IIIFundamentação
1. Factualidade dada como provada pelas instâncias
Vem dada como provada pelas instâncias a seguinte factualidade:
- 1.1.A A. dedica-se à atividade de venda a retalho de materiais de construção civil, fornecendo empresas e particulares.
- 1.2.O 1.º R., AA, é advogado, exercendo atualmente a sua profissão na cidade da Régua estando inscrito na respetiva Ordem.
- 1.3.Em 15.12.2011, o gerente da P…., Ld.ª, como primeira outorgante e promitente-vendedora e o gerente do Centro Abastecedor….. Ld.ª, como segundo outorgante e promitente-comprador, subscreveram um escrito com a epígrafe ‘Contrato de Promessa de Compra e Venda e Recibo de Sinal’, no âmbito do qual a promitente-vendedora declarou prometer vender à A. as frações …, …., e ….. que correspondiam aos primeiro, segundo e terceiro andares do prédio urbano inscrito na matriz sob o art.º … da freguesia da …., pelo preço global de € 260.000,00.
- 1.4.Em sede do escrito indicado em 1.3, a primeira outorgante/promitente vendedora declarou que:
“(…) já recebeu nesta data, a título de sinal e princípio de pagamento do preço acordado, a quantia de 103.369,37€, quantia da qual desde já dá a respectiva quitação e que se refere às facturas juntas no extracto de conta corrente e que compõe o anexo I ao presente contrato e do qual é parte integrante.’
- 1.5.Na cláusula terceira do escrito citado em 1.3, consignou-se que A restante parte do preço será paga em fornecimentos de matérias e mercadorias ainda a efectuar pela segunda à primeira (…).
- 1.6.No âmbito da cláusula 8.1 do escrito indicado em 1.3, consignou-se que: As partes estipulam que o presente contrato, além de ter as assinaturas reconhecidas, goza de eficácia real.
- 1.7.No circunstancialismo indicado em 1.3 a 1.6, o gerente da P…, Ld.ª, entregou ao gerente da A. as anteditas frações.
- 1.8.Após, a A., com a convicção de exercer um direito próprio, aplicou nas referidas frações materiais de construção civil, como sejam cozinhas, casas de banho, portas e janelas, pinturas e equipamento elétrico.
- 1.9.A A. gastou nas anteditas obras a quantia global de € 125.140,18.
- 1.10.Em …/10/2013, foi outorgado aditamento ao referido contrato promessa, consignando-se, designadamente, que:
Pelo presente entregou a segunda ao primeiro o remanescente do preço acordado, ou seja, 156.630,63€, a título de reforço de sinal e final de pagamento, quantia que a primeira declara expressamente ter recebido pelo que dá a respectiva quitação, motivo pelo qual as três fracções prometidas vender se encontram totalmente pagas.
1.11. Em … .10.2012, o gerente da A. subscreveu um escrito com a epígrafe ‘Procuração’, consignando, designadamente, que:
(…) constitui seu Advogado e bastante procurador o Exmo. Sr. Dr. AA, Advogado, com escritório na Rua …., no …, a quem com os de substabelecer um ou mais vezes confere os mais amplos poderes em direito permitidos e ainda os especiais para, em seu nome e no âmbito do PER que corre os seus termos sob o número 847/14….., junto do 0º Juízo do Tribunal Judicial…, participar e votar em assembleias de credores, participar em negociações, fazer acordos (…).
- 1.12.A sobredita procuração foi também utilizada pelo 1.º R. para representar a aqui A. no processo de insolvência da sociedade P…, Ld.ª, que correu termos pelo Juízo de Comércio …. – J0 do Tribunal Judicial da Comarca…, sob o n.º 452/14.1….., no âmbito do qual, por sentença proferida em … .11.2014, foi declarada a insolvência da antedita sociedade.
- 1.13.Em … de janeiro de 2015, ocorreu a assembleia de credores do processo enunciado em 1.12, onde se procedeu à eleição da comissão de credores, nela não tendo comparecido o 1.º R., facto de que não deu conhecimento à aqui A..
