Acordam na Secção do Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo
I- RELATÓRIO
A. .. , recorre da sentença do TAC de Lisboa que negou provimento ao recurso contencioso que havia interposto da deliberação de 30.12.2000, do CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO PORTO DE LISBOA, SA (APL), que indeferiu o recurso hierárquico que havia interposto do acto do Director Comercial da APL comunicado à Recorrente no dia 29 de Dezembro de 2000.
Para tanto alegou, concluindo:
“1ª A RECORRENTE NÃO FOI OUVIDA ANTES DE SER TOMADA A DELIBERAÇÃO RECORRIDA, PELO QUE, AO CONTRÁRIO DO QUE SE DECIDIU, ESTA VIOLOU O ART. 100º DO CPA.
2ª EM FACE DO TEXTO DO ACTO RECORRIDO, QUALQUER DESTINATÁRIO NORMAL FICA SEM COMPREENDER POR QUE MOTIVOS, FACTOS – OCORRÊNCIAS CONCRETAS DA VIDA REAL – E COM QUE FUNDAMENTOS JURÍDICOS FOI NEGADO O ACESSO DE UMA EMPRESA DE ESTIVA LICENCIADA A UM POSTO DE ACOSTAGEM, E , NÃO ESTANDO DEFINIDOS NA LEI NEM NO PRETENSO REGULAMENTO DA APL OS CONCEITOS DE "INTERESSE PORTUÁRIO" E "NATUREZA EXCEPCIONAL", NÃO PODERIA SABER QUE FACTOS OU MOTIVOS, NO ENTENDER DA ENTIDADE RECORRIDA, CONDUZIRIAM AO DEFERIMENTO DA PRETENSÃO DA RECORRENTE.
3ª A FUNDAMENTAÇÃO DO ACTO RECORRIDO É OBSCURA, CONTRADITÓRIA E INSUFICIENTE, PELO QUE FOI OFENDIDO O DISPOSTO NO ART. 125° DO CPA, O QUE TORNA A DELIBERAÇÃO RECORRIDA ILEGAL.
4ª A SENTENÇA RECORRIDA INCORREU EM ERRO DE JULGAMENTO AO DECIDIR QUE A DELIBERAÇÃO ESTÁ SUFICIENTE E CLARAMENTE FUNDAMENTADA.
5ª O ART. 2° DAS NORMAS TRANSITÓRIAS APROVADAS EM 21.06.2000 PELA ENTIDADE RECORRIDA, EM QUE SE FUNDAMENTOU O ACTO RECORRIDO, É UMA NORMA ILEGAL PELAS SEGUINTES RAZÕES:
A) ELA PROÍBE O ACESSO ÀS ZONAS NÃO CONCESSIONADAS DE EMBARCAÇÕES PARA MOVIMENTAÇÃO DE CARGAS COMERCIAIS, IMPEDINDO O EXERCÍCIO PELA RECORRENTE DAS ACTIVIDADES PARA QUE ESTÁ LICENCIADA E EXTINGUINDO A PRODUÇÃO DE EFEITOS DA LICENÇA CONSUBSTANCIADA NO ACTO DO SENHOR MINISTRO DO MAR, DE 16.03.84.
B) REVOGA OS ACTOS C0NSTITUTIVOS DE DIREITOS ATRAVÉS DOS QUAIS FOI LICENCIADA A ACTIVIDADE DA RECORRENTE, SEM QUE ESTES FOSSEM ILEGAIS E MUITO PARA ALÉM DO PRAZO PREVISTO NO ART. 141º DO CPA, VIOLANDO ASSIM O DISPOSTO NOS ART. 14Oº/1/b) MESMO DIPLOMA, PELO QUE SÃO ILEGAIS.
C) A ENTIDADE RECORRIDA NÃO TINHA E NÃO TEM ATRIBUIÇÕES OU COMPETÊNCIAS PARA REVOGAR ACTOS PRATICADOS PELO MINISTRO DO MAR, SENDO NULA A DELIBERAÇÃO QUE APROVOU AS NORMAS TRANSITÓRIAS E O ARTº 2° DESTAS (v. ART. 133º/2/b) DO CPA).
D) A NORMA EM QUESTÃO É INCOMPATÍVEL E CONTRARIA FRONTALMENTE O DISPOSTO NO ART. 19/1/A) DO R.JOP, QUE DETERMINA QUE “AS EMPRESAS DE ESTIVA TEM O DIREITO ... DE EXIGIR O ACESSO, EM IGUALDADE DE CONDIÇÕES COM AS DEMAIS EMPRESAS, AOS ESPAÇOS, INSTALAÇÕES CAIS E EQUIPAMENTOS DAS ÁREAS DE SERVIÇO PÚBLICO DA ZONA PORTUÁRIA, INCLUINDO OS DOS CONCESSIONÁRIOS, QUANDO O CONTRATO DE CONCESSÃO EXPRESSAMENTE O PREVEJA".
E) O REGULAMENTO EM CAUSA, AO NEGAR O ACESSO DA RECORRENTE E DE OUTRAS EMPRESAS DE ESTIVA DEVIDAMENTE LICENCIADAS A POSTOS DE ACOSTAGEM SEM QUALQUER JUSTIFICAÇÃO VÁLIDA, VIOLA OS DIREITOS E INTERESSES LEGALMENTE PROTEGIDOS, OFENDENDO, ALÉM DISSO, O DISPOSTO NO ART. 266° DA CRP, NO ART. 4° DO CPA.
F) O REGULAMENTO VIOLA O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ, O ART. 266°/2 DA CRP E O ART. 6°-A DO CPA.
G) A NORMA IMPEDE QUE A RECORRENTE EXERÇA A SUA NORMAL E HABITUAL ACTIVIDADE COMERCIAL E PROSSIGA OS SEUS FINS ESTATUTÁRIOS, OFENDENDO CONTEÚDO ESSENCIAL DO SEU DIREITO À LIVRE INICIATIVA ECONÓMICA PRIVADA CONSAGRADA NO ART. 61°/1 DA CRP, VIOLANDO FRONTALMENTE ESTA NORMA.
H) A NORMA IMPÕE DEVERES, SUJEIÇÕES E ENCARGOS, PELO QUE DEVIAM TER SIDO OUVIDAS AS ENTIDADES REPRESENTATIVAS DOS INTERESSES AFECTADOS (V. ART. 117°/1 DO CPA).
I) AS NORMAS EM CAUSA DEVIAM TER SIDO OBJECTO DE APRECIAÇÃO PÚBLICA E PUBLICAÇÃO NA 2A SÉRIE DO DIÁRIO DA REPÚBLICA, EX VI DO ART. 118º /1 DO CPA, ACOMPANHADAS DA RESPECTIVA NOTA JUSTIFICATIVA FUNDAMENTADA (V. ART. 116° DO CPA).
J) O REGULAMENTO VIOLA O DISPOSTO NOS ARTS. 116°, 117º E 118º DO CPA, PELO QUE É ILEGAL.
6ª A DELIBERAÇÃO RECORRIDA NEGOU A PRETENSÃO DA RECORRENTE INVOCANDO O DISPOSTO NO ART. 2° DAS NORMAS TRANSITÓRIAS, PELO QUE, SENDO ESTA NORMA ILEGAL, NÃO PODIA SER APLICADA PELA ENTIDADE RECORRIDA, ENFERMANDO A SENTENÇA RECORRIDA DE ERRO DE JULGAMENTO AO CONSIDERAR QUE NENHUMA ILEGALIDADE OCORRE NELA.
7ª O ACTO IMPUGNADO NEGA QUE A RECORRENTE POSSA EXERCER A ACTIVIDADE DE OPERADORA PORTUÁRIA PARA QUE ESTÁ LICENCIADA, DETERMINANDO A EXTINÇÃO DOS EFEITOS DA SUA LICENÇA, O QUE SE TRADUZ NA REVOGAÇÃO IMPLÍCITA DESTE ACTO, SEM QUE ESTE FOSSE ILEGAL E MUITO PARA ALÉM DO PRAZO PREVISTO NO ART. 141º DO CPA, VIOLANDO ASSIM O DISPOSTO NOS ART. 14Oº/1/B) DO MESMO DIPLOMA, PELO QUE É ILEGAL.
8ª DADO QUE O ACTO IMPUGNADO CONTÉM UMA REVOGAÇÃO IMPLÍCITA DO MENCIONADO DESPACHO DO MINISTRO DO MAR, ELE ENFERMA DE FALTA DE ATRIBUIÇÕES E INCOMPETÊNCIA, POIS A ENTIDADE RECORRIDA NÃO TINHA E NÃO TEM ATRIBUIÇÕES OU COMPETÊNCIAS PARA REVOGAR ACTOS PRATICADOS PELO MINISTRO DO MAR.
9ª A SENTENÇA IMPUGNADA ENTENDEU QUE A DELIBERAÇÃO RECORRIDA NÃO REVOGOU A LICENÇA DA RECORRENTE NEM O DESPACHO DO SR. MINISTRO DO MAR, PELO QUE ENFERMA DE ERRO DE JULGAMENTO
10ª O ACTO RECORRIDO ENFERMA DE VIOLAÇÃO DE LEI, POR OFENSA DO DISPOSTO NO ARTº 19/1/A DO RJOP, POIS, DETERMINANDO O PRECEITO CITADO QUE “AS EMPRESAS DE ESTIVA TEM O DIREITO... DE EXIGIR O ACESSO... AOS ESPAÇOS, INSTALAÇÕES, CIAS E EQUIPAMENTOS DAS ÁREAS DE SERVIÇO PÚBLICO DA ZONA PORTUÁRIA”, A ENTIDADE RECORRIDA NÃO PODIA VIR DIZER QUE A RECORRENTE NÃO TINHA DIREITO DE ACESSO A POSTOS DE ACOSTAGEM, NEGANDO A EXISTÊNCIA DE UM DIREITO QUE A LEI DIRECTAMENTE CONFERE À RECORRENTE E CONTRARIANDO O COMANDO LEGAL CONTIDO NAQUELA DISPOSIÇÃO, ENFERMANDO A DECISÃO DE ERRO DE JULGAMENTO AO NÃO ANULAR O ACTO COM ESTE FUNDAMENTO.
11ª O ACTO RECORRIDO NÃO ESTÁ FUNDAMENTADO EM QUALQUER MOTIVO, QUE NÃO EXISTE, QUE JUSTIFIQUE O SACRIFÍCIO DOS DIREITOS E INTERESSES LEGALMENTE PROTEGIDOS DA RECORRENTE, QUE DECORREM DA LEI E DO RESPECTIVO TÍTULO DE LICENCIAMENTO, DE OPERAR E MOVIMENTAR CARGAS NO PORTO DE LISBOA E DE EXIGIR O ACESSO... AOS ESPAÇOS, INSTALAÇÕES, CAIS E EQUIPAMENTOS DAS ÁREAS DE SERVIÇO PÚBLICO DA ZONA PORTUÁRIA, PELO QUE ELE VIOLA NÃO SÓ ESSES DIREITOS COMO O DISPOSTO NO ARTº 4º DO CPA E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE CONSAGRADO NO ARTº 5º/2.
12ª O ACTO RECORRIDO VIOLA O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ E O ARTº 6º-A DO CPA, UMA VEZ QUE A RECORRIDA SUSCITOU NA RECORRENTE A CONFIANÇA NO SENTIDO DE QUE A ATRIBUIÇÃO DE CONCESSÕES NA ZONA PORTUÁRIA DE LISBOA NÃO IRIA AFECTAR A UTILIZAÇÃO DAS ÁREAS NÃO CONCESSIONADAS, VINDO POSTERIORMENTE A EDITAR UM REGULAMENTO QUE EXCLUI O ACESSO DA RECORRENTE A ESSAS ÁREAS E A INVOCÁ-LO PARA INDEFERIR A SUA PRETENSÃO.
13ª A DELIBERAÇÃO RECORRIDA, AO FUNDAMENTAR-SE NAS NORMAS TRANSITÓRIAS PARA INDEFERIR A PRETENSÃO DA RECORRENTE, IMPEDE QUE ESTA EXERÇA A SUA NORMAL E HABITUAL ACTIVIDADE COMERCIAL E PROSSIGA OS SEUS FINS ESTATUTÁRIOS, OFENDENDO O CONTEÚDO ESSENCIAL DO SEU DIREITO À LIVRE INICIATIVA ECONÓMICA PRIVADA CONSAGRADO NO ARTº 61º/1 DA CRP, SENDO NULA NOS TERMOS DO ARTº 133º/2/D) DO CPA.”
A Administração do Porto de Lisboa (APL), contra alegou, concluindo como segue:
“1. Porque a reconstituição da situação actual hipotética que se verificaria se o acto recorrido não tivesse sido praticado não é viável, a Recorrente carece de legitimidade para agir no presente recurso, pelo que o mesmo deve ser rejeitado.
2. A audiência prévia da Recorrente não era obrigatória, nos termos do artº 103º, nº1, a) do CPA.
3. O acto recorrido foi devidamente fundamentado e a Recorrente entendeu perfeitamente a fundamentação.
4. O acto recorrido respeita as disposições legais a que deve obedecer, designadamente, o artº 3º do DL nº 298/93, de 28 de Agosto (RJOP) e restantes disposições aplicáveis do mesmo diploma.
5. O acto recorrido não violou qualquer acto constitutivo de direitos e cabe inteiramente no âmbito das atribuições e competências da Recorrida APL SA.
