrida.
A recorrente indicou o concreto ponto de facto que entende estar incorretamente fixado. Só que, como já atrás referimos, fê-lo de modo deficiente. Com efeito, em primeiro lugar indica como sendo a alínea ‘l’ da decisão quando, bem lidas as coisas, se trata da alínea ‘p’ (‘Confrontada com os factos…’) e depois transcreve mal uma boa parte da referida alínea, tendo obviamente incorrido em erro de escrita, provavelmente de natureza informática, como resulta do texto. No fim, feitas as contas e considerando a experiência da análise de decisões sobre liberdade condicional onde costuma constar quase invariavelmente um ponto da matéria de facto que se inicia com expressão «Confrontado/a com os factos, … disse/verbaliza/apresenta/demonstra …», sabemos qual é o ponto impugnado: a alínea ‘p’ da matéria de facto:
«Confrontada com os factos que deram origem à sua condenação, embora verbalize arrependimento, apresenta discurso essencialmente autocentrado nos custos da reclusão para si e para a sua família, com dificuldades em antecipar as consequências da sua conduta, necessitando de evoluir e consolidar a reflexão sobre os danos causados às vitimas e à sociedade.»
Entende a recorrente que contrariamente ao descrito no referido ponto, «a recorrente das declarações prestadas quer em julgamento quer no conselho técnico resulta que a mesma tem consciência da ilicitude e da danosidade da conduta que praticou, descrevendo as ações que desempenhou na prática do crime, sendo que colocou as consequências do crime» e que «não se vislumbra onde o tribunal a quo retira que os custos da prática do crime se centram na sua reclusão e nos custos para a sua família, que não deixa de os ter sendo mãe…, mas igualmente da danosidade junto de terceiros».
Tudo visto, a recorrente cumpriu, embora deficientemente, com o duplo ónus da especificação do concreto ponto de facto que considera incorretamente fixado e das concretas provas que impõem decisão diversa da tomada, as declarações da recorrente, indicando o registo das declarações gravadas, nos termos do artigo 412º do CPP.
Nesta instância foram ouvidas na íntegra as declarações prestadas pela reclusa em 23.11.2023, ao abrigo do artigo 176º, n.º 5 do CEPMPL, bem como foram analisados os documentos (CRC, ficha biográfica, certidão do acórdão condenatório e da liquidação da pena; Relatório dos serviços de educação; Relatórios dos serviços de reinserção social).
O que resulta das declarações da reclusa, a qual foi inquirida durante cerca de 10 minutos pela Sra. Juiz, é que a reclusa verbaliza arrependimento e consciência das vítimas dos seus atos, consciência essa que agora para ela é evidente, sendo que na altura não tinha essa consciência ou nem tinha parado para pensar nisso. Respondeu a todas as perguntas colocadas, esclarecendo como se iniciou a sua atividade de tráfico de estupefacientes. Respondeu ainda quanto aos seus projetos futuros, designadamente em termos de trabalho e de cuidar dos filhos. Considerando o relatório social de 13.10.2023, lendo especialmente o seu ponto 6 (Relação com o crime cometido), vemos que a reclusa «assume a envolvência em comportamentos desviantes, evidenciando sentimentos de culpa e vergonha em relação à prática crimina. Demonstrou vontade de alterar a sua conduta, tendo apresentado um comportamento normativo durante a medida de coação de permanência na habitação com vigilância eletrónica.»
Ora, conjugando as declarações ouvidas com o relatório da DGRSP não vemos como se possa chegar à conclusão a que chegou a decisão recorrida na alínea «p», ou seja, que confrontada com os factos que deram origem à condenação «a arguida apresente discurso essencialmente autocentrado nos custos da reclusão para si e para a sua família»; tenha «dificuldades em antecipar as consequências da sua conduta»; «ou necessite de evoluir e consolidar a reflexão sobre os danos causados às vitimas e à sociedade».
O que resulta quer da audição das declarações quer da leitura do relatório social é que nas primeiras a reclusa verbalizou arrependimento por várias vezes, pergunta essa que foi feita de várias formas, bem como que respondeu às perguntas que lhe foram feitas sobre o seu futuro, pelo que não vislumbramos o tal discurso autocentrado nos custos da reclusão. Aliás, é de notar que, conforme se refere no relatório da DGRSP no ponto 3.1 (competências adquiridas- competências pessoais e emocionais), a reclusa apresenta boa capacidade de racionalização e gestão emocional, comprovada pelo bom senso de entregar o seu filho de 1 ano à família, após ter percebido que este não estava equilibrado no EP. Nem tão pouco se pode retirar quer do discurso da arguida nas suas declarações quer do relatório social que a arguida tenha «dificuldades em antecipar as consequências da sua conduta»; «ou necessite de evoluir e consolidar a reflexão sobre os danos causados às vitimas e à sociedade».