- 1.14.No âmbito do processo indicado em 1.12, o 1.º R., AA, na qualidade de mandatário da A., deduziu reclamação de créditos da mesma no montante de € 286.531,33, requerendo o seu reconhecimento como crédito privilegiado.
- 1.15.Em janeiro de 2015, a administradora de insolvência do sobredito processo apresentou a lista de créditos reconhecidos, consignando, designadamente, o reconhecimento do antedito crédito da A. com a natureza de crédito comum.
- 1.16.Em …/01/2015, o 1.º R., AA, na qualidade de mandatário da A., subscreveu a impugnação da lista mencionada em 1.15, peticionando, designadamente, que: (…) deverá a impugnante ver o seu crédito, daí resultante, como, e na parte em que aos andares diz respeito, como usufruindo de direito de retenção e graduando-o como tal e não como comum (…).
- 1.17.Em …/02/2015, a administradora da insolvência expediu para a A. carta registada com aviso de receção, na qual declarou, designadamente, que:
(…) venho notificar V. Exa., de acordo com o estipulado no art.º 123.º, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 120.º e 121.º do mesmo Código, da resolução em benefício da massa insolvente do contrato promessa de compra e venda celebrado com V. Exa. e do seu aditamento celebrado em …/10/2013.
(…)
O contrato promessa foi celebrado pouco mais de dois anos antes do início do processo de revitalização da insolvente (…) A situação de insolvência era já conhecida de todos (…) Do exposto resulta claramente que V. Exas. não só conheciam a situação de insolvência em que se encontrava a devedora mas também que o acto da alegada promessa de compra e venda era e é um acto prejudicial à massa insolvente. (…) Pretendendo todos os intervenientes dar ao acto a aparência real de um negócio que não ocorreu de facto (…) Sendo ainda de salientar que a compensação de créditos que sustenta o contrato promessa de compra e venda e o seu aditamento é manifestamente ilegal, injusta e injustificada, na exacta medida em que a insolvente assume, por via deles, o pagamento de dívidas de uma sociedade terceira (M……. – Sociedade de Construções, Lda) sem nada que o justifique (…) A declarada resolução pressupõe a má fé do terceiro adquirente, in casu V. Ex.ª, a qual é inequívoca (…)
Mas também é feita, à cautela, de forma incondicional, ao abrigo do art.º 121.º/1, alíneas c), e), f), g) e h), do CIRE (…)’.
- 1.18.Após o referido em 1.17, o gerente da A. entregou a predita notificação ao R. AA.
- 1.19.O R. AA recebeu a referenciada notificação e declarou ao gerente da A. que iria opor-se a tal resolução e que o seu crédito estava garantido pelo contrato-promessa com eficácia real.
- 1.20.Em …/03/2015, a administradora de insolvência juntou ao processo com o n.º 452/14.1… – Secção de Comércio J0 resposta à impugnação de créditos enunciada em 1.16), consignando, designadamente, que:
(…) o presente negócio jurídico é simulado, tendo sido concretizado unicamente com o interesse de favorecer um credor em detrimento de outros credores (…) reconhecendo-se apenas o crédito do credor proveniente dos fornecimentos prestados (facturas) no montante total de 286.531,33, pelo que o crédito será classificada com natureza comum (…)’.
- 1.21.Nessa informação, a administradora de insolvência afirmava que havia já procedido à resolução em benefício da massa insolvente do referido contrato promessa e seu aditamento.
- 1.22.O R. AA teve conhecimento do indicado em 1.21.
- 1.23.O R. AA não intentou a ação de impugnação da resolução indicada em 1.17.
- 1.24.Em …/12/2016, o R. AA, na qualidade de mandatário da A., intentou ação de verificação ulterior de créditos por apenso ao sobredito processo de insolvência.
- 1.25.Por sentença proferida em …/04/2017, a ação referenciada em 1.23 foi julgada improcedente.
- 1.26.Em …/5/2017, foi proferido despacho saneador no apenso de reclamação de créditos do processo mencionado em 1.12, o qual julgou improcedente a impugnação descrita em 1.16.
