Quem foi o relator do acórdão 06P276?

O relator foi Silva Flor, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 06P276?

O acórdão foi proferido em 14 de junho de 2006.

06P276 - STJ

Sumário

I - A agravação prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, é densificada pelas situações em que o agente procura ou alcança avultados ganhos, em função das quantidades e natureza dos produtos estupefacientes e da forma organizativa do tráfico consoante a sua aptidão para o agente conseguir maiores benefícios para si, mas sempre a um nível que impressione pelo extraordinário volume dos ganhos. II - Resultando da matéria de facto provada que: - o recorrente comprou ao co-arguido L pelo menos 1 kg de haxixe em 05-01-2004, pelo menos 1 kg em 19-02-2004 e 1996,177 g também em 19-02-2004; - entre 29-01-2004 e 09-02-2004, o co-arguido J vendeu, por diversas vezes, com uma regularidade quase diária, 2 kg de haxixe de cada vez ao recorrente; - o J vendeu ao recorrente pelo menos 1 kg de cada vez, em 20-02-2004, em 22-02-2004, em 25-02-2004, em 28-02-2004, em 02-03-2004, em 05-03-2004, e em 06-03-2004; - em 08-03-2004, o recorrente foi encontrado, conjuntamente com o J, com 10 639,019 g de haxixe, que estava a ser transaccionado entre ambos; na falta de elementos factuais sobre os lucros obtidos pelo recorrente com o tráfico das quantidades de haxixe objecto do crime, que não eram de grande dimensão, sendo que se trata de um produto estupefaciente que propicia menores rendimentos em comparação, em termos de preço referido ao peso, com outras drogas comummente transaccionadas, como a heroína e a cocaína, não se pode falar de uma «avultada compensação remuneratória», devendo a conduta do recorrente ser enquadrada na previsão do art. 21.º, n.º 1, do aludido diploma. III - Não merece reparo a declaração de perda a favor do Estado do veículo automóvel utilizado pelo recorrente nas várias transacções de haxixe efectuadas com o co-arguido J, sendo estas transacções de apreciáveis quantidades de haxixe, propiciando o veículo não só o transporte como a ocultação do haxixe, assim se verificando uma relação de causalidade adequada entre a sua utilização e a prática do crime - já que sem o veículo o crime não teria sido cometido, pelo menos na forma em que o foi -, e não se podendo falar de violação do princípio da proporcionalidade, por se tratar de quantidades consideráveis de haxixe. IV - Tendo resultado apurado que com o produto do tráfico o recorrente fazia face às suas despesas pessoais e familiares - embora sendo consumidor de haxixe -, a sua conduta não é enquadrável no art. 26.º do DL 15/93, de 22-01. V - Para efeitos de enquadramento no art. 25.º do mesmo diploma, há que atender, primordialmente, à quantidade e qualidade do produto estupefaciente objecto do tráfico, e também às circunstâncias da acção do recorrente na perspectiva do contributo da mesma para o lançamento do produto no mercado do consumo. VI - Quer pelas quantidades envolvidas - 2 kg quase todos os dias durante 11 dias -, quer pela forma de actuação do recorrente, contribuindo de forma decisiva para o lançamento da droga no mundo do consumo, daí retirando rendimentos com razoável expressão económica (era com o rendimento daí proveniente que o recorrente fazia face às suas despesas pessoais e familiares), não pode considerar-se que da sua acção tenha resultado a criação de um perigo de lesão da saúde pública de significado muito reduzido, pelo que a conduta se situa no âmbito do art. 21.º, ainda que a um nível de gravidade bastante moderado quando se atenta na imensa diversidade de graus de ilicitude que cabem no âmbito desse preceito.