Lemos os relatórios e ouvimos a reclusa com atenção e não podemos deixar de concluir que o ponto «p» da matéria de facto, para além de a arguida verbalizar arrependimento, se encontra mal assente e deverá ser alterado.
Assim, o ponto «p» da matéria de facto passará a ter a seguinte redação:
«Confrontada com os factos que deram origem à sua condenação, a reclusa verbalizou arrependimento.»
2.3.4- Verificação ou não dos pressupostos de que depende a concessão da liberdade condicional.
Entende a recorrente que lhe deve ser concedida a liberdade condicional ou então caso assim não se decida se ordene a remessa para nova apreciação nos 2/3 da pena pois que os 2/3 da pena apenas ocorreriam em 09.03.2024 sendo que o meio ocorreu e, 09.04.2023 e o despacho recorrido foi proferido em 04.12.2023, ou seja, mais de três meses antes do terço da pena.
O despacho recorrido, conforme nele referido como questão prévia, decidiu proceder à apreciação de eventual concessão de liberdade condicional em renovação de instância com referência aos dois terços da pena que seriam atingidos no dia 9.03.2024, consumindo a apreciação prevista no artigo 61º, n.º 3 do Código Penal, pois a hipotética renovação da instância em 9.03.2024 não permitiria, na visão do despacho recorrido, cumprir o período de 3 meses previstos no artigo 173º, n.º 1 do CEP.
Uma vez que a recorrente apenas subsidiariamente põe em causa o conhecimento antecipado da concessão da liberdade condicional aos 2/3 da pena, para o caso de poderem ser juntos novos elementos que eventualmente a beneficiassem, entendemos ser de proceder primeiro à apreciação da decisão tal qual foi proferida – apreciando antecipadamente os 2/3 da pena, pois que sendo procedente o recurso torna-se desnecessário proceder a nova avaliação da concessão da liberdade condicional, ficando prejudicado o pedido subsidiário da recorrente.
Vejamos.
Dispõe o artigo 61º do Código Penal o seguinte:
«1 - A aplicação da liberdade condicional depende sempre do consentimento do condenado.
2 - O tribunal coloca o condenado a prisão em liberdade condicional quando se encontrar cumprida metade da pena e no mínimo seis meses se:
- a)For fundadamente de esperar, atentas as circunstâncias do caso, a vida anterior do agente, a sua personalidade e a evolução desta durante a execução da pena de prisão, que o condenado, uma vez em liberdade, conduzirá a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes; e
- b)A libertação se revelar compatível com a defesa da ordem e da paz social.
3 - O tribunal coloca o condenado a prisão em liberdade condicional quando se encontrarem cumpridos dois terços da pena e no mínimo seis meses, desde que se revele preenchido o requisito constante da alínea a) do número anterior.
4 - Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, o condenado a pena de prisão superior a seis anos é colocado em liberdade condicional logo que houver cumprido cinco sextos da pena.
5 - Em qualquer das modalidades a liberdade condicional tem uma duração igual ao tempo de prisão que falte cumprir, até ao máximo de cinco anos, considerando-se então extinto o excedente da pena.»
A execução da pena de prisão, como resulta dos artigos 42º do Código Penal e do artigo 2º do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, servindo a defesa da sociedade, deve orientar-se no sentido da socialização do condenado, obedecendo a uma dinâmica progressiva de preparação para a liberdade[3].
O principal instrumento desta dinâmica progressiva de preparação do condenado para uma vida no futuro em liberdade sem cometer crimes é o instituto da liberdade condicional.
A liberdade condicional assume assim um papel crucial na parte final da atuação do sistema de justiça penal, na execução da pena de prisão, nessa fase em que se prepara o cidadão condenado e recluso para retornar à vida livre em sociedade sem cometer crimes.
Como se explica no preâmbulo do Código Penal é no quadro da política de combate ao carácter criminógeno das penas detentivas que se deve compreender o instituto da liberdade condicional com um objetivo bem definido: «o de criar um período de transição entre a prisão e a liberdade, durante o qual o delinquente possa equilibradamente recobrar o sentido de orientação social fatalmente enfraquecido por efeito da reclusão.»
