01151/11 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O tribunal de recurso pode, em princípio, rever o fundamento jurídico da decisão absolutória de que se recorre.

II- Seria anómalo que a Administração central, mediante contrato, gratuitamente se vinculasse «de jure» perante um município à construção e à beneficiação de estradas no seu território, de modo que o município credor assim obtivesse um direito subjectivo fundante de uma condenação de «facere» e de uma eventual execução para prestação de facto.

III- Não pode ser qualificado como contrato administrativo «proprio sensu», gerador de deveres «de jure», um «protocolo», celebrado nos termos aludidos em II, cujas cláusulas meramente expressam intenções preferenciais de lançamento e execução das obras previstas.

IV- Na falta do direito subjectivo a exigir a realização de certas obras, improcede a acção tendente a condenar o pretenso devedor a executá-las.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

O Município de Celorico de Basto interpôs recurso da sentença do TAF do Porto que, absolvendo do pedido a ré EP – Estradas de Portugal, SA, e o interveniente Estado Português, julgou totalmente improcedente a acção de condenação que ele intentara com base no alegado incumprimento de um «protocolo» celebrado entre si e a JAE no ano de 1999.

O recorrente terminou a sua alegação com o oferecimento das conclusões seguintes:

1. Não é correcta a interpretação do “protocolo” de 18/05/1999, efectuada pela douta sentença recorrida, de que as obrigações aí assumidas pela Ré, então JAE, não foram determinadas de forma peremptória;

2. Assim, e no que respeita à execução da obra do troço da via do Tâmega, entre Arco de Baúlhe e Celorico de Basto, qualquer declaratário normal não teria a menor dúvida de que a celebração do protocolo, datado de 18/05/1999, entre o Município de Celorico de Basto e a JAE, homologado pelo Senhor Secretário de Estado das Obras Públicas, tinha por finalidade resolver o problema inerente à construção dessa via rodoviária, como contrapartida pelo encerramento da via férrea do Vale do Tâmega (entre Amarante e Arco de Baúlhe), em virtude de não ter sido cumprido, pelo Estado, o protocolo de 1984, do qual constava “um conjunto de obras a realizar, bem como o respectivo calendário”.

3. Assim, de acordo com a cláusula 3.ª desse protocolo, foram fixados prazos para cumprimento, pela JAE, do seguinte:

a) para a remodelação do projecto (que se encontrava desactualizado) durante o ano de 1999;

b) para o início dos correspondentes expropriações, o ano de 1999;

c) para a inclusão da obra no PIDDAC, o ano de 2000.

4. Tais prazos não foram cumpridos quer pela JAE, quer pela Ré EP – Estradas de Portugal, S.A. que sucedeu àquela, porquanto:

a) só em Agosto de 2000 é que a então JAE lançou o concurso de remodelação do projecto;

b) não promoveu a inclusão da obra no PIDDAC de 2000;

c) não iniciou as correspondentes expropriações no aludido troço (cfr. al. c) da Matéria Assente e resposta ao item 10 da Base Instrutória).

5. Em relação ao projecto da obra, ficou ainda provado que:

a) ainda se encontra na fase de elaboração (resposta ao item 9º da Base Instrutória);

b) o então ICOR decidiu promover um concurso tendo em vista a elaboração de um estudo totalmente novo e no qual incluiu ainda a reformulação do Nó de Britelo e uma ligação a Mondim de Basto (respostas aos “itens” 10 a 13 da Base Instrutória);

c) o “Nó de Codessoso” tinha em curso o projecto de execução, com outros trabalhos complementares da Via do Tâmega em fase de conclusão, para posterior lançamento do concurso público da empreitada, com o esclarecimento de que, entretanto, a obra do Nó de Codessoso já foi realizada (resposta ao item 21 da Base Instrutória);

d) O anúncio público foi publicado no DR em 06/09/2000, realizando-se o acto público de abertura das propostas em 02/11/2000 (resposta ao item 15 da Base Instrutória);

e) O relatório preliminar das propostas foi efectuado em 04/12/2000 (resposta ao item 16 da Base Instrutória);

f) O relatório final foi elaborado em 23/01/2001 e aprovado pelo Conselho de Administração da então ICOR em 13/02/2001 (resposta ao item 17 da Base Instrutória);

g) O contrato foi assinado em 07/06/2001 (resposta ao item 18 da Base Instrutória);

h) O projecto consta do PIDDAC do ano de 2001 (resposta ao item 19 da Base Instrutória).

6. Assim, não obstante o projecto de construção da estrada no troço Celorico de Basto - Arco de Baúlhe, ter sido objecto de concurso público, com celebração do respectivo contrato, no qual foram previstos os nós de “Codessoso” e “Britelo” - que foram efectivamente executados - tal projecto ainda se encontra em elaboração, o que, manifestamente, viola o prazo constante da cláusula 3.ª do protocolo.

7. Sem projecto aprovado (uma vez que ainda se encontra em elaboração), não é o mesmo susceptível de execução, através do lançamento do concurso público da empreitada, como resulta da intenção dos Réus constante da parte final da resposta ao item 21 da Base Instrutória.

8. Assim, não é exacto o que consta da douta sentença recorrida de que não foram fixados prazos para a realização da obra, pois tais prazos dizem respeito à adopção das formalidades que necessariamente antecedem o concurso público da empreitada.

9. Atentos os interesses da Autora (ou melhor, das populações que representa), o protocolo não pode ter outra interpretação senão a de que, com a sua celebração, se tinha em vista, fundamentalmente, a construção da estrada do troço em falta, Celorico de Basto - Arco de Baúlhe.

10. Aliás, foi essa finalidade que presidiu à celebração do protocolo inicial (de 1984) e que, passados estes anos, ainda não se encontra totalmente satisfeito, para prejuízo das populações que ficaram sem a via férrea e sem ligação rodoviária condigna de Celorico de Basto a Arco de Baúlhe, uma vez que foi construído, entretanto, o troço Amarante/Celorico de Basto, embora já depois de instaurada a presente acção.

11. Por outro lado, o Réu Estado alegou, na sua douta contestação, que o projecto remodelado apontava para um investimento muito superior à estimativa inicial que os serviços detinham (que não se sabe qual era), pelo que não se justificava a concretização da obra.

12. Para tanto, alegou o que consta dos “itens” 26, 27 e 28 da Base Instrutória, que mereceram resposta negativa.

13. Assim, a vontade real do Réu Estado (que detém a fonte de financiamento) foi a de, voluntariamente, não assumir a execução da obra por, alegadamente, a ter considerado dispendiosa, atenta uma análise, custo/beneficio, por referência aos fluxos de tráfego da Região, pelo que

14. O prazo que porventura fosse considerado para a conclusão da obra seria irrelevante;

15. De harmonia com a teoria da impressão do destinatário normal, consagrada no art. 236°, n.º 1, do Código Civil – que a douta sentença recorrida cita, mas que viola nos resultados que retira – o Autor não podia deduzir do comportamento do Réu, então JAE (desde o primeiro protocolo de 1984), que não quisesse construir a citada estrada.

16. Assim, tendo em atenção as circunstâncias concomitantes da celebração do protocolo de 1999, a vontade escrita do Réu e a finalidade desse contrato, a interpretação efectuada pela douta sentença recorrida viola manifestamente as regras do art. 236° do Código Civil, não podendo, aliás, o Autor contar razoavelmente que o Réu não quisesse promover a construção dessa estrada;

17. Por outro lado, a vontade expressa, na contestação do Réu Estado, de não querer construir essa estrada, por fundamento que não provou, ou seja, por ser dispendiosa, atenta uma análise custo/beneficio, a não fixação de um prazo para a sua conclusão (o que seria desadequado por ainda não haver projecto aprovado), não alteraria a situação de incumprimento para as obras em falta, designadamente as consignadas na cláusula 3.ª do protocolo;

18. Quando porventura o protocolo fosse omisso na assunção da responsabilidade dos Réus na construção da estrada, as declarações do protocolo devem ser integradas de harmonia com a vontade (hipotética ou conjectural) que as partes teriam tido se o tivessem previsto ou, de acordo com os ditamentos da boa fé, que é a efectiva construção da estrada (seja qual for o projecto), em substituição da linha do caminho de ferro, suprimida pelo Réu Estado (cfr. art. 239° do Código Civil).

19. Também viola a teoria da impressão do destinatário normal, a interpretação da douta sentença recorrida de que a cláusula 8.ª do protocolo, em relação à E.N. 101.4 (Ligação Felgueiras - Celorico de Basto) seria objecto de beneficiação com rectificações do traçado, de que a fórmula “desejavelmente até ao ano de 2002” não permite conferir um carácter decisivo à data apontada”.

20. Tendo essa estrada sido objecto de beneficiação (cfr. al. F da Matéria Assente e respostas aos itens 6° e 43º da Base Instrutória), não foi, porém, objecto de rectificações do seu traçado, o que não se compreende, atenta a vontade das partes que tais obras (de beneficiação e rectificação do seu sinuoso traçado) fossem efectuadas em simultâneo, tendo até sido elaborado pelo Réu um projecto de rectificação com a eliminação de 7 curvas, numa extensão de 22 Kms (respostas aos itens 44, 46 e 47 da Base Instrutória).

21. Aliás, o A. equacionou com a Direcção de Estradas de Braga uma ligação directa entre a variante (Amarante — Celorico de Basto) e o lugar de Castelo, da freguesia de Arnoia, do concelho de Celorico de Basto, tendo elaborado e entregue naquela Direcção de Estradas um estudo prévio desse traçado (respostas aos itens 48, 49 e 50 da Base Instrutória).

22. Assim, a expressão “desejavelmente”, utilizada na redacção da referida cláusula 8.ª, não significa que não haja um prazo para a sua execução, como resulta das várias diligências entre as partes tendentes à resolução da rectificação do respectivo traçado.

23. O que não se pode é dizer que seja uma obra que os Réus deixem, voluntariamente, de a realizar, desde que estejam de boa fé.

24. Na verdade, sendo o protocolo datado de 1999, em que se previa a execução da beneficiação e rectificação do traçado “até ao ano de 2002”, viola todas as regras temporais vir dizer, em 2011 (cerca de 9 anos depois), que não há qualquer prazo para esse conjunto de obras (beneficiação e rectificação).

A ré EP – Estradas de Portugal, SA, contra-alegou do seguinte modo:

1- 1. Deve interpretar-se o protocolo celebrado entre o A. e a JAE, homologado por conseguinte pelo Sr. Secretário de Estado das Obras Públicas, de acordo com o art. 236º, n.° 1, do CC, que determina que “a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele.”

2. Porquanto, a interpretação do negócio jurídico consiste na determinação do significado e alcance atribuídos pelas partes à declaração da sua vontade.

3. Constata-se deste modo, que ambas as partes sabiam qual o sentido do protocolo que se propuseram celebrar, bem como as demais dificuldades que poderiam ocorrer até ao seu integral cumprimento.

4. Uma vez que consta do preâmbulo do sobredito protocolo que “o município de Celorico de Basto e a JAE fizeram e continuarão a fazer um esforço de colaboração e de entendimento mútuos tendentes a fazer valer as medidas que pretendem implementar e que este documento a seguir encerra.”

5. Por outro lado, deve referir-se que todos os intervenientes tinham conhecimento que a E.P. somente poderia realizar as obras mencionadas no protocolo caso o Governo autorizasse.

6. Tendo, por conseguinte, realizado todas as obras que a Tutela autorizou, verificando-se tal circunstância da análise da Base Instrutória constante da sentença, uma vez que se conclui apenas pela falta de conclusão do troço da Via do Tâmega entre Arco de Baúlhe e Celorico de Basto e a não realização das rectificações do traçado relativamente à E.N. 101-4.

7. Todavia, não consideramos que seja pertinente tecer mais considerações quanto à existência ou não de responsabilidade por parte da E.P. pelo eventual incumprimento, uma vez que estamos perante uma obrigação que ainda não se tornou exigível.

8. Ora, estipulava a cláusula 8.ª, contida no protocolo que “A JAE concorda em que a ligação Felgueiras à Via do Tâmega em Celorico de Basto actualmente assegurada pela EN. 101.4 será objecto de beneficiação com rectificações do traçado desejavelmente até ao ano 2002.”

9. Assim, de acordo com o art. 236°, n.º 1, do CC, não se depreende que as partes tivessem a intenção de definir de forma peremptória o prazo para conclusão da obra, uma vez que é usada a expressão “desejavelmente” e, por outro lado, porque as mesmas tinham o pleno conhecimento das dificuldades que a sua concretização impunha.

10. Como bem entendeu o digno tribunal a quo, in casu ‘não pode deixar de se notar que as partes quiseram claramente estabelecer um ponto de partida, uma forma de impulsionar o processo, não podendo, no entanto, olvidar que a situação impunha a abertura de um concurso para a realização da obra, para além da própria obra em si, matéria que exige tempo, não sendo de excluir que este pode ter sido o motivo determinante para que as partes não tenham sido tão ambiciosas na definição dos contornos temporais da processo.”

11. Nesta sequência, conclui que “ora, se é certo que o desejo das partes era a conclusão desta questão até ao ano de 2002, a fórmula utilizada não permite conferir um carácter decisivo à data apontada.’

12. O mesmo entendimento se pode retirar das alegações do Recorrente, quando refere que foi usada uma “(...) fórmula aberta que deixa algum espaço de manobra aos Réus (..)”.

13. Logo, conclui-se que as partes não pretendiam que fosse estabelecido um prazo com carácter definitivo, não podendo deste modo, no caso vertente falar-se em incumprimento das obrigações por parte do Recorrido.

14. Pelo que, perante tal circunstancialismo, deveria o Autor, ora Recorrente, ter interpelado os Recorridos, a fim de se fixar um prazo para o seu cumprimento ou, então, ter peticionado junto do digno tribunal a fixação do prazo, tudo quanto decorre dos termos do art. 777.° do CC.

15. Deve pois o recurso improceder.

Já neste STA, o relator ouviu as partes sobre a possibilidade de se negar ao referido «protocolo» a natureza de contrato administrativo «próprio sensu».

A esse propósito, o recorrente – oferecendo cópia de um despacho saneador proferido noutro processo e louvando-se nele – afirmou a índole administrativa e vinculante do negócio, enquanto a recorrida aderiu à possibilidade contrária.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada na sentença «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como se estabelece no art. 713º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

Através da acção dos autos, o município aqui recorrente intenta obter a condenação do réu (agora, a EP – Estradas de Portugal, SA) e do interveniente (o Estado Português) na realização de certas obras – clausuladas num «protocolo» celebrado em 1999 entre o autor e a JAE, o qual previa a construção do troço da Via do Tâmega entre Celorico de Basto e Arco de Baúlhe, a edificação de determinados acessos rodoviários e as beneficiação e rectificação de algumas estradas na área territorial do autor – no pagamento de indemnização pelos prejuízos advindos do não cumprimento do «protocolo» e na fixação de uma quantia a título de sanção pecuniária compulsória.

A sentença recorrida entendeu que a JAE se vinculara «de jure» às prestações de facto enunciadas no «protocolo» – vinculação aparentemente extensível ao interveniente, já que o documento fora homologado por um membro do Governo; referiu que a maior parte das obras convencionadas já fora executada; e, relativamente às duas obras que ainda o não foram – a construção do aludido troço e a rectificação do traçado da EN 101.4 – disse que o «protocolo» não estabelecera um prazo para a respectiva execução, motivo por que as correspondentes prestações de facto seriam entretanto inexigíveis (art. 777º, n.º 2, do Código Civil) e a acção tinha de improceder. Ora, é contra este juízo de improcedência que o município autor se insurge no presente recurso, defendendo que o «protocolo» definiu prazos para a efectuação daquelas obras, cuja prestação é, portanto, imediatamente exigível «in judicio».

Não há dúvida que, até à pronúncia das partes, subsequente ao despacho do relator de fls. 971, foi admitido nos autos, «nemine discrepante», que o «protocolo» de 1999 deve ser qualificado como um contrato administrativo causal, para a ré e o Estado interveniente, de obrigações de prestação de facto cujo cumprimento é – ou já ou no futuro – juridicamente exigível pelo município de Celorico de Basto. Mas essa qualificação parece-nos altamente questionável; e, «ante omnia», importa apurar se ela pode mesmo ser questionada.

Poderia «prima facie» dizer-se que o aparente consenso em torno do assunto o subtraiu à apreciação deste STA – fosse porque já haveria algum caso julgado formal sobre a matéria, fosse pela proibição da «reformatio in pejus», ínsita no art. 684º, n.º 4, do CPC. Mas nenhuma destas objecções colhe, como seguidamente veremos.

Com efeito, a circunstância do acórdão deste STA proferido nos autos a fls. 328 e ss. ter propendido – mais do que dito, em termos peremptórios – para ver naquele «protocolo» um contrato administrativo não se assume como uma decisão dotada da força de caso julgado. É que esse aresto aludiu à natureza do «protocolo» no âmbito da única «quaestio juris» de que se ocupou e que respeitava à «ilegitimidade passiva». Ora, ao tratar desse pressuposto processual, o acórdão não estava em condições de emitir pronúncias decisivas sobre a qualificação jurídica do «protocolo»; pois o que então lhe incumbia era, tão só, a enunciação de um juízo hipotético definidor de quem devia figurar no lado passivo da lide na hipótese do «protocolo» ser o que o autor asseverava que era. Sabe-se que uma regra lógica básica dos juízos hipotéticos consiste em que a sua verdade, porque ligada à conjunção dos seus constituintes, nunca assegura a verdade das proposições que o constituem. Consequentemente, só por absurdo lógico se diria que o anterior acórdão do STA qualificou o dito «protocolo» em termos dessa qualificação se tornar doravante vinculativa no processo.

Aliás, foi esse o entendimento do Mm.º juiz «a quo», que se sentiu livre para abordar o assunto na sentença e aí concluir que o «protocolo» era um contrato administrativo «proprio sensu».

Por outro lado, o facto do saneador cuja cópia consta de fls. 975 e ss. haver qualificado um protocolo anterior e semelhante como contrato administrativo não releva presentemente. É que tal despacho – aliás tendente à definição da competência «ratione materiae» – mesmo que haja transitado, foi proferido noutro processo; pelo que nenhuns efeitos vinculativos pode ter nos presentes autos.

E também não colhe a ideia de que o art. 684º, n.º 4, do CPC veda que requalifiquemos o «protocolo». Tal norma, que distingue entre «a parte não recorrida» e a que o seja, pressupõe que a decisão se componha de partes, isto é, que integre as «decisões distintas» a que se alude no n.º 2 do mesmo artigo – as quais, aliás, hão-de corresponder a pretensões independentes. «In casu», a pretensão do autor, no que toca à condenação em prestação de facto, é apenas uma, ligando-se aos efeitos jurídicos imediatos do «protocolo». De modo que a qualificação deste como produtor desses efeitos é uma razão antecedente, ou um fundamento, do que se decida quanto à latitude dos mesmos efeitos. Ora, se esse assunto é um fundamento, ainda que logicamente necessário, não é, nem pode ser, algo sobre que recaíra uma decisão distinta. No fundo e em suma: o objecto do actual recurso é a decisão que julgou inexigíveis as obrigações, supostamente assumidas pela JAE e pelo Estado, insertas no «protocolo» de 1999 – e não os fundamentos por que essa decisão foi proferida. E, ante uma tal unidade de decisão, não se entrevê nela uma parte não recorrida, ligada à qualificação do «protocolo», que extravasasse do objecto do presente recurso.

Exactamente ao invés, este STA mantém íntegros os poderes de qualificação jurídica do «protocolo» sobredito. É o que decorre da inexistência de uma limitação casuística a esses poderes e do princípio «jura novit curia», genericamente acolhido no art. 664º do CPC. Donde se segue que «nihil obstat» a que vejamos se o «protocolo» de 1999 é, deveras, um contrato administrativo.

Foi assim que a sentença recorrida o encarou; tendo mesmo acrescentado que não fazia «qualquer sentido» a ideia de que ele seria uma espécie de «gentlemen’s agreement» pactuado «por uma questão de solidariedade moral ou para simplesmente sossegar a população local».

De bom grado concedemos que a qualificação do «protocolo» não pode afastar-se do critério do «sentido», ou do senso comum. Mas, ao adoptarmos esse imperioso critério, temos imediatamente de achar estranhíssimo que a um município se reconheça um direito subjectivo a exigir da Administração central a construção ou beneficiação de estradas no seu território; estranheza avolumada pelo pormenor de tal poder de exigir se inclinar à possível instauração de uma execução para prestação de facto, porventura culminante na construção de uma estrada nacional pelo município ou por outrem, à custa da EP e do Estado – como resulta das regras próprias das execuções do género (cfr. os arts. 164º, n.º 4, al. b), do CPTA e 933ºe 936º do CPC).

Isto, só por si, deveria instantaneamente pôr um qualquer intérprete do «protocolo» de sobreaviso quanto à sua natureza e ao seu alcance. Mas há mais, ainda sem sairmos do plano de uma apreciação liminar e perfunctória do documento: é que não se percebe o motivo por que a JAE e o Estado haveriam de abdicar da sua prerrogativa de definição das estradas a construir ou a melhorar e, de modo aparentemente gratuito, iriam vincular-se juridicamente perante o município de Celorico de Basto. Objectar-se-á decerto que o fizeram em 1999 para se livrarem da acção de condenação que o município interpusera com base noutro protocolo anterior e semelhante. Mas esta explicação continua insatisfatória, pois a pergunta sobre qual a efectiva causa da suposta vinculação jurídica da JAE teria então de retroceder a esse primeiro protocolo e à sua «ratio essendi», caso em que permaneceria sem resposta.

Aceita-se que a possibilidade de celebração de um contrato administrativo do tipo que a recorrente crê realizado não é, «in abstracto», absolutamente de excluir à luz dos arts. 280º e 398º, n.º 2, do Código Civil. Mas as considerações que acima tecemos tornam um tal negócio improvável pela bizarria do seu conteúdo e, ainda em maior grau, das suas consequências. E resta analisar o «protocolo» «in concreto», pois só a interpretação dos seus termos permitirá confirmar ou infirmar a primeira impressão, aliás avassaladora, que ele causa – e que, na dúvida, tenderá a prevalecer – habilitando então a qualificá-lo com segurança.

No segmento inicial do «protocolo», que cumpre uma função explicativa do clausulado subsequente, o município de Celorico de Basto e a JAE aludiram ao conflito resultante do não cumprimento de um protocolo anterior e à necessidade de «entabularem um diálogo profícuo e aberto tendente a ultrapassar» essa mesma «situação conflictiva a que, nos termos do interesse público, urge por cobro» («sic»). Depois, referiram que «fizeram e continuarão a fazer um esforço de colaboração e de entendimento mútuos tendentes a fazer valer as medidas que pretendem implementar e que este documento a seguir encerra» – medidas estas que eram, evidentemente, as previstas nas cláusulas que se seguiam, as quais são vistas pela recorrente como uma assunção jurídica de obrigações conexas a direitos subjectivos.

No entanto, a mera proclamação de que os celebrantes do «protocolo» iriam esforçar-se por colaborar e se entender é imediatamente sugestiva de que os compromissos assumidos no documento não se apresentavam como deveres jurídicos terminantemente definidos numa «lex contractus» e, nessa medida, exigíveis judicial e extrajudicialmente. Ao invés, o anúncio de «um esforço de colaboração e de entendimento mútuos tendentes» à implementação daquelas «medidas» aponta logo para alguma plasticidade na execução do «protocolo» – que seria mais fruto desse esforço do que da observância estrita de regras contratuais. E isto conjuga-se com a índole do assunto, cuja regulação por contrato administrativo justificaria, como já vimos, uma enorme perplexidade.

Ora, esta ideia de que o «protocolo» meramente desenhou promessas e intenções, ainda que dotadas da seriedade e do suplemento de firmeza advindos da sua redução a escrito, e que não contém, portanto, por parte da JAE, uma assunção real de deveres jurídicos de «facere» – ideia que logo resulta da natureza da matéria e do fundamental compromisso de «esforço» (e não de resultado) dos outorgantes do «protocolo» – não se mostra negada, bem pelo contrário, no clausulado do acordo.

Comecemos por ver as cláusulas que nunca poderiam culminar na condenação da ré e do interveniente a realizarem as respectivas obras, em virtude delas, entretanto, já terem sido feitas.

A cláusula 4.ª tinha a seguinte redacção: «a JAE promoverá a execução da obra de acesso à Variante de Celorico de Basto na zona de Britelo que será iniciada no ano 2000, comprometendo-se a Câmara Municipal a disponibilizar os terrenos para o efeito». Dir-se-ia que estava aqui definida, em termos puros e simples, uma obrigação de «facere» da JAE, a cumprir no ano 2000. Mas não era exactamente assim, pois a execução da obra dependia da disponibilização dos terrenos; e, ademais, dependia daquilo que constava da cláusula 5.ª, onde se dispunha que, «para tal, a JAE e o Município reunirão para procederem ao estudo dos elementos necessários à execução desta obra e a fornecer pela Câmara Municipal de Celorico de Basto». Portanto, a execução da obra, embora idealmente apontada para o ano 2000, estava condicionada pela existência de terrenos disponíveis, pelo tempestivo fornecimento dos tais «elementos necessários» e pelo bom resultado das reuniões onde eles fossem estudados e ponderados. Donde resulta que a data do início da obra – «no ano de 2000» – era preferencial e indicativa, servindo de referência se, e apenas se, fosse frutuoso o anunciado «esforço de colaboração e de entendimento» entre o município de Celorico de Basto e a JAE. Ora, se conjugarmos estes dados com o que atrás vimos, temos que tudo aponta para que as cláusulas 4.ª e 5.ª estabeleçam declarações de intenções, e não uma genuína obrigação de fazer, «sub condicione».

A cláusula 6.ª dispunha o seguinte: «a reabilitação do pavimento da actual EN 210, no concelho de Celorico de Basto, encontra-se prevista no anexo 2 do PIDDAC/99 pelo que tal obra será executada até à conclusão da Variante do Tâmega». Aqui, e literalmente, a JAE afirmou que executaria essa obra. E esta afirmação, embora pareça exceder a simples assunção do dever de a executar, acaba, provando demais, por reforçar a ideia de que a JAE exarou no «protocolo» a sua disponibilidade para fazer determinadas obras – e não o reconhecimento, que seria destituído de razão explicável, do dever jurídico de as realizar.

A cláusula 7.ª apresentava o seguinte texto: «a JAE concorda com a criação da ligação, em Codessoso, desde a Variante à EN 210, que incluirá uma passagem desnivelada, desde que seja tecnicamente possível, pelo que a Câmara Municipal de Celorico de Basto fará chegar à JAE elementos suficientes que permitam o desenvolvimento do respectivo estudo, a incluir no âmbito da empreitada em curso referente ao lanço da Via do Tâmega entre Celorico de Basto e EN15». Também aqui a fórmula usada – uma afirmação de concordância – não exprime, com a indispensável nitidez, a assunção, pela JAE, de uma obrigação de «facere». O que a cláusula comunica é que a JAE anuiu à conveniência de se fazer uma certa «ligação» e dispôs-se a estudar, com base em «elementos» a fornecer pela Câmara Municipal de Celorico de Basto, a possibilidade técnica de, no local, se erigir uma «passagem desnivelada». Assim, é excessivo ver-se na cláusula mais do que o reconhecimento, pela JAE, de que, afinal, era útil criar-se a «ligação» e, porventura, incluir-se nela uma «passagem desnivelada»; o que significava que essa utilidade, até porque reconhecida por escrito, seria devidamente considerada quando se houvesse de decidir sobre a distribuição de verbas pelos empreendimentos do género.

Nestes termos, as cláusulas que analisámos não apresentam, pela sua estrutura e pela sua função, o cariz que permitiria encará-las como fontes de deveres de «facere», assumidos pela JAE e extensíveis ao Estado. No fundo, ao acolhê-las, a JAE limitou-se a solenemente enunciar o seu propósito de fazer, com relativa prioridade, as respectivas obras, desde que verificadas as condições para o efeito – em que, embora «a silentio», se tinha necessariamente de incluir a disponibilidade de meios financeiros que permitissem custeá-las. Mas, se o sentido das cláusulas 4.ª a 7.ª é este, temos já que elas coloram e caracterizam o «protocolo» de uma maneira tão intensa que muito dificilmente poderá ser dissipada pelo teor das cláusulas ainda por analisar – a 3.ª e a 8.ª. Não obstante, iremos atentar nestas de imediato.

A cláusula 3.ª dispunha o seguinte: «a JAE compromete-se a promover a inclusão no PIDDAC 2000 da obra do troço da Via do Tâmega entre Arco de Baúlhe e Celorico de Basto, cujo projecto se encontra desactualizado, devendo ser remodelado durante o corrente ano de 1999, com início neste ano das correspondentes expropriações». Neste ponto, e em rigor, a JAE não se obrigou a fazer a obra daquele troço, e muito menos a iniciá-la em certo prazo, mas apenas se comprometeu a incluí-la no PIDDAC de 2000, a remodelar o projecto ainda em 1999 e a iniciar as expropriações. Decerto que esses compromissos se ordenavam à realização da obra. Mas a circunstância da cláusula se referir «expressis verbis» àqueles e não a esta, é indicativa de que a JAE simplesmente exprimiu uma intenção séria, e aliás memorável porque escrita, em vez de assumir o dever jurídico exigível – e, sublinhe-se, inédito e despropositado – de construir determinado troço de uma via rápida. Pelos vistos, esse troço nunca se fez. Mas isso deve-se a qualquer inflexão nas prioridades de quem decide quais as obras rodoviárias a lançar, sendo temerário supor-se que os tribunais podem substituir-se-lhes, sobrepondo-se às suas prerrogativas de avaliação.

Por último, a cláusula 8.ª apresentava o seguinte teor: «a JAE concorda em que a ligação Felgueiras à Via do Tâmega em Celorico de Basto actualmente assegurada pela EN 101.4 será objecto de beneficiação com rectificações do traçado desejavelmente até ao ano 2002». O mero facto de aí estar uma afirmação de concordância é imediatamente significativo de que a JAE apenas admitiu a importância da obra, e não também o dever jurídico de a realizar. E essa ideia mostra-se reforçada por na cláusula se acrescentar que as «rectificações do traçado» se fariam «desejavelmente até ao ano 2002». Com efeito, esse advérbio de modo esclarece bem que os compromissos da JAE correspondiam a um simples reconhecimento de prioridades nas futuras afectações de verbas para o lançamento de obras; o que, portanto, não significava uma autêntica assunção de obrigações «de jure», pois motivos imponderáveis à data do «protocolo» poderiam atrasar, ou até afastar, as obras nele previstas.

E assim retornamos à ideia inicial: o «protocolo» de 1999, seja pela natureza do assunto sobre que versava, seja pela falta de uma causa explicativa dos deveres jurídicos que conteria, seja ainda pelo teor e significado das suas cláusulas, não pode ser havido como um contrato administrativo «proprio sensu» que impusesse à ré e ao interveniente deveres de «facere» judicialmente exigíveis. Por isso é que o município de Celorico de Basto e a JAE lhe chamaram «protocolo», isto é, um instrumento em que se enunciavam intenções preferenciais que foram, aliás, em grande medida realizadas. E, também por isso, é que se deparou ao Mm.º Juiz «a quo» o problema do prazo do cumprimento das supostas obrigações da JAE: todas as indefinições que a sentença assinala quanto a prazos devem-se, não a um imperfeito desenho dos deveres jurídicos constantes do «protocolo», mas ao facto de tais deveres simplesmente não existirem; pois, havendo promessas, mesmo que sérias, em vez de efectivos deveres, era natural que o cumprimento delas supusesse alguma flexibilidade temporal, incompatível com uma estrita determinação de prazos.

Recusamos, pois, que o «protocolo» em que a acção se funda possa qualificar-se como um contrato administrativo que confira à ora recorrente os direitos de que se arroga na lide, correlativos dos deveres de «facere» que a JAE teria assumido no documento. E, nesta exacta medida, a acção está votada ao malogro. Donde se segue que se revelam inoperantes todas as conclusões do presente recurso; e que a sentença «sub specie» tem de ser confirmada, embora por razões distintas das que ela invocou para absolver a ré e o interveniente.

Nestes termos, acordam em negar provimento ao presente recurso e em confirmar, pelas razões expostas, o decidido na sentença recorrida.

Sem custas.

Lisboa, 28 de Março de 2012. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Adérito da Conceição Salvador dos Santos.