VICumpre decidir.
- 1.O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente (cf., entre outros, os Acs. do STJ de 16.11.95, de 31.01.96 e de 24.03.99, respectivamente, nos BMJ 451°-279 e 453°- 338, e na CJ ( Acs. do STJ), Ano VII, Tomo I, pág. 247, e cfr. ainda, arts. 403° e 412°, n° 1, do CPP).
- 2.O recurso será julgado em conferência, atento o disposto no art.º 419.º n.º 3 alínea b) do C.P.Penal.
- 3.O Ministério Publico veio interpor recurso do despacho que arbitrou a medida de coacção de Obrigação de Permanência na Habitação sob Vigilância Electrónica (OPHVE) entendendo que deveria ter sido aplicada a medida de prisão preventiva.
- 4.Sobre o despacho recorrido.
No caso em apreço, verifica-se que o despacho que determinou a sujeição da ora recorrente à medida de coacção Obrigação de Permanência na Habitação sob Vigilância Electrónica fundamentou-se na existência de perigo de continuação da actividade criminosa nos termos do disposto no art.° 204.° al. c) do C.P.Penal.
Entendemos, como o recorrente (MP) requere, que o arguido deve ser colocado em prisão preventiva.
Vejamos.
O coarctar da liberdade a alguém com todo o rol de consabidos inconvenientes tem necessariamente de ser excepcional.
O princípio constitucional do direito à liberdade (vd art.º 27 da CRP) tem, de resto, um desdobramento naqueles outros que estão consagrados no C.P.Penal, como os da proporcionalidade, da adequação, da subsidiariedade (art. 193.º n.ºs 1 e 2) e da necessidade (art. 204.º).
A preservação da liberdade tem de ser articulada “em binómio, com a segurança e a repressão do crime”.
E a gravidade dos factos indiciados interessa, não só no âmbito da aplicação das medidas de coacção em geral – que terão necessariamente que obedecer ao princípio constitucional da adequação e proporcionalidade – mas em particular à medida de obrigação de permanência da habitação (vd. art.º 27.º da CRP, bem como “As medidas de Coacção e de Garantia Patrimonial no Novo Código de Processo Penal”, José António Barreiros).
Assim, se considerar inadequadas ou insuficientes as medidas de coacção de liberdade, desde o simples TIR., passando pela caução, obrigação de apresentação periódica, suspensão do exercício de funções, de profissão e de direitos, proibição de permanência de ausência e de contactos – vd. arts° 196°,197.º 198°, 199° e 200.° do CPP. - o juiz pode impor a obrigação de permanência na habitação com ou sem vigilância electrónica quando esta for possível) – vd. art.º 201.° do CPP. - ou, ainda, a medida de prisão preventiva quando:
- -existam fortes indícios da prática de crime doloso punível com pena de prisão de máximo superior a cinco anos; ( art.° 202°, n° l, al. a) do CPP);
- -e se verifiquem singular ou cumulativamente os requisitos do art.° 204° do CPP.: fuga ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de perturbação grave da ordem e da tranquilidade públicas ou de continuação da actividade criminosa (art.° 204°, als. a), b) e c), do CPP.).
No que concerne ao primeiro dos enunciados requisitos, a lei exige a verificação de fortes indícios, ao contrário do que acontece em várias outras situações, em que se aplicam preceitos onde se fala de" indícios suficientes". Significando fortes indícios, um conjunto de elementos que relacionados e conjugados persuadem da culpabilidade do agente, fazendo ressaltar a convicção de que o arguido virá a ser condenado pela prática dos ilícitos típicos por que foi indiciado.
A prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção, nos termos do art.° 127°, do CPP.. Este princípio, não pode deixar de ser considerado na formulação de juízos que ao longo do processo alicerçam decisões como a da privação da liberdade, em função de exigências de natureza cautelar.
Além de necessária e adequada a eliminar os perigos concretamente assinalados, a medida de coacção aplicada afigura-se proporcional à gravidade do crime imputado e das sanções em que incorrerá o arguido pela sua prática, continuando a revelar-se a única adequada a satisfazer as exigências cautelares do caso.