Por outro lado, num sistema penal de cariz humanista e baseado na dignidade da pessoa humana como o da nossa República (artigo 1º da Constituição) em que a privação da liberdade é a ultima ratio da política criminal, a liberdade condicional assegura que o regime de execução da pena de prisão, servindo a prevenção do crime e a ressocialização do condenado, seja o menos restritivo possível do direito à liberdade e, por isso, a concessão da liberdade condicional constitui um objetivo teleológico normal da execução das penas de prisão[4].
Depois, não nos podemos esquecer que a violência dos mecanismos de dissuasão do direito penal, designadamente da ameaça e efetiva aplicação da pena, é democraticamente legitimada e controlada, estando sujeita à exigência do «mínimo dano social» ou da «mínima violência»[5].
Acresce que em termos de ressocialização do recluso, temos de ter em conta que o primeiro objetivo da execução da pena de prisão é o de evitar a dessocialização do recluso que entrando na prisão fica sujeito a duas tensões de sinal contrário: uma no sentido da intimidação para a adaptação às regras de vida em sociedade; outra de sentido contrário, sendo segregado da sociedade e sujeito às subculturas delinquentes e à aprendizagem de novas técnicas criminosas.[6]
Ora, o instituto da liberdade condicional é a principal via de prossecução dos fins que o direito penal - a prevenção do crime e reintegração do condenado na sociedade – quando concretizado numa pena de prisão efetiva visa atingir sem perder a legitimação material de causar o mínimo mal possível, a mínima violência ao condenado.
Nessa sua missão, a liberdade condicional assume um carácter de última fase de execução da pena a que o delinquente foi condenado e, assim, a natureza jurídica – que ainda hoje continua a ser-lhe predominantemente assinalada – de um incidente (ou de uma medida) de execução da pena de prisão[7].
O agente, uma vez cumprida parte da pena de prisão a que foi condenado (pelo menos metade em certos casos, dois terços noutros casos) vê recair sobre ele um juízo de prognose favorável sobre o seu comportamento futuro em liberdade, eventualmente condicionado pelo cumprimento de determinadas condições – substancialmente análogas aos deveres e regras de conduta que fazem parte das penas de substituição da prisão – que lhe são aplicadas[8].
Foi, desta forma, uma finalidade específica de prevenção especial positiva ou de socialização que conformou a intenção político-criminal básica da liberdade condicional desde o seu surgimento[9].
A concessão da liberdade condicional, não só na modalidade obrigatória como também na modalidade facultativa que pode ocorrer a partir do meio da pena, constitui uma etapa normal da execução das penas de prisão, podendo afirmar-se que, por regra, uma execução de pena bem sucedida, cumpridora das finalidades que lhe estão atribuídas no n.º 1 do artigo 42º do CP, culminará na concessão da liberdade condicional[10].
Nas penas superiores a 6 anos de prisão a liberdade condicional é obrigatoriamente concedida aos 5/6 da pena.
Assim, por via de regra e sob pena de fracasso da missão atribuída ao direito penal (executivo) a execução de uma pena de prisão passará sempre pela liberdade condicional facultativa, ao meio ou aos dois terços da pena.
Aliás, desta normalidade da passagem da execução da pena de prisão pela fase da liberdade condicional facultativa ao meio ou aos dois terços da pena tem dado conta a maioria da jurisprudência dos tribunais superiores, confirmando a tendência jurisprudencial de se considerar, em obediência à intenção expressa do legislador no preâmbulo do Código Penal[11], como «definitivamente ultrapassada a sua compreensão como medida de clemência ou de recompensa por boa conduta» do recluso e sendo a liberdade condicional concedida com naturalidade quer a meio quer aos dois terços da pena, independentemente da gravidade do crime cometido ou da pena aplicada, desde que verificados os pressupostos formais e materiais daquela.
Como exemplo recente desta jurisprudência maioritária que encara com naturalidade a aplicação da liberdade condicional temos, desde logo, o claro e assertivo acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 21.02.2024, onde se decidiu, revogando a decisão do TEP do Porto, conceder a liberdade condicional ao meio da pena a um recluso em cumprimento de 5 anos e 4 meses de prisão pelo cometimento do crime de tráfico de estupefacientes.[12]
Depois, também assinalável é o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 09.02.2023, onde se decidiu, revogando a decisão do TEP de Lisboa, conceder a liberdade condicional aos dois terços da pena a um recluso em cumprimento de 13 anos de prisão pelo cometimento dos crimes de homicídio e detenção de arma proibida.[13]
Os exemplos jurisprudenciais desta natural concessão de liberdade condicional quer ao meio da pena[14] quer aos dois terços[15] da pena são muitos e variados são os crimes e o número de anos penados.