6. A APL SA respeitou todos os direitos e interesses da Recorrente legalmente protegidos e
7. Respeitou igualmente os artºs. 4º e 5º do CPA.
8. A actuação da APL SA, pautou-se pela observância do princípio da boa-fé consagrado no artº 6º-A do CPA.
9. O acto recorrido não impediu a Recorrente A... de continuar a exercer a sua actividade de empresa de estiva/operador portuário.
10. Foram respeitadas todas as outras disposições legais aplicáveis.”
O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, no seu Parecer de fls. 236 a 237, defende que o recurso não merece obter provimento.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II- MATÉRIA DE FACTO
A sentença deu como provados os seguintes factos
"
i) A recorrente é uma empresa de operação portuária que movimenta cargas a embarcar e a desembarcar na zona portuária de Lisboa, realizando, nomeadamente, operações de estiva, desestiva, carga, descarga, movimentação e arrumação de mercadorias em cais.
ii) A APL, S.A é a entidade que administra o Porto de Lisboa, sendo titular das atribuições e exercendo as competências do extinto Instituto Público - Administração do Porto de Lisboa.
iii) A recorrente exerceu a sua actividade no Porto de Lisboa durante cerca de 25 anos e até ao presente, sendo titular de licenças e autorizações para tanto.
iv) Nomeadamente o "TITULO DE LICENCIAMENTO" datado de 23.08.1984, emitido pela Administração-Geral do Porto de Lisboa, organismo autónomo com personalidade jurídica, dependente do Ministério do Mar , e que nos termos do disposto no 1° 1 do art. 4° do D. Regulamentar n° 23/83, de 16.03, e ao abrigo do despacho de autorização do Sr. Ministro do Mar, de 16.03.1984, licencia para o exercício da actividade de Operador Portuário Geral, dentro da sua área de jurisdição, a "A...," - doc. 2 a fls.14;
v) Em finais de 1998 e durante o ano de 1999, na sequência da publicação do RJOP, a APL lançou concursos para a atribuição de concessões e atribuiu diversas concessões na zona portuária de Lisboa.
vi) Por oficio da APL, datado de 24.03.99, e dirigido à "B... ", sob o assunto "concurso para concessão do terminal Multiusos do Poço do Bispo", era dada resposta a pedido de esclarecimentos desta, nos termos do doc. 3 a fls. 15 destes autos, nomeadamente,
vii) No ponto 33. onde se lê "A eventual utilização de outros espaços da área de jurisdição do Porto actividades portuárias de Lisboa para designadamente as aqui questionadas, não se encontra prejudicada pelo âmbito da concessão ora em concurso. // Será no entanto preocupação da APL, dando cumprimento ao disposto no D. Lei 298/93, de 28 de Agosto, promover o uso e a concessão das áreas portuárias em obediência a critérios de interesse público, de equilíbrio e de racionalidade de exploração, salvaguardando assim os princípios da modernização, competitividade das actividades portuárias do porto de Lisboa.
viii) Em 29.08.2000, a APL enviou à recorrente e a outras operadoras o Of. circular n° 017IDF/SG, remetendo-lhes cópia de um conjunto de "normas transitórias para utilização das áreas portuárias não concessionadas", dizendo "junto se remete regulamentação que se afigura seja do interesse de V. Exa. - doc. 4 a fls. 18 destes;
ix) Tais Normas constam com o n° 30/2000 de 25 de Agosto, "Normas transitórias para áreas portuárias fazendo-se ali considerandos (três) e dizendo-se "O Conselho de Administração da APL S.A, na sua reunião de 2000.06.21, deliberou aprovar, nos termos ...., o seguinte, seguindo de 4 artigos, dizendo-se no 5°, n° 1 que " As presentes normas entram em vigor no dia 1 de Janeiro de 2001" - citado doc. a fls.19/21.
x) E por oficio 93/A de 29.12.2000, remetido pela APL à recorrente, sob o assunto "OS. n° 30/2000 de 25 de Agosto", se comunicava que CA da APL deliberara em 28.12.2000, introduzir aditamentos à OS em referência, com a redacção constante do documento que era anexado, o qual seria igualmente objecto de publicação imediata em Ordem de Serviço, alteração que consistia na introdução de nova redacção ao n° 1 do art. 3°- doc. 5 a fls. 22 e instrutor.
xi) Em 20.12.2000, a recorrente solicitou à APL através de "fax" a atribuição de um posto de acostagem ao navio "TBN" para a realização de descarga de adubo a granel, a partir de 02.01.2001, dizendo em tal fax " A fim de atempadamente poderem os respectivos serviços planificar as operações, nomeadamente a disponibilidade de cais, passamos a indicar os navios que temos previstos para os próximos dias seguindo-se lista de 7, na qual se incluía aquele navio "TBN" (TBN = to be nominated, a ser indicado". - doc. 1 a fls. 52.
xii) Em resposta, a recorrente recebeu, em 29.12.2000, fax do Director Comercial da APL comunicando que, "Em resposta ao vosso faz, datado de 20.12.2000, vimos informar que face às Normas Transitórias para Utilização das Áreas Portuárias não concessionadas, publicitada através da OS n° 30/2000, de 25 de Agosto, que entrarão em vigor no próximo dia 12 de Janeiro de 2001, não é possível atribuir qualquer posto de acostagem ao navio "TNB" para a realização de descarga de adubo a granel, fora das áreas concessionadas. 11 Assim deverão V. Exas contactar com um dos concessionários dos terminais TMPB ou TMB, ambos na Zona Oriental de Lisboa, para a realização da operação pretendida, devendo a mesma ser realizada segundo os requisitos de segurança e protecção ambiental, aplicáveis a este tipo de mercadoria" - doc. 6 a fls. 25;
xiii) Nesse mesmo dia 29 a recorrente interpôs recurso hierárquico necessário do acto do mencionado Director Comercial, nos termos do doc. 7 a fls. 26, pedindo que fosse revogado por ilegalidade o acto recorrido, a suspensão de tal acto por via da interposição do recurso, e fossem concedidas facilidades à descarga do navio.
xiv) Em 30.12.2000, a APL enviou à recorrente fax, contendo a resposta dada ao recurso hierárquico necessário interposto pela recorrente, da autoria da autoridade recorrida, onde eram expostos os motivos e se concluía pela negação de deferimento ao recurso, confirmando o acto recorrido do Director Comercial.
xv) Ali se dizia, além do mais, que a recorrente era conhecedora das Normas Transitórias para utilização das áreas não concessionadas, conforme OS 30/2000, e conhecedora do respectivo aditamento.
xvi) E que, de acordo com o estabelecido na mencionada Ordem de Serviço, a operação de navio prevista para o dia 2 de Janeiro de 2001, não se enquadrava em nenhuma das previsões dos nºs 1, 2 e 3 do art. 2° dessas normas, pelo que a não realizar a descarga nos terminais concessionados, só por recurso ao estabelecido no n° 4 desse preceito poderia ter lugar em zonas destinadas à " Acostagem e estacionamento de navios ou embarcações, sem movimento comercial". 1/ Só que tal situação tem natureza excepcional apenas invocável quando o interesse portuário o justifique e tal for fundadamente requerido pelo interessado.//
xvii) "Ora V. Exas limitaram-se a referir a previsão de chegada do navio em 02.01.2001, situação que, mau grado diligências efectuadas não foi possível confirmar, e a solicitar providências à APL, não invocando quaisquer factos ou circunstâncias justificativas ou outra fundamentação relevante que, devidamente apreciada por esta Administração, pudesse conduzir a uma autorização excepcional"./
xviii) / Assim, perante o teor do vosso pedido, desacompanhado de qualquer justificativo que permitisse enquadrar como situação excepcional o objecto da vossa pretensão, o Director Comercial da APL limitou-se a aplicar correctamente o disposto na Ordem de Serviço n° 30/2000, de 25 de Agosto."
xix) Mais referia não poder assacar-se insuficiência de fundamentação à resposta em causa, por não ter sido produzido pela requerente qualquer fundamento para o recurso à solução prevista no n° 4 do art. 2° da Ordem de Serviço em apreço. - doc. 8 a fls. 30/31.
xx) Da Ordem de Serviço n° 30/2000 consta, além do mais, no art. lº que "A movimentação de cargas em áreas portuárias não concessionadas, depende da regulamentação pela autoridade portuária, podendo, entretanto, ser exercida de acordo com as presentes normas pelos operadores licenciados que para o efeito obtenham autorização da APL, S.A, mediante condições que salvaguardem o equilíbrio concorrencial com as áreas concessionadas ."
xxi) E o artigo 2° «1. Enquanto não forem definido outro regime de exploração, as zonas não concessionadas e actualmente susceptíveis de uso para o serviço público agrupam-se da seguinte forma: a) Terminal de Passageiros da Rocha de Conde d'Óbidos e Terminal de Passageiros de Santa Apolónia; b) Cais Avançado de Alcântara; c) Outras."/
xxii) /"2. Os terminais de passageiros destinam-se à realização de operações inerentes à movimentação de passageiros, incluindo os bens que os acompanham, podendo ainda neles efectuar-se a operação de navios do tráfego de roll-on/roll-off de veículos"./
xxiii) 1"3. O Cais Avançado de Alcântara destina-se: a) ...; b) à recepção dos navios destinados aos terminais multiusos concessionados e que pelo seu calado não possam acostar nesses mesmos terminais ...; c) à recepção dos navios que operem nos terminais concessionados, nas situações em que movimentem cargas perigosas ...; d) à operação de navios de passageiros ..."
xxiv) /"4. Todas as outras zonas não concessionadas, destinam-se à acostagem e estacionamento de navios ou embarcações sem movimento comercial, podendo a autoridade portuária, excepcionalmente e se o interesse portuário o justificar, autorizar a movimentação de cargas nas zonas não concessionadas referidas, se tal lhe for requerido prévia e fundadamente» - doc. 4 a fls. 19 e instrutor;.
xxv) Em 20.12.2000, teve lugar reunião com a presença de elementos da AOPL – Associação dos Operadores do Porto de Lisboa, constando a referida acta que pela APL foram explicitadas as razões de ordenamento geral e de equilíbrio de gestão do porto que tinha estado na base do Regulamento, sendo o momento oportuno para ouvir esta associação.
xxvi) E consta que pela AOPL foi referido, em síntese, que apoia a adopção das normas transitórias para utilização das áreas portuárias não concessionadas, entendendo no entanto que as taxas previstas em tais normas podem ser objecto de reanálise , em especial a taxa prevista para a carga geral. Dizendo estar contra um eventual adiamento da entrada em vigor de tais normas – fls. 3 e 4 do instrutor.
III- O DIREITO
A sentença recorrida negou provimento ao recurso contencioso interposto do acto do Conselho de Administração da APL, SA, que, por seu turno, negara provimento ao recurso hierárquico interposto do acto do Director Comercial da APL que indeferiu o pedido de atribuição de um posto de acostagem ao navio "TNB" para realização de descarga de adubo a granel, a partir de 2/01/2001.
A primeira questão a tratar é a da ilegitimidade superveniente da recorrente suscitada pela entidade recorrida, na medida em que o recurso contencioso perdeu a sua utilidade, dado que estava em causa uma eventual operação de descarga de um navio que se pretendia tivesse lugar em Janeiro de 2001. Ou seja, a reconstituição da situação actual hipotética é inteiramente inviável, sendo inútil o recurso.
Sobre esta matéria e durante muito tempo a jurisprudência do STA, citada pela entidade recorrida, considerava, em síntese, que, para efeito de reconhecimento da inutilidade superveniente da lide em recurso contencioso, só são de considerar os efeitos típicos da decisão anulatória e não os laterais, indirectos ou reflexos, e de que o recurso tem por objecto a declaração de invalidade ou anulação do acto recorrido e a sua utilidade correlaciona-se com a possibilidade de, em execução de sentença, efectuar-se a reconstituição natural da situação hipotética mediante a supressão dos efeitos jurídicos do acto recorrido, pelo que semelhante meio processual não pode, pois, ser utilizado para obter uma mera declaração judicial de ilegalidade do acto impugnado com vista a obter em ulterior acção, o ressarcimento dos prejuízos indemnizáveis – cfr. Acs. de 9/4/92, rec. 23323-A, de 14/1/99, rec. 28669 e de 10/2/99, rec. 33138.
Todavia, esta jurisprudência viria a ser abandonada, tanto pela Secção como pelo Pleno deste STA – cfr. Acs. de 30/9/97, rec. 39858, de 23/9/99, rec. 42048, e de 12/7/00, rec. 46281, de 28/9/00, rec. 46034, de 15/1/02, rec. 48343, de 3/7/02, rec. 28775 (Pleno) e de 18/6/03, rec. 968/03.
Argumenta-se, em síntese, a favor desta tese, que aqui se reitera, fundamentalmente o seguinte:
O regime da execução de julgados também prevê a possibilidade de haver causas legítimas de inexecução e, a partir da constatação delas, o funcionamento de mecanismos aptos a directamente extrair do julgado anulatório, consequências, em sede de indemnização (artº 10º do DL nº 256-A/77, de 17/6). Deste modo, a utilidade do recurso contencioso não se restringe às situações em que ele permita uma ulterior reconstituição integral da situação jurídica violada, devendo ser encarada de modo muito mais amplo, que abranja outras utilidades directamente resultantes da decisão de mérito.
Por outro lado, o primado que o recurso contencioso legalmente detém em relação a outros meios processuais, como a acção de indemnização (cfr. artº 7º, in fine, do DL 48051, de 21/11/67), também revela a inadmissibilidade de, a pretexto de que a propositura dessa acção continua a ser possível, se pôr fim ao recurso.
Acresce que o decretamento da extinção da instância do presente recurso contencioso afrontaria o princípio da economia processual e da tutela jurisdicional efectiva já que obrigaria a recorrente a recomeçar de novo, através de uma acção de responsabilidade civil, quando, eventualmente, poderá ficar demonstrado, desde logo, neste recurso, a violação dos direitos que invoca.
Conclui-se, assim, que não se verifica a inutilidade superveniente do presente recurso, improcedendo a questão prévia suscitada.
Passando ao mérito do recurso,
Começa a recorrente por alegar que " não foi ouvida antes de ser tomada a deliberação recorrida, pelo que esta violou o artº 100º do CPA, tendo a sentença recorrida interpretado e aplicado a norma incorrectamente".
Não lhe assiste, porém, qualquer razão.
Com efeito, de acordo com a jurisprudência corrente deste STA, que aqui se reitera, nos procedimentos de 2º grau, como é o caso dos autos, só haverá lugar a audiência do interessado quando o acto secundário se baseie em elementos novos que não constem do procedimento de 1º grau. É que neste tipo de procedimentos, como é o caso do recurso hierárquico em causa, o interessado já contrapôs as suas razões, exercendo o contraditório relativamente à decisão recorrida, não se justificando nova audição antes da decisão final do recurso, na medida em que nenhuma novidade factual acresceu aos elementos que o recorrente dispunha quando recorreu – cfr. acs. de 8/3/94, rec. 32011; de 9/6/98, rec. 39004; de 15/10/98, rec. 36508; de 3/5/01, rec. 47283; de 6/10/01, rec.37085, e de 5/6/02, rec. 156/02.
Improcede, assim, nesta parte, a alegação da recorrente.
Alega também a recorrente que, "a fundamentação do acto recorrido é obscura, contraditória e insuficiente, pelo que foi ofendido o disposto no artº 125º do CPA, enfermando a sentença de erro ao não considerar verificado o vício"
Falece também quanto a este ponto a sua argumentação.
Efectivamente, de acordo com a jurisprudência deste STA a que a sentença faz apelo, a fundamentação é um conceito relativo que varia, em função do tipo legal de acto administrativo, devendo considerar-se fundamentado sempre que perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante do acto, um destinatário normal possa ficar a saber porque se decidiu em determinado sentido
O acto recorrido, que indeferiu o pedido de atribuição de posto de acostagem ao navio "TNB" para realização de descarga de adubo a granel, fora das áreas concessionadas, baseou-se expressamente nas "normas transitórias para utilização das áreas não concessionadas, publicadas em OS. nº 30/2000, de 25 de Agosto", "De harmonia com o estabelecido na mencionada Ordem de Serviço, a operação de navio cuja chegada V. Exªs dizem estar prevista para o próximo dia 2 de Janeiro de 2001, não se enquadra em nenhuma das previsões dos nºs. 1, 2 e 3 do artº 2º das citadas normas, pelo que, a não se realizar nos terminais já concessionados, só por recurso ao estabelecido no nº 4 daquele artigo, poderia ter lugar em zonas destinadas à "acostagem e estacionamento de navios ou embarcações, sem movimento comercial". "Só que tal situação tem natureza excepcional apenas invocável quando o interesse portuário o justifique e tal for fundadamente requerido pelo interessado".
A recorrente não é concessionária de nenhum dos terminais portuários que foram atribuídos em concurso público, nos termos legais, embora esteja devidamente licenciada para exercer a sua actividade de movimentação de cargas e o pedido por si formulado não se enquadra nas normas transitórias de utilização das áreas não concessionadas previstas nos nºs. 1, 2 e 3 do artº 2º e não foi invocada nenhuma razão excepcional para utilização de outras zonas não concessionadas nos termos do 4º do citado artigo.
Como veremos mais adiante, mais pormenorizadamente, de acordo com tais regras a acostagem para os efeitos pretendidos faz-se em principio, nas áreas concessionadas, nas áreas não concessionadas previstas no citado artº 2º e só excepcionalmente, sob invocação fundada do interessado, cm outras zonas não concessionadas.
Deste modo, o conteúdo do acto recorrido é claro, congruente e suficiente sendo perfeitamente perceptíveis para o seu destinatário normal as razões de facto e de direito que justificaram tal decisão de indeferimento.
Improcede, pois, o invocado vício de forma por falta de fundamentação, tal como se decidiu na sentença recorrida.
Questão diferente é a de saber se o acto, assim fundamentado, padece de alguns dos vícios que lhe são assacados pela recorrente.
Vejamos, primeiro o enquadramento legal da situação em causa.
A Administração do Porto de Lisboa, SA (APL), é a autoridade portuária do Porto de Lisboa, cuja actividade é regulada pelo DL nº 336/98, de 3/11 e pelos Estatutos a ele anexos, tendo sucedido ao instituto público APL, cujo estatuto fora aprovado pelo DL nº 309/87, de 7/8.
Por seu turno, o DL nº 298/93, de 28/8, estabeleceu o regime jurídico da operação portuária, definindo as respectivas condições de acesso e de exercício.
Resulta expresso de tal regime, designadamente do seu artº 3º o interesse público da actividade de movimentação de cargas e que a regra geral do exercício de tal actividade é a concessão de serviço público sendo excepcional o seu exercício através de licenciamento.
Em cumprimento destes objectivos, a APL atribuiu concessões de serviço público de movimentação de cargas do Terminal de Contentores de Santa Apolónia e do Terminal Multiusos do Poço do Bispo, através de concursos públicos a que a recorrente se não apresentou.
Para efeito de regulamentar a utilização dos espaços portuários não concessionados, a APL, ao abrigo do poder regulamentar que lhe é atribuído pelo artº 10º, als. c), d), m) e n) dos seus estatutos e do artº 73º, nº 2 do Regulamento de Exploração do Porto de Lisboa, aprovado pela Portaria
nº 296/91, de 13/3 aprovou as Normas Transitórias para a Utilização das Áreas Portuárias. não concessionadas.
Das referidas normas destaca-se o art. 2º, que a seguir se transcreve:
"Artº 2º
1. Enquanto não for definido outro regime de exploração, as zonas não concessionadas e actualmente susceptíveis de uso para o serviço público agrupam-se da seguinte forma:
a) Terminal de Passageiros da Rocha do Conde d’Óbidos e Terminal de Passageiros de Santa Apolónia
b) Cais Avançado de Alcântara
c) Outras
2. Os terminais de passageiros destinam-se à realização de operações inerentes à movimentação de passageiros, incluindo os bens que os acompanham, podendo ainda neles efectuar-se a operação de navios do tráfego roll-on/roll-off de veículos.
3. O Cais Avançado de Alcântara destina-se:
a) à operação de navios de tráfego roll-on/roll-off de veículos;
b) à recepção dos navios destinados aos terminais multiusos concessionados e que pelo seu calado não possam acostar nesses mesmos terminais, em conformidade com o planeamento da APL, SA;
c) à recepção de navios que operem nos terminais concessionados, nas situações em que movimentem cargas perigosas, em conformidade com o planeamento da APL, SA e enquanto não entrar em funcionamento o local de operação vocacionado para o efeito;
d) à operação de navios de passageiros que pelo seu calado não possam acostar noutros terminais.
4. Todas as outras zonas não concessionadas destinam-se à acostagem e estacionamento de navios ou embarcações sem movimento comercial, podendo a autoridade portuária, excepcionalmente e se o interesse portuário o justificar, autorizar a movimentação de cargas nas zonas não concessionadas referidas, se tal lhe for requerido prévia e fundadamente.
Sustenta a recorrente a ilegalidade do artº 2º das Normas Transitórias, que se reflecte na ilegalidade do acto contenciosamente impugnado e na sentença recorrida que o sufragou.
A primeira ilegalidade arguida pela recorrente é a de que lhe proíbe o acesso às zonas não concessionadas de embarcações para movimentação de cargas comerciais, impedindo-a de exercer as actividades para que está licenciada e extinguindo a produção de efeitos da licença consubstanciada no acto do Senhor Ministro do Mar, de 16/3/84.
As normas em causa, vieram regulamentar o uso do porto de Lisboa por particulares, em virtude do novo ordenamento que se desenvolveu a partir do DL nº 298/93, de 28/8 (RJOP), que culminaria com a atribuição das concessões portuárias acima referidas e que, como vimos, passou a tratar a actividade de movimentação de mercadorias nas áreas portuárias através de licenciamento como excepcional.
Assim, as alterações ao regime do licenciamento verificam-se por força da lei, visando as Normas Transitórias, designadamente o artº 2º, complementar a alteração do regime jurídico da actividade em causa.
A recorrente continua a poder a exercer a sua actividade, embora com os limites que lhe são impostos pelo legislador.
Ao invés do alegado pela recorrente também não se verifica a revogação do anterior despacho do Ministro do Mar que lhe atribuiu a licença.
Com efeito, a recorrente continua a ser titular de um licenciamento só que, o novo regime legal sobre o exercício da actividade em causa, impôs, como vimos, restrições que resultam nomeadamente, como vimos, de a regra agora ser a da concessão.
Improcede também a alegação de que o acto impugnado teria revogado actos anteriores constitutivos de direitos, para além dos prazos previstos nos arts. 140º e 141º do CPA.
Na verdade, a licença concedida à recorrente mantém-se, não foi revogada. Só que tal licenciamento, concedido na vigência de outro regime, não dispensa a recorrente do cumprimento das leis e regulamentos actualmente em vigor e que vieram definir em novos moldes o exercício da actividade portuária, limitando desde logo o seu exercício nas áreas concessionadas.
Carece também a recorrente de razão quanto à alegação de que a entidade recorrida não tem atribuições ou competências para revogar actos praticados pelo Ministro do Mar, sendo nula a deliberação que aprovou as normas transitórias e o artº 2º destas.
Por um lado, como vimos acima, as limitações ao exercício da actividade da recorrente resultam directamente das alterações legislativas que impuseram um novo regime ao sector e não propriamente do acto recorrido. Por outro, de acordo com esse novo regime, a APL sucedeu em algumas das competências do ministro da tutela, designadamente nas matérias em causa (concessões e licenciamentos) e na competência regulamentar, relativa à exploração dos portos e regulamentação da actividade portuária, incluindo a utilização a dar às áreas concessionadas e não concessionadas – cf. Artº 19º, nº 2, al. a) do RJOP e als. c) e d) do artº 10º dos Estatutos da APL. Daí a competência para elaboração das Normas Transitórias.
Alega ainda a recorrente que a norma do artº 2º é incompatível e contraria frontalmente o disposto no artº 19º, nº 1, al. a) do RJOP, que determina que "as empresas de estiva têm o direito ... de exigir o acesso em igualdade de condições com as demais empresas, aos espaços, instalações, cais e equipamentos das áreas de serviço público da zona portuária, incluindo os dos concessionários, quando o contrato de concessão expressamente o preveja".
A norma em questão consagra um princípio de igualdade entre as empresas que operam na área portuária, desde que estejam em idênticas condições. Ou seja, esta norma tem que ser interpretada, tal como refere a sentença recorrida, com os demais dispositivos do preceito e com as demais normas que regulam o sector.
Daí que, como vimos, as restrições nos direitos que a recorrente gozava anteriormente, resultarão do novo regime imposto pelo RJOP, como já acima se explicitou que não do acto recorrido nem das normas do citado art 19º. É evidente que sendo a recorrente titular de um licenciamento não está na mesma situação jurídica dos concessionários pelo que, ao invés do que sugere na sua alegação, não pode pretender um tratamento igual a estes, sendo que a norma se refere expressamente aos contratos de concessão: "...quando o contrato de concessão expressamente o preveja".
Ou seja, só pode falar-se no direito de acesso, em condições de igualdade, aos espaços portuários concessionados por parte de todas as empresas quando o contrato o preveja. Ora, a recorrente não se encontra em nenhuma destas situações, visto não ser concessionária, pelo que carece inteiramente de razão quanto ao invocado vício de violação de lei.
Improcede também a alegada violação dos arts. 266º da CRP e 4º do CPA, pois que, como resulta do acima exposto, a entidade recorrida actuou no domínio da estrita legalidade, na prossecução do interesse público, e não tomou qualquer medida de carácter discriminatório, em violação dos princípios da igualdade ou da proporcionalidade.
Sustenta também a recorrente que o acto recorrido viola o principio da boa-fé e o artº 6º-A do CPA, uma vez que a recorrida suscitou na recorrente a confiança no sentido de que a atribuição de concessões na zona portuária de Lisboa não iria afectar a utilização das áreas não concessionadas, vindo posteriormente editar um regulamento que exclui o acesso da recorrente a essas áreas e a invocá-lo para indeferir a sua pretensão.
Também quanto a este ponto, não tem razão a recorrente.
Tal como é referido na sentença recorrida e agora se reitera, não resulta provado nos autos, e era sobre a recorrente que recaía esse ónus, que a entidade recorrida lhe tivesse, com a sua conduta, criado alguma confiança sobre a manutenção das condições do exercício da sua actividade. Como resulta do que acima se expôs a propósito de outros vícios invocados pela recorrente, as medidas tomadas pela recorrida visaram concretizar os princípios inerentes ao novo regime jurídico instituído pelo RJOP, que se desenrolou ao longo de vários anos e que a recorrente acompanhou, conforme resulta da matéria de facto, designadamente no que respeita à elaboração das Normas Transitórias (cfr. als. V) a X). De resto, atentas as mudanças de regime operadas, designadamente no tocante ao exercício da actividade em causa através de concessão, sendo excepcional o licenciamento, e atribuídas as concessões por concurso público, a que a recorrente não se candidatou, não se vê como poderia esta esperar que o conteúdo da sua licença não sofresse restrições, impostas, como vimos, pelo novo regime.