Subscrevemos nos seguintes termos a posição do Ministério Publico que, com a devida vénia, transcrevemos:
“AA…… foi sujeito a 1° interrogatório judicial neste inquérito, por ter na sua posse 0,83g de heroína, que se preparava para consumir em conjunto com dois outros indivíduos, os quais lhe entregaram, para o efeito, 10,00 euros em dinheiro e 2 comprimidos Suboxone, tendo o mesmo também na sua posse 213,50g de canábis (resina), vulgo haxixe, 4 comprimidos de tramadol e 2 comprimidos Suboxone (buprenorfina), bem como a quantia de 1.230,00 euros proveniente da venda de haxixe e heroína, sendo-lhe imputada pelo M.P. a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, COMO REINCIDENTE, p. e p. nos artigos 75.º, 76.°, do Cód. Penal, e 21.°, n.° 1, do D.L. n.° 15/93, de 22/01 (e não 22.°, 23.°,73.º, do C.Penal, tratando de lapso), atendendo a que o arguido já foi condenado pela prática de dois crimes de tráfico de estupefacientes, o último dos quais agravado e em que lhe foi aplicada a pena de 7 anos de prisão, que cumpriu até lhe ter sido concedida a liberdade condicional, tendo-lhe sido concedida a liberdade definitiva com efeitos reportados a 16 de junho de 2017.
O arguido admitiu a maior parte dos factos no seu interrogatório, designadamente que a canábis que detinha se destinava à venda e que "algum" do dinheiro apreendido provinha de vendas de canábis que já tinha efetuado, contrapondo apenas que tinha recebido uma indemnização de 300,00 euros, tendo o despacho ora recorrido concluído que se mostram fortemente indiciados os factos acima descritos, na sua integralidade.
Ora, apesar de concluir pela forte indiciação daqueles factos, a decisão recorrida optou pela imputação ao arguido da prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. no art.° 25.º do D.L. n.º 15/93, de 22/01, sendo aqui que tal decisão merece a discordância do M P, pois trata-se de uma errada integração dos factos no direito, incorrendo assim a decisão em erro na determinação da norma aplicável.
Fundamenta o Mm.° JIC esta qualificação jurídica no facto de se tratar "claramente de um traficante retalhista de rua, que procede à venda de pequenas quantidades e em parte destina o produto dessa venda ao sustento do seu vício como heroinómano".
Não entende o M P a clareza da conclusão, antes pelo contrário, a quantidade de canábis e a significativa quantia em dinheiro - proveniente de vendas de produto estupefaciente - detidas pelo arguido não se compaginam certamente com ela.
Efetivamente, um pequeno traficante de rua não anda habitualmente na rua com tais quantidades, sendo certo que o arguido foi surpreendido na rua na posse delas (e não em sua casa).
Por outro lado, o sustento do vício da heroína implica invariavelmente que todas ou a maior parte das quantias em dinheiro que o comum heroinómano consegue obter sejam gastas em tal vício que, como é do conhecimento geral, é dispendioso, motivo pelo qual nunca conseguem amealhar semelhantes montantes.
Ou seja, para além dos mais de 200 gramas de canábis que o arguido tinha para venda, os 1.230,00 euros que detinha são bem demonstrativos de que ele já tinha vendido pelo menos uma quantidade semelhante do mesmo produto, sendo certo que já teria também gasto algum dinheiro para o seu próprio consumo de heroína, pelo que forçoso se torna concluir que teria inicialmente cerca de meio quilo de canábis para venda, o que não se compadece, de todo, com a sua classificação como pequeno traficante retalhista de rua.
Ainda assim poderia ser defensável integrar a sua conduta no tráfico de menor gravidade - pela qualidade da substância, atendendo a que o haxixe não é uma "droga dura".
No entanto, demonstram os factos que o arguido não vendeu apenas canábis, atendendo a que se preparava para consumir heroína com dois outros indivíduos de quem tinha recebido dinheiro e comprimidos como forma de pagamento.
E a heroína, ao contrário da canábis, é uma das drogas mais nocivas e fortemente viciantes.
Pelo exposto, não é defensável a integração dos factos no tráfico de menor gravidade, nem pela quantidade nem pela qualidade das substâncias.
Também não se vê que a ilicitude dos factos se mostre consideravelmente diminuída pelos meios utilizados ou pela modalidade ou circunstâncias da ação do arguido.
De notar que a integração de uma conduta no espetro do art.° 25.º do D.L. n.o 15/93, de 22/01, não se basta com a mera diminuição da ilicitude dos factos; tal diminuição tem de ser considerável.