Esta forma de encarar com normalidade e naturalidade a fase da liberdade condicional ao meio ou aos dois terços da execução da pena, tal como o legislador quis e pôs na letra da lei, está de acordo não só com os princípios humanísticos de solidariedade e de respeito pela dignidade da pessoa humana por que se rege a nossa República, como também com o nosso modo de pensar comunitário, como o modo pelo qual o cidadão mediano habitualmente cumpridor das leis encara o problema do encarceramento dos seus concidadãos e pensa na melhor forma de os trazer de volta ao cumprimento das regras básicas da comunidade. Com efeito, o tal cidadão mediano pressuposto pela ordem jurídica constitucional e penal haverá de ter em si, no seu pensamento, que aquele que hoje, em virtude dos crimes cometidos, sofre as agruras e a violência do cárcere é um de nós, da nossa comunidade e há de voltar para o meio livre o melhor preparado possível para conduzir a sua vida no futuro sem cometer crimes. Ora, a melhor forma que se conhece de preparar o cidadão encarcerado para o seu regresso à comunidade livre é a da sua progressiva preparação para a liberdade, aí assumindo papel central o instituto da liberdade condicional, esse meio, incidente ou fase de execução da pena de prisão.
Sinal do acerto desta visão é o papel que o legislador deu às considerações de prevenção geral, em termos de defesa do ordenamento jurídico, como limitação à concessão da liberdade condicional. Tal papel está limitado à aplicação do instituto ao meio da pena, já não sendo tidas em conta aos dois terços.
Enquadrado na sua teleologia e valores, atentemos agora no concreto regime jurídico do instituto da liberdade condicional.
Resulta do citado artigo 61º que a liberdade condicional facultativa, enunciada nos seus ns.º 2, 3 e 4, depende de pressupostos formais e materiais.
Constituem pressupostos formais:
- a)O consentimento do condenado (artigo 61.º, nº1, do Código Penal);
- b)O cumprimento de, pelo menos, seis meses da pena de prisão ou da soma das penas de prisão que se encontram a ser executadas (artigos 61.º, nº2 e 63.º, nº2, ambos do Código Penal);
- c)O cumprimento de 1/2, 2/3 ou 5/6, da pena de prisão ou da soma das penas de prisão que se encontram a ser executadas (artigos 61.º, nº2 e 63.º, nº2, do Código Penal).
Constituem pressupostos de natureza material:
- a)O juízo de prognose favorável sobre o comportamento futuro do condenado quando colocado em liberdade (art.º 61.º, nº 2, al a) do Código Penal);
- b)O juízo de prognose favorável sobre o reflexo da libertação do condenado na sociedade (juízo atinente à prevenção geral positiva), dito de outro modo, sobre o seu impacto nas exigências de ordem e paz social (artigo 61.ºnº2, al b) do Código Penal).
Uma vez verificados os pressupostos – formais e materiais – de que depende, o Tribunal de Execução de Penas tem o poder-dever de colocar o condenado em liberdade condicional.
No caso em apreço estão verificados os pressupostos formais de concessão do regime de liberdade condicional, pois:
- -a decisão recorrida foi antecipada tendo considerado a data em que os dois terços da pena seriam e foram atingidos (em 09.03.2024);
- -a recorrente prestou consentimento à concessão do regime de liberdade condicional.
Relativamente aos pressupostos de natureza material haverá de se ter em conta que, como já decorreram dois terços da pena aplicada, tem lugar uma presunção iuris et de iure - artigo 61º, n.º 3 do Código Penal – de que a libertação é compatível com a defesa da ordem jurídica e da paz social[16].
Assim, resta considerar o pressuposto de natureza material relativo ao juízo de prognose favorável sobre o comportamento futuro do condenado quando colocado em liberdade (art.º 61.º, nº 2, al a) do Código Penal).
Perguntemo-nos, pois, se é fundadamente de esperar, atentas as circunstâncias do caso, a vida anterior do agente, a sua personalidade e a evolução desta durante a execução da pena de prisão, que o condenado, uma vez em liberdade, conduzirá a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes?