- 1.27.Em …/9/2017, foi exarada sentença no antedito apenso de reclamação de créditos, a qual decidiu:
‘I - HOMOLOGAR a lista de créditos reconhecidos de fls. 3 e ss., com as alterações introduzidas pelas decisões proferidas em sede de audiência prévia.;
II - GRADUAR os créditos reconhecidos nos seguintes moldes:
A - Sobre o produto da venda dos bens imóveis descritos nas verbas n.ºs 1 a 6, do auto de apreensão, deverá pagar-se:
- 1.as dívidas e despesas da massa insolvente.
- 2.o crédito garantido da Fazenda Nacional referente a IMI, com privilégio imobiliário especial (que recaia especificamente sobre o imóvel pelo qual é devido – cfr. fls. 6);
- 3.o crédito da credora hipotecária Caixa Geral de Depósitos, S.A., que beneficia de garantia hipotecária, até ao montante máximo assegurado pela respectiva hipoteca;
- 4.o crédito da Fazenda Nacional referente a IRS e o crédito da Segurança social, rateadamente.
- 5.O remanescente será para pagar rateadamente, aos credores comuns.
- 6.Por último, serão graduados os créditos subordinados (artigo 48º do CIRE).’
- 1.28.A A. não recebeu qualquer valor relativo ao produto da venda dos bens liquidados no sobredito processo de insolvência, onde foram apreendidas as frações descritas em 1.3.
- 1.29.Pela apólice de seguro n.º …, subscrita entre a Ordem dos Advogados de Portugal e a MAPFRE SEGUROS GERAIS, S.A., a mesma declarou garantir, até ao limite de capital seguro e nos termos expressamente previstos nas referidas condições particulares da apólice de seguro, o eventual pagamento de ‘indemnizações pelos prejuízos patrimoniais e/ou não patrimoniais causados a terceiros, por dolo, erro, omissão ou negligência, cometido pelo segurado ou por pessoal pelo qual ele deva, legalmente responder no desempenho da actividade profissional ou no exercício de funções nos Órgãos da Ordem dos Advogados.’
- 1.30.No âmbito da apólice indicada em 1.29 estipulou-se o limite indemnizatório máximo contratado para o período das 0:00h do … de janeiro de 2017 até às 0:00h de … de janeiro de 2018 fixado em 150.000,00€, consignando-se a franquia, a cargo do segurado, no valor de 5.000,00€ por sinistro.
- 1.31.Em sede do item 15 das condições particulares da predita apólice, enuncia-se que
Franquia: Importância que, em caso de sinistro, fica a cargo do segurado e cujo montante está estipulado nas Condições Particulares. A franquia será aplicável a cada reclamação e para todo o tipo de danos e gastos, não sendo, porém, oponível a terceiros lesados.
- 2.Do mérito do recurso
- 2.1.Dos contornos do litígio
Estamos no âmbito de uma ação em que a A. pretende ser indemnizada por danos patrimoniais, a título de perda de chance processual, pelo facto de o 1.º R., na qualidade de advogado por aquela constituído, intervindo num processo de insolvência da sociedade “P..., Ld.ª”, ter deixado de instaurar ação de impugnação da resolução em benefício da massa insolvente, efetuada pela administradora da insolvência, de um contrato-promessa de compra e venda de três frações imobiliárias que a A. havia celebrado, em …/12/2011, com a sociedade mais tarde declarada insolvente.
No referido processo de insolvência, o 1.º R. reclamou, em nome da A., um crédito, no valor de € 286.531,33, emergente daquele contrato-promessa, que então qualificou de crédito privilegiado, por considerar existir direito de retenção derivado da tradição da coisa prometida vender e tratar-se de contrato-promessa com eficácia real.
Todavia, tal crédito foi apresentado, pela administradora de insolvência, na lista de créditos reconhecidos, com a natureza de crédito comum e assim, posteriormente, objeto de sentença homologatória. A par disso, manteve-se a resolução do contrato-promessa efetuada pela administradora da insolvência e que não fora impugnada pela 1.º R. em nome da A..