Não se vislumbrando que tal suceda no caso dos autos.
Pelo contrário, o arguido averba já duas condenações pela prática de crimes de tráfico de estupefacientes, tendo já sofrido pesada pena de prisão por uma delas.
Apesar disso, não se coíbe de continuar a vender droga, sendo o seu dolo intenso e assim demonstrando que não se deixa influenciar pela gravidade das penas já aplicadas e pelas consequências da sua conduta, não arredando caminho neste seu percurso de vida.
Por isso, o M. P. promoveu a sua sujeição à medida de coação de prisão preventiva, o que não mereceu acolhimento na decisão ora recorrida, por se ter entendido que o crime era o de tráfico de menor gravidade e nenhuma relevância ter a reincidência, por influir apenas na moldura mínima assinalada à pena do crime.
Continua, porém, o M. P. a pugnar pela aplicação ao arguido da medida de coação de prisão preventiva, por ser a única suficiente, adequada e proporcional a afastar o premente perigo de continuação da atividade criminosa que se verifica in casu, não sendo a medida de coação de obrigação de permanência na habitação aplicada adequada a afastar tal perigo, pois o arguido pode perfeitamente continuar a vender droga a partir da sua residência.
Aliás, no relatório da DGRSP junto aos autos - para aplicação da vigilância eletrónica - faz-se referência à situação aditiva de heroína do arguido e ao facto de ele "ter alguém que entrega tal substância na habitação".
Entende o Sr. JIC que a prisão preventiva não poderá "para já" (sic) ser aplicada por a pena máxima não exceder os 5 anos. Conforme já se viu, o M° P. discorda deste entendimento por integrar os factos em crime cuja pena máxima abstratamente aplicável é de 12 anos de prisão.
Porém e apesar de conhecer a corrente jurisprudencial que perfilha o mesmo entendimento do Sr. JIC, discorda igualmente o M° P que o crime de tráfico de menor gravidade não consinta a aplicação da medida de coação de prisão preventiva.
Na realidade, está prevista a aplicação da prisão preventiva aos crimes que correspondem a criminalidade altamente organizada no art.° 202.°, n.° 1, al. c), do Cód. Proc. Penal, sendo que o art.° 1.º, al. m), do mesmo Código, inclui na definição de criminalidade altamente organizada as condutas que integrarem crimes de tráfico de estupefacientes.
No entender do M.P., é absolutamente redutor e contrário ao elemento literal do preceito pretender que aquela definição apenas se aplica ao crime de tráfico de estupefacientes tout court, deixando de fora os restantes crimes de tráfico de estupefacientes, como o crime de tráfico de menor gravidade.
Aliás, o crime de tráfico de estupefacientes do art.° 21.º, n.° 1, do D.L. n.° 15/93, de 22/01, sempre caberia na previsão da al. a) do referido art.° 202.° do Cód. Proc. Penal, o que esvaziaria de conteúdo a previsão da al. c) do mesmo preceito, no que se refere aos crimes de tráfico de estupefacientes, dúvidas não existindo de que o tráfico de menor gravidade é um crime de tráfico de estupefacientes, apesar de atenuado.
Nestes termos, entende o M.P. que sempre seria de aplicar ao arguido a medida de coação de prisão preventiva, atenta a verificação de todos os respetivos pressupostos e requisitos.
Tendo em conta que a própria decisão recorrida dá claramente a entender que a única razão pela qual não foi aplicada tal medida se prende com a qualificação jurídica ali perfilhada e com o entendimento de que o crime de tráfico de menor gravidade a não consente.
Por todo o exposto, deve o despacho recorrido ser revogado e substituído por outro que aplique ao arguido a promovida medida de coação de prisão preventiva, assim se fazendo a costumada Justiça.”
E procedendo ao reexame dos pressupostos da medida de coacção aplicada ao arguido em sede de primeiro interrogatório judicial a que alude o artigo 213.º, n° 1, al. a) do Código de Processo Penal foi mantida a anterior medida, sem que nos seus pressupostos existisse qualquer alteração de facto (relevante).
A moldura penal do crime de tráfico de estupefacientes do art.° 21.º, n.° 1, do D.L. n.° 15/93, de 22/01, de que o arguido se encontra fortemente indiciado, é de 4 a 12 anos de prisão.