Texto

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça: I. Na ....ª Vara de Competência Mista de Guimarães, foram julgados em processo comum com intervenção do tribunal colectivo AA , BB, CC e DD, tendo sido decidido, além do mais: ─ Condenar o arguido CC, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos de prisão; ─ Condenar o arguido AA pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21.º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 15/93, na pena de 5 anos de prisão; ─ Condenar o arguido DD, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, na pena de 4 anos de prisão; ─ Condenar o arguido BB, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelos artigos 21.º, n.º1, e 24º, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1, sendo o último preceito na redacção introduzida pela Lei n.º 11/04, na pena de 6 anos de prisão; ─ Determinar a expulsão do arguido CC do território nacional por um período de 5 anos. ─ Declarar perdidos a favor do Estado todas as viaturas (excepção feita ao Mercedes Benz, entretanto já devolvido ao seu comprovado proprietário) e telemóveis utilizados pelos arguidos no cometimento da infracção, todas as quantias monetárias apreendidas nos autos, resultantes da actividade de tráfico, bem como os produtos estupefacientes apreendidos, relativamente aos quais deverá ser cumprido o disposto no artigo 62.º do mesmo decreto-lei. Inconformados com tal decisão, dela recorreram para o Tribunal da Relação de Guimarães os arguidos BB e DD. Por acórdão proferido a fls. 1308 e seguintes, a Relação de Guimarães julgou improcedente o recurso do DD e parcialmente procedente o recurso do BB, ordenando que lhe seja entregue a quantia de € 3.490. De novo inconformados, recorreram para este Supremo Tribunal os mesmos arguidos. O BB formulou na motivação do recurso as seguintes conclusões: 1. O douto acórdão recorrido não conheceu da matéria respeitante à circunstância modificativa agravante. 2. O arguido foi condenado pelo crime agravado, por vender grandes quantidades de haxixe e obter avultada compensação remuneratória, esta denunciada pelos movimentos das suas contas bancárias. 3. A actividade delituosa do arguido está confinada aos meses de Janeiro a Março de 2004 e os seus extractos bancários reportam-se aos anos de 2000, 2001, 2002 e 2003. 4. Os autos nada referem, em concreto, relativamente à venda de haxixe pelo arguido. 5. Apenas está provado um “facto” genérico não susceptível de contradita que assim inviabiliza o direito de defesa do Recorrente, constituindo a violação do art. 32 da CRP 6. A decisão foi fundamentada em apreciações genéricas, fazendo apelo a todos os meios de prova, indistintamente, e sem referência ao que considerou decisivo para a formação da convicção. 7. O douto acórdão recorrido não conheceu da nulidade da sentença da 1ª instância por falta de exame crítico da prova e o vício da decisão por erro notório na apreciação da prova. Arts. 374 e 410 do CPP. 8. O erro notório da apreciação da prova decorre da própria decisão ao considerar os extractos bancários relativos a uma data anterior aos factos julgados, e, por via deles, determinar as quantidades e os lucros de vendas de haxixe. 9. O Tribunal recorrido não admitiu a alteração da matéria de facto incorrectamente julgada, apesar de integralmente cumprido o disposto no art. 412 do CPP 10. A declaração de perda do automóvel a favor do Estado ofende o princípio da proporcionalidade. 11. O douto acórdão violou ou fez errada aplicação das disposições legais citadas pelo que deve ser revogado. O arguido DD formulou as seguintes conclusões: A) - O artigo 21° do D. / L. 15 / 93 define o tipo fundamental do crime de tráfico de estupefacientes, pelo qual se punem diversas actividades ilícitas, cada uma delas dotada de virtualidade bastante para integrar o elemento objectivo do crime. B ) - Os artigos 25° e 26° do mesmo diploma legal estabelecem os tipos privilegiados de tráfico. C ) - O Recorrente tem 52 anos, reformado, é primário, não lhe sendo conhecida, anteriormente, qualquer actividade criminal, nomeadamente quanto ao tráfico de estupefacientes. D ) - Encontra-se provado que o Recorrente era consumidor de haxixe, tendo inclusivamente sido apreendida a quantidade de 6,2 gramas de haxixe, aquando da busca domiciliária. E) - Não foi provado que o Recorrente tenha vendido directamente haxixe a quem quer que seja. F ) - Através do seu papel de, intermediário o ganho, apesar de não referido, obrigatoriamente, seria muito pequeno. G) - Indubitável é que, a estarmos perante um crime de tráfico de estupefacientes, sempre se trata de um tipo de tráfico menor H ) - O facto de se tratar de haxixe, qualidade menor face a outro tipo de estupefacientes, por exemplo a heroína ou a cocaína. I) - O período de tempo em que, supostamente, se desenvolveu a actividade de tráfico por parte do Recorrente (entre 29 de Janeiro de 2004 e 9 de Fevereiro de 2004 – 11 dias), é claramente diminuto J) - Sendo certo, e relembrando, que apesar das escutas telefónicas, apenas uma vigilância foi feita pela Polícia Judiciária sem que daí resultasse qualquer apreensão. L ) - Não se conhecem ao Recorrente quaisquer proveitos provenientes do tráfico de droga M) - O circunstancialismo da participação do Recorrente, o seu nível de participação nos factos e a sua conduta levam à conclusão da existência de um grau de ilicitude e de culpa reduzidos, muito aquém da exigida pelo previsto no artigo 21° do Decreto-Lei n° 15/ 93, o que aliás é manifestamente reconhecido no acórdão da 1ª Instância, quando a dado passo diz " relativamente ao arguido DD, atendendo a que este Arguido se revelou um MERO intermediário das transacções efectuadas entre o Arguido BB e o Arguido AA e que o mesmo actuou como tal durante um curto período de tempo, deve considerar-se reduzida a ilicitude do facto por ele praticado e reduzida também a sua culpa. N) - Conforme bem diz o acórdão da 1ª Instância, e em face de prova apurada em Audiência e Julgamento, o Recorrente arranjou ao Arguido BB um novo fornecedor de produtos estupefacientes - o AA. O) - Foi o Recorrente que fez os primeiros contactos, é certo. Foi oRecorrente que poucos dias depois os apresentou. A partir daí não mais o Recorrente teve qualquer ligação com aqueles Arguidos. P) - Mas nunca o Recorrente vendeu haxixe directamente a qualquer um dos Arguidos ou a qualquer outra pessoa. A verdade é que o papel do Recorrente foi verdadeiramente insípido em toda a actividade de tráfico de droga ocorrida entre os outros Arguidos. Q) - É do senso comum e da experiência da vida a conclusão de que o Recorrente, na sua qualidade de intermediário, nunca poderia retirar daquele papel enormes proventos, até pelo tipo de estupefaciente transaccionado(haxixe). R) - Ora, na conjugação de todos os factos dado como provados, pugnamos pela aplicação ao caso em concreto do disposto no artigo 26° do Decreto-Lei n° 15 / 93 (traficante-consumidor ) S) - Assim não se entendendo, sempre diremos que face à matéria de facto apurada e à prova produzida, a conduta do Recorrente sempre se subsumiria à previsão do artigo 25° e não do artigo 21° do Decreto-Lei n° 15/93. O Ministério Público respondeu ao recurso, dizendo em síntese que deve ser rejeitado liminarmente o recurso do arguido BB, quer por extemporaneidade, quer por manifesta improcedência, e negado provimento ao recurso do arguido DD. Neste Supremo Tribunal, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta pronunciou-se pela rejeição do recurso do arguido BB, por ser manifestamente improcedente. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não foi oferecida resposta. No exame preliminar considerou-se que os recursos eram tempestivos e não deviam ser rejeitados. Colhidos os vistos teve lugar a audiência, cumprindo agora apreciar e decidir. II. Foi dada como provada a seguinte matéria de facto: a) Desde data não apurada, mas desde, pelo menos, Janeiro de 2004 até 19.02.2004, o arguido CCi vendeu várias quantidades de haxixe ao arguido BB, que destinava tal produto à venda a outros indivíduos que para esse efeito o procuravam, na área da cidade de Guimarães. b) Para tanto, os arguidos BB e CC combinavam por telefone a quantidade de haxixe que o arguido BB pretendia e o local onde posteriormente se encontrariam e o arguido CC faria a entrega. c) Nesses contactos os arguidos BB e CC recorriam a outras palavras para se referirem ao haxixe que transaccionavam entre eles, utilizando para esse efeito as palavras “casacos” e “sabonetes” e como quantidades em quilos referem “quatro”, “dobro”, “dezasseis”, “um quilo”, “dez quilos”, “dois por dia”. d) Assim, ao longo desse período de tempo, o arguido CC vendeu por diversas vezes ao arguido BB quantidades de haxixe que variavam entre um quilo e dezasseis quilos de cada vez, designadamente: e) No dia 05.01.2004, pelas 15h.58m.57s, o arguido BB utilizando o telemóvel acoplado ao cartão interceptado com o n.° ... ligou para o n.° ..., sendo atendido pelo arguido CC e encomendou a este dezasseis quilos de haxixe, tendo, na sequência de tal encomenda, o arguido CC entregue ao arguido BB, junto a um “redondo”, nas Taipas, nesta comarca, o produto encomendado, em quantidade não concretamente apurada; f) No dia 19.02.2004, pelas 14h.22m.35s e 17h.14m.41s, por duas vezes, o arguido BB utilizando o telemóvel acoplado ao cartão interceptado com o n.°... ligou para o n.º ..., sendo atendido pelo arguido CCi e encomendou a este um quilo de haxixe, tendo, na sequência de tal encomenda, o arguido CC entregue ao arguido BB, no mesmo local da entrega anterior, o produto encomendado, em quantidade não concretamente apurada; g) No mesmo dia 19.02.2004, pelas 18h.02m.08s, o arguido BB utilizando o telemóvel acoplado ao cartão interceptado com o n.° ... ligou para o nº ..., sendo atendido pelo arguido CC e encomendou a este mais dois quilos de haxixe combinando a entrega, nesta comarca, pelas 21.30 horas desse mesmo dia. h) Naquele mesmo dia, 19.02.2004, em S. Lourenço de Selho, nesta comarca, o arguido CC foi surpreendido pelos agentes da PJ e detinha no interior do automóvel, Renault Express, ..., um saco em plástico de cor preta contendo no interior oito “sabonetes” de um produto prensado, com o peso líquido de 1.996,177 gramas. i) Após exame laboratorial verificou-se que os oito “sabonetes” eram canabis, vulgarmente designada haxixe. j) O mesmo arguido detinha ainda a quantia de 2.700,00 €, proveniente da venda de produtos estupefacientes. l) Entretanto, a partir de 29 de Janeiro de 2004, o arguido DD começa a telefonar ao arguido BB a fim de este comprar produtos estupefacientes mediante a sua colaboração para o efeito, o que é aceite pelo arguido BB. m) Nesse primeiro contacto o arguido DD informa o arguido BB que conhece um fornecedor de estupefacientes de Braga – de nome Zé – que o poderá abastecer daquele produto. n) Nos contactos efectuados, os arguidos DD e BB utilizam outras palavras para se referirem ao haxixe e quantidades ─ quilos ─ que transaccionam entre eles, utilizando para esse efeito as palavras “Kapas, dois, um, dez, trinta, quarenta” e a preços que oscilam entre cento e quarenta e cinco e cento e sessenta e cinco mil escudos o quilo ─ 723,26€ e 823,02€ ─ dependendo da quantidade a transaccionar. o) Assim, entre 29 de Janeiro de 2004 e 09.02.2004, o arguido DD, agindo por intermédio do arguido AA, vendeu, por diversas vezes, com uma regularidade quase diária, dois quilos de haxixe de cada vez ao arguido BB. p) No dia 10.05.2004, pelas 11.30 horas, foi efectuada uma busca na residência do arguido DD e no quarto de dormir deste arguido foram encontrados e apreendidos os seguintes objectos: ─ um pedaço de uma substância prensada de cor castanha com o peso ilíquido de 6,2 (seis vírgula dois) gramas; ─ um telemóvel, marca Nokia, modelo 3310, com o IMEI ..., com o respectivo cartão de acesso à rede operadora TMN, com o n° ... q) Após exame laboratorial tal produto revelou tratar-se de canabis, haxixe. r) A partir do dia 15.02.2004 e até à detenção de ambos, o arguido BB passou a comprar directamente ao arguido AA produto estupefaciente ─ haxixe. s) Nos contactos efectuados, os arguidos AA e BB utilizam outras palavras para se referirem ao haxixe e quantidades ─ quilos ─ que transaccionam entre eles, utilizando para esse efeito as palavras “golfes, setas, kapas, isso, dois, dez, sete, igual, aquilo”, a preços que oscilam entre cento quarenta e cento e cinquenta mil escudos o quilo ─ 698,32 e 748,20 ─ dependendo da quantidade a transaccionar. t) Assim, ao longo desse período de tempo, o arguido AA vendeu por diversas vezes ao arguido BB quantidades de haxixe que variavam entre um quilo e dez quilos de cada vez designadamente: 1. No dia 20.02.2004, pelas 18h.02m.03s, o arguido BB utilizando o telemóvel acoplado ao cartão interceptado com o n.° ... ligou para o n.° ..., sendo atendido pelo arguido AA e encomendou a este três quilos de haxixe, produto que o arguido AA entregou, em quantidade não concretamente apurada, ao arguido BB, junto às bombas de gasolina BP nas Taipas, nesta comarca. 2. No dia 22.02.04, pelas 16h.l4m.48s, o arguido AA utilizando o telemóvel acoplado ao cartão interceptado com o nº... ligou para o nº ..., sendo atendido peio arguido BB e este encomendou ao AA sete quilos de haxixe, produto que o arguido AA entregou, em quantidade não concretamente apurada, ao arguido BB, no dia 24.02.2004, na área desta comarca. 3. No dia 25.02.2004, pelas 21h.05m.54s, o arguido BB utilizando o telemóvel acoplado ao cartão interceptado com o n.º...ligou para o n.º ..., sendo atendido pelo arguido AA, e encomendou mais sete quilos de haxixe, produto que este lhe entregou, em quantidade não concretamente apurada, no mesmo dia nesta comarca. 4. No dia 28.02.2004, pelas 17h.17m.06s, o arguido BB utilizando o telemóvel acoplado ao cartão interceptado com o n.° ... ligou para o n.º ..., sendo atendido pelo arguido AA e encomendou mais sete quilos de haxixe, produto que este lhe entregou, em quantidade não concretamente apurada, na mesma noite, nesta comarca. 5. No dia 02.03.2004, pelas 22h.44m.2s, o arguido BB utilizando o telemóvel acoplado ao cartão interceptado com o n.°... ligou para o n.º ..., sendo atendido pelo arguido AA e encomendou quatro quilos de haxixe, produto que este lhe entregou, em quantidade não concretamente apurada, no dia 03.03.2004, nesta comarca. 6. No dia 05.03.2004, pelas 20h.14m.01s, o arguido AA utilizando o telemóvel acoplado ao cartão interceptado com o n.º... ligou para o n.º ..., sendo atendido pelo arguido BB e este encomendou ao AA oito quilos de haxixe, produto que este lhe entregou, em quantidade não concretamente apurada, no dia 4 pelas 00.16 horas, na área desta comarca. 7. No dia 06.03.2004, pelas 16h.15m.33s, o arguido BB utilizando o telemóvel acoplado ao cartão interceptado com o n.° ... ligou para o n.º ..., sendo atendido pelo arguido AA e encomendou quatro quilos de haxixe, produto que este lhe entregou, em quantidade não concretamente apurada, no mesmo dia, nesta comarca. u) No dia 08.03.2004, pelas 17h.28m17s, o arguido BB, utilizando o telemóvel acoplado ao cartão interceptado com o n.° ... ligou para o n.º ..., sendo atendido pelo arguido AA e encomendou oito quilos de haxixe. v) Nesse mesmo dia, 08.03.2004, pelas 22 horas, o arguido BB deslocou-se para a Rua dos Cutileiros, nesta cidade e comarca, no veículo Renault Clio, com publicidade da Rádio ..., matricula .... x) Para o mesmo local dirigiu-se o arguido AA no veículo Mercedes Benz, matrícula .... z) O arguido BB saiu do seu automóvel, entrou e sentou-se no banco do passageiro ao lado do condutor, o arguido AA, no veículo conduzido por este. aa) Quando se preparavam para transaccionar os oito quilos de haxixe, os mesmos arguidos foram surpreendidos pelos da PJ e foi encontrado aos pés do banco onde se encontrava sentado o arguido BB: ─ um saco plástico de cor branca, com 12 “sabonetes” de um produto prensado castanho com o peso aproximado de 3 kg; ─ uma embalagem plástica, envolta em fita gomada, com mais 32 “sabonetes” do mesmo produto, com o peso aproximado de oito quilos. bb) O arguido AA detinha ainda um fragmento de haxixe com o peso de l0 gramas e a quantia de 250 €. cc) Após exame laboratorial verificou-se que tais produtos, com o peso total líquido de 10.636,019 gramas, eram canabis, vulgarmente designada haxixe. dd) O arguido BB detinha a quantia de 3.490 € e dois telemóveis, um de marca Samsung e outro da marca Sony, com os cartões n.os ... e ..., respectivamente. ee) O arguido AA detinha um telemóvel da marca Nokia, modelo 6610, de cor cinzenta, com IMEI ..., onde se encontrava inserido o cartão de acesso à rede de comunicações móveis VODAFONE, com o n.º .... ff) Nas várias transacções de haxixe efectuadas entre ambos, como referido em t) supra: ─ O arguido BB utilizou o veículo Mitsubishi Carisma, ..., para além do automóvel Renault Clio, com publicidade da Rádio ..., com a matricula ...; ─ O arguido AA, além do Mercedes Benz EE220, ..., utilizou o automóvel Fiat Tipo, com a matrícula ... e um Opel Corsa com matrícula não apurada. gg) O arguido BB destinava o haxixe que comprou aos arguidos CC, DD e AA, à venda a vários indivíduos que para esse efeito o procuravam ou contactavam pessoalmente ou contactavam por telemóvel, em diversos locais desta comarca, fazendo-o nas quantidades acima referidas e por isso movimentando as correspondentes quantias em dinheiro. hh) Com a venda de haxixe todos os arguidos auferiam rendimento com que faziam face às suas despesas pessoais e familiares. ii) O arguido BB apresentou rendimentos para o IRS: no Ano 2000, de 2.938,36 €; no Ano 2001, de 2.005,17 €; e, no Ano 2002, de 5.267,12 €. jj) O mesmo arguido movimentou as seguintes quantias em dinheiro: Ano 2000 ─ CGD ─ 38.508,47 €; ─ Banco Santander ─ 41.350,57 €; ─ BPI ─ 5.598,63 €; ─ Total ─ 87.974,06 € ; Ano 2001 ─ BPI ─ 55.497,16 €; Ano 2002 ─ CGD ─ 92.343,38 €; ─BPI ─ 14.295,79 €; Total ─ 106.63947 €; Ano 2003 ─ CGD ─ 13.148,91 €. ll) O arguido AA apresentou rendimentos, no ano de 20001, de 5.500,58 €. mm) O mesmo arguido adquiriu várias viaturas, nomeadamente um Opel Astra e um Fiat Tipo, comprados por intermédio de EE ao vendedor FF nn) Mais adquiriu o mesmo arguido uma viatura da marca Susuki Vitara ao vendedor GG para além do Mercedes Benz E 220, já supra referido, que era usado e ainda andava a pagar. oo) Todos os arguidos, embora tivessem perfeito conhecimento que o haxixe é considerado pela sua composição, natureza, características e efeitos, produto estupefaciente e como tal toda a actividade relacionada com este produto não era permitida sem autorização da respectiva entidade competente, não se coibiram de o adquirir, deter e vender, bem sabendo tais condutas proibidas por lei. pp) Não são conhecidos antecedentes criminais aos arguidos. qq) O arguido AA vivia com a mãe; era pintor de automóveis de profissão e encontrava-se desempregado desde 2002; beneficia de apoio familiar. rr) O arguido AA confessou que desde fins de Fevereiro até Março procedeu, por 4 ou 4 vezes, a entregas de haxixe, a 140.000$00/150.000$00 o kg, ao arguido BB, alegando, porém, que era mero transportador, recebendo por cada transporte uma comissão de 10.000$00/20.000$00. ss) Os arguidos BB e DD eram consumidores de haxixe e o arguido AA ocasionalmente também consumia do referido produto. tt) O arguido BB trabalhava como vendedor de publicidade da Rádio .... uu) O arguido CC é vendedor ambulante, vivia com os irmãos e beneficia de apoio familiar. Factos não provados: Não se provaram quaisquer outros factos constantes da acusação, não se tendo provado, designadamente, que: a) As entregas de haxixe efectuadas quer pelo arguido CC, quer pelo arguido AA, correspondessem às exactas quantidades encomendadas pelo arguido BB; b) O arguido DD vendesse ao arguido BB haxixe por conta própria; c) O arguido AA, para além das supra apontadas transacções, se dedicasse à venda a vários indivíduos que, para esse efeito o procuravam pessoalmente ou o contactavam por telemóvel, fazendo-o em grandes quantidades e por isso movimentando quantias avultadas. d) O arguido CC tenha trabalho certo, seja bem considerado na zona da sua residência, tenha excelente comportamento prisional. Motivação O tribunal formou a sua convicção ─ pela positiva e negativa ─ na análise, crítica e articulada, dos documentos, relatórios periciais, autos constantes do processo, declarações dos arguidos e depoimentos das testemunhas. Valorados foram todos os elementos integrantes do apenso denominado de “Suporte Documental” (transcrições das escutas telefónicas), bem como todos os documentos integrantes dos apensos A, B e C. Com grande relevo para o apuramento dos factos são de assinalar os depoimentos das testemunhas da P.J.: ..., ..., ..., ...,..., ... e .... Quanto às escutas telefónicas cumpre fazer alguns comentários, ainda que, como abaixo se refere, a prova seja produzida e valorada em obediência à legalidade e ao princípio da livre apreciação - que, sumariamente, significa não o arbítrio ou convicção insindicável mas a convicção emergente da razão, da lógica, da verosimilhança e da experiência comum, por referência ao normal homem de família (critério de razoabilidade). Quanto à convicção de os arguidos serem as pessoas escutadas: Os cartões de segurança (cfr. fls. 163 e 169) apreendidos ao arguido BB correspondem aos números de telemóvel por este utilizados nas conversas havidas com os demais arguidos, sendo que, relativamente a um deles, é o próprio arguido que o comprova na primeira das conversas transcritas no apenso próprio, identificando-se perante a operadora com o nome completo. O arguido AA é a pessoa identificada como tal em todas as transcrições dado que o telemóvel utilizado nas últimas conversas com o BB foi apreendido na sua posse, sendo também certo que, a determinado passo das transcrições, se verifica que este arguido avisa o destinatário do telefonema em curso ─ que parte do telemóvel apreendido ─ que mudou de telemóvel (o que se coaduna com a circunstância de nos telefonemas anteriores em que os mesmos arguidos se encontram identificados como os respectivos intervenientes, ser utilizado um outro telemóvel). A isto acresce que o próprio AA admite ter efectuado as entregas de haxixe em questão. De igual modo, ao arguido DD foi apreendido na busca efectuada à sua residência o telemóvel usado em todas as conversas transcritas em que participou. Por último, as vigilâncias que foram sendo feitas ao longo do período das escutas (constatando encontros marcados por telefone) são bem elucidativas do acerto da identificação efectuada pela PJ aquando da transcrição pela mesma efectuada. Neste ponto, deve ainda sublinhar-se que, apesar de não ter sido encontrado ao arguido CC qualquer telemóvel, dúvidas não subsistem de que é o referido arguido quem intervém nas conversas em que a PJ assinala tal intervenção: como já se disse os encontros entre o arguido CC e o arguido BB apresentam correspondência com os encontros combinados telefonicamente, sendo também certo que os que intervieram nas vigilâncias efectuadas reconheceram sem dificuldades o arguido CC como a pessoa que participava nos ditos encontros. A culminar, a apreensão de canabis na viatura conduzida pelo arguido CC ─ que falou em português com o agente da PJ que o deteve ─ corrobora em pleno as deduções feitas a partir dos anteriormente apontados elementos (sendo de todo inverosímeis as explicações avançadas por este arguido para negar que o haxixe apreendido aquando da sua detenção estava na sua posse). Aproveitando esta oportunidade, dir-se-á, desde já, que inconsistente também se revela a versão do arguido AA na parte em que este afirma ser um mero transportador do estupefaciente apreendido na medida em que o que se deduz das conversas transcritas