Em tais circunstâncias e em face da existência de credores privilegiados, a A. nada recebeu do produto da venda dos bens realizada na insolvência.
Nessa base, sustenta a mesma A. que o 1.º R., ao ter deixado de instaurar a ação de impugnação da referida resolução do contrato-promessa, se tornou responsável, a título de perda de chance, pelo prejuízo derivado da não satisfação do seu crédito reclamado, considerando que tal ação teria todas as condições de êxito.
Na 1.ª instância, foi considerado, em síntese, que o 1.º R. incorreu em incumprimento contratual por violação, presumidamente culposa, dos seus deveres de diligência profissional e que a ação de impugnação da resolução do contrato-promessa que aquele R. deixara de instaurar tinha um grau de probabilidade de sucesso “manifestamente superior a 50%”.
Nessa decorrência, ali foi considerado que, segundo os critérios de equidade, o referido dano por perda de chance processual poderia ser fixado na cifra de € 180.000,00, como foi.
Todavia, no âmbito do recurso de apelação interposta pela 2.ª R., o Tribunal da Relação, considerou que, sem necessidade de se imiscuir na matéria respeitante à ilicitude da conduta do 1.º R. e à probabilidade do êxito da ação de impugnação que este deixou de instaurar, nunca a A. lograria satisfazer o seu crédito reclamado, porquanto não beneficiava, como promitente-compradora, do direito de retenção nos termos do artigo 755.º, n.º 1, alínea f), do CC, uma vez que não detinha a qualidade de consumidora, à luz da jurisprudência firmada no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência (AUJ) do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2014, de 23/04/2014, publicado no Diário da República, 1.ª Série, n.º 95, de 19/05/2014.
Nessa linha, no acórdão recorrido, foram tecidas as seguintes considerações:
«Está em causa apurar se o lesado sofreu um dano patrimonial em resultado da perda de oportunidades (radicadas no inadimplemento dos deveres profissionais do mandatário), o que implica determinar se estas se iriam ou não traduzir numa sua diversa situação patrimonial – as ‘chances’ ou oportunidades perdidas só serão relevantes na medida em que se prove que o lesado teria obtido benefícios (ou evitado prejuízos) em consequência da sua verificação, pois que nos casos de indemnização por ‘perda de chance’ processual o que se pede é uma indemnização pelo ganho (ou por uma parte do ganho) que se teria provavelmente obtido com a decisão favorável do processo.
Assim que decisivo para apreciar do mérito da pretensão deduzida na presente acção é apurar se a aqui autora tinha direito de retenção sobre as fracções objecto do contrato promessa celebrado com a sociedade entretanto declarada insolvente e se esse direito não pôde ser esgrimido no apenso da graduação de créditos por não ter sido impugnada a resolução do contrato em benefício da massa insolvente.
De forma mais clara e incisiva – importa apreciar se o referido contrato promessa, acompanhado da tradição das fracções, facultava à autora direito de retenção sobre as mesmas que, no confronto com os demais credores da insolvente (mormente com os credores privilegiados – Fazenda Nacional e credora hipotecária), lhe permitisse ser graduado em posição que lhe garantisse satisfação (pagamento) pelas forças do produto da respectiva alienação.
Efectivamente, a procedência da acção de impugnação do acto resolutivo teria como única e directa consequência a manutenção dos efeitos do contrato promessa e não directamente a satisfação do crédito da autora. Por isso que dano directamente resultante do imputado inadimplemento do primeiro réu só poderá existir se a manutenção dos efeitos daquele contrato promessa tivesse consequência no âmbito da graduação de créditos a decidir no processo de insolvência – que a oportunidade ou ‘chance’ de graduação do crédito em lugar que lhe garantisse satisfação tivesse sido frustrada pela não impugnação do acto resolutivo.
Assim que o ‘julgamento dentro do julgamento’ no presente caso não se circunscreve a apreciar da consistência das probabilidades de sucesso da acção de impugnação do acto resolutivo, estendendo-se também à consistência das probabilidades de sucesso da pretensão da autora no âmbito da graduação de créditos.