E acrescentaremos o seguinte:
- -o montante em dinheiro apreendido ao arguido sendo já elevado não é compatível com a sua explicação – “ ninguém anda com tais montantes” ainda por cima a deslocar-se para um local de risco, identificado pelas autoridades policiais com de consumo e trafico de droga.
- -as explicações do arguido valem o que valem , sendo certo que o contacto com o sistema de justiça já vem de alguns anos atrás, com tudo o que isso implica com o conhecimento das explicações a dar em caso de detenção pela policia e até com o facto de quando as testemunhas EC e RM terem referido que o arguido não tinha a heroína consigo, afastando-se do local para a ir buscar, “técnica”usada pelos pequenos traficantes para não serem apanhados com doses elevadas .
- -como resulta de fls. 12 a 14, a Canabis encontrava-se já dividida ,bem, como a heroína em duas doses, próprias para venda.
- -as testemunhas “EC e RM, que de forma coerente referiram que procuraram o arguido precisamente para adquirir heroína”.
(“O arguido admitiu parte deles e em especial que detinha a canábis para venda e para sustento do seu vício (heroína), sendo que a heroína com que foi surpreendido a havia adquirido para consumo dele e das outras duas pessoas que o acompanharam. Essa versão não coincide com o depoimento das outras duas testemunhas indicadas na promoção, concretamente EC e RM, que de forma coerente referiram que procuraram o arguido precisamente para adquirir heroína”).
- o facto de no “relatório da DGRSP junto aos autos - para aplicação da vigilância eletrónica - faz-se referência à situação aditiva de heroína do arguido e ao facto de ele "ter alguém que entrega tal substância na habitação".
Não se percebe quem verificou de facto tal situação, já que a heroína não é barata, desconhecendo-se como o arguido nestes três meses de permanência em casa paga a mesma droga…
Aliás a permanência em casa não é incompatível com a venda de droga.
- -a suficiência da medida de coacção tem de ser vista à luz do perigo de continuação de actividade criminosa que entendemos se mantém. Como custeia o arguido o seu consumo de heroína?
- -Também, “(…) não é defensável a integração dos factos no tráfico de menor gravidade, nem pela quantidade nem pela qualidade das substâncias.
Também não se vê que a ilicitude dos factos se mostre consideravelmente diminuída pelos meios utilizados ou pela modalidade ou circunstâncias da ação do arguido.
De notar que a integração de uma conduta no espetro do art.° 25.º do D.L. n.o 15/93, de 22/01, não se basta com a mera diminuição da ilicitude dos factos; tal diminuição tem de ser considerável.
Não se vislumbrando que tal suceda no caso dos autos.
Pelo contrário, o arguido averba já duas condenações pela prática de crimes de tráfico de estupefacientes, tendo já sofrido pesada pena de prisão – 7 anos de prisão por crime de tráfico de estupefacientes, AGRAVADO - por uma delas.”
- Por último, O pequeno traficante é um elemento essencial na cadeia do tráfico sem o qual os grandes traficantes não realizam os seus lucros.
O tipo de crime de que se mostra fortemente indiciado tem vindo a proliferar, criando na sociedade um forte alarme social e sendo a sua ocorrência motivo de elevada preocupação, destruindo pessoas famílias e o próprio tecido social – vd aliás as declarações da testemunha CC, com 25 anos de idade que consome heroína desde os 15 anos, com diversas tentativas de reabilitação, consumindo 3 doses diárias; e a testemunha BB, com 36 anos, que consome heroína há 4 anos e a efectuar tratamento.
Consideramos ainda pertinentes as considerações aduzidas pela Sra PGA nesta Relação:
Na verdade, não só nos louvamos na argumentação constante da motivação do Recurso - que aqui damos por integralmente reproduzida - como apenas aditaremos que entendemos que a medida de coacção imposta em crimes da natureza do que vem imputado ao arguido (que, aliás, é a mesma daqueles por que o mesmo já foi condenado) é, com todo o respeito por diversa opinião, absolutamente inadequada, por não obstar, minimamente, à continuação da actividade criminosa que o arguido virá desenvolvendo ao longo dos anos, apenas tendo a eventual virtualidade de alterar o local da prática dos factos típicos.
Além disso, não resistimos a consignar que nos parece, igualmente, desprovida, não só de base de sustentação mínima, como de confusa interpretação dos preceitos legais atinentes, como da realidade da vida, a afirmação constante do despacho de sustentação [fls.36 v)], na parte em que se diz que os antecedentes criminais "não podem justificar" a "antecipação da pena que o MP entende adequada ao caso".