A condenada insurge-se contra a decisão recorrida entendendo, contrariamente a esta, que sim, o Ministério Público na sua resposta ao recurso entende que não, sendo de manter a decisão.
Ponderemos.
Em primeiro lugar haverá de se assinalar que a decisão recorrida, em nosso entender, incorre num erro quanto ao conceito de liberdade condicional, confundindo-o com o fim do cumprimento da pena. Com efeito, quando na decisão recorrida se afirma, após se aludir ao juízo de prognose e se a personalidade da condenada evoluiu, refere-se, citando jurisprudência desta Relação, que «(…) é neste seu progresso, …, que o juízo de prognose favorável à libertação do arguido tem o seu fundamento, por aí radicar a necessidade ou não de continuação do cumprimento da pena.[17]»
Ora, a liberdade condicional não se confunde com qualquer termo ou fim de cumprimento da pena, qualquer libertação definitiva e livre de ónus ou encargos. Com a liberdade condicional continua a execução da pena de prisão, só que deixa de ser executada em meio carcerário, na cadeia, passando a um regime próximo ou parecido com a suspensão da execução da pena de prisão com regime de prova ou sujeita a deveres e condições. A liberdade condicional como já referimos e insistimos é um mero incidente, forma ou fase de execução da pena de prisão (efetiva), não se confunde de modo nenhum com o termo da pena.
Esta confusão de conceitos constitui um problema de grande importância para toda a comunidade e que de algum modo tem dificultado o caminho para bom porto, nomeadamente em termos de reforço da confiança dos cidadãos nas normas que protegem os bens jurídicos fundamentais, do programa político criminal humanista que o nosso legislador consagrou no direito penal, entendido este como direito penal em sentido amplo ou ordenamento jurídico-penal que abrange para além do direito penal substantivo, o direito processual, adjetivo ou formal, e o direito de execução das penas e medidas de segurança ou direito penal executivo[18].
Se lermos os índices e os estudos dos últimos anos, relativamente ao ano de 2023 Portugal foi considerado pelo Institute for Economics & Peace o 7º país mais seguro do mundo[19]. Em 2023 Portugal teve uma taxa de homicídios de 0.8 por 100.000 habitantes, abaixo de França (1.08), acima de Espanha (0.61)[20] e a um oceano de distância dos Estados Unidos da América (6.3 em 2022)[21]. Quanto à taxa de ocupação dos estabelecimentos prisionais, verificava-se, em 31.12.2020 uma taxa de ocupação geral dos estabelecimentos prisionais de 87,1%, sendo que 14 estabelecimentos prisionais tinham uma taxa de ocupação superior a 100% , com o Estabelecimento Prisional do Porto a apresentar uma taxa de ocupação de 140,7%, a maior das registadas[22] e em 2022 com 964 reclusos para 675 lugares, ou seja mantendo a mesma taxa de sobrelotação[23].
As penas aplicadas no nosso país, face ao facto de ser um dos mais pacíficos do mundo e à taxa de encarceramento por 100 mil habitantes (113)[24], não só não são baixas como não se encontra justificação para uma taxa de encarceramento tão elevada que leva à sobrelotação de alguns estabelecimentos prisionais e consequentemente à diminuição das condições em que se encontram os reclusos.[25] A liberdade condicional não se confunde com o fim do cumprimento da pena. A prevenção da criminalidade tem mais a ver com a certeza e rapidez da aplicação das penas do que da sua gravidade.
Sintetizando:
A liberdade condicional não se confunde com o termo ou fim de cumprimento da pena de prisão.
A execução da pena de prisão continua, só que deixa de ser executada na cadeia passando a um regime próximo da suspensão da execução da pena de prisão com regime de prova ou sujeita a deveres e condições.
No cumprimento da missão de reintegração do agente na sociedade, a liberdade condicional assume um papel crucial e constitui um incidente, medida ou etapa normal da execução da pena de prisão, desejada pelo legislador como regra em todas as execuções.
Por via de regra e sob pena de fracasso da missão atribuída ao direito penal executivo a execução de uma pena de prisão passará sempre pela liberdade condicional facultativa.
Avancemos então, seguindo com o pressuposto enunciado de que a liberdade condicional é uma mera forma ou incidente do cumprimento da pena de prisão.