Admitindo – partindo para a exposição do argumento que temos por decisivo para decidir a causa – ser consistente e séria (com elevado índice de probabilidade) a probabilidade de ganho de causa na referida acção de impugnação do acto resolutivo, cumprirá apreciar se a manutenção de tal contrato importaria diversa decisão na graduação de créditos, mormente se a autora podia aí valer-se de direito real de garantia que implicasse preferir a outros credores preferentes – só se assim for se poderá concluir ter a autora sofrido dano patrimonial em resultado da perda de oportunidades radicadas no inadimplemento dos deveres profissionais do mandatário, primeiro réu.
Tal conclusão não pode retirar-se, pois que a situação patrimonial da autora seria exactamente idêntica à que veio a concretizar-se.
Fazendo incidir o juízo de prognose póstuma sobre a decisão que teria sido tomada pelo tribunal que proferiu a sentença de graduação de créditos, considerando para tanto ‘o estado da jurisprudência’ à data em que foi proferida (pois essa ‘teria evidentemente sido a decisão jurisprudencial do processo a definir os direitos e obrigações das partes, e é dela que teria resultado, ou não, o sucesso ou o decaimento do lesado’), há que considerar que o referido contrato promessa, acompanhado da tradição das fracções, não facultava à autora direito de retenção, considerando a doutrina do AUJ nº 4/2014, de 23/04/2014, publicado no DR, Iª Série, nº 95, de 19/05/2014 – e ponderando que nada é alegado quanto ao seu incumprimento prévio à declaração de insolvência.
Tal jurisprudência uniformizadora – vinculativa para os tribunais judiciais e que vem sendo seguida de forma reiterada pelo STJ – doutrinou que no âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755º nº 1 alínea f) do Código Civil.
Assim que o reconhecimento do direito de retenção estabelecido no artigo 755º, nº 1, f), do CC, por força de tal AUJ, fica circunscrito ao promitente comprador que, vendo o contrato incumprido pelo administrador da insolvência, tenha a qualidade de consumidor, – qualidade entendida no sentido estrito, correspondente à pessoa que adquire bem para uso privado, em vista da satisfação de necessidades pessoais e familiares, no sentido de não o afectar a actividade profissional ou lucrativa ou a revenda, como considerado pela jurisprudência do STJ emanada até à prolação da decisão de graduação no processo de insolvência da devedora da aqui autora e que graduou o crédito desta como comum.
Significa o que vem de dizer-se que mesmo considerando não resolvido o referido contrato (v. g., face à procedência da acção de impugnação do acto resolutivo), sempre o tribunal da insolvência teria de considerar aquele AUJ (os acórdãos de uniformização de jurisprudência criam precedente qualificado de carácter persuasivo, que apenas pode ser desconsiderado com fundamento em fortes razões ou especiais circunstâncias neles não ponderadas), e não podendo reconhecer à aqui autora a qualidade de consumidor (até porque à autora incumbia alegar a matéria destinada a provar tal qualidade – note-se que o AUJ é anterior à reclamação de créditos no referido processo de insolvência, considerando que a declaração desta ocorreu em Novembro de 2014), não podia considerar que o crédito reclamado beneficiava de direito de retenção.
Não beneficiando o crédito da autora de direito de retenção, teria de ser graduado (mesmo considerando a manutenção do contrato promessa – ou seja, mesmo configurando a procedência da acção de impugnação do acto resolutivo) como crédito comum, nos termos em que o foi – o que significa que a perda de oportunidade de impugnar o acto resolutivo, em razão do inadimplemento dos deveres profissionais do primeiro réu, não aportou qualquer consequência negativa à situação patrimonial da autora, já que sempre o seu crédito teria de ser considerado como crédito comum por, não tendo ela a qualidade de consumidor, não beneficiar de direito de retenção.
Conclui-se, assim, que a pretensão da autora naquele processo de insolvência, mesmo que se verificasse proficiente actuação processual do primeiro réu e que fosse procedentemente impugnado o acto resolutivo, teria tido o mesmo desfecho – o seu crédito sempre seria graduado como comum, o que significa que não havia uma ‘chance’ consistente e real de satisfação do crédito que tenha sido frustrada pela actuação inadimplente do primeiro réu.
