Proc. nº 5624/22.2JAPRT.P1
Juízo Central Criminal do Porto (juiz 5) - do Tribunal Judicial da Comarca do Porto
Acordam, em Conferência, os Juízes desta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I- RELATÓRIO
No Juízo Central Criminal do Porto (juiz 5) - do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, no processo comum coletivo nº 5624/22.2JAPRT, foi submetida a julgamento a arguida AA, tendo sido proferida decisão, em 26.02.2026, com o seguinte dispositivo:
Por todo o exposto, decide-se:
1) Condenar a arguida AA pela prática, como autora material, em concurso real, de um crime de acesso ilegítimo, p. e p. pelo e art.º 6.º, n.ºs 1, 3 e 4, al. b) da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, na pena de 1 ano de prisão.
2) Condenar a arguida AA pela prática, em concurso real e em autoria material, de um crime de abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou dados de pagamento, p. e p. pelo art.º 225.º, n.º 1, al. c) e d) e n.º 5, al. a), do Código Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
3) Condenar a arguida AA pela prática, em concurso real e em autoria material, de um crime de branqueamento, p. e p. pelo art.º 368.º-A, n.ºs 1, als. b) e c), 2, 3, 4 e 12, do Código Penal (absolvendo-se a arguida das restantes alíneas pelas quais também vinha acusada) na pena de 2 anos de prisão.
4) Em cúmulo jurídico de penas, decide-se condenar a arguida AA, na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão, cuja execução se decide suspender, por 5 anos, sob a condição de a arguida cumprir um Regime de Prova e, concomitantemente, no mesmo prazo de 5 anos, pagar a totalidade do valor em dívida, comprovando semestralmente por documento junto aos autos, o pagamento à ofendida BB, da quantia correspondente a 1/10 avos do valor total da vantagem obtida.
5) Custas criminais a cargo da arguida, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC's.
6) Mais se decide, ao abrigo do disposto nos art.ºs 110.º, n.º 1, al. b) e n.º 4 do Código Penal, declarar perdida a favor do Estado a quantia de € 16.000€ e, em consequência, condenar a arguida AA a entregar tal quantia ao Estado.
7) Decide-se não aplicar o perdão de penas por não se verificarem os todos requisitos exigidos pela Lei n.º 38.º-A/2023, de 02 de Agosto.
Notifique e Deposite - art.º 372.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.
Após trânsito:
- Remeta boletim ao registo criminal.
- Providencie pela recolha de vestígios biológicos à arguida, destinados à análise de ADN, por métodos não invasivos, nos termos e para os efeitos do disposto nos art.ºs 8.º, n.ºs 2 e 5, 9.º e 10.º da Lei n.º 5/2008, de 12 de Fevereiro, que regulamenta a Base de Dados de Perfis e ADN, para efeitos de identificação civil e criminal.
Inconformada com o acórdão, a arguida veio interpor recurso, terminando a motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
1.ª O acórdão recorrido condenou a arguida pela prática, em autoria material e concurso real, de um crime de acesso ilegítimo (artigo 6.º, n.ºs 1, 3 e 4, al. b), da Lei n.º 109/2009), na pena de 1 ano de prisão; um crime de abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou dados de pagamento (artigo 225.º, n.º 1, als. c) e d), e n.º 5, al. a), do CP), na pena de 2 anos e 6 meses de prisão; e um crime de branqueamento (artigo 368.º-A, n.ºs 1, als. b) e c), 2, 3, 4 e 12, do CP), na pena de 2 anos de prisão; em cúmulo jurídico, na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão, suspensa por 5 anos.
2.ª O facto provado n.º 4, ao afirmar que a arguida se apoderou das credenciais “de forma não autorizada nem consentida”, contradiz a prova produzida em audiência: a própria ofendida declarou ter pedido ajuda à arguida e confirmado “com a sua autorização? Sim, senhor” (sessão de 15-12-2025), e a arguida esclareceu que “a Dona BB estava com a aplicação aberta, pediu-me para ajudar” (sessão de 19-01-2026).
3.ª O acesso ao sistema informático foi objectivamente autorizado pela titular; o que não foi autorizado foram as transferências, conduta que encontra tutela autónoma e suficiente no crime de abuso de cartão (artigo 225.º CP), pelo qual a arguida foi condenada.
4.ª O crime de acesso ilegítimo (artigo 6.º da Lei do Cibercrime) tutela a segurança dos sistemas informáticos, não a regularidade das operações de pagamento. A condenação simultânea por acesso ilegítimo e abuso de dispositivo de pagamento, quando o acesso decorreu de credenciais voluntariamente facultadas, constitui duplicação punitiva em relação de concurso aparente.
5.ª Deve ser alterada a redacção do facto provado n.º 4 e a arguida absolvida do crime de acesso ilegítimo.
6.ª O crime de branqueamento (artigo 368.º-A, n.ºs 2 e 3, CP) exige dolo específico de dissimulação da origem ilícita das vantagens, conforme jurisprudência consolidada dos Tribunais da Relação de Guimarães (Ac. 28-09-2020, proc. 393/15.5JABRG.G1), do Porto (Ac. 28-04-2021, proc. 358/15.7PCLSB.P1), de Lisboa (Ac. 30-10-2019, proc. 405/14.0TELSB.L1-3) e de Coimbra (Ac. 14-05-2025, proc. 246/20.5PCCBR.C1).
7.ª A arguida limitou-se a transferir dinheiro entre contas exclusivamente próprias (Banco 1... e Banco 2...) e a gastá-lo em despesas correntes, sem interposição de terceiros, sem fragmentação e sem qualquer artifício de ocultação, conduta que o próprio Tribunal a quo qualificou como “uma forma muito simples, reveladora até de alguma ingenuidade”.
8.ª Nos termos do Acórdão do TRG de 22-11-2021, proc. 976/19.4T9BRG.G1, “é necessário, em cada caso, apurar se a conduta em questão assume a autonomia necessária para, por si só, integrar o crime de branqueamento ou se antes consiste na prática de facto posterior consumido no crime precedente.” A conduta da arguida não assume essa autonomia.
9.ª Subsidiariamente, para os efeitos do artigo 72.º, n.º 2, da Lei n.º 28/82 (LOTC), suscita-se a inconstitucionalidade da norma extraída dos n.ºs 2 e 3 do artigo 368.º-A do CP, na interpretação segundo a qual configura branqueamento a mera utilização, pelo próprio autor do facto ilícito típico precedente, dos proventos desse crime, sem qualquer acto autónomo de dissimulação, por violação do princípio ne bis in idem (artigo 29.º, n.º 5, CRP), do princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2, CRP) e do princípio da determinabilidade do tipo penal (artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, CRP).
10.ª Deve a arguida ser absolvida do crime de branqueamento ou, caso assim não se entenda, deve ser recusada a aplicação da norma, com fundamento na referida inconstitucionalidade.
11.ª Subsidiariamente, as penas parcelares e a pena única são excessivas face à globalidade das circunstâncias atenuantes: confissão livre e integral (facto provado n.º 41), ausência de antecedentes criminais (n.º 38), 25 anos à data dos factos, desemprego prolongado (n.º 28), RSI (n.º 32), duas filhas menores com graves problemas de saúde (n.º 27).
12.ª O quadro descrito justifica a atenuação especial da pena (artigo 72.º CP) ou, subsidiariamente, a fixação das penas parcelares mais próximas do limite mínimo das respectivas molduras, com reflexo no cúmulo jurídico.
13.ª A condição de suspensão de pagamento de €1.600 semestrais à ofendida é manifestamente inexequível para uma beneficiária do RSI com duas filhas menores doentes a cargo, violando o artigo 51.º, n.º 2, do CP e os princípios constitucionais da proporcionalidade e do mínimo de existência.
14.ª A suspensão da pena não deverá estar condicionada ao cumprimento pela arguida de prestações que lhe são objetivamente impossíveis de cumprir, conforme jurisprudência do STJ (Ac. 13-12-2006, proc. 06P3116).
15.ª O dispositivo condena a arguida a pagar €16.000 à ofendida e €16.000 ao Estado, sem qualquer cláusula de articulação, expondo-a a dupla execução pelo mesmo valor.
16.ª Nos termos dos artigos 110.º, n.º 6, e 130.º, n.º 2, do CP, e em conformidade com o AUJ STJ 5/2024 e o Acórdão do TRE de 05-07-2024, proc. 288/20.0PBTMR.E1, deve ser aditada ao dispositivo cláusula de articulação que previna a dupla cobrança.
Nestes termos e nos melhores de Direito, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência:
a) Ser alterada a redacção do facto provado n.º 4, em conformidade com a prova produzida, e a arguida absolvida do crime de acesso ilegítimo, p. e p. pelo artigo 6.º, n.ºs 1, 3 e 4, al. b), da Lei n.º 109/2009;
b) Ser a arguida absolvida do crime de branqueamento, p. e p. pelo artigo 368.º-A do Código Penal, por falta de preenchimento do dolo específico de dissimulação, ou, subsidiariamente, por inconstitucionalidade da interpretação normativa aplicada, nos termos suscitados;
c) Subsidiariamente, serem reduzidas as penas parcelares e a pena única, por aplicação da atenuação especial (artigo 72.º CP) ou por adequação ao artigo 71.º CP;
d) Serem adequadas as condições patrimoniais da suspensão à capacidade económica real da arguida, em cumprimento do artigo 51.º, n.º 2, do CP;
e) Ser aditada ao dispositivo cláusula de articulação entre a perda de vantagens e o pagamento à ofendida, nos termos dos artigos 110.º, n.º 6, e 130.º, n.º 2, do CP.
O recurso foi admitido por despacho de 15.04.2026.
O Ministério Público, em resposta ao recurso, defendeu que o acórdão recorrido deve ser mantido. Formulou as seguintes conclusões:
1. A arguida AA vem interpor recurso do Ac. proferido no processo à margem referenciado, datado de 2026-02-26, que decidiu condená-la pela prática e em autoria material e em concurso real:
1. Um crime de acesso ilegítimo, p. e p. pelo e art.º 6.º, n.ºs 1, 3 e 4, al. b) da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, na pena de 1 ano de prisão;
2. Um crime de abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou dados de pagamento, p. e p. pelo art.º 225.º, n.º 1, al. c) e d) e n.º 5, al. a), do Código Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão;
3. Um crime de branqueamento, p. e p. pelo art.º 368.º-A, n.ºs 1, als. b) e c), 2, 3, 4 e 12, do Código Penal (absolvendo-se a arguida das restantes alíneas pelas quais também vinha acusada) na pena de 2 anos de prisão e
4. Em cúmulo jurídico de penas, na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão, suspensa pelo período de 5 anos, sob a condição de a arguida cumprir um Regime de Prova e, concomitantemente, no mesmo prazo de 5 anos, pagar a totalidade do valor em dívida, comprovando semestralmente por documento junto aos autos, o pagamento à ofendida BB, da quantia correspondente a 1/10 avos do valor total da vantagem obtida;
2. Inconformada com o Ac., refere nas suas conclusões e em síntese:
- Houve erro na apreciação da prova feita pelas Mªs Juízas de Direito, quanto ao facto provado no ponto n.º 4, ao afirmar que a arguida se apoderou das credenciais “de forma não autorizada nem consentida”, o que contradiz a prova produzida em audiência, uma vez o acesso ao sistema informático foi objetivamente autorizado pela titular, o que não foi autorizado foram as transferências, pelo que devia ter sido absolvida do crime de acesso ilegítimo;
- O crime de branqueamento (artigo 368.º-A, n.ºs 2 e 3, CP) exige dolo específico de dissimulação da origem ilícita das vantagens, a arguida limitou-se a transferir dinheiro entre contas exclusivamente próprias (Banco 1... Banco 2...) e a gastá-lo em despesas correntes, sem interposição de terceiros, pelo que a conduta da arguida não assume essa autonomia e como tal devia ter sido absolvida pelo mesmo;
- Subsidiariamente, as penas parcelares e a pena única são excessivas face à globalidade das circunstâncias atenuantes e - A condição de suspensão de pagamento de €1.600 semestrais à ofendida é manifestamente inexequível, tendo em conta os seus rendimentos e situação familiar, pelo que a pena não deverá estar condicionada;
3. A arguida, aqui recorrente, impugna a decisão recorrida, quanto à matéria de facto, dada como provada quanto os factos constantes em: 4, colocando em causa a apreciação feita pelas Mªs Juízas de Direito da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento;
4. O alcance do recurso interposto pela recorrente tem notória e intima relação com o seguinte: O art.º 127º do Código de Processo Penal, no que respeita às regras constantes da legislação processual penal portuguesa para apreciação da prova, dispõe que, regra geral a prova é apreciada segundo as regras da experiência comum e a livre convicção da entidade competente, no caso dos autos, o juiz que profere a decisão, o designado princípio da livre apreciação da prova;
5. Assim, pretende a recorrente, criticar a aplicação feita do estatuído no art.º 127º, do Código de Processo Penal, à prova recolhida em sede de audiência de julgamento, uma vez que foi com base na mesma que, entenderam as Mªs Juízas de Direito encontrarem-se preenchidos todos os elementos integradores dos referidos crimes, pelos quais a arguida foi condenada;
6. Senão vejamos, após as Mªs Juízas terem plasmado os princípios gerais como formularam a sua convicção na apreciação da prova, fizeram-no em concreto e de uma forma critica relativamente a todos os intervenientes processuais, ao referirem porque deram os factos como provados e formularam as suas convicções com base em todos os documentos, designadamente, o auto de notícia de fls. 13 a 19; os documentos de fls. 83, 85; os documentos bancários de fls. 41 a 42, 71,73 a 76, 99 a 120, 131 a 143, 169,177 a 180, bem como todos os documentos constantes do apenso A, das declarações da arