82/10.7TBORQ.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I. A alegação de factos que integram os elementos subjectivos de uma qualquer infracção não pode deixar de constar da decisão da autoridade administrativa e, sendo esta impugnada judicialmente, não é admissível, sob pena de violação da estrutura acusatória, que se venha a inferir ainda que com recurso a presunções e a regras da experiência.

II. Essa omissão de factos constitui, em si mesma, falta de fundamentação da decisão, em preterição do art. 58.º, n.º 1, alínea c), do RGCO, implicando nulidade, a suprir pela autoridade administrativa.

Processo nº 82/10.7TBORQ.E1

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I- RELATÓRIO

Por decisão, datada de 14 de Abril de 2010, do Presidente da Câmara Municipal de Ourique, A foi condenado no pagamento de uma coima de € 498,80, pela prática de uma contra-ordenação de realização de obras de edificação sem licença ou autorização, p. e p. pelo artigo 98º, nº 1, al. a), e nº 2, do D.L. nº 555/99, de 16/12, na redacção que lhe foi dada pelo D.L. nº 177/2001, de 04/06.

Notificado de tal decisão condenatória, o recorrente impugnou-a judicialmente.

A impugnação foi remetida ao Tribunal Judicial de Ourique, onde, como recurso de contra-ordenação, recebeu o nº 82/10.7TBORQ.

O arguido e o Ministério Público declararam que não se opunham à prolação de decisão por simples despacho (nos termos do disposto no artigo 64º do D.L. nº 433/82, de 27/10).

Por despacho do referido tribunal, datado de 02 de Janeiro de 2011 (depositado em 13 de Janeiro de 2011), julgou-se improcedente o recurso de impugnação judicial apresentado pelo arguido, mantendo-se, na íntegra, a dita decisão proferida pelo Presidente da Câmara Municipal de Ourique.

Desta decisão foi interposto pelo arguido o presente recurso, extraindo o arguido da motivação do recurso as seguintes (transcritas) conclusões:

“a) Um dos princípios basilares do direito contra-ordenacional é o princípio da culpa. Para que exista culpabilidade do agente no cometimento do facto é necessário que o mesmo lhe possa ser imputada a título de dolo ou negligência.

b) O pleno exercício do direito de defesa previsto no art. 32º, nº 10, da CRP, e no art. 50º do RGCO, pressupõe que, aquando da comunicação efectuada ao arguido para tanto, esta contenha os factos respeitantes aos pressupostos da punição e à sua intensidade e ainda qualquer circunstância relevante para a determinação da sanção aplicável, designadamente deverá referir os factos integradores do elemento subjectivo da contra-ordenação e aqueles que poderão ser considerados na medida da pena, sob pena de, assim não ocorrendo e sendo tais factos ponderados na decisão condenatória da autoridade administrativa, esta e os demais termos do processo serem nulos, nos termos do art. 119º, al. c) C.P.P. – neste sentido Acórdãos do S.T.J., de 18 de Abril de 2002, de 28 de Novembro de 2002, de 21 de Setembro de 2006, de 29 de Janeiro de 2007, Relação de Lisboa, de 29 de Setembro de 2004, todos in www.dgsi.pt.

c) Se, da notificação destinada a dar cumprimento ao direito de audição, apenas constam os factos objectivos e as normas jurídicas violadas, não havendo porém qualquer referência quanto ao elemento subjectivo, por mínima que seja, isto é, nem a título meramente conclusivo ou recorrendo a expressões de direito (como por exemplo, a conduta é imputada ao recorrente a título de negligência), conclui-se que não foi dada a possibilidade ao recorrente de conhecer todos os aspectos relevantes para um efectiva defesa.

d) Aqui chegados importa atentar que o citado Ac. Unif. Jurisprudência nº 1/2003 considerou que, caso a notificação, tendo lugar, não fornecesse os elementos necessários para que o interessado ficasse a conhecer todo os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o vício seria o da nulidade sanável, arguível pelo interessado no prazo de 10 dias após a notificação perante a própria administração ou, judicialmente, no acto de impugnação.

Ora, no caso em apreço, o recorrente arguiu a nulidade quer perante a própria administração, quer judicialmente, razão por que se deverá considerar todo o procedimento nulo desde a notificação incompleta com a consequente nulidade da decisão administrativa.

e) É que, o pleno exercício do direito constitucional à defesa plasmado no art. 32º, nº 2, da CRP, e o princípio nulla poena sine culpa, pressupõem que quer a notificação destinada a dar cumprimento ao direito de audição, quer a própria decisão administrativa, contenham os factos respeitantes aos pressupostos da punição e à sua intensidade. Por conseguinte, inexistindo qualquer imputação quanto ao preenchimento, por parte do arguido, do elemento do tipo subjectivo da contra-ordenação, e sendo a verificação desse elemento indispensável para que se afirme o cometimento da contra-ordenação, conclui-se que os factos constantes quer da notificação destinada a dar cumprimento ao direito de audição, quer da própria decisão administrativa, são insusceptíveis de constituir a prática de uma contra-ordenação.

f) A Sentença do Tribunal a quo julgou improcedente a impugnação ora deduzida por considerar que, naquelas situações em que as condutas contra-ordenacionais são punidas também a titulo de negligência, “a verificação objectiva de uma infracção contra-ordenacional faz presumir, naturalmente (ou seja, por presunção natural ou judicial, simples ou de experiência) pelo menos a negligência na sua prática”.

g) O Tribunal a quo confunde imputação do elemento subjectivo da contra ordenação, com prova admissível (nomeadamente, por recurso a presunções naturais, judicias, simples ou de experiência comum) para a sua comprovação. O Tribunal a quo entendeu ser admissível lançar mão das presunções judiciais para, estando provado os elementos objectivos, dar-se como igualmente provado, por presunção, os subjectivos do tipo. Questionamos como é possível dar como provado algo que nunca foi imputado ao arguido? Como poderá o arguido, nestas situações, ilidir a presunção de culpabilidade que sobre o mesmo impende, se aquele disso nunca foi acusado. Uma coisa é a prova de tal elemento em sede de julgamento, e outra, bem diferente, é a imputação dos pertinentes factos que o integrem - FIGUEIREDO DIAS , in O Ónus de alegar e provar em processo penal, RLJ nº 105º, pág. 3473; Ac. Rel. Porto de 11 de Outubro de 2006 e Ac. Rel. Évora de 26 de Maio de 2009.

O Tribunal a quo violou assim os arts. 32º, nºs 2 e 10, da CRP, 50º do RGCO, 119º, al. c), do CPP, e 410º, nº 2, al. a), do CPP.

h) A ideia de um «dolus in re ipsa», que sem mais resultaria da simples materialidade da infracção, é hoje indefensável. A moderna tendência para a personalização não se compadece com uma estrita indagação da culpa dentro dos férreos moldes das antigas presunções de dolo - FIGUEIREDO DIAS , RLJ nº 105º, pág.142. No mesmo sentido, citamos o Ac. Relação do Porto de 02 de Julho de 2008, in www.dgsi.pt: “Entendemos que o elemento subjectivo não pode resultar como extrapolação e efeito lógico do conjunto dos factos objectivos que são imputados ao arguido (…). Mutatis mutandis, é imprescindível a imputação de factos relativos à negligência (…)”.

i) Chegados aqui, e analisados os factos dados como provados na Sentença de que se recorre, constata-se que da mesma também não constam quaisquer factos que consubstanciem o elemento subjectivo da contra-ordenação imputada ao arguido. Sentença que, por essa razão, enferma da nulidade prevista no art. 410º, nº 2, al. a), do C.P.P., com o consequente reenvio do processo para novo julgamento - neste sentido vide Acórdãos da Relação do Porto de 22 de Março de 2000, 12 de Abril de 2000, da Relação de Guimarães de 04 de Abril de 2005, e da Relação de Évora de 09 de Novembro de 2004, todos in www.dgsi.pt.

j) Contudo, dado que nem na notificação para o arguido exercer o direito de audição, nem na respectiva decisão da entidade administrativa, consta qualquer referência à imputação subjectiva da contra-ordenação, impunha-se ao Tribunal declarar nulo todo o procedimento administrativo desde a notificação incompleta - vide Acórdão da Relação de Évora de 08 de Junho de 2004, in www.dgsi.pt -, razão por que seria inútil um novo julgamento, impondo-se dar provimento à impugnação interposta pelo recorrente.