em que o dito arguido intervém é que as transacções efectuadas são da sua responsabilidade, sendo ele quem decide do preço do produto e quem aceita as encomendas efectuadas, mais se deduzindo de tais conversas que é ele próprio e não outrem quem utiliza terceiros para fazer o transporte (atente-se nas conversas ocorridas entre o BB e o DD a esse respeito). Quanto a tratar-se de estupefacientes, concretamente canabis: Além de tal resultar inequívoco da mera leitura dos autos, até porque se não fosse de estupefacientes que se falava então não faria sentido que não se concretizasse o produto objecto das diversas transacções, as concretas apreensões efectuadas suportam inteiramente a interpretação efectuada pela P.J. Enfim, basta ouvir ou ler. O tribunal atendeu aos documentos e autos referidos acima, sendo de sublinhar os relatórios do Laboratório de Polícia Cientifica quanto aos exames dos estupefacientes e autos de busca e exame directo dos objectos. Quanto à prova testemunhal, refere-se que estando a prova documentada e a sua sindicabilidade assegurada, pouco haverá que comentar. Quanto aos da Polícia Judiciária ouvidos em audiência de julgamento explicaram com objectividade e esforçada serenidade a origem do processo e os termos da investigação (escutas, vigilância, interceptação /detenção). Relevaram ainda os depoimentos das testemunhas HH, comerciante de automóveis, EE, que diz ter acompanhado o arguido na compra do Astra, bem como os das demais testemunhas ouvidas em audiência de julgamento. Designadamente, quando era o caso, os respectivos laços de parentesco e amizade com os arguidos, dada a menor isenção que esse tipo de laços tende a gerar ─, depoimentos esses que aqui nos escusamos de reproduzir por se encontrarem devidamente gravados. Das quantidades adquiridas pelo arguido BB ─ 30 a 40 kg por mês ─, do preço de aquisição e do preço de revenda ─ que se conseguem perceber através do conteúdo das conversas telefónicas ─, bem como do facto de este arguido centralizar em si, de forma sistemática, o processo de venda de todo o produto por si adquirido a diversos fornecedores até ao consumidor final, leva-nos a concluir que efectivamente é a movimentação de dinheiro originada por esses negócios que se reflecte nos extractos das suas contas bancárias. Deve, aqui, dizer-se que, no que a este ponto toca, em nada abalou a nossa convicção o depoimento do pai do referido arguido BB, já que, para além de tendencialmente parcial por se tratar de um familiar tão próximo, este depoimento se revelou, em concreto contraditório em si mesmo e em relação aos demais elementos de prova carreados para os autos. Se o arguido movimentava, como vimos que movimentava, valores como os já referidos, como perceber a necessidade de, segundo disse o pai do arguido, ele próprio lhe dar dinheiro, certo que a mesma testemunha tratou de sublinhar que o arguido tinha várias fontes de rendimento, designadamente a resultante da exploração de um café e do seu posterior trespasse? Quanto aos demais factos não provados, o Tribunal assim decidiu porque se não produziu prova que suportasse com a necessária segurança as afirmações da acusação. Para terminar, cabe dizer que toda a prova produzida foi avaliada em função de juízos de experiência comum, verosimilhança perante o homem comum e de lógica, sendo os factos provados (e os que não o foram) o resultado disso mesmo, pois o Tribunal aprecia livremente a prova produzida devendo subtrair a sua convicção à dúvida razoável, sendo o “livremente” a tradução duma formação de convicção e não de uma imotivada subjectivação. Consigna-se que a Relação alterou o que constava da redacção da alínea o) da descrição da matéria de facto dada como provada pelo tribunal colectivo, considerando provado o seguinte: «Assim, entre 29 de Janeiro de 2004 e 09.02.2004, o arguido AA, por intermédio do arguido DD, vendeu, por diversas vezes, com uma regularidade quase diária, dois quilos de haxixe de cada vez ao arguido BB». III. Recurso do arguido BB Suscitam-se as seguintes questões: ─ Omissão de pronúncia em relação à agravação do crime de tráfico ─ Omissão de pronúncia por não conhecimento de uma nulidade; ─ Erro notório na apreciação da prova; ─ Alteração da matéria de facto; ─ Qualificação jurídico-penal dos factos; ─ Indevida declaração de perda do veículo automóvel a favor do Estado; III.1. Questão da omissão de pronúncia em relação agravação do crime de tráfico Alega o recorrente que o acórdão recorrido não conheceu da matéria respeitante à circunstância modificativa agravante, dado que foi condenado pelo crime agravado, por vender grandes quantidades de haxixe e obter avultada compensação remuneratória, sem que os autos nada refiram, em concreto, relativamente à venda de haxixe pelo arguido, e que «apenas está provado um “facto” genérico não susceptível de contradita que assim inviabiliza o direito de defesa do Recorrente, constituindo a violação do art. 32 da CRP». Sobre tal questão a Relação pronunciou-se a fls. 1323, a propósito dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal. Aí se expendeu que, tendo o recorrente alegado que foi condenado pela prática do crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada sem que exista matéria fáctica relativa às vendas, em concreto, do haxixe que alegadamente efectuou, não se verifica qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.E mais adiante, a fls. 1327, pronunciou-se sobre a alegada da violação do artigo 32.º da Constituição, expendendo que «os actos de compra estão perfeitamente concretizados, quer no tempo quer no espaço, o mesmo acontecendo com as quantidades encomendadas», pelo que esse fundamento do recurso não podia proceder. Tendo o recorrente suscitado esta questão no recurso para a Relação no âmbito dos vícios de sentença previstos no artigo 410.º.º 2, do Código de Processo Penal, não se pode dizer que a Relação não conheceu da matéria respeitante à alegada omissão de concretização de actos de tráfico. Saber se os factos provados integram o crime de tráfico agravado é questão que será tratada mais adiante em separado. III.2. Questão da omissão de pronúncia por não conhecimento de uma nulidade Alega o recorrente que o acórdão da Relação não conheceu da nulidade de sentença por falta de exame crítico da prova. Todavia, alcança-se de fls. 1321 e 1322 que a Relação apreciou a alegada nulidade do acórdão da 1.ª instância por falta de exame crítico da prova, referindo os meios de prova de que o tribunal colectivo se serviu para dar como provados os factos, para concluir que «os elementos fornecidos pelo tribunal a quo são suficientemente explícitos e permitem-nos perceber o raciocínio seguido para chegar aos factos provados.» Carece assim de fundamento a invocada nulidade. III.3. Questão do erro notório na apreciação da prova Alega o recorrente que «O erro notório da apreciação da prova decorre da própria decisão ao considerar os extractos bancários relativos a uma data anterior aos factos julgados, e, por via deles, determinar as quantidades e os lucros de vendas de haxixe». Como resulta do disposto nos artigos 432.º, alíneas a), b), c) e d), e 434.º, do mesmo diploma, e é jurisprudência corrente deste Supremo Tribunal, não pode o recorrente invocar no recurso para o Supremo de acórdão da relação tirado em recurso, os vícios da sentença da 1.ª instância previstos no artigo 410.º, n.º 2, dado que o recurso visa exclusivamente matéria de direito, sem prejuízo do seu conhecimento oficioso. Deste modo, tendo o recorrente invocado o vício no recurso para a Relação de Guimarães, que sobre ele se pronunciou (fls. 1325), não pode invocar de novo perante este Supremo Tribunal o alegado vício como fundamento do recurso. Todavia, sempre se dirá que, dispondo o artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, que o mesmo tem de resultar de texto da decisão recorrida, não se pode lançar mão de uma nova apreciação da prova produzida no âmbito do artigo 127.º do Código de Processo Penal para se dar como provado facto diferente. E, lendo a descrição da matéria de facto da 1.ª instância, não se vislumbra onde possa ter-se por verificado tal vício no que concerne à circunstância de as contas bancárias do recorrente referidas na matéria factual, serem anteriores aos actos de tráfico ocorridos em 2004. Como consta da fundamentação da decisão da matéria de facto, acima reproduzida, o tribunal colectivo invocou as movimentações das contas bancárias anteriores a 2004, não para as considerar directamente como prova do tráfico ocorrido em 2004 e sim para significar que as quantias depositadas nos bancos teriam resultado da actividade como traficante de estupefacientes a que o recorrente se dedicava, estando implícito que teriam de provir de uma actividade anterior a 2004, o que, aliás, está conforme com a referencia ao início da actividade de tráfico constante da alínea a) da matéria de facto: «Desde data não apurada». Acresce que em relação aos actos de tráfico de 2004 constam da fundamentação da decisão da matéria de facto outros elementos de prova, entre eles figurando a apreensão de 10.636,019 gramas de haxixe. Não se pode assim considerar que aos olhos de um cidadão de formação média era facilmente perceptível que se errou ao concluir-se pelo tráfico de estupefacientes. Consequentemente, não se pode dizer que houve um erro notório na apreciação da prova, pelo que este fundamento do recurso terá de improceder. III.4. Questão da alteração da decisão da matéria de facto Alega o recorrente que o tribunal recorrido não admitiu a alteração da matéria de facto, não obstante o recorrente ter observado o disposto no artigo 412.º do Código de Processo Penal. Sobre esta matéria a Relação expendeu que o recorrente indicou os pontos de facto que considerou incorrectamente julgados, mas que se limitou a uma apreciação crítica da prova na sua perspectiva, não cumprindo com um mínimo de rigor o disposto no artigo 412.º, n.º 3, líneas a) e b), do Código de Processo Penal, pelo que a Relação não podia conhecer do recurso na parte relativa à decisão da matéria de facto. E, na verdade, a fundamentação do recurso para a Relação não especifica em relação a cada um dos factos impugnados as provas que impunham decisão diferente, para que a Relação pudesse apreciar, com referência a essas provas, o acerto da decisão da 1.ª instância. Há que ter sempre presente que o julgamento dos recursos sobre a matéria de facto não é um segundo julgamento da causa, como se esta não tivesse sido julgada na 1.ª instância. Falece assim de razão ao recorrente. III.5. Questão da qualificação jurídico-penal dos factos Embora o recorrente suscitasse esta questão no âmbito da questão supra referida da omissão de pronúncia do acórdão recorrido em relação à agravação do tráfico, impõe-se dela conhecer. O recorrente foi condenado pela prática do crime de tráfico agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º1, e 24º, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1. Nessa alínea prevê-se a circunstância de o agente obter ou procurar obter avultada compensação remuneratória. Transcreve-se o que tribunal colectivo expendeu nesta parte: «No que tange ao arguido BB, na medida em que, quanto a este, se sabe não só as quantidade que adquiria, como os preços pelos quais adquiria o produto (sabendo-se até, se atentarmos nas conversas transcritas, os seus planos de lucro), reflectindo-se, naturalmente, a compensação remuneratória por ele obtida nas suas contas bancárias, sendo emblemática, quanto ao vulto do lucro obtido por este arguido, a comparação entre os valores por si movimentados e os rendimentos por si declarados para efeito de IRS: em 2000 movimentou um total de 87.974,06 €, quando declarou um rendimento de 2.938,36 €; em 2001, movimentou um total de 55.497,16 € quando declarou um rendimento de 2.005,17 €; em 2002, um total de 106.639,47 €, quando declarou um rendimento de 38.508,47 € e, por último, em 2003 – até 08.03.04 –, 13.148,91 €». Cremos, pois, que a conduta deste arguido, ao contrário das condutas apuradas dos demais arguidos, integra o tráfico agravado a que alude a acusação.» Embora os rendimentos percebidos pelo recorrente anteriormente a 2004 pudessem provir de uma anterior actividade tráfico o certo é que o crime de tráfico pelo qual foi condenado se reporta apenas a factos ocorridos em 2004, pelo que, para efeitos de integração da referida alínea se impõe atender tão-somente aos rendimentos proveniente desse tráfico. O que aí se provou, com expurgação das margens de indeterminação das quantidades de haxixe transaccionadas, que se devem considerar, pro-reo, nos limites mínimos apurados, e atendendo apenas os actos de tráfico com um mínimo de concretização, relevando as quantidades efectivamente transaccionadas e não as pedidas aos fornecedores, foi em suma o seguinte: ─ O recorrente comprou ao co-arguido CC pelo menos 1quilo em 5-01-2004, pelo menos um quilo em 19-02-2004 e 1.996,177 gramas também em 19-02-2004; ─ Entre 29-01-2004 e 9-02-2004, o co-arguido AA vendeu, por diversas vezes, com uma regularidade quase diária, dois quilos de haxixe de cada vez ao recorrente; ─ O AA vendeu ao recorrente pelo menos um quilo de cada vez, em 20-02-2004, em22-02-04, em 25-02-2004,em 28-02-2004, em 2-03-2004, em 5-03-2004, e em 6-03-2004; ─ Em 8-03-2004, o recorrente foi encontrado, conjuntamente com o AA, com 10.639,019 gramas, que estava a ser transaccionado entre ambos. Como é sabido o artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, contém a matriz da punição dos crimes de tráfico de estupefacientes, punindo-se nos artigos seguintes formas de tráfico mais penas mais ou menos graves, em função de diversas circunstâncias, fundamentalmente reveladoras de maior ou menor grau de culpa ou de ilicitude. Grosso modo, pode dizer-se que esse artigo pune o médio e grande tráfico. A agravação prevista na alínea c) do artigo 24.º é densificada pelas situações em que o agente procura ou alcança avultados ganhos, em função das quantidades e natureza dos produtos estupefacientes e da forma organizativa do tráfico consoante a sua aptidão para o agente conseguir maiores benefícios para si, mas sempre a um nível que impressione pelo extraordinário volume dos ganhos. Aquém desse patamar subsiste a integração do âmbito do artigo 21.º. No caso, e na falta de elementos factuais sobre os lucros obtidos pelo recorrente com o tráfico das quantidades de haxixe objecto do crime, que não eram de grande dimensão, sendo que, por outro lado, se trata de um produto estupefaciente que propicia menores rendimentos em comparação, em termos de preço referido ao peso, com outras drogas comummente transaccionadas, como a heroína e o a cocaína, não se pode falar de uma «avultada compensação remuneratória». Deste modo a conduta do recorrente deve ser enquadrada no artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93. Consequentemente, terá se fixar a pena dentro da moldura penal de 4 a 12 anos de prisão. O recorrente não impugnou a medida da pena. Considerando o disposto nos artigos 40.º e 71.º do Código Penal e as circunstâncias que o tribunal colectivo tomou em consideração com excepção do volume e ganhos do tráfico, tem-se por adequada a pena de 5 anos e 6 meses de prisão. III.6. Questão da indevida declaração de perda do veículo automóvel a favor do Estado Sustenta o recorrente que a declaração de perda do veículo automóvel da marca Mitsubishi a favor do Estado ofende o princípio da proporcionalidade, já que se refere apenas que o mesmo foi utilizado nas transacções de haxixe com o co-arguido AA, desconhecendo-se se foi usada uma ou mais vezes e de que forma. Desconhece-se igualmente se a utilização foi imprescindível para a actividade delituosa. A Relação pronunciou-se sobre essa questão, também suscitada no recurso para ela interposto, concluindo pela improcedência da impugnação, invocando razões que o recorrente não tentou rebater no presente recurso. Consta da matéria de facto provada que o recorrente utilizou o veículo nas várias transacções de haxixe efectuados com o co-arguido AA. E eram transacções de apreciáveis quantidades de haxixe, propiciando o veículo não só o transporte como a ocultação do haxixe, pelo que se deve considerar que se verificou uma relação de causalidade adequada entre a utilização do veículo e a prática do crime. Com efeito, sem o veículo o crime não teria sido cometido, pelo menos na forma em que o foi. E exactamente porque se tratava de quantidades razoáveis de haxixe, não se pode falar de uma violação do princípio da proporcionalidade. Assim, não merece reparo a declaração de perda a favor do Estado, ao abrigo do artigo 35.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro. IV. Recurso do arguido DD Este recorrente controverte apenas a qualificação jurídico-penal dos factos, sustentando que a sua conduta integra apenas o crime de tráfico previsto e punido pelo artigo 26.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro (traficante-consumidor) ou, quando muito, o crime tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25º, alínea a). Alega para tanto e em síntese que: ─ Era consumidor de haxixe; ─ Não se provou que tenha vendido directamente haxixe a quem quer que fosse; ─ Através do seu papel de intermediário o ganho, apesar de não referido, obrigatoriamente, seria muito pequeno; ─ Tratava-se de haxixe, estupefaciente de menor «qualidade» face a outros tipos de estupefacientes, como a heroína ou a cocaína; ─ O período de tempo em que, supostamente, se desenvolveu a actividade de tráfico por parte do recorrente (11 dias) é claramente diminuto; ─ Não se conhecem ao recorrente quaisquer proveitos provenientes do tráfico de droga; ─ O circunstancialismo da participação do recorrente, o seu nível de participação nos factos e a sua conduta levam à conclusão da existência de um grau de ilicitude e de culpa reduzidos, muito aquém da exigida pelo previsto no artigo 21.° do Decreto-Lei n.° 15 / 93. Está em causa saber se conduta do recorrente, ao invés de ser punida no âmbito do artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, integra o crime de tráfico previsto e punido no artigo 26.º (traficante- consumidor) ou o crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido no artigo 25.º, alínea a). Consta da matéria de facto provada, além do mais: «l) Entretanto, a partir de 29 de Janeiro de 2004, o arguido DD começa a telefonar ao arguido BB a fim de este comprar produtos estupefacientes mediante a sua colaboração para o efeito, o que é aceite pelo arguido BB. m) Nesse primeiro contacto o arguido DD informa o arguido BB que conhece um fornecedor de estupefacientes de Braga – de nome Zé – que lhe poderá abastecer aquele produto. n) Nos contactos efectuados, os arguidos DD e BB utilizam outras palavras para se referirem ao haxixe e quantidades – quilos - que transaccionam entre eles, utilizando para esse efeito as palavras “Kapas ,dois, um, dez, trinta, quarenta” e a preços que oscilam entre cento e quarenta e cinco e cento e sessenta e cinco mil escudos o quilo – 723,26€ e 823,02€ - dependendo da quantidade a transaccionar. o) Assim, entre 29 de Janeiro de 2004 e 09.02.2004, o arguido AA, por intermédio do arguido DD, vendeu, por diversas vezes, com uma regularidade quase diária, dois quilos de haxixe de cada vez ao arguido BB; p) No dia 10.05.2004, pelas 11.30 horas, foi efectuada uma busca na residência do arguido DD e no quarto de dormir deste arguido foram encontrados e apreendidos os seguintes objectos: ─ um pedaço de uma substância prensada de cor castanha com o peso ilíquido de 6,2 (seis virgula dois) gramas; (…) q) Após exame laboratorial tal produto revelou tratar-se de canabis, haxixe. r) A partir do dia 15.02.2004 e até à detenção de ambos, o arguido BB passou a comprar directamente ao arguido AA produto estupefaciente ─ haxixe. (…) gg) O arguido BB destinava o haxixe que comprou aos arguidos CC, DD e AA, à venda a vários indivíduos que para esse efeito o procuravam ou contactavam pessoalmente ou contactavam por telemóvel, em diversos locais desta comarca, fazendo-o nas quantidades acima referidas e por isso movimentando as correspondentes quantias em dinheiro. hh) Com a venda de haxixe todos os arguidos auferiam rendimento com que faziam face às suas despesas pessoais e familiares. (…) ss) Os arguidos BB e DD eram consumidores de haxixe e o arguido AA ocasionalmente também consumia do referido produto. O artigo 26.º pune os actos de tráfico de haxixe praticados por agentes que tiverem por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal com pena de prisão até um ano ou multa até 120 dias. É manifesto que a conduta não é enquadrável no artigo 26.º por falta de um suporte fáctico mínimo. Com efeito, a circunstância de se ter provado que o recorrente era consumidor de haxixe não pode significar de modo algum que o traficava para conseguir meios para satisfação seu vício. Aliás, provou-se que com o produto do tráfico o recorrente fazia face às suas despesas pessoais e familiares. Vejamos agora o enquadramento no artigo 25.º, alínea a). Nos termos desse preceito, o tráfico será punido como de menor gravidade (pena de 1 a 4 anos de prisão) quando a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das planta, substâncias ou preparações. Ocorrerá essa diminuição da ilicitude quando esta se situar aquém da que foi prevista para a incriminação matricial estabelecida no artigo 21.º, aplicável aos médios e grandes traficantes. Variando a ilicitude com o grau de violação do interesse protegido pela norma penal, no caso a saúde pública, importa determinar em que medida a conduta do recorrente violou esse interesse. Há que atender, primordialmente, à quantidade e qualidade do produto estupefaciente objecto do tráfico, e também às circunstâncias da acção do recorrente na perspectiva do contributo da mesma para o lançamento do produto no mercado do consumo. Sendo certo que o haxixe é considerado uma «droga leve», de menor nocividade para a saúde quando se compara com outras drogas também de consumo frequente, como a heroína e a cocaína, as quantidades envolvidas ─ 2 quilogramas quase todos os dias durante 11 dias ─ representa um significativo volume de droga lançado no mercado, sendo com o rendimento daí proveniente que o recorrente fazia face às suas despesas pessoais e familiares. Assim, quer pelas quantidades envolvidas, quer pela forma de actuação do recorrente, contribuindo de forma decisiva para o lançamento da droga no mundo do consumo, daí retirando rendimentos com razoável expressão económica, não se pode considerar que da sua acção resultou a criação de um perigo de lesão da saúde pública de significado muito reduzido. A conduta situa-se no âmbito do artigo 21º, ainda que a um nível de gravidade bastante moderado quando se atenta na imensa diversidade de graus de ilicitude que cabem no âmbito desse artigo. Consequentemente, não merece reparo a qualificação da conduta adoptada pelas instâncias, ou seja, como crime previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1. O recorrente não questionou a medida da pena, que, tendo sido fixada no limite mínimo, terá de se manter. IV. Nestes termos, julgam não provido o recurso do arguido DD e provido parcialmente o recurso do arguido BB, condenando-o como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido no artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de cinco anos e seis meses de prisão. O recorrente DD pagará 10 UCs de taxa de justiça, sem prejuízo do apoio judiciário que lhe foi concedido, e o recorrente BB 6 UCs de taxa de justiça. São devidos honorários ao defensor nomeado ao recorrente DD pela interposição do recurso e ao defensor nomeado neste Supremo Tribunal, segundo a tabela legal. Lisboa, 14 de Junho de 2006 Silva Flor (relator) Soreto de Barros Sousa Fonte Armindo Monteiro