Improcede, pois, também nesta parte, a alegação da recorrente.
Alega também a recorrente que a deliberação recorrida, ao fundamentar-se nas normas transitórias para indeferir a pretensão da recorrente, impede que esta exerça a sua normal e habitual actividade comercial e prossiga os seus fins estatutários, ofendendo o conteúdo essencial do seu direito à livre iniciativa económica privada consagrado no art 61º, nº 1 da CRP, sendo nula nos termos do artº 133º, nº 2 a) do CPA.
Como já se referiu supra, a actividade exercida pela recorrente sofreu restrições que não derivam directamente das referidas normas, mas sim do novo regime do RJOP.
Por outro lado, as normas transitórias não proíbem inteiramente o uso dos espaços não concessionados para o desembarque de 2/01/01, pretendido pela recorrente. Cabia-lhe, porém, fundamentar o seu pedido, invocando razões excepcionais que justificassem o seu deferimento ao abrigo das normas transitórias dos arts. 2º, designadamente do seu nº 4. Limitou-se todavia a solicitar a acostagem de um navio "TNB" que alegadamente transportava adubo, sem indicar qualquer elemento que permitisse à recorrida saber de que navio se tratava; não indicou o seu calado nem a sua tonelagem.
Não se vislumbra, assim, em face do exposto, que a decisão da entidade recorrida viole os apontados princípios.
Quanto à alegada violação pelo acto contenciosamente impugnado dos arts.116º, 117º e 118º do CPA (conclusões 5ª h), i) e j) da alegação), trata-se de questões que não foram tratadas pela sentença recorrida e que não são de conhecimento oficioso.
É que, como é sabido, constitui objecto do recurso jurisdicional a sentença recorrida e não o acto contenciosamente impugnado, pelo que o âmbito do recurso jurisdicional se encontra delimitado pela decisão recorrida, salvo se se tratar de matéria de conhecimento oficioso – cfr., entre muitos, o ac. do Pleno de 11/12/96, rec. 26820.
Deste modo, está vedado a este STA conhecer das questões novas não arguidas oportunamente no TAC nem apreciadas pela sentença recorrida.
Por todo o exposto, e improcedendo todas as outras questões da alegação da recorrente, acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Taxa de justiça: 450 euros
Procuradoria: 250 euros
Lisboa, 29 de Novembro de 2003
Abel Atanásio – Relator – Edmundo Moscoso – Jorge Manuel Lopes de Sousa – (vencido, conforme declaração junta)
Voto de vencido
Relativamente à questão da inutilidade superveniente da lide, em matéria de recursos contenciosos há que atender ao preceituado no art. 48.º da L.P.T.A., em que se estabelece que «o acto ou facto que apenas faça cessar para futuro os efeitos de acto anterior não obsta à interposição ou ao prosseguimento de recurso, para sentença anulatória, em relação aos efeitos produzidos».
Está-se aqui perante uma situação enquadrável neste artigo, uma vez que o acto impugnado não produz efeitos para o futuro.
Daquele art. 48.º resulta que este facto não obsta ao prosseguimento do recurso, para sentença anulatória, em relação aos efeitos produzidos.
Porém, esta anulação relativa aos efeitos produzidos só se pode compreender se eles forem elimináveis física ou juridicamente, pois, se não o forem, é manifesto que a sentença não terá essa utilidade.
Embora com tergiversações jurisprudenciais, este Supremo Tribunal Administrativo já entendeu, em vários arestos, que em situações deste tipo só se justifica o prosseguimento do recurso, após a cessação de produção de efeitos pelo acto impugnado, quando estes efeitos sejam efeitos típicos do acto impugnado susceptíveis de serem eliminados como consequência da anulação contenciosa desse acto, por via da reposição natural da situação actual hipotética. ( Neste sentido, podem ver-se, entre outros os seguintes acórdãos:
- de 30-4-92, proferido no recurso n.º 26597, publicado em Apêndice ao Diário da República de 16-4-96, página 2697;
- de 15-10-92, proferido no recurso n.º 26639, publicado em Apêndice ao Diário da República de 17-5-96, página 5606;
- de 11-2-93, do Pleno, proferido no recurso n.º 26591, publicado em Apêndice ao Diário da República de 16-10-95, página 108, e em Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, nº 386, página 208;
- de 18-2-98, do Pleno, proferido no recurso n.º 28433, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 474, página 202;
- de 23-6-98, do Pleno, proferido no recurso n.º 33295;
- de 1-10-98, proferido no recurso n.º 32780;
- de 14-1-99, proferido no recurso n.º 28669, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 483, página 75;
- de 10-2-1999, do Pleno, proferido no recurso n.º 33183, publicado no Apêndice ao Diário da República de 4-5-2001, página 275;
- de 14-10-99, do Pleno, proferido no recurso n.º 35748, publicado em Apêndice ao Diário da República de 21-6-2001, página 1120;
- de 21-9-2000, do Pleno, proferido no recurso n.º 40977, publicado no Apêndice ao Diário da República de 28-10-2002, página 992;
- de 9-5-2001, proferido no recurso n.º 28775, publicado em Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribuna/Administrativo n.º 483, página 275;
- de 19-6-2001, do Pleno, proferido no recurso n.º 34237, publicado em Apêndice ao Diário da República de 27-2-2003, página 732, e em Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, n.º 481, página 82.
Também neste sentido, pode ver-se VIEIRA DE ANDRADE, A justiça administrativa, 2.ª edição, página 169, que escreve:
A utilidade do meio corresponde à sua utilidade específica, de modo que por exemplo o recurso contra actos só é útil se ainda se configurar como possível, em execução de sentença a reconstituição da situação hipotética actual, não podendo ser utilizado apenas para obter um juízo de ilegalidade com vista à proposição de uma acção para pedir a indemnização pelos prejuízos causados.)
A ser assim, a apreciação da utilidade da lide, como utilidade do processo de recurso contencioso, não poderá ser dissociada das possibilidades legais que esse meio pode proporcionar para a satisfação dos direitos ou interesses legítimos que os interessados pretendem fazer valer, a nível da própria eliminação dos efeitos produzidos, como estará ínsito naquele art. 48.º, não bastando, para obstar a essa inutilidade, a eventual possibilidade de esse meio processual, complementado por subsequente execução de julgado anulatório, poder servir para fixar uma indemnização, ao abrigo do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho, como sucedâneo da reposição natural da situação actual hipotética.