Nestes termos, nos melhores de direito e com o sempre mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve a Sentença do Tribunal de 1ª Instância ser revogada”.

O Ministério Público junto da primeira instância não apresentou resposta ao recurso.

Neste Tribunal da Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer (fls. 88), no qual, aderindo aos argumentos expostos na decisão recorrida, conclui que o recurso deve ser julgado improcedente.

Notificado nos termos do disposto no artigo 417º, nº 2, do C. P. Penal, o recorrente não apresentou resposta.

Efectuado o exame preliminar, e colhidos os vistos legais, foi o processo à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1- Delimitação do objecto do recurso.

Atendendo ao disposto no nº 1 do artigo 75º do Decreto-lei nº 433/82, de 27/10, que aprovou o Regime Geral das Contra-Ordenações (alterado pelos Decretos-lei nº 356/89, de 17/10, e nº 244/95, de 14/09, e pela Lei nº 109/2001, de 24/12), em sede contraordenacional, e em princípio, o Tribunal da Relação apenas conhece da matéria de direito, sem prejuízo do conhecimento de certos vícios ou nulidades de apreciação oficiosa, designadamente os indicados no artigo 410º, nºs 2 e 3, do C. P. Penal.

Por outro lado, e como é jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação (artigo 412º, nº 1, do C. P. Penal).

Assim sendo, uma única questão (em síntese) é colocada pelo recorrente à apreciação deste tribunal, a qual consiste em saber se, não vindo descritos os elementos subjectivos da contra-ordenação em questão (quer na decisão da autoridade administrativa, quer na notificação para o arguido exercer o direito de audição, quer na própria decisão revidenda), ocorre nulidade, ou, quanto à decisão do tribunal a quo, o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artigo 410, nº 2, al. a), do C. P. Penal).

2- A decisão recorrida.

É do seguinte teor a decisão objecto do recurso (quanto aos factos provados):

“1) Em 11 de Março de 2008, apurou-se que o arguido, na sua residência, no Monte Saraiva, Ourique, procedeu a obras de construção civil, nomeadamente a pérgola existente no lado direito do alçado principal foi fechada com paredes de alvenaria de tijolo e colocada telha de lusalite;

2) Com a construção referida, o arguido aumentou a área bruta de construção em cerca de 26m2;

3) Além do acima descrito, o arguido construiu um anexo junto à piscina, também no mesmo local;

4) As obras acima referidas foram realizadas sem qualquer licença ou autorização emitida pelos serviços competentes do Município de Ourique;

5) No dia 31 de Março de 2009, o arguido foi notificado do seguinte:

“Of. 24/GJ/2009

Data 27/03/2009

Assunto: processo de contra-ordenação nº6/2008

Notificação

1. Na sequência da participação nº03/2008, efectuada em 11 de Março de 2008, constante dos autos a fls. 2 a 4, cuja fotocópia se anexa, fica V. Exª notificado de que por despacho do Presidente da Câmara, de 28/03/2008, foi instaurado o processo de Contra-Ordenação supra referido, do qual é arguido;

2. Em deslocação de fiscalização pelo Concelho de Ourique, o Técnico de Fiscalização Municipal desta autarquia, verificou que V. Exª, na qualidade de proprietário, procedeu à execução dos trabalhos de construção civil, nomeadamente a pérgola existente no lado direito do alçado principal foi fechada com paredes e alvenaria de tijolo, e colocada em telha de lusalite, aumentando a área bruta de construção em aproximadamente 26m2. Foi igualmente construído um anexo junto à piscina, sito no Monte do Saraiva, freguesia de Ourique, se que para isso tenha previamente requerido o respectivo licenciamento ou autorização municipal;

3. As obras de construção, reconstrução, ampliação ou alteração de edifícios estão sujeitas a licenciamento ou autorização municipal nos termos do artigo 4º do Decreto-Lei nº555/99, de 16 de Dezembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº177/01, de 4 de Junho;

4. Assim, notifico V. Exª, nos termos do artigo 50º do Decreto-Lei nº433/82, de 27 de Outubro, alterado pelo Decreto-Lei nº244/95, de 14 de Setembro, e atento o Assento nº1/2003 do Supremo Tribunal de Justiça publicado na 1ª Série A do Diário da República, de 25 de Janeiro de 2003, que os factos acima descritos, constituem infracção ao disposto nas alíneas a) e b) do nº1 do artigo 98º, puníveis pelos nº2 e 3 do mesmo artigo, com coimas graduadas respectivamente de 498,80€ até ao máximo de 199.519€ e de 249,40€ até ao máximo de 199.519€ do diploma legal referido no Ponto 3;

5. De acordo com o consignado no nº10 do artigo 32º da C.R.P. e artigo 50º do Decreto-Lei nº433/82, de 27 de Outubro, dispõe V. Exª, de 10 dias a contar da recepção da presente notificação para, querendo, se pronunciar por escrito sobre os factos que lhe são imputados, podendo indicar testemunhas e causas que considere relevantes para a determinação da sua responsabilidade ou da medida da sanção. Deve igualmente juntar provas ou requerer a realização de diligências que entenda relevantes.

6. Caso pretenda prestar depoimento deverá comparecer no Gabinete Jurídico desta Câmara Municipal no próximo dia 15 de Abril de 2009, pelas 10:00 horas, podendo fazer-se acompanhar de advogado ou de defensor oficioso, se assim entender necessário;

7. Deve fazer-se acompanhar do Bilhete de Identidade e fotocópia dos documentos comprovativos do rendimento do agregado familiar (declaração de IRS, recibos de vencimentos, pensões, rendimentos, etc);

8. O estatuto de arguido concede-lhe os direitos e deveres definidos no artigo 61º, do Código do Processo Penal;

9. A falta de comparência ou de defesa escrita até aquela data, implica a confissão dos factos praticados e aplicação de sanções legais”.

6) Em face do descrito em 5), o arguido, em 9 de Abril de 2009, exerceu o seu “Direito de Audição” nos seguintes termos:

“1º A acusação é omissa quanto aos elementos subjectivos dos ilícitos contra-ordenacionais alegadamente praticados.

2º Era exigido que ao arguido fossem dados a conhecer tanto os factos objectivos (constantes do ponto 2 do of.) como aqueles que traduzam a imputação subjectiva da contra-ordenação.

3º Nada se refere à vontade e consciência do arguido praticar um facto que preencha um ilícito contra-ordenacional.

4º Tal omissão consubstancia uma nulidade nos termos do artigo 283º, nº3 C.P.P. ex vi artigo 41º do Decreto-Lei nº433/82, que se invoca”.

7) No dia 14 de Abril de 2010, o Sr. Presidente da Câmara Municipal de Ourique, proferiu a seguinte

“DECISÃO

Vistos os autos cumpre decidir, nos termos disposições aplicáveis do Decreto-Lei nº433/82, de 27 de Outubro, com a redacção dada pelo Decreto-Lei nº244/95, de 14 de Setembro e Lei nº109/2001, de 24 de Dezembro.

Dos factos

Em 11/03/2008, os Serviços de Fiscalização Administrativa de Obras desta Câmara Municipal, verificaram pessoalmente que A, casado, de profissão desconhecida, residente no Monte do Saraiva em Ourique, procedeu à execução dos trabalhos de construção, nomeadamente a pérgola existente no lado direito do alçado principal foi fechada com paredes e alvenaria de tijolo, e colocada em telha de lusalite, aumentando a área bruta de construção em aproximadamente 26m2. Foi igualmente construído um anexo junto à piscina, sito no Monte do Saraiva, freguesia de Ourique, sem que para isso tenha previamente requerido o respectivo licenciamento ou autorização municipal.

Constam da participação três fotografias da construção.

O arguido foi notificado, em 27/[3]/2009 para exercer o direito de audição e defesa, de acordo com o consignado no artigo 50º do R.G.C.º (D.L. 433/82, de 27/04).

O arguido não compareceu no Gabinete Jurídico desta Câmara Municipal, mas apresentou defesa escrita constante dos autos a fls. 9.

Da análise do processo nada indica que o arguido tenha obtido alguma vantagem patrimonial com a prática da infracção.

Subsumindo os factos ao direito:

São obras de edificação, de acordo com o definido na alínea a) do artigo 2º do Decreto-Lei nº555/99 de 16/12, na redacção dada pelo D.L. nº177/2001, de 04/06 e Lei nº60/2007, de 04/09, “a actividade ou resultado da construção, reconstrução, ampliação, (...) bem como de qualquer outra construção que se incorpore no solo com carácter de permanência”.

As obras acima descritas não se encontram isentas ou dispensadas de licenciamento, nos termos do artigo 6º do diploma legal acima identificado e, não existe regulamente municipal sobre a matéria.

Assim, os factos acima indicados e descritos na participação dos Serviços de Fiscalização (a realização de obras de edificação sem licença ou autorização) constituem contra-ordenação punível com a coima graduada de 498,80€a 199.519,20€ (artigo 98º, nº1, al. a) e nº2 do D.L 555/99, de 16/12, na redacção dada pelo D.L. 177/2001, de 04/06).

Com relevância para decisão do presente processo considero:

1. A realização das obras de edificação sem a necessária licença;

2. A forte necessidade de prevenção de futuros actos da mesma natureza;

3. Não ter o arguido obtido qualquer beneficio económico com a prática do acto ilícito.

Qualificados juridicamente os factos, cumpre decidir:

Analisados todos os factos supra alegados, considero provado que o arguidoA, casado, de profissão desconhecida, residente no Monte do Saraiva em Ourique, praticou uma contra-ordenação prevista e punida pela alínea a) do nº1 e nº2 do artigo 98º do D.L. 555/99, de 16/12, na redacção dada pelo D.L.177/2001, de 04/06, Lei nº60/2007, de 04/09, ao proceder à execução dos trabalhos de construção civil, nomeadamente a pérgola existente no lado direito do alçado principal foi fechada com paredes e alvenaria de tijolo, e colocada em telha de lusalite, aumentando a área bruta de construção em aproximadamente 26m2. Foi igualmente construído um anexo junto à piscina, sito no Monte do Saraiva, freguesia de Ourique, sem que para isso tenha previamente requerido o respectivo licenciamento ou autorização.

Atendendo ao facto de o arguido não ter obtido qualquer benefício económico com a prática da contra-ordenação, decido pela:

a) Aplicação ao arguido da coima, pelo montante de 498,80€ (quatrocentos e noventa e oito euros e oitenta cêntimos);

b) Dispensa de aplicação de sanções acessórias;

c) Fixação das custas do processo, nos termos do artigo 32º do Código das Custas Judiciais, por remissão do artigo 94º do D.L. 433/82, de 27/04, no valor de 48,00€ (quarenta e oito euros), referente a custos de comunicações previstos na alínea b) do citado artigo 94º do R.G.C.O

Adverte-se ainda que:

A decisão toma-se definitiva 20 (vinte) dias após a sua notificação se não for nessa prazo impugnada judicialmente.

Em caso de impugnação esta deve ser dirigia ao Juiz de Direito do Tribunal da área onde se verificou a infracção, e deve ser entregue na entidade administrativa que proferiu a presente decisão.

O Tribunal pode decidir a impugnação mediante audiência ou caso o arguido e o Ministério Público não se oponham mediante simples despacho”.

3- Apreciação do mérito do recurso.

Alega o recorrente, em breve síntese, que em lado algum dos presentes autos estão descritos (ainda que de forma imperfeita, ou até puramente conclusiva) os elementos subjectivos atinentes à prática da contra-ordenação pela qual foi condenado.

Cabe decidir.

Lidas e relidas as peças essenciais do presente processo, verifica-se que, tal como alega o recorrente, não estão descritos os elementos subjectivos da contra-ordenação em questão (esses elementos não foram, minimamente, enunciados, quer na decisão da autoridade administrativa, quer na notificação para o arguido exercer o direito de audição, quer na própria decisão proferida pelo tribunal a quo).

Desde logo, analisada a decisão da autoridade administrativa, constata-se, sem hesitação, que, no tocante à fundamentação da imputação subjectiva da infracção, a mesma não se mostra, de qualquer forma que seja, efectuada.

Isto é, da decisão da autoridade administrativa não consta (mesmo em termos simplificados ou conclusivos) o relato dos factos que possam integrar o dolo ou a negligência.

Em suma: na decisão da autoridade administrativa nada é dito quanto aos elementos subjectivos da infracção.

Depois, verifica-se também que, na notificação, efectuada ao recorrente, dessa decisão da autoridade administrativa, nada consta sobre se os factos foram cometidos a título de dolo ou de negligência, nenhuma referência se fazendo nessa vertente.

Ora, a decisão da autoridade administrativa deve conter os elementos essenciais para, caso haja impugnação judicial, valer como acusação, e, caso não haja, valer como decisão condenatória.

Com efeito, nos termos do disposto no artigo 58º do RGCO, a decisão que aplica a coima ou as sanções acessórias deve conter:

- A identificação do recorrente;

- A descrição dos factos imputados, com indicação das provas obtidas;

- A indicação das normas segundo as quais pune e a fundamentação da decisão;

- A coima e as sanções acessórias.

Assim, quanto a nós, e no tocante aos factos relativos à imputação subjectiva da conduta do arguido, a decisão da autoridade administrativa ora em análise é manifestamente infundada (por total ausência de descrição de factos relativos aos elementos subjectivos da infracção, factos esses, obviamente, relevantes para a condenação).

Mesmo a entender-se (como se entendeu na decisão do tribunal a quo) que, no tocante aos elementos subjectivos das infracções, os mesmos podem e devem inferir-se da matéria de facto objectiva, tal não desobriga a entidade administrativa de os enunciar expressamente na sua decisão.

Na verdade, a alegação (ainda que imperfeita) dos factos que integram os elementos subjectivos de uma qualquer infracção (elementos tão essenciais quanto a factualidade objectiva) não pode deixar de constar da decisão da autoridade administrativa (que é equivalente, havendo impugnação judicial da mesma, como acontece in casu, à acusação), pois sem tal alegação os factos descritos não são susceptíveis de fundamentar a aplicação ao arguido de uma qualquer coima, sendo certo que o tribunal não pode suprir essa omissão, sob pena de violar, de modo flagrante, a estrutura acusatória do processo penal e os direitos de defesa do arguido, colocando, ao fim e ao cabo, nas mãos do julgador, o estatuto de acusador, o que a nossa lei não permite.

E, neste aspecto, não releva, como erradamente (com o devido respeito) se considerou na decisão revidenda, que tais elementos subjectivos se possam inferir, em sede de prova, com recurso às presunções naturais ou às regras da experiência comum, pois uma coisa é a prova desses elementos subjectivos em sede de audiência de discussão e julgamento, e outra, bem diferente, é a alegação dos pertinentes factos que os integram.

Em consequência do predito, a decisão da autoridade administrativa, ao não enunciar (minimamente) os factos relativos aos elementos subjectivos da infracção imputada ao arguido, é nula, de acordo com o disposto nos artigos 58º, nº 1, al. b), do RGCO, 374º, nº 2, e 379º, nº 1, al. a), do C. P. Penal (estes aplicáveis ex vi do artigo 41º, nº 1, do referido RGCO).

Acresce que, nos termos do preceituado no artigo 62º do RGCO, a remessa dos autos, pelo Ministério Público, ao Tribunal, vale como acusação, fazendo portanto o Ministério Público sua, como acusação, a referida decisão da autoridade administrativa.

Assim sendo, nem sequer podia o tribunal a quo, como acima referido, integrar os elementos em falta, dando como provado que o recorrente actuou com dolo ou com mera negligência, que agiu consciente e voluntariamente, sabendo a sua conduta não permitida, ou que actuou apenas com omissão de qualquer dever de cuidado (aliás, a decisão revidenda, nessa impossibilidade, não procedeu à integração dos elementos subjectivos omissos na decisão da autoridade administrativa).

No fundo, e em síntese, o que consta dos factos descritos na decisão da autoridade administrativa (e que a decisão sub judice, e bem, não tentou suprir, sob pena de violação do princípio do acusatório) é apenas que o recorrente, na sua residência (no Monte Saraiva, Ourique), procedeu a obras de construção civil (uma pérgola foi fechada com paredes de alvenaria de tijolo, foi colocada telha de lusalite, e foi construído um anexo junto à piscina), e que tais obras foram realizadas sem qualquer licença ou autorização (emitidas pelos serviços do município de Ourique).

Ou seja: a decisão da autoridade administrativa não contém, como é exigível, os factos relativos aos elementos subjectivos da infracção praticada (factos do tipo-de-culpa), designadamente não indicando qual a modalidade da culpa, ou qual o grau desta, e nem (sequer) aludindo ao facto de o arguido conhecer (ou dever conhecer) a proibição da respectiva conduta, pelo que tal decisão violou, claramente, o disposto no artigo 58º, nº 1, al. b), do RGCO.

Por último, decore expressamente do preceituado no artigo 8º do RGCO (e também de outros preceitos desse mesmo regime - cfr. artigos 16º, nº 2, e 18º, nº 1), que no direito de mera ordenação social vale também o princípio da culpa como pressuposto da punição, muito embora se trate de um direito que não tem por base uma censura ético-pessoal (dirigida à pessoa do agente e à sua atitude interna, como a culpa jurídico-penal).

Daqui resulta que a imputação do facto contra-ordenacional à responsabilidade do autor exige, necessariamente, um nexo de imputação subjectiva, em qualquer das suas modalidades (dolo ou negligência, consistindo o dolo, em termos simplificados, no propósito de praticar o facto descrito na lei contra-ordenacional, e consistindo a negligência na falta do cuidado devido, que tem como consequência a realização do facto proibido por lei).

Assim sendo, a decisão condenatória em matéria contra-ordenacional deve conter (melhor: tem de conter) os elementos do tipo subjectivo do ilícito contra-ordenacional.

Por conseguinte, teriam de constar dos factos enunciados na decisão da autoridade administrativa (e não constam) também as circunstâncias relativas à vontade de praticar o acto, ou à falta de cuidado na prática do acto, e à consciência da sua ilicitude, bem como ao seu carácter proibido, de modo a poder apreender-se, nomeadamente, se o arguido agiu com dolo (em qualquer das suas modalidades) ou com negligência.

Aliás, e bem vistas as coisas, a falta (total) de indicação desses factos (relativos aos elementos subjectivos da infracção) constitui também, em si mesma, falta de fundamentação da decisão da autoridade administrativa, tal como exigido no artigo 58º, nº 1, al. c), parte final, do RGCO.

O vício detectado configura nulidade absoluta, como previsto no artigo 379º, nº 1, al. a), do C. P. Penal, conhecida nos termos do nº 2 deste mesmo artigo 379º.

Em face do exposto, perante a detectada nulidade da decisão da autoridade administrativa, no despacho sub judice, ou em despacho prévio, devia essa mesma decisão ter sido, pura e simplesmente, declarada nula, com as legais consequências.

Uma outra questão (decorrente da nulidade da decisão da autoridade administrativa) consiste em saber se, declarando o tribunal a nulidade da decisão da autoridade administrativa que aplicou a coima, deve absolver o arguido e determinar o arquivamento dos autos, ou se deve ordenar a remessa do processo à autoridade administrativa para que profira nova decisão, indemne à nulidade detectada.

Há que apreciar e decidir tal questão.

O artigo 58º do RGCO segue a estrutura da sentença penal, muito embora de forma simplificada e proporcionada à fase administrativa do processo contra-ordenacional.

A falta de requisitos da decisão da autoridade administrativa, no caso posto nestes autos, constitui nulidade, como já acima decidido.