Desde logo porque não se vislumbra em que parte o MP se pronunciou sobre a concreta pena - dado que se não está em fase de julgamento - como porque parece olvidar-se que a medida da pena abstrata é, ela mesmo, componente a ter em conta (art.193° do CPP) no raciocínio que leva à decisão de julgar determinada medida de coacção, como adequada, proporcional e, não só necessária, como indispensável, e no concreto caso, de harmonia com as disposições combinadas dos art. 204° b) e c) do CPP, com referência aos art.193° e 202° do mesmo diploma legal.
É que, parece-nos inequívoco que nos termos do disposto no art.193° n°1 do CPP, as medidas de coacção devem não só ser adequadas às exigências cautelares a que alude o art. 204°, como também proporcionais à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas.
Existe, e em razão da natureza do crime, perigo de continuação da actividade criminosa, face ao dinheiro que se lucra com aquelas actividades, sendo certo que para a sua actividade tem de ter os contactos necessários, que se manterão, e em que é indispensável uma confiança com os donos da droga e uma logística minimamente consolidada.
Dada a sua natureza de actividade lucrativa e o fácil acesso a tais produtos ilícitos e ao modo como os mesmos comercializados com elevadíssimos proventos económicos, o crime de tráfico de estupefacientes constitui ele próprio um forte impulso à continuação de actividade criminosa. Não se olvide que quem se dedica a estas actividades delituosas já a procura precisamente para ter dinheiro fácil, com tudo o que o mesmo desafogo pode proporcionar.
Assim, porque da análise dos autos concluímos quer pela existência de fortes indícios da prática do crime imputado ao arguido, quer pela verificação, em concreto, de perigo de continuação da actividade criminosa nos termos do disposto no art.° 204.° al. c) do C.P.Penal entendemos que a medida de coação aplicada de Obrigação de Permanência na Habitação sob Vigilância Electrónica não é proporcional e adequada à gravidade dos factos e às exigências cautelares que, no caso, se fazem sentir.
Assim, a medida de coacção imposta ao recorrente, considerando as condições gerais e pressupostos para aplicar ao arguido uma medida de coacção, pois deve, em concreto, ser-lhe aplicada, entre as previstas na Lei, aquela que se revelar mais adequada a salvaguardar e realizar, in casu, as finalidades da sua aplicação e se mostrar proporcional à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas (cfr. art.° 193°, n.° 1 do Código de Processo Penal).
Procede o recurso do M.P. pelo que o despacho em sede de 1.º interrogatório deverá ser alterado no sentido de existirem fortes indícios da prática se encontrar de um crime de tráfico de estupefacientes, COMO REINCIDENTE, p. e p. pelos art.ºs 75.º, 76.°, do Cód. Penal, e 21.°, n.° 1, do D.L. n.° 15/93, de 22/01, atendendo a que o arguido já foi condenado pela prática de dois crimes de tráfico de estupefacientes, o último dos quais agravado e em que lhe foi aplicada a pena de 7 anos de prisão, que cumpriu até lhe ter sido concedida a liberdade condicional, tendo-lhe sido concedida a liberdade definitiva com efeitos reportados a 16 de junho de 2017.
Assim, também e por maioria de razão não é de submeter o arguido a outra medida de coacção, como sejam apresentações periódicas e/ou caução (vd art.ºs 196.º a 200.º do C.P.Penal).
Encontra-se, ainda, prejudicado o despacho posterior a manter a medida de coacção aplicada, que agora se revoga.
VII - Pelo exposto, decide-se conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Publico, devendo ser alterado o despacho proferido em sede de 1.º interrogatório, que se revoga, no sentido considerar existirem fortes indícios da prática de um CRIME DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES, COMO REINCIDENTE, p. e p. pelo art.º 21.°, n.° 1, do D.L. n.° 15/93, de 22/01, e art.ºs, 75.º, 76.º, do Cód. Penal, e aplicar a medida de coacção de prisão preventiva.
Custas pelo arguido, sendo de 3UC a taxa de justiça.
(Acórdão elaborado e revisto pelo relator-vd art.º94.º n.º2 do C.P.Penal)
Lisboa, 9 de maio de 2019
Fernando Estrela
Guilherme Castanheira