Porém, mesmo que entenda que a fixação da indemnização ao abrigo daquele art. 10º., é também um dos fins próprios do processo de recurso contencioso, não poderá deixar de reconhecer-se a inviabilidade da sua utilização quando ele se mostrar inidóneo para assegurar também aquele fim, isto é, quando for evidente que não será possível vir a fixar uma indemnização em execução de julgado. ( No sentido de que, nos casos em que é impossível concretizar a reconstituição natural, apenas pode justificar-se a subsistência do processo de recurso contencioso nos casos em que ele, complementado com a execução de julgado anulatório, pode ser adequado para assegurar a fixação da indemnização derivada de eventual julgado anulatório, podem ver-se, o acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 2-5-91, proferido no recurso n.º 26591, publicado em Apêndice ao Diário da República de 15-9-95, página 2572, que adopta implicitamente este entendimento, e o acórdão de 9-5-2001, proferido no recurso n.º 28775, publicado em Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo n.º 483, página 275, que aborda a questão explicitamente. )
Na verdade, a tutela jurisdicional efectiva de direitos e interesses legítimos, constitucionalmente assegurada a quem acede aos tribunais administrativos (art. 268.º, n.º 4, da C.R.P.), não se confina ao direito de obter o mero reconhecimento jurídico da sua existência e a eliminação jurídica dos obstáculos à sua concretização, exigindo também, e primacialmente, a possibilidade de executar coercivamente os julgados, quando aquele reconhecimento ou a eliminação jurídica não bastem para assegurar a satisfação das pretensões dos cidadãos.
É isso que expressa, com carácter geral, o n.º 1 do art. 2.º do C.P.C. ao estabelecer que «a protecção jurídica através dos tribunais implica o direito de obter, em prazo razoável uma decisão judicial que aprecie com força de caso julgado, a pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como a possibilidade de a fazer executar».
Para concretização do âmbito dessa protecção jurídica, estabelece o n.º 2 do mesmo artigo 2.º que «a todo o direito, excepto quando a lei determine o contrário, corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da acção».
Da interligação entre direito e acção, tal como está definida nesta art. 2.º, decorrem várias ilações:
- como se infere da utilização das referências a «acção», no singular, em regra, haverá apenas um meio processual à disposição do interessado para obter a protecção jurídica que pretende, sendo esse meio, o adequado a obter essa protecção, o único que pode ser utilizado; no entanto, esta regra não vale «quando a lei determine o contraria», o que sucede nos casos em que a lei permite ou impõe que sejam utilizados mais que um meio processual para o direito ser reconhecido em juízo, ser prevenida ou reparada a sua violação e ser realizado coercivamente;
- a protecção jurídica dos direitos consubstancia-se não só na obtenção de uma decisão judicial que os reconheça, mas também na «possibilidade de a fazer executar» ;
- para determinar a adequação da acção à protecção de um determinado direito releva não só a sua idoneidade para o mero reconhecimento desse direito, como para a prevenção ou reparação da sua violação e para a sua realização coerciva, nos casos em que o mero reconhecimento seja bastante para assegurar essa protecção;
- isto é, nos casos em que o mero reconhecimento judicial do direito não satisfaz as necessidades de protecção jurídica (eliminação de situações de dúvida) só pode entender-se existir adequação de uma acção a um direito quando ela permita, cumulativamente, «fazê-lo reconhecer em juízo», «prevenir ou reparar a violação dele» e «realizá-lo coercivamente»;
- nos casos em que um meio processual que, ab initio, era adequado para o reconhecimento, reparação e realização coerciva do direito, essa adequação deixar de existir se a acção se vier a mostrar inidónea, por causas supervenientes, para permitir o reconhecimento, a reparação ou prevenção da violação e a realização coerciva do direito em que se consubstancia a sua tutela judicial.
A esta luz, de que um meio processual só é adequado quando tiver potencialidade para permitir a realização coerciva do direito (quando não bastar o mero reconhecimento para assegurar a respectiva tutela), o caso em apreço é, manifestamente um caso de inutilidade superveniente da lide.
Na verdade, sendo inviável a execução de um eventual julgado anulatório através da reconstituição da situação que existiria se não tivesse sido praticado o acto recorrido, essa execução teria de traduzir-se na atribuição de uma indemnização à Recorrente, como decorre do preceituado nos arts. 7.º, n.º 1, em que se prevê «a fixação de indemnização dos prejuízos resultantes do acto anulado» como a única alternativa à execução integral do julgado.
Porém, em processo de execução de julgado, que é legalmente considerado um meio processual acessório de outros processos, no caso, do processo de recurso contencioso (arts. 95.º e 96.º da L.P.T.A. integrados no seu Capitulo V), apenas é viável a fixação de indemnização quando ela for possível sem uma indagação complexa, como decorre do preceituado no n.º 4 do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho.
Ora, no caso em apreço, é manifesto que a fixação de uma indemnização à Recorrente seria uma matéria de indagação complexa.
Por outro lado, o processo de execução de julgado não é adequado à realização de diligências instrutórias que se mostrem complexas e demoradas, mas apenas à realização daquelas que se apresentem de fácil concretização, do tipo da obtenção de informações e apresentação de documentos pela Administração ou pelo interessado, como se infere no n.º 2 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho. ( Neste sentido, pode ver-se o acórdão de 13-11-1990, proferido no recurso n.º 20278-A, publicado no Apêndice ao Diário da República de 22-3-95, página 6601.)
Em face dessa evidente complexidade, o meio sumário de fixação de indemnização previsto no art. 10.º do Decreto-Lei n.º 256-A/77 seria manifestamente inapropriado para a fixação daquela indemnização, pois ele é adequado apenas aos casos em que tal fixação é de simples indagação, como resulta do n.º 4 do mesmo artigo.
Por outro lado, no que concerne ao obstáculo à reparação integral dos danos em acção de indemnização fundada em responsabilidade civil que pode resultar da 2.ª parte do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 48051, de 1-11-1967 (Em que se estabelece que o direito «à reparação só subsistirá na medida em que tal dano se não possa imputar à falta de interposição de recurso ou a negligente conduta processual da sua parte no recuso interposto»), ele não existirá nos casos em que foi interposto recurso contencioso, como é o dos autos. De qualquer forma, por evidente imperativo de coerência valorativa, nos casos em que as partes são relegadas para a acção de indemnização, nos termos do n.º 4 do art. 10.º, a indemnização que os interessados poderão obter na acção não poderá ser menor do que a poderiam obter na execução de julgado, se a matéria não fosse de indagação complexa.
Nestas condições, não havendo efeitos que possam ser eliminados com eventual anulação do acto impugnado nem. assegurando o processo de recurso contencioso, complementado com a execução de julgado, a possibilidade de fixar indemnização, tem de se concluir pela inutilidade superveniente da lide.
Por isso, votei vencido quanto a esta questão.
Jorge de Sousa