É certo, como se alude na decisão recorrida, que a reclusa entrou para cumprimento de pena no estabelecimento prisional em 28.07.2023, ou seja, cerca de 7 meses antes dos 2/3 da pena, mas a verdade é que esteve em prisão preventiva na cadeia desde 11.07.2020 até 03.09.2022 e desde esta data em obrigação de permanência na habitação presa em casa até 28.07.2023 e desde esta data até hoje em cumprimento de pena. Ou seja, a recorrente já está privada da liberdade – seja na cadeia ou em casa (cerca de 10 meses) - há mais de 3 anos e não tarda atinge 4 anos, dos 6 anos e 3 meses em que foi condenada e à qual foram perdoados 9 meses.
Todos sabemos o que custa a liberdade ou, melhor dizendo, a perda dela. Ainda devem estar na memória de todos nós os confinamentos, recolheres obrigatórios ou ‘prisões domiciliárias’ que sofremos nos tempos da pandemia, em que só podíamos sair de casa para ir às compras, para um breve exercício ou para passear o cão – o nosso ou o do vizinho. Dessa memória ainda retemos o que custou a perda da liberdade e melhor poderemos avaliar o penar daqueles a quem é retirada a liberdade, seja em casa ou na cadeia. O próprio legislador disso teve plena consciência ao preferir a execução da pena de prisão efetiva até dois anos em casa através do regime de permanência na habitação, equiparando-o ao cumprimento da pena de prisão efetiva na cadeia. Só tendo na base do seu pensamento que o mal da pena de prisão é a pura perda de liberdade - um mero encarceramento, seja em casa ou na cadeia – é que poderia o legislador, de jure presumido razoável[26], equiparar o cumprimento da pena de prisão efetiva em casa ao cumprimento na cadeia. Esse é o princípio, devido pelo respeito da dignidade da pessoa humana: a pena de prisão como mal, pena ou sofrimento a aplicar ao autor de um crime não deve ser nada mais além da privação da liberdade. Foi por esse devido respeito pela dignidade da pessoa humana que a pena de morte, as penas corporais, bem como as infamantes ou indignas ficaram banidas do direito penal dos Estados civilizados, entre os quais nos esforçamos por estar.
Mas haveremos de cuidar que o mal da pena de prisão efetiva quando cumprida na cadeia não é só um – o da pura perda da liberdade -, é muito mais que isso, especialmente nos países em que os estabelecimentos prisionais estão antiquados, decadentes, com salubridade reduzida ou sobrelotados. A pressão dos horários e das regras totais, a hora de fechar a luz, o férreo bater das portas e portões, o ter de viver em camarata ou em quartos duplos, as instalações sanitárias comungadas entre todos, a falta de privacidade, a disciplina férrea e constante, as subculturas violentas. Enfim, os resultados do encarceramento nas cadeias são conhecidos pelos efeitos de dessocialização da pessoa e pela enorme pressão sofrida naquele meio, na prisão, nessa ‘região mais sombria do aparelho de justiça’, como lhe chama Michel Foucault[27].
O facto de um recluso ter passado parte do tempo de privação da liberdade sujeito à medida de coação de obrigação de permanência na habitação com vigilância eletrónica, penando um tanto menos nesse período por não ter estado em prisão preventiva e sujeito aos efeitos colaterais da permanência na cadeia, em nada influencia a sua aptidão para ter acesso à concessão de liberdade condicional e muito menos pode ter qualquer efeito na decisão do juiz de execução de penas de não fazer uso desse instituto central da execução da pena de prisão. Com efeito, são apenas exigências preventivas, além do consentimento do condenado, que constituem pressupostos da concessão da liberdade condicional a meio ou 2/3 da pena e não quaisquer considerações de retribuição pelo mal cometido, de vingança comunitária ou similares conceções de origem religiosa, taliónica ou outra. O mal do crime não se apaga com o mal da pena, antes este se soma àquele e só se pode justificar por exigências de prevenção do crime e com a limitação da medida da pena pela da culpa do agente pelo facto.
Assim e para a concessão da liberdade condicional aos 2/3 é indiferente que a reclusa tenha passado os 2/3 da privação da liberdade divididos por prisão preventiva na cadeia, obrigação de permanência na habitação e cumprimento de pena na cadeia. O que importa é que a reclusa tenha passado tal tempo privada da liberdade, seja por força das medidas de coação seja por cumprimento da pena de prisão.