Trata-se, por isso, porque a decisão da autoridade administrativa equivale a uma sentença penal, da nulidade prevista no artigo 379º, nº 1, a), do C. P. Penal.

Dispõe o artigo 379º, nº 2, do C. P. Penal, que “as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no nº 4 do artigo 414º”.

Este nº 4 do artigo 414º do C. P. Penal estabelece que “se o recurso não for interposto de decisão que conheça, a final, do objecto do processo, o tribunal pode, antes de ordenar a remessa do processo ao tribunal superior, sustentar ou reparar aquela decisão”.

Ou seja, dá-se oportunidade ao tribunal a quo de suprir nulidades, restringindo-se, até onde for possível, as consequências da declaração de nulidade do acto.

Fora dos casos previstos no artigo 414º, nº 4, do C. P. Penal, prevê-se ainda a possibilidade de, já no tribunal de segunda instância, e sempre que se verifiquem os vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do C. P. Penal (como é o caso dos autos, pois as deficiências por nós apontadas à decisão da autoridade administrativa consubstanciam, no fundo, “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”), poder ser reenviado o processo à primeira instância para novo julgamento (artigo 426º do C. P. Penal).

Ora, se as coisas se passam assim em processo penal, e salvo o devido respeito por opinião contrária, não se vê como, em matéria de contra-ordenações, e face ao disposto no artigo 58º do RGCO, não se tenha de obedecer a regras semelhantes e de respeitar os mesmos princípios processuais.

Assim sendo, competia ao tribunal a quo declarar a nulidade da decisão da autoridade administrativa em causa (e dos actos subsequentes à mesma) e determinar o reenvio do processo para tal autoridade administrativa, para esta proferir nova decisão, por forma a, nessa nova decisão, serem supridas as deficiências detectadas na decisão declarada nula, procedendo-se ao cabal cumprimento do disposto no artigo 58º do RGCO.

O tribunal a quo deve, assim, dar oportunidade à autoridade administrativa de proferir nova decisão, extirpada agora da nulidade em questão (e por nós acima assinalada).

Seguindo, a propósito do artigo 79º do RGIT (preceito, no que agora nos ocupa, idêntico ao artigo 58º do RGCO), o ensinamento de Simas Santos e Lopes de Sousa (in “Contra-ordenações – Anotações ao Regime Geral”, Vislis Editores, 4ª ed., 2007, pág.424), entendemos também que “na sequência da declaração de nulidade por falta de requisitos legais de aplicação de coima (…) o processo não é necessariamente extinto, devendo ser praticados os actos necessários para que ela deixe de existir, não impedindo que venha a ser proferida nova decisão, em substituição da anterior (…), desde que a nulidade que afectava a primeira possa ser sanada na nova decisão. O desaparecimento jurídico do acto nulo e dos actos que dele dependam com repetição do acto anulado (se ele não estiver sujeito a prazo que tenha expirado) é a regra generalizada do nosso ordenamento jurídico, como pode ver-se pelos artigos 201º, nº 2, e 208º do C. P. Civil, e artigo 122º, nºs 1 e 2, do C. P. Penal. Assim, se a nulidade, referente à parte administrativa do processo contra-ordenacional, é constatada em recurso judicial da decisão de aplicação de coima, não deve ser decidida da absolvição das instância, mas sim a remessa do processo à autoridade administrativa para eventual sanação”.

Entende-se, pois, que a nulidade verificada pode ser suprida pela autoridade administrativa, devendo o tribunal recorrido reenviar o processo a tal autoridade para que seja suprida a nulidade detectada.

Posto tudo o que precede, o recurso apresentado, e na estrita medida do que fica dito, é de proceder.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes desta Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido, revogando-se a decisão recorrida, que deverá ser substituída por decisão (simples despacho) que determine o reenvio do processo à autoridade administrativa, para que possa ser suprida na decisão dessa mesma autoridade a nulidade que lhe foi apontada (nos termos acima assinalados).

Sem tributação.

Texto processado e integralmente revisto pelo relator.

Évora, 25 de Setembro de 2012.

João Manuel Monteiro Amaro

Maria Filomena de Paula Soares