Sumário

II- Resultando da matéria de facto provada que:

- o recorrente comprou ao co-arguido L pelo menos 1 kg de haxixe em 05-01-2004, pelo menos 1 kg em 19-02-2004 e 1996,177 g também em 19-02-2004;

- entre 29-01-2004 e 09-02-2004, o co-arguido J vendeu, por diversas vezes, com uma regularidade quase diária, 2 kg de haxixe de cada vez ao recorrente;

- o J vendeu ao recorrente pelo menos 1 kg de cada vez, em 20-02-2004, em 22-02-2004, em 25-02-2004, em 28-02-2004, em 02-03-2004, em 05-03-2004, e em 06-03-2004;

- em 08-03-2004, o recorrente foi encontrado, conjuntamente com o J, com 10 639,019 g de haxixe, que estava a ser transaccionado entre ambos;

na falta de elementos factuais sobre os lucros obtidos pelo recorrente com o tráfico das quantidades de haxixe objecto do crime, que não eram de grande dimensão, sendo que se trata de um produto estupefaciente que propicia menores rendimentos em comparação, em termos de preço referido ao peso, com outras drogas comummente transaccionadas, como a heroína e a cocaína, não se pode falar de uma «avultada compensação remuneratória», devendo a conduta do recorrente ser enquadrada na previsão do art. 21.º, n.º 1, do aludido diploma.