Se atentarmos nos factos e nos documentos citados na decisão recorrida, a verdade é que a reclusa apresenta comportamento adaptado ao meio prisional, frequenta o ensino secundário e trabalha na cozinha, sendo que no relatório social se vê com detalhe a situação da condenada a nível de personalidade e sua evolução é-lhe favorável. Com efeito, a recorrente apresenta boa capacidade de racionalização e gestão emocional, comprovada pelo bom senso de entregar o filho de 1 ano à família, após ter percebido que este não estava equilibrado no EP. Decisão que não deve ter sido fácil tomar para quem é mãe. Tem boa capacidade de manter relações interpessoais e boa capacidade de adaptação ao meio com interação social adequada. Está a terminar no EP o 12º Ano de escolaridade, tem sido assídua. Trabalhou em meio livre. Desde o primeiro dia no EP que demonstrou interesse em trabalhar. Está disponível para frequentar programas psicoeducativos. Durante a reclusão tem recebido apoio dos familiares e visitas regulares. Frequenta atividades desportivas no EP. Assume a envolvência em comportamentos desviantes, evidenciando sentimentos de culpa e vergonha em relação à prática criminal. Demonstrou vontade de alterar a sua conduta, tendo apresentado um comportamento normativo durante a OPHVE.
Face a estes factos e elementos constantes dos autos não vemos como se possa concluir, como se fez na decisão recorrida, que a reclusa não apresenta ainda uma consciência crítica adequada às consequências nefastas da sua conduta e que apresente um discurso adequado aquilo que julga que o interlocutor quer ouvir, mas superficial e incoerente (basta atentar na afirmação da reclusa quando afirma que não tinha consciência dos danos que o consumo de estupefaciente causava…). Com efeito, não só lemos os referidos documentos juntos aos autos, como também ouvimos na íntegra as declarações da reclusa. E o que a arguida afirmou, ouvindo-se o total da inquirição, foi que na altura não tinha bem a consciência do mal que os estupefacientes faziam às pessoas, mas que depois compreendeu o mal que fazia, bem como o seu comportamento errado. Em toda a inquirição não vemos nada que não seja um discurso normal, adequado, emocionalmente intenso em que o reconhecimento do mal que fez e do erro que cometeu ao traficar estupefacientes são claramente assumidos.
Afigura-se haver na decisão recorrida uma sobrevalorização da eventual ‘estratégia processual’ da reclusa e uma excessiva desvalorização da referida postura da condenada. Com efeito, rejeitar liminarmente a validade do discurso da reclusa, empurrando-a para a zona da mera atuação teatral, é algo que não nos parece conforme não só com a verbalização lógica e coerente do arrependimento visto pelo modo como respondeu numa já algo longa inquirição, com as perguntas a sucederem-se umas às outras e por vezes voltando ao mesmo tema, mantendo a reclusa sempre um discurso lógico e emocionado. Acresce que a consciência crítica e o arrependimento vêm também documentados no relatório para a liberdade condicional elaborado pela DGRSP, o que vem consolidar e comprovar o arrependimento e a consciência crítica que a reclusa verbalizou. Soma-se ainda a integração da reclusa no meio prisional, com a frequência escolar, o curso profissional, o trabalho na cozinha, a participação no desporto do EP, a entrega do filho à família. Ora, tudo junto, como não crer que a reclusa falou verdade quando se declarou arrependida e demonstrou consciência crítica ?
Considerando a vida anterior ao crime cometido, vemos que a condenada tinha um antecedente criminal por ofensa à integridade física com condenação em pena de multa já extinta, em área bem diversa da presente condenação. Não lhe são conhecidas outras condenações, ainda que posteriores, sendo que deixou de consumir haxixe. Por outro lado, em liberdade, pretende integrar, juntamente com a mãe e os dois filhos menores, com 4 anos e 18 meses de idade, habitação pertença do marido da irmã, agregado que se encontra emigrado na Irlanda e de quem beneficia de apoio. O companheiro, pai dos seus descendentes, coarguido no presente processo, encontra-se atualmente em liberdade condicional e integra o referido agregado. Enquanto não dispuser de rendimentos próprios, a subsistência da condenada será assegurada pelos irmãos, todos laboralmente ativos. Em suma, nesta parte, vemos que a reclusa tem um percurso prisional adaptado e investiu na formação escolar profissional, tendo revelado por aí uma vontade de investir em si própria, ganhando competências e demonstrando empenho em levar uma vida diferente.