Por isso que o ‘julgamento dentro do julgamento’, como juízo de prognose, inerente à valoração da chance claramente aponta para a inexistência de uma oportunidade de ganhar, consistente, plausível, que se haja perdido pela omissão cometida pelo primeiro réu, enquanto mandatário da autora naquele processo de insolvência.
Considerandos que evidenciam a improcedência da pretensão da autora – mesmo concedendo que o primeiro réu incumpriu os seus deveres de diligência, sempre terá de concluir-se que de tal incumprimento não resultou para a autora a perda de qualquer oportunidade séria e consistente de ver satisfeito o seu crédito.
Breve nota final: mesmo ponderando que a autora poderia, caso procedesse a acção de impugnação, fazer valer a eficácia real do contrato, sempre haveria que considerar que as fracções se mostravam oneradas com garantias reais (os créditos da Fazenda Nacional e os créditos hipotecários) que sempre subsistiriam e que as forças da massa não conseguiriam expurgar – e também nessa perspectiva a posição patrimonial da autora não se alteraria.
Face ao que vem de dizer-se impõe-se concluir ser improcedente a pretensão indemnizatória da autora.»
No entanto, a A. persiste no entendimento de que, para a verificação do dano por perda de chance, bastará a probabilidade séria do sucesso da ação de impugnação da resolução do contrato-promessa que o 1.º R. deixou de instaurar em seu nome, o que, segundo ela, seria suficiente para se verificar também a hipótese provável de o seu crédito reclamado ser reconhecido e graduado como crédito privilegiado, beneficiando do direito de retenção e atendendo a que o contrato-promessa gozava de eficácia real.
Aqui chegados, importa sobretudo centrarmo-nos sobre o assim julgado no acórdão recorrido, também aqui sem necessidade de apreciar a matéria respeitante à ilicitude da conduta imputada ao 1.º R. e à probabilidade séria do sucesso da sobredita ação de impugnação da resolução do contrato-promessa que ele deixou de instaurar, salvo se não for de manter a solução adotada na decisão recorrida.
3.2. Apreciação
No respeitante à pretensão indemnizatória fundada em perda de chance processual, tal como foi considerado pelas instâncias, trata-se duma pretensão destinada a obter o ressarcimento de um dano aferível em função da probabilidade consistente e séria de quem, não obtendo ganho de causa por motivo imputável ao respetivo mandatário forense, o pudesse obter, não fora a ocorrência de tal motivo.
A possibilidade desse tipo de pretensão tem encontrado suporte doutrinário e jurisprudencial, mormente no quadro atual da jurisprudência deste Supremo Tribunal.
Apesar das divergências quanto à caracterização ou não da perda de chance como dano autónomo, não se afigura existir obstáculo a que essa perda de chance ou de oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, impossibilitada definitivamente por um ato ilícito, não possa ser qualificada como um dano em si, posto que sustentado num juízo de probabilidade tido por suficiente em função dos indícios factualmente provados[1].
Assim, desde que se prove, desse modo indiciário, a consistência de tal vantagem ou prejuízo, ainda que de feição hipotética mas não puramente abstrata, terá de se reconhecer que ela constitui uma posição favorável na esfera jurídica do lesado, cuja perda definitiva se traduz num dano certo contemporâneo do próprio evento lesivo.
Poderá colocar-se a questão de saber se, em tais casos, estamos ainda em sede de identificação do dano ou já no plano do estabelecimento do seu nexo de causalidade, posto que a definição da chance perdida terá de ser feita sempre na perspetiva do resultado final para que tende.
De todo o modo, uma coisa será, em primeira linha, identificar a própria perda de chance com consistência suficiente, em função do resultado final hipotético definitivamente perdido, para ser qualificada como dano emergente e certo, outra algo diferente será depois imputar essa perda à conduta lesiva, segundo as regras da causalidade adequada. Embora se reconheça que essa dicotomia seja discutível, se concentrarmos o juízo de probabilidade na aferição da consistência necessária à identificação do dano, já o estabelecimento do seu nexo de causalidade com a conduta ilícita se revela facilitado.
Nessa perspetiva, o juízo de probabilidade sobre a consistência da perda de chance deve “ser encarado com grandes cautelas e apenas nas situações em que a privação da probabilidade de obtenção de uma vantagem se possa caracterizar, com mais evidência, como um dano autónomo”[2].
Mais problemático será saber quais os índices de probabilidade para o reconhecimento da perda de chance como dano autónomo, ou seja, se a própria probabilidade de vantagem perdida pode ser reconhecida como juridicamente relevante, não obstante a impossibilidade de demonstração do respetivo resultado final.
Assim, no campo da responsabilidade civil contratual por perda de chances processuais, em vez de se partir do princípio de que o sucesso de cada ação é, à partida, indemonstrável, parece mais curial ponderar, perante cada hipótese concreta, qual o grau de probabilidade segura desse sucesso, pois pode muito bem acontecer que o sucesso de determinada ação, à luz de um desenvolvimento normal e típico, possa ser perspetivado como uma ocorrência altamente demonstrável, à face da doutrina e jurisprudência então existentes.
Assim, será de aceitar que uma vantagem perdida por decorrência de um evento lesivo, desde que consistente e sério, com elevado índice de probabilidade, possa ser qualificada como um dano autónomo, não obstante a impossibilidade absoluta do resultado tido em vista.
Com efeito, a jurisprudência do STJ tem vindo a admitir a relevância de situações pontuais, desde que a prova permita, com elevado grau de probabilidade, ou verosimilhança, concluir que o lesado obteria certo benefício não fora a chance perdida. Tal significa admitir afinal o dano por perda de chance na base de um juízo de probabilidade elevado e que só poderá ser aferido em cada caso concreto. Mais discutível é se deve ser feito de forma categorial ou se em função da espécie do caso, como propendemos a admitir.
Em suma, afigura-se razoável aceitar que a perda de chance se pode traduzir num dano autónomo existente à data da lesão e, portanto, qualificável como dano emergente, desde que ofereça consistência e seriedade, segundo um juízo de probabilidade suficiente, independente do resultado final frustrado.
Demonstrada assim essa espécie de dano, questão diferente será já a avaliação do quantum indemnizatório devido, segundo o critério da teoria da diferença nos termos prescritos no artigo 566.º, n.º 2, do CC. Será também neste plano de avaliação que se poderá lançar mão, em última instância, do critério da equidade ao abrigo do n.º 3 do mesmo normativo, o qual não pode, pois, ser utilizado em sede de determinação da própria consistência da perda de chance.
No caso de perda de chances processuais, como é a tratada nos presentes autos, a primeira questão estaria em saber se o hipotético sucesso do desfecho processual, decorrente da ação que o 1.º R. deixou de instaurar, assume um padrão de consistência e de seriedade que, face ao estado da doutrina e jurisprudência, se revela suficientemente provável para o reconhecimento do dano em causa.
Para tanto, importa fazer o chamado “julgamento dentro do julgamento” no sentido da solução jurídica altamente provável que o tribunal da ação em que a parte ficou prejudicada viesse a adotar.
Muito embora tal apreciação se inscreva, enquanto tal, em princípio, em sede de questão de facto, extravasando, nessa medida, os fundamentos do recurso de revista[3], deve admitir-se que possa, ainda assim, envolver erros de direito sobre a apreciação da prova ou do quadro normativo aplicável, estes sim passíveis de serem sindicáveis em sede de revista.
O ónus de prova de tal probabilidade impende sobre o lesado, como facto constitutivo que é da obrigação de indemnizar (art.º 342.º, n.º 1, do CC).
É esta linha de orientação que se prosseguirá nesta apreciação.
Como já ficou dito, no caso presente, a 1.ª instância considerou que o 1.º R. incorreu em incumprimento contratual por violação, presumidamente culposa, dos seus deveres de diligência profissional e que a ação de impugnação da resolução do contrato-promessa que aquele R. deixara de instaurar tinha um grau de probabilidade de sucesso “manifestamente superior a 50%”.