III- Não merece reparo a declaração de perda a favor do Estado do veículo automóvel utilizado pelo recorrente nas várias transacções de haxixe efectuadas com o co-arguido J, sendo estas transacções de apreciáveis quantidades de haxixe, propiciando o veículo não só o transporte como a ocultação do haxixe, assim se verificando uma relação de causalidade adequada entre a sua utilização e a prática do crime - já que sem o veículo o crime não teria sido cometido, pelo menos na forma em que o foi -, e não se podendo falar de violação do princípio da proporcionalidade, por se tratar de quantidades consideráveis de haxixe.

IV- Tendo resultado apurado que com o produto do tráfico o recorrente fazia face às suas despesas pessoais e familiares - embora sendo consumidor de haxixe -, a sua conduta não é enquadrável no art. 26.º do DL 15/93, de 22-01.

V- Para efeitos de enquadramento no art. 25.º do mesmo diploma, há que atender,

primordialmente, à quantidade e qualidade do produto estupefaciente objecto do tráfico, e também às circunstâncias da acção do recorrente na perspectiva do contributo da mesma para o lançamento do produto no mercado do consumo.

VI- Quer pelas quantidades envolvidas - 2 kg quase todos os dias durante 11 dias -, quer pela forma de actuação do recorrente, contribuindo de forma decisiva para o lançamento da droga no mundo do consumo, daí retirando rendimentos com razoável expressão económica (era com o rendimento daí proveniente que o recorrente fazia face às suas despesas pessoais e familiares), não pode considerar-se que da sua acção tenha resultado a criação de um perigo de lesão da saúde pública de significado muito reduzido, pelo que a conduta se situa no âmbito do art. 21.º, ainda que a um nível de gravidade bastante moderado quando se atenta na imensa diversidade de graus de ilicitude que cabem no âmbito desse preceito.

Texto Integral

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I. Na ....ª Vara de Competência Mista de Guimarães, foram julgados em processo comum com intervenção do tribunal colectivo AA , BB, CC e DD, tendo sido decidido, além do mais:

─ Condenar o arguido CC, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos de prisão;

─ Condenar o arguido AA pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21.º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 15/93, na pena de 5 anos de prisão;

─ Condenar o arguido DD, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, na pena de 4 anos de prisão;

─ Condenar o arguido BB, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelos artigos 21.º, n.º1, e 24º, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1, sendo o último preceito na redacção introduzida pela Lei n.º 11/04, na pena de 6 anos de prisão;

─ Determinar a expulsão do arguido CC do território nacional por um período de 5 anos.

─ Declarar perdidos a favor do Estado todas as viaturas (excepção feita ao Mercedes Benz, entretanto já devolvido ao seu comprovado proprietário) e telemóveis utilizados pelos arguidos no cometimento da infracção, todas as quantias monetárias apreendidas nos autos, resultantes da actividade de tráfico, bem como os produtos estupefacientes apreendidos, relativamente aos quais deverá ser cumprido o disposto no artigo 62.º do mesmo decreto-lei.

Inconformados com tal decisão, dela recorreram para o Tribunal da Relação de Guimarães os arguidos BB e DD.

Por acórdão proferido a fls. 1308 e seguintes, a Relação de Guimarães julgou improcedente o recurso do DD e parcialmente procedente o recurso do BB, ordenando que lhe seja entregue a quantia de € 3.490.

De novo inconformados, recorreram para este Supremo Tribunal os mesmos arguidos.

O BB formulou na motivação do recurso as seguintes conclusões:

1. O douto acórdão recorrido não conheceu da matéria respeitante à circunstância modificativa agravante.

2. O arguido foi condenado pelo crime agravado, por vender grandes quantidades de haxixe e obter avultada compensação remuneratória, esta denunciada pelos movimentos das suas contas bancárias.

3. A actividade delituosa do arguido está confinada aos meses de Janeiro a Março de 2004 e os seus extractos bancários reportam-se aos anos de 2000, 2001, 2002 e 2003.

4. Os autos nada referem, em concreto, relativamente à venda de haxixe pelo arguido.

5. Apenas está provado um “facto” genérico não susceptível de contradita que assim inviabiliza o direito de defesa do Recorrente, constituindo a violação do art. 32 da CRP

6. A decisão foi fundamentada em apreciações genéricas, fazendo apelo a todos os meios de prova, indistintamente, e sem referência ao que considerou decisivo para a formação da convicção.

7. O douto acórdão recorrido não conheceu da nulidade da sentença da 1ª instância por falta de exame crítico da prova e o vício da decisão por erro notório na apreciação da prova. Arts. 374 e 410 do CPP.

8. O erro notório da apreciação da prova decorre da própria decisão ao considerar os extractos bancários relativos a uma data anterior aos factos julgados, e, por via deles, determinar as quantidades e os lucros de vendas de haxixe.

9. O Tribunal recorrido não admitiu a alteração da matéria de facto incorrectamente julgada, apesar de integralmente cumprido o disposto no art. 412 do CPP

10. A declaração de perda do automóvel a favor do Estado ofende o princípio da proporcionalidade.

11. O douto acórdão violou ou fez errada aplicação das disposições legais citadas pelo que deve ser revogado.

O arguido DD formulou as seguintes conclusões:

A) - O artigo 21° do D. / L. 15 / 93 define o tipo fundamental do crime de tráfico de estupefacientes, pelo qual se punem diversas actividades ilícitas, cada uma delas dotada de virtualidade bastante para integrar o elemento objectivo do crime.

B) - Os artigos 25° e 26° do mesmo diploma legal estabelecem os tipos privilegiados de tráfico.

C) - O Recorrente tem 52 anos, reformado, é primário, não lhe sendo conhecida, anteriormente, qualquer actividade criminal, nomeadamente quanto ao tráfico de estupefacientes.

D) - Encontra-se provado que o Recorrente era consumidor de haxixe, tendo inclusivamente sido apreendida a quantidade de 6,2 gramas de haxixe, aquando da busca domiciliária.

E) - Não foi provado que o Recorrente tenha vendido directamente haxixe a quem quer que seja.

F) - Através do seu papel de, intermediário o ganho, apesar de não referido, obrigatoriamente, seria muito pequeno.

G) - Indubitável é que, a estarmos perante um crime de tráfico de estupefacientes, sempre se trata de um tipo de tráfico menor

H) - O facto de se tratar de haxixe, qualidade menor face a outro tipo de estupefacientes, por exemplo a heroína ou a cocaína.

I) - O período de tempo em que, supostamente, se desenvolveu a actividade de tráfico por parte do Recorrente (entre 29 de Janeiro de 2004 e 9 de Fevereiro de 2004 – 11 dias), é claramente diminuto

J) - Sendo certo, e relembrando, que apesar das escutas telefónicas, apenas uma vigilância foi feita pela Polícia Judiciária sem que daí resultasse qualquer apreensão.

L) - Não se conhecem ao Recorrente quaisquer proveitos provenientes do tráfico de droga

M) - O circunstancialismo da participação do Recorrente, o seu nível de participação nos factos e a sua conduta levam à conclusão da existência de um grau de ilicitude e de culpa reduzidos, muito aquém da exigida pelo previsto no artigo 21° do Decreto-Lei n° 15/ 93, o que aliás é manifestamente reconhecido no acórdão da 1ª Instância, quando a dado passo diz " relativamente ao arguido DD, atendendo a que este Arguido se revelou um MERO intermediário das transacções efectuadas entre o Arguido BB e o Arguido AA e que o mesmo actuou como tal durante um curto período de tempo, deve considerar-se reduzida a ilicitude do facto por ele praticado e reduzida também a sua culpa.

N) - Conforme bem diz o acórdão da 1ª Instância, e em face de prova apurada em Audiência e Julgamento, o Recorrente arranjou ao Arguido BB um novo fornecedor de produtos estupefacientes - o AA.

O) - Foi o Recorrente que fez os primeiros contactos, é certo. Foi oRecorrente que poucos dias depois os apresentou. A partir daí não mais o Recorrente teve qualquer ligação com aqueles Arguidos.

P) - Mas nunca o Recorrente vendeu haxixe directamente a qualquer um dos Arguidos ou a qualquer outra pessoa. A verdade é que o papel do Recorrente foi verdadeiramente insípido em toda a actividade de tráfico de droga ocorrida entre os outros Arguidos.

Q) - É do senso comum e da experiência da vida a conclusão de que o Recorrente, na sua qualidade de intermediário, nunca poderia retirar daquele papel enormes proventos, até pelo tipo de estupefaciente transaccionado(haxixe).

R) - Ora, na conjugação de todos os factos dado como provados, pugnamos pela aplicação ao caso em concreto do disposto no artigo 26° do Decreto-Lei n° 15 / 93 (traficante-consumidor )

S) - Assim não se entendendo, sempre diremos que face à matéria de facto apurada e à prova produzida, a conduta do Recorrente sempre se subsumiria à previsão do artigo 25° e não do artigo 21° do Decreto-Lei n° 15/93.

O Ministério Público respondeu ao recurso, dizendo em síntese que deve ser rejeitado liminarmente o recurso do arguido BB, quer por extemporaneidade, quer por manifesta improcedência, e negado provimento ao recurso do arguido DD.

Neste Supremo Tribunal, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta pronunciou-se pela rejeição do recurso do arguido BB, por ser manifestamente improcedente.

Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não foi oferecida resposta.

No exame preliminar considerou-se que os recursos eram tempestivos e não deviam ser rejeitados.

Colhidos os vistos teve lugar a audiência, cumprindo agora apreciar e decidir.