É certo que a reclusa ainda não teve uma saída jurisdicional, mas a verdade é que, entretanto, como consta dos autos, pediu uma em 2.11.2023 e foi-lhe recusada em 07.12.2023. A reclusa havia pedido a saída jurisdicional a ter início em 23.12.2023 para ter a oportunidade de passar o Natal junto dos filhos. Após reunião, do Conselho Técnico em 7.12.2023, este, por unanimidade, votou favoravelmente à concessão da licença de saída jurisdicional. O Ministério Público emitiu parecer desfavorável. A Sra. Juiz de execução de penas decidiu não conceder a requerida licença de saída jurisdicional por (segundo a leitura que fazemos das cruzes colocadas no formulário de despacho), dadas as evidenciadas circunstâncias do caso, carecer de consolidar o seu percurso pessoal/prisional, atenta a sua apurada evolução no decurso da execução da pena.
Como é evidente, este despacho, lavrado segundo o modelo das cruzes nas quadrículas correspondentes às frases que servem ao caso, não é objeto do presente recurso, mas mencionamo-lo apenas para dizer que se a reclusa ainda não teve nenhuma saída jurisdicional foi porque não lha concederam, não obstante dizer respeito à altura do Natal e ter a finalidade de ir visitar os seus dois filhos menores. A reclusa tentou, mas não conseguiu a saída jurisdicional natalícia.
Resumindo, vemos que a reclusa tem a seu favor como fatores positivos para a ressocialização em liberdade: o facto de ter verbalizado arrependimento e demonstrado consciência crítica face ao crime cometido; em meio livre ter apoio familiar, residência onde ficar juntamente com a mãe e os dois filhos menores, com 4 anos e 18 meses de idade e com o atual companheiro; o antecedente criminal que tem é de pouca gravidade e em diferente área de criminalidade; ausência de outras condenações; a integração da reclusa no meio prisional com percurso prisional adaptado com trabalho na cozinha, participação no desporto do EP e investimento na formação escolar e profissional, tendo revelado por aí uma vontade de investir em si própria, ganhando competências e demonstrando empenho em levar uma vida diferente; o bom senso de entregar o filho de 1 ano à família, após ter percebido que este não estava equilibrado no EP, decisão que não deve ter sido fácil tomar para quem é mãe, mas que demonstra o cuidado que tem pelos outros e, tudo junto, a evolução positiva da personalidade da reclusa, após o cumprimento de mais de 3 anos de prisão; o tempo de privação da liberdade já sofrido de mais de três anos, primeiro na cadeia, depois em casa e a seguir na cadeia outra vez, considerável como meio de consciencialização e de persuasão para seguir a sua vida no futuro sem cometer crimes.
Acresce que o instituto da liberdade condicional, com as regras de conduta e deveres que lhe podem ser associados, contribuirá certamente para que a condenada no futuro não cometa crimes ou, dito de outro modo, para a sua ressocialização.
Ponderada toda a situação emergente dos autos e os índices de ressocialização em liberdade da condenada atrás enunciados é de esperar, fundadamente, que a condenada, uma vez em liberdade, conduzirá a sua vida de modo socialmente responsável e sem cometer novos crimes.
Deste modo, se por um lado, estando cumpridos dois terços da pena aplicada, tem lugar uma presunção iuris et de iure - artigo 61º, n.º 3 do Código Penal – de que a libertação é compatível com a defesa da ordem jurídica e da paz social, e se, por outro, ponderada toda a situação emergente dos autos e os índices de ressocialização em liberdade, é de esperar, fundadamente, que a condenada, uma vez em liberdade, conduzirá a sua vida de modo socialmente responsável e sem cometer novos crimes, a conclusão é a de que a recorrente deverá beneficiar do regime de liberdade condicional, pois que se verifica o pressuposto referido na alínea a) do nº 2 do artigo 61º do Código Penal.
Concluindo, com a verificação dos pressupostos – formais e materiais – de que depende a concessão da liberdade condicional, importa determinar a colocação da condenada em liberdade condicional, que se afigura ser adequado sujeitar, nos termos do artigo 64º do Código Penal, às seguintes obrigações e regras de conduta: a recorrente deverá residir em morada certa a fixar pelo tribunal; colaborar com a equipa de Reinserção Social da DGRSP; dedicar-se à procura ativa de emprego/atividade profissional e, uma vez este obtido, dedicar-se ao trabalho com regularidade; não deter, nem consumir qualquer estupefaciente ilícito.
Tudo visto, caberá dar provimento ao recurso, revogando-se o despacho recorrido e concedendo-se a liberdade condicional à condenada, sujeita às obrigações e regras de conduta adequadas à situação.