Por sua vez, a Relação teve por dispensável debruçar-se sobre essa matéria, considerando que, mesmo nesse quadro, nunca a A. lograria satisfazer o seu crédito reclamado pelas razões acima expostas, o que a Recorrente questiona nos termos também acima consignados.
Vejamos.
Desde logo, o prejuízo que a A. pretende ressarcir circunscreve-se à não satisfação do seu crédito reclamado sobre a massa insolvente no referido processo de insolvência da sociedade “P..., Ld.ª”, sua devedora no âmbito do referido contrato-promessa.
Sucede que tal satisfação dependeria não só da procedência da ação de impugnação da resolução desse contrato, efetuada pela administradora da insolvência, que o 1.º R. deixara de instaurar em nome da A., mas ainda dos direitos que assistisse a esta por virtude do mesmo contrato, em particular como credora privilegiada pelo alegado direito de retenção ou porventura por via da eficácia real do mesmo, nos termos do artigo 755.º, n.º 1, alínea f), do CC e do artigo 106.º, n.º 1, do CIRE.
Ora, diversamente do sustentado pela Recorrente, dos factos provados não resulta que o contrato-promessa em causa goze sequer de eficácia real, uma vez que o mesmo, muito embora contendo uma declaração das partes nesse sentido, consta apenas do documento particular simples junto a fls. 23-25/v.º, não obedecendo, portanto, à forma para tal prescrita no artigo 413.º, n.º 2, do CC, em que se exige escritura pública ou documento autenticado, quando se trate de contrato-promessa de transmissão ou de constituição de direitos reais sobre imóveis, como é o caso.
Está, por isso, excluída a aplicação do preceituado no artigo 106.º, n.º 1, do CIRE, que obstaria à recusa do cumprimento do contrato por parte do administrador da insolvência.
Acresce que o pretendido direito de retenção a favor da A. como promitente-comprador, ao abrigo da alínea f) do n.º 1 do artigo 755.º do CC, não poderia ser reconhecido nem salvaguardado no referido processo de insolvência, à luz da jurisprudência consolidada no AUJ do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2014, de 23/04/2014, publicado no Diário da República, 1.ª Série, n.º 95, de 19/05/2014, na medida em que aquela A. não detém, manifestamente, a qualidade de consumidora, conforme as considerações feitas no acórdão recorrido que aqui se acolhem inteiramente, sendo que aquela jurisprudência uniformizada já se encontrava estabelecida aquando da reclamação do crédito em causa, como também ali foi observado.
Nem procede o argumento da Recorrente no sentido de que esse direito poderia até vir a ser reconhecido em caso de falta de impugnação dos demais credores, porquanto a qualificação do crédito como privilegiado por virtude do direito de retenção é de conhecimento oficioso, não dependendo da impugnação dos demais interessados.
De resto, o mesmo fora logo desconsiderado na lista dos credores apresentada pela administradora da insolvência, não sendo a respetiva homologação judicial condicionada pela falta de oposição dos demais credores.
Em face de todas estas razões, impõe-se concluir pela não verificação de uma probabilidade consistente e séria de que a falta de impugnação da resolução do contrato-promessa em causa, ainda que imputável ao 1.º R., seja de molde a frustrar a satisfação do crédito da A. como crédito privilegiado sobre a massa insolvente, como ela pretende.
Com efeito, mesmo que tal impugnação tivesse sido deduzida e julgada procedente, não se afigura minimamente provável que o referido crédito emergente do contrato-promessa pudesse ser qualificado como tal, o que se traduz, de certo modo, numa quebra do nexo de causalidade entre o facto omissivo imputado ao 1.º R. - a falta de instauração da ação de impugnação da resolução do contrato-promessa - e o prejuízo resultante da não satisfação desse crédito pela via pretendida.
Nem a A. demonstra nem se descortina outra vantagem patrimonial relevante que ela pudesse obter, a título de satisfação do crédito reclamado sobre a massa insolvente, em caso procedência da sobredita ação de impugnação da resolução do contrato-promessa.
Termos em que não merece censura o acórdão recorrido.