II. Foi dada como provada a seguinte matéria de facto:

a) Desde data não apurada, mas desde, pelo menos, Janeiro de 2004 até 19.02.2004, o arguido CCi vendeu várias quantidades de haxixe ao arguido BB, que destinava tal produto à venda a outros indivíduos que para esse efeito o procuravam, na área da cidade de Guimarães.

b) Para tanto, os arguidos BB e CC combinavam por telefone a quantidade de haxixe que o arguido BB pretendia e o local onde posteriormente se encontrariam e o arguido CC faria a entrega.

c) Nesses contactos os arguidos BB e CC recorriam a outras palavras para se referirem ao haxixe que transaccionavam entre eles, utilizando para esse efeito as palavras “casacos” e “sabonetes” e como quantidades em quilos referem “quatro”, “dobro”, “dezasseis”, “um quilo”, “dez quilos”, “dois por dia”.

d) Assim, ao longo desse período de tempo, o arguido CC vendeu por diversas vezes ao arguido BB quantidades de haxixe que variavam entre um quilo e dezasseis quilos de cada vez, designadamente:

e) No dia 05.01.2004, pelas 15h.58m.57s, o arguido BB utilizando o telemóvel acoplado ao cartão interceptado com o n.° ... ligou para o n.° ..., sendo atendido pelo arguido CC e encomendou a este dezasseis quilos de haxixe, tendo, na sequência de tal encomenda, o arguido CC entregue ao arguido BB, junto a um “redondo”, nas Taipas, nesta comarca, o produto encomendado, em quantidade não concretamente apurada;

f) No dia 19.02.2004, pelas 14h.22m.35s e 17h.14m.41s, por duas vezes, o arguido BB utilizando o telemóvel acoplado ao cartão interceptado com o n.°... ligou para o n.º ..., sendo atendido pelo arguido CCi e encomendou a este um quilo de haxixe, tendo, na sequência de tal encomenda, o arguido CC entregue ao arguido BB, no mesmo local da entrega anterior, o produto encomendado, em quantidade não concretamente apurada;

g) No mesmo dia 19.02.2004, pelas 18h.02m.08s, o arguido BB utilizando o telemóvel acoplado ao cartão interceptado com o n.° ... ligou para o nº ..., sendo atendido pelo arguido CC e encomendou a este mais dois quilos de haxixe combinando a entrega, nesta comarca, pelas 21.30 horas desse mesmo dia.

h) Naquele mesmo dia, 19.02.2004, em S. Lourenço de Selho, nesta comarca, o arguido CC foi surpreendido pelos agentes da PJ e detinha no interior do automóvel, Renault Express, ..., um saco em plástico de cor preta contendo no interior oito “sabonetes” de um produto prensado, com o peso líquido de 1.996,177 gramas.

i) Após exame laboratorial verificou-se que os oito “sabonetes” eram canabis, vulgarmente designada haxixe.

j) O mesmo arguido detinha ainda a quantia de 2.700,00 €, proveniente da venda de produtos estupefacientes.

l) Entretanto, a partir de 29 de Janeiro de 2004, o arguido DD começa a telefonar ao arguido BB a fim de este comprar produtos estupefacientes mediante a sua colaboração para o efeito, o que é aceite pelo arguido BB.

m) Nesse primeiro contacto o arguido DD informa o arguido BB que conhece um fornecedor de estupefacientes de Braga – de nome Zé – que o poderá abastecer daquele produto.

n) Nos contactos efectuados, os arguidos DD e BB utilizam outras palavras para se referirem ao haxixe e quantidades ─ quilos ─ que transaccionam entre eles, utilizando para esse efeito as palavras “Kapas, dois, um, dez, trinta, quarenta” e a preços que oscilam entre cento e quarenta e cinco e cento e sessenta e cinco mil escudos o quilo ─ 723,26€ e 823,02€ ─ dependendo da quantidade a transaccionar.

o) Assim, entre 29 de Janeiro de 2004 e 09.02.2004, o arguido DD, agindo por intermédio do arguido AA, vendeu, por diversas vezes, com uma regularidade quase diária, dois quilos de haxixe de cada vez ao arguido BB.

p) No dia 10.05.2004, pelas 11.30 horas, foi efectuada uma busca na residência do arguido DD e no quarto de dormir deste arguido foram encontrados e apreendidos os seguintes objectos:

─ um pedaço de uma substância prensada de cor castanha com o peso ilíquido de 6,2 (seis vírgula dois) gramas;

─ um telemóvel, marca Nokia, modelo 3310, com o IMEI ..., com o respectivo cartão de acesso à rede operadora TMN, com o n°

q) Após exame laboratorial tal produto revelou tratar-se de canabis, haxixe.

r) A partir do dia 15.02.2004 e até à detenção de ambos, o arguido BB passou a comprar directamente ao arguido AA produto estupefaciente ─ haxixe.

s) Nos contactos efectuados, os arguidos AA e BB utilizam outras palavras para se referirem ao haxixe e quantidades ─ quilos ─ que transaccionam entre eles, utilizando para esse efeito as palavras “golfes, setas, kapas, isso, dois, dez, sete, igual, aquilo”, a preços que oscilam entre cento quarenta e cento e cinquenta mil escudos o quilo ─ 698,32 e 748,20 ─ dependendo da quantidade a transaccionar.

t) Assim, ao longo desse período de tempo, o arguido AA vendeu por diversas vezes ao arguido BB quantidades de haxixe que variavam entre um quilo e dez quilos de cada vez designadamente:

1. No dia 20.02.2004, pelas 18h.02m.03s, o arguido BB utilizando o telemóvel acoplado ao cartão interceptado com o n.° ... ligou para o n.° ..., sendo atendido pelo arguido AA e encomendou a este três quilos de haxixe, produto que o arguido AA entregou, em quantidade não concretamente apurada, ao arguido BB, junto às bombas de gasolina BP nas Taipas, nesta comarca.

2. No dia 22.02.04, pelas 16h.l4m.48s, o arguido AA utilizando o telemóvel acoplado ao cartão interceptado com o nº... ligou para o nº ..., sendo atendido peio arguido BB e este encomendou ao AA sete quilos de haxixe, produto que o arguido AA entregou, em quantidade não concretamente apurada, ao arguido BB, no dia 24.02.2004, na área desta comarca.

3. No dia 25.02.2004, pelas 21h.05m.54s, o arguido BB utilizando o telemóvel acoplado ao cartão interceptado com o n.º...ligou para o n.º ..., sendo atendido pelo arguido AA, e encomendou mais sete quilos de haxixe, produto que este lhe entregou, em quantidade não concretamente apurada, no mesmo dia nesta comarca.

4. No dia 28.02.2004, pelas 17h.17m.06s, o arguido BB utilizando o telemóvel acoplado ao cartão interceptado com o n.° ... ligou para o n.º ..., sendo atendido pelo arguido AA e encomendou mais sete quilos de haxixe, produto que este lhe entregou, em quantidade não concretamente apurada, na mesma noite, nesta comarca.

5. No dia 02.03.2004, pelas 22h.44m.2s, o arguido BB utilizando o telemóvel acoplado ao cartão interceptado com o n.°... ligou para o n.º ..., sendo atendido pelo arguido AA e encomendou quatro quilos de haxixe, produto que este lhe entregou, em quantidade não concretamente apurada, no dia 03.03.2004, nesta comarca.

6. No dia 05.03.2004, pelas 20h.14m.01s, o arguido AA utilizando o telemóvel acoplado ao cartão interceptado com o n.º... ligou para o n.º ..., sendo atendido pelo arguido BB e este encomendou ao AA oito quilos de haxixe, produto que este lhe entregou, em quantidade não concretamente apurada, no dia 4 pelas 00.16 horas, na área desta comarca.

7. No dia 06.03.2004, pelas 16h.15m.33s, o arguido BB utilizando o telemóvel acoplado ao cartão interceptado com o n.° ... ligou para o n.º ..., sendo atendido pelo arguido AA e encomendou quatro quilos de haxixe, produto que este lhe entregou, em quantidade não concretamente apurada, no mesmo dia, nesta comarca.

u) No dia 08.03.2004, pelas 17h.28m17s, o arguido BB, utilizando o telemóvel acoplado ao cartão interceptado com o n.° ... ligou para o n.º ..., sendo atendido pelo arguido AA e encomendou oito quilos de haxixe.

v) Nesse mesmo dia, 08.03.2004, pelas 22 horas, o arguido BB deslocou-se para a Rua dos Cutileiros, nesta cidade e comarca, no veículo Renault Clio, com publicidade da Rádio ..., matricula

x) Para o mesmo local dirigiu-se o arguido AA no veículo Mercedes Benz, matrícula

z) O arguido BB saiu do seu automóvel, entrou e sentou-se no banco do passageiro ao lado do condutor, o arguido AA, no veículo conduzido por este.

aa) Quando se preparavam para transaccionar os oito quilos de haxixe, os mesmos arguidos foram surpreendidos pelos da PJ e foi encontrado aos pés do banco onde se encontrava sentado o arguido BB:

─ um saco plástico de cor branca, com 12 “sabonetes” de um produto prensado castanho com o peso aproximado de 3 kg;

─ uma embalagem plástica, envolta em fita gomada, com mais 32 “sabonetes” do mesmo produto, com o peso aproximado de oito quilos.

bb) O arguido AA detinha ainda um fragmento de haxixe com o peso de l0 gramas e a quantia de 250 €.

cc) Após exame laboratorial verificou-se que tais produtos, com o peso total líquido de 10.636,019 gramas, eram canabis, vulgarmente designada haxixe.

dd) O arguido BB detinha a quantia de 3.490 € e dois telemóveis, um de marca Samsung e outro da marca Sony, com os cartões n.os ... e ..., respectivamente.

ee) O arguido AA detinha um telemóvel da marca Nokia, modelo 6610, de cor cinzenta, com IMEI ..., onde se encontrava inserido o cartão de acesso à rede de comunicações móveis VODAFONE, com o n.º

ff) Nas várias transacções de haxixe efectuadas entre ambos, como referido em t) supra:

─ O arguido BB utilizou o veículo Mitsubishi Carisma, ..., para além do automóvel Renault Clio, com publicidade da Rádio ..., com a matricula ...;

─ O arguido AA, além do Mercedes Benz EE220, ..., utilizou o automóvel Fiat Tipo, com a matrícula ... e um Opel Corsa com matrícula não apurada.

gg) O arguido BB destinava o haxixe que comprou aos arguidos CC, DD e AA, à venda a vários indivíduos que para esse efeito o procuravam ou contactavam pessoalmente ou contactavam por telemóvel, em diversos locais desta comarca, fazendo-o nas quantidades acima referidas e por isso movimentando as correspondentes quantias em dinheiro.

hh) Com a venda de haxixe todos os arguidos auferiam rendimento com que faziam face às suas despesas pessoais e familiares.

ii) O arguido BB apresentou rendimentos para o IRS: no Ano 2000, de 2.938,36 €; no Ano 2001, de 2.005,17 €; e, no Ano 2002, de 5.267,12 €.

jj) O mesmo arguido movimentou as seguintes quantias em dinheiro:

Ano 2000

─ CGD ─ 38.508,47 €;

─ Banco Santander ─ 41.350,57 €;

─ BPI ─ 5.598,63 €;

─ Total ─ 87.974,06 € ;

Ano 2001

─ BPI ─ 55.497,16 €;

Ano 2002

─ CGD ─ 92.343,38 €;

─BPI ─ 14.295,79 €;

Total ─ 106.63947 €;

Ano 2003 ─ CGD ─ 13.148,91 €.

ll) O arguido AA apresentou rendimentos, no ano de 20001, de 5.500,58 €.

mm) O mesmo arguido adquiriu várias viaturas, nomeadamente um Opel Astra e um Fiat Tipo, comprados por intermédio de EE ao vendedor FF

nn) Mais adquiriu o mesmo arguido uma viatura da marca Susuki Vitara ao vendedor GG para além do Mercedes Benz E 220, já supra referido, que era usado e ainda andava a pagar.

oo) Todos os arguidos, embora tivessem perfeito conhecimento que o haxixe é considerado pela sua composição, natureza, características e efeitos, produto estupefaciente e como tal toda a actividade relacionada com este produto não era permitida sem autorização da respectiva entidade competente, não se coibiram de o adquirir, deter e vender, bem sabendo tais condutas proibidas por lei.

pp) Não são conhecidos antecedentes criminais aos arguidos.

qq) O arguido AA vivia com a mãe; era pintor de automóveis de profissão e encontrava-se desempregado desde 2002; beneficia de apoio familiar.

rr) O arguido AA confessou que desde fins de Fevereiro até Março procedeu, por 4 ou 4 vezes, a entregas de haxixe, a 140.000$00/150.000$00 o kg, ao arguido BB, alegando, porém, que era mero transportador, recebendo por cada transporte uma comissão de 10.000$00/20.000$00.

ss) Os arguidos BB e DD eram consumidores de haxixe e o arguido AA ocasionalmente também consumia do referido produto.

tt) O arguido BB trabalhava como vendedor de publicidade da Rádio

uu) O arguido CC é vendedor ambulante, vivia com os irmãos e beneficia de apoio familiar.

Factos não provados:

Não se provaram quaisquer outros factos constantes da acusação, não se tendo provado, designadamente, que:

a) As entregas de haxixe efectuadas quer pelo arguido CC, quer pelo arguido AA, correspondessem às exactas quantidades encomendadas pelo arguido BB;

b) O arguido DD vendesse ao arguido BB haxixe por conta própria;

c) O arguido AA, para além das supra apontadas transacções, se dedicasse à venda a vários indivíduos que, para esse efeito o procuravam pessoalmente ou o contactavam por telemóvel, fazendo-o em grandes quantidades e por isso movimentando quantias avultadas.

d) O arguido CC tenha trabalho certo, seja bem considerado na zona da sua residência, tenha excelente comportamento prisional.

Motivação

O tribunal formou a sua convicção ─ pela positiva e negativa ─ na análise, crítica e articulada, dos documentos, relatórios periciais, autos constantes do processo, declarações dos arguidos e depoimentos das testemunhas.

Valorados foram todos os elementos integrantes do apenso denominado de “Suporte Documental” (transcrições das escutas telefónicas), bem como todos os documentos integrantes dos apensos A, B e C.

Com grande relevo para o apuramento dos factos são de assinalar os depoimentos das testemunhas da P.J.: ..., ..., ..., ...,..., ... e

Quanto às escutas telefónicas cumpre fazer alguns comentários, ainda que, como abaixo se refere, a prova seja produzida e valorada em obediência à legalidade e ao princípio da livre apreciação - que, sumariamente, significa não o arbítrio ou convicção insindicável mas a convicção emergente da razão, da lógica, da verosimilhança e da experiência comum, por referência ao normal homem de família (critério de razoabilidade).

Quanto à convicção de os arguidos serem as pessoas escutadas:

Os cartões de segurança (cfr. fls. 163 e 169) apreendidos ao arguido BB correspondem aos números de telemóvel por este utilizados nas conversas havidas com os demais arguidos, sendo que, relativamente a um deles, é o próprio arguido que o comprova na primeira das conversas transcritas no apenso próprio, identificando-se perante a operadora com o nome completo.

O arguido AA é a pessoa identificada como tal em todas as transcrições dado que o telemóvel utilizado nas últimas conversas com o BB foi apreendido na sua posse, sendo também certo que, a determinado passo das transcrições, se verifica que este arguido avisa o destinatário do telefonema em curso ─ que parte do telemóvel apreendido ─ que mudou de telemóvel (o que se coaduna com a circunstância de nos telefonemas anteriores em que os mesmos arguidos se encontram identificados como os respectivos intervenientes, ser utilizado um outro telemóvel).

A isto acresce que o próprio AA admite ter efectuado as entregas de haxixe em questão.

De igual modo, ao arguido DD foi apreendido na busca efectuada à sua residência o telemóvel usado em todas as conversas transcritas em que participou.

Por último, as vigilâncias que foram sendo feitas ao longo do período das escutas (constatando encontros marcados por telefone) são bem elucidativas do acerto da identificação efectuada pela PJ aquando da transcrição pela mesma efectuada.

Neste ponto, deve ainda sublinhar-se que, apesar de não ter sido encontrado ao arguido CC qualquer telemóvel, dúvidas não subsistem de que é o referido arguido quem intervém nas conversas em que a PJ assinala tal intervenção: como já se disse os encontros entre o arguido CC e o arguido BB apresentam correspondência com os encontros combinados telefonicamente, sendo também certo que os que intervieram nas vigilâncias efectuadas reconheceram sem dificuldades o arguido CC como a pessoa que participava nos ditos encontros. A culminar, a apreensão de canabis na viatura conduzida pelo arguido CC ─ que falou em português com o agente da PJ que o deteve ─ corrobora em pleno as deduções feitas a partir dos anteriormente apontados elementos (sendo de todo inverosímeis as explicações avançadas por este arguido para negar que o haxixe apreendido aquando da sua detenção estava na sua posse).

Aproveitando esta oportunidade, dir-se-á, desde já, que inconsistente também se revela a versão do arguido AA na parte em que este afirma ser um mero transportador do estupefaciente apreendido na medida em que o que se deduz das conversas transcritas em que o dito arguido intervém é que as transacções efectuadas são da sua responsabilidade, sendo ele quem decide do preço do produto e quem aceita as encomendas efectuadas, mais se deduzindo de tais conversas que é ele próprio e não outrem quem utiliza terceiros para fazer o transporte (atente-se nas conversas ocorridas entre o BB e o DD a esse respeito).

Quanto a tratar-se de estupefacientes, concretamente canabis:

Além de tal resultar inequívoco da mera leitura dos autos, até porque se não fosse de estupefacientes que se falava então não faria sentido que não se concretizasse o produto objecto das diversas transacções, as concretas apreensões efectuadas suportam inteiramente a interpretação efectuada pela P.J.

Enfim, basta ouvir ou ler.

O tribunal atendeu aos documentos e autos referidos acima, sendo de sublinhar os relatórios do Laboratório de Polícia Cientifica quanto aos exames dos estupefacientes e autos de busca e exame directo dos objectos.

Quanto à prova testemunhal, refere-se que estando a prova documentada e a sua sindicabilidade assegurada, pouco haverá que comentar.

Quanto aos da Polícia Judiciária ouvidos em audiência de julgamento explicaram com objectividade e esforçada serenidade a origem do processo e os termos da investigação (escutas, vigilância, interceptação /detenção).

Relevaram ainda os depoimentos das testemunhas HH, comerciante de automóveis, EE, que diz ter acompanhado o arguido na compra do Astra, bem como os das demais testemunhas ouvidas em audiência de julgamento.

Designadamente, quando era o caso, os respectivos laços de parentesco e amizade com os arguidos, dada a menor isenção que esse tipo de laços tende a gerar ─, depoimentos esses que aqui nos escusamos de reproduzir por se encontrarem devidamente gravados.

Das quantidades adquiridas pelo arguido BB ─ 30 a 40 kg por mês ─, do preço de aquisição e do preço de revenda ─ que se conseguem perceber através do conteúdo das conversas telefónicas ─, bem como do facto de este arguido centralizar em si, de forma sistemática, o processo de venda de todo o produto por si adquirido a diversos fornecedores até ao consumidor final, leva-nos a concluir que efectivamente é a movimentação de dinheiro originada por esses negócios que se reflecte nos extractos das suas contas bancárias.

Deve, aqui, dizer-se que, no que a este ponto toca, em nada abalou a nossa convicção o depoimento do pai do referido arguido BB, já que, para além de tendencialmente parcial por se tratar de um familiar tão próximo, este depoimento se revelou, em concreto contraditório em si mesmo e em relação aos demais elementos de prova carreados para os autos.

Se o arguido movimentava, como vimos que movimentava, valores como os já referidos, como perceber a necessidade de, segundo disse o pai do arguido, ele próprio lhe dar dinheiro, certo que a mesma testemunha tratou de sublinhar que o arguido tinha várias fontes de rendimento, designadamente a resultante da exploração de um café e do seu posterior trespasse?

Quanto aos demais factos não provados, o Tribunal assim decidiu porque se não produziu prova que suportasse com a necessária segurança as afirmações da acusação.

Para terminar, cabe dizer que toda a prova produzida foi avaliada em função de juízos de experiência comum, verosimilhança perante o homem comum e de lógica, sendo os factos provados (e os que não o foram) o resultado disso mesmo, pois o Tribunal aprecia livremente a prova produzida devendo subtrair a sua convicção à dúvida razoável, sendo o “livremente” a tradução duma formação de convicção e não de uma imotivada subjectivação.

Consigna-se que a Relação alterou o que constava da redacção da alínea o) da descrição da matéria de facto dada como provada pelo tribunal colectivo, considerando provado o seguinte:

«Assim, entre 29 de Janeiro de 2004 e 09.02.2004, o arguido AA, por intermédio do arguido DD, vendeu, por diversas vezes, com uma regularidade quase diária, dois quilos de haxixe de cada vez ao arguido BB».

III. Recurso do arguido BB

Suscitam-se as seguintes questões:

─ Omissão de pronúncia em relação à agravação do crime de tráfico

─ Omissão de pronúncia por não conhecimento de uma nulidade;

─ Erro notório na apreciação da prova;

─ Alteração da matéria de facto;

─ Qualificação jurídico-penal dos factos;

─ Indevida declaração de perda do veículo automóvel a favor do Estado;

III.1. Questão da omissão de pronúncia em relação agravação do crime de tráfico

Alega o recorrente que o acórdão recorrido não conheceu da matéria respeitante à circunstância modificativa agravante, dado que foi condenado pelo crime agravado, por vender grandes quantidades de haxixe e obter avultada compensação remuneratória, sem que os autos nada refiram, em concreto, relativamente à venda de haxixe pelo arguido, e que «apenas está provado um “facto” genérico não susceptível de contradita que assim inviabiliza o direito de defesa do Recorrente, constituindo a violação do art. 32 da CRP».

Sobre tal questão a Relação pronunciou-se a fls. 1323, a propósito dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal. Aí se expendeu que, tendo o recorrente alegado que foi condenado pela prática do crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada sem que exista matéria fáctica relativa às vendas, em concreto, do haxixe que alegadamente efectuou, não se verifica qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.E mais adiante, a fls. 1327, pronunciou-se sobre a alegada da violação do artigo 32.º da Constituição, expendendo que «os actos de compra estão perfeitamente concretizados, quer no tempo quer no espaço, o mesmo acontecendo com as quantidades encomendadas», pelo que esse fundamento do recurso não podia proceder.

Tendo o recorrente suscitado esta questão no recurso para a Relação no âmbito dos vícios de sentença previstos no artigo 410.º.º 2, do Código de Processo Penal, não se pode dizer que a Relação não conheceu da matéria respeitante à alegada omissão de concretização de actos de tráfico.

Saber se os factos provados integram o crime de tráfico agravado é questão que será tratada mais adiante em separado.

III.2. Questão da omissão de pronúncia por não conhecimento de uma nulidade

Alega o recorrente que o acórdão da Relação não conheceu da nulidade de sentença por falta de exame crítico da prova.

Todavia, alcança-se de fls. 1321 e 1322 que a Relação apreciou a alegada nulidade do acórdão da 1.ª instância por falta de exame crítico da prova, referindo os meios de prova de que o tribunal colectivo se serviu para dar como provados os factos, para concluir que «os elementos fornecidos pelo tribunal a quo são suficientemente explícitos e permitem-nos perceber o raciocínio seguido para chegar aos factos provados.»

Carece assim de fundamento a invocada nulidade.

III.3. Questão do erro notório na apreciação da prova

Alega o recorrente que «O erro notório da apreciação da prova decorre da própria decisão ao considerar os extractos bancários relativos a uma data anterior aos factos julgados, e, por via deles, determinar as quantidades e os lucros de vendas de haxixe».

Como resulta do disposto nos artigos 432.º, alíneas a), b), c) e d), e 434.º, do mesmo diploma, e é jurisprudência corrente deste Supremo Tribunal, não pode o recorrente invocar no recurso para o Supremo de acórdão da relação tirado em recurso, os vícios da sentença da 1.ª instância previstos no artigo 410.º, n.º 2, dado que o recurso visa exclusivamente matéria de direito, sem prejuízo do seu conhecimento oficioso.

Deste modo, tendo o recorrente invocado o vício no recurso para a Relação de Guimarães, que sobre ele se pronunciou (fls. 1325), não pode invocar de novo perante este Supremo Tribunal o alegado vício como fundamento do recurso.

Todavia, sempre se dirá que, dispondo o artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, que o mesmo tem de resultar de texto da decisão recorrida, não se pode lançar mão de uma nova apreciação da prova produzida no âmbito do artigo 127.º do Código de Processo Penal para se dar como provado facto diferente.

E, lendo a descrição da matéria de facto da 1.ª instância, não se vislumbra onde possa ter-se por verificado tal vício no que concerne à circunstância de as contas bancárias do recorrente referidas na matéria factual, serem anteriores aos actos de tráfico ocorridos em 2004.

Como consta da fundamentação da decisão da matéria de facto, acima reproduzida, o tribunal colectivo invocou as movimentações das contas bancárias anteriores a 2004, não para as considerar directamente como prova do tráfico ocorrido em 2004 e sim para significar que as quantias depositadas nos bancos teriam resultado da actividade como traficante de estupefacientes a que o recorrente se dedicava, estando implícito que teriam de provir de uma actividade anterior a 2004, o que, aliás, está conforme com a referencia ao início da actividade de tráfico constante da alínea a) da matéria de facto: «Desde data não apurada».

Acresce que em relação aos actos de tráfico de 2004 constam da fundamentação da decisão da matéria de facto outros elementos de prova, entre eles figurando a apreensão de 10.636,019 gramas de haxixe.

Não se pode assim considerar que aos olhos de um cidadão de formação média era facilmente perceptível que se errou ao concluir-se pelo tráfico de estupefacientes.

Consequentemente, não se pode dizer que houve um erro notório na apreciação da prova, pelo que este fundamento do recurso terá de improceder.

III.4. Questão da alteração da decisão da matéria de facto

Alega o recorrente que o tribunal recorrido não admitiu a alteração da matéria de facto, não obstante o recorrente ter observado o disposto no artigo 412.º do Código de Processo Penal.

Sobre esta matéria a Relação expendeu que o recorrente indicou os pontos de facto que considerou incorrectamente julgados, mas que se limitou a uma apreciação crítica da prova na sua perspectiva, não cumprindo com um mínimo de rigor o disposto no artigo 412.º, n.º 3, líneas a) e b), do Código de Processo Penal, pelo que a Relação não podia conhecer do recurso na parte relativa à decisão da matéria de facto.

E, na verdade, a fundamentação do recurso para a Relação não especifica em relação a cada um dos factos impugnados as provas que impunham decisão diferente, para que a Relação pudesse apreciar, com referência a essas provas, o acerto da decisão da 1.ª instância. Há que ter sempre presente que o julgamento dos recursos sobre a matéria de facto não é um segundo julgamento da causa, como se esta não tivesse sido julgada na 1.ª instância.

Falece assim de razão ao recorrente.

III.5. Questão da qualificação jurídico-penal dos factos

Embora o recorrente suscitasse esta questão no âmbito da questão supra referida da omissão de pronúncia do acórdão recorrido em relação à agravação do tráfico, impõe-se dela conhecer.

O recorrente foi condenado pela prática do crime de tráfico agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º1, e 24º, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1. Nessa alínea prevê-se a circunstância de o agente obter ou procurar obter avultada compensação remuneratória.

Transcreve-se o que tribunal colectivo expendeu nesta parte:

«No que tange ao arguido BB, na medida em que, quanto a este, se sabe não só as quantidade que adquiria, como os preços pelos quais adquiria o produto (sabendo-se até, se atentarmos nas conversas transcritas, os seus planos de lucro), reflectindo-se, naturalmente, a compensação remuneratória por ele obtida nas suas contas bancárias, sendo emblemática, quanto ao vulto do lucro obtido por este arguido, a comparação entre os valores por si movimentados e os rendimentos por si declarados para efeito de IRS: em 2000 movimentou um total de 87.974,06 €, quando declarou um rendimento de 2.938,36 €; em 2001, movimentou um total de 55.497,16 € quando declarou um rendimento de 2.005,17 €; em 2002, um total de 106.639,47 €, quando declarou um rendimento de 38.508,47 € e, por último, em 2003 – até 08.03.04 –, 13.148,91 €». Cremos, pois, que a conduta deste arguido, ao contrário das condutas apuradas dos demais arguidos, integra o tráfico agravado a que alude a acusação.»

Embora os rendimentos percebidos pelo recorrente anteriormente a 2004 pudessem provir de uma anterior actividade tráfico o certo é que o crime de tráfico pelo qual foi condenado se reporta apenas a factos ocorridos em 2004, pelo que, para efeitos de integração da referida alínea se impõe atender tão-somente aos rendimentos proveniente desse tráfico.

O que aí se provou, com expurgação das margens de indeterminação das quantidades de haxixe transaccionadas, que se devem considerar, pro-reo, nos limites mínimos apurados, e atendendo apenas os actos de tráfico com um mínimo de concretização, relevando as quantidades efectivamente transaccionadas e não as pedidas aos fornecedores, foi em suma o seguinte:

─ O recorrente comprou ao co-arguido CC pelo menos 1quilo em 5-01-2004, pelo menos um quilo em 19-02-2004 e 1.996,177 gramas também em 19-02-2004;

─ Entre 29-01-2004 e 9-02-2004, o co-arguido AA vendeu, por diversas vezes, com uma regularidade quase diária, dois quilos de haxixe de cada vez ao recorrente;

─ O AA vendeu ao recorrente pelo menos um quilo de cada vez, em 20-02-2004, em22-02-04, em 25-02-2004,em 28-02-2004, em 2-03-2004, em 5-03-2004, e em 6-03-2004;

─ Em 8-03-2004, o recorrente foi encontrado, conjuntamente com o AA, com 10.639,019 gramas, que estava a ser transaccionado entre ambos.

Como é sabido o artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, contém a matriz da punição dos crimes de tráfico de estupefacientes, punindo-se nos artigos seguintes formas de tráfico mais penas mais ou menos graves, em função de diversas circunstâncias, fundamentalmente reveladoras de maior ou menor grau de culpa ou de ilicitude.

Grosso modo, pode dizer-se que esse artigo pune o médio e grande tráfico.

A agravação prevista na alínea c) do artigo 24.º é densificada pelas situações em que o agente procura ou alcança avultados ganhos, em função das quantidades e natureza dos produtos estupefacientes e da forma organizativa do tráfico consoante a sua aptidão para o agente conseguir maiores benefícios para si, mas sempre a um nível que impressione pelo extraordinário volume dos ganhos.

Aquém desse patamar subsiste a integração do âmbito do artigo 21.º.

No caso, e na falta de elementos factuais sobre os lucros obtidos pelo recorrente com o tráfico das quantidades de haxixe objecto do crime, que não eram de grande dimensão, sendo que, por outro lado, se trata de um produto estupefaciente que propicia menores rendimentos em comparação, em termos de preço referido ao peso, com outras drogas comummente transaccionadas, como a heroína e o a cocaína, não se pode falar de uma «avultada compensação remuneratória».

Deste modo a conduta do recorrente deve ser enquadrada no artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93.

Consequentemente, terá se fixar a pena dentro da moldura penal de 4 a 12 anos de prisão.

O recorrente não impugnou a medida da pena.

Considerando o disposto nos artigos 40.º e 71.º do Código Penal e as circunstâncias que o tribunal colectivo tomou em consideração com excepção do volume e ganhos do tráfico, tem-se por adequada a pena de 5 anos e 6 meses de prisão.

III.6. Questão da indevida declaração de perda do veículo automóvel a favor do Estado

Sustenta o recorrente que a declaração de perda do veículo automóvel da marca Mitsubishi a favor do Estado ofende o princípio da proporcionalidade, já que se refere apenas que o mesmo foi utilizado nas transacções de haxixe com o co-arguido AA, desconhecendo-se se foi usada uma ou mais vezes e de que forma. Desconhece-se igualmente se a utilização foi imprescindível para a actividade delituosa.

A Relação pronunciou-se sobre essa questão, também suscitada no recurso para ela interposto, concluindo pela improcedência da impugnação, invocando razões que o recorrente não tentou rebater no presente recurso.

Consta da matéria de facto provada que o recorrente utilizou o veículo nas várias transacções de haxixe efectuados com o co-arguido AA.

E eram transacções de apreciáveis quantidades de haxixe, propiciando o veículo não só o transporte como a ocultação do haxixe, pelo que se deve considerar que se verificou uma relação de causalidade adequada entre a utilização do veículo e a prática do crime. Com efeito, sem o veículo o crime não teria sido cometido, pelo menos na forma em que o foi.

E exactamente porque se tratava de quantidades razoáveis de haxixe, não se pode falar de uma violação do princípio da proporcionalidade.

Assim, não merece reparo a declaração de perda a favor do Estado, ao abrigo do artigo 35.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

IV. Recurso do arguido DD

Este recorrente controverte apenas a qualificação jurídico-penal dos factos, sustentando que a sua conduta integra apenas o crime de tráfico previsto e punido pelo artigo 26.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro (traficante-consumidor) ou, quando muito, o crime tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25º, alínea a).

Alega para tanto e em síntese que:

─ Era consumidor de haxixe;

─ Não se provou que tenha vendido directamente haxixe a quem quer que fosse;

─ Através do seu papel de intermediário o ganho, apesar de não referido, obrigatoriamente, seria muito pequeno;

─ Tratava-se de haxixe, estupefaciente de menor «qualidade» face a outros tipos de estupefacientes, como a heroína ou a cocaína;

─ O período de tempo em que, supostamente, se desenvolveu a actividade de tráfico por parte do recorrente (11 dias) é claramente diminuto;

─ Não se conhecem ao recorrente quaisquer proveitos provenientes do tráfico de droga;

─ O circunstancialismo da participação do recorrente, o seu nível de participação nos factos e a sua conduta levam à conclusão da existência de um grau de ilicitude e de culpa reduzidos, muito aquém da exigida pelo previsto no artigo 21.° do Decreto-Lei n.° 15 / 93.

Está em causa saber se conduta do recorrente, ao invés de ser punida no âmbito do artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, integra o crime de tráfico previsto e punido no artigo 26.º (traficante- consumidor) ou o crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido no artigo 25.º, alínea a).

Consta da matéria de facto provada, além do mais:

«l) Entretanto, a partir de 29 de Janeiro de 2004, o arguido DD começa a telefonar ao arguido BB a fim de este comprar produtos estupefacientes mediante a sua colaboração para o efeito, o que é aceite pelo arguido BB.

m) Nesse primeiro contacto o arguido DD informa o arguido BB que conhece um fornecedor de estupefacientes de Braga – de nome Zé – que lhe poderá abastecer aquele produto.

n) Nos contactos efectuados, os arguidos DD e BB utilizam outras palavras para se referirem ao haxixe e quantidades – quilos - que transaccionam entre eles, utilizando para esse efeito as palavras “Kapas ,dois, um, dez, trinta, quarenta” e a preços que oscilam entre cento e quarenta e cinco e cento e sessenta e cinco mil escudos o quilo – 723,26€ e 823,02€ - dependendo da quantidade a transaccionar.

o) Assim, entre 29 de Janeiro de 2004 e 09.02.2004, o arguido AA, por intermédio do arguido DD, vendeu, por diversas vezes, com uma regularidade quase diária, dois quilos de haxixe de cada vez ao arguido BB;

p) No dia 10.05.2004, pelas 11.30 horas, foi efectuada uma busca na residência do arguido DD e no quarto de dormir deste arguido foram encontrados e apreendidos os seguintes objectos:

─ um pedaço de uma substância prensada de cor castanha com o peso ilíquido de 6,2 (seis virgula dois) gramas;

(…)

q) Após exame laboratorial tal produto revelou tratar-se de canabis, haxixe.

r) A partir do dia 15.02.2004 e até à detenção de ambos, o arguido BB passou a comprar directamente ao arguido AA produto estupefaciente ─ haxixe.

(…)

hh) Com a venda de haxixe todos os arguidos auferiam rendimento com que faziam face às suas despesas pessoais e familiares.

(…)

ss) Os arguidos BB e DD eram consumidores de haxixe e o arguido AA ocasionalmente também consumia do referido produto.

O artigo 26.º pune os actos de tráfico de haxixe praticados por agentes que tiverem por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal com pena de prisão até um ano ou multa até 120 dias.

É manifesto que a conduta não é enquadrável no artigo 26.º por falta de um suporte fáctico mínimo. Com efeito, a circunstância de se ter provado que o recorrente era consumidor de haxixe não pode significar de modo algum que o traficava para conseguir meios para satisfação seu vício. Aliás, provou-se que com o produto do tráfico o recorrente fazia face às suas despesas pessoais e familiares.

Vejamos agora o enquadramento no artigo 25.º, alínea a).

Nos termos desse preceito, o tráfico será punido como de menor gravidade (pena de 1 a 4 anos de prisão) quando a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das planta, substâncias ou preparações.

Ocorrerá essa diminuição da ilicitude quando esta se situar aquém da que foi prevista para a incriminação matricial estabelecida no artigo 21.º, aplicável aos médios e grandes traficantes.

Variando a ilicitude com o grau de violação do interesse protegido pela norma penal, no caso a saúde pública, importa determinar em que medida a conduta do recorrente violou esse interesse.

Há que atender, primordialmente, à quantidade e qualidade do produto estupefaciente objecto do tráfico, e também às circunstâncias da acção do recorrente na perspectiva do contributo da mesma para o lançamento do produto no mercado do consumo.

Sendo certo que o haxixe é considerado uma «droga leve», de menor nocividade para a saúde quando se compara com outras drogas também de consumo frequente, como a heroína e a cocaína, as quantidades envolvidas ─ 2 quilogramas quase todos os dias durante 11 dias ─ representa um significativo volume de droga lançado no mercado, sendo com o rendimento daí proveniente que o recorrente fazia face às suas despesas pessoais e familiares.

Assim, quer pelas quantidades envolvidas, quer pela forma de actuação do recorrente, contribuindo de forma decisiva para o lançamento da droga no mundo do consumo, daí retirando rendimentos com razoável expressão económica, não se pode considerar que da sua acção resultou a criação de um perigo de lesão da saúde pública de significado muito reduzido. A conduta situa-se no âmbito do artigo 21º, ainda que a um nível de gravidade bastante moderado quando se atenta na imensa diversidade de graus de ilicitude que cabem no âmbito desse artigo.

Consequentemente, não merece reparo a qualificação da conduta adoptada pelas instâncias, ou seja, como crime previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1.

O recorrente não questionou a medida da pena, que, tendo sido fixada no limite mínimo, terá de se manter.

IV. Nestes termos, julgam não provido o recurso do arguido DD e provido parcialmente o recurso do arguido BB, condenando-o como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido no artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de cinco anos e seis meses de prisão.

O recorrente DD pagará 10 UCs de taxa de justiça, sem prejuízo do apoio judiciário que lhe foi concedido, e o recorrente BB 6 UCs de taxa de justiça.

São devidos honorários ao defensor nomeado ao recorrente DD pela interposição do recurso e ao defensor nomeado neste Supremo Tribunal, segundo a tabela legal.

Lisboa, 14 de Junho de 2006

Silva Flor (relator)

Soreto de Barros

Sousa Fonte

Armindo Monteiro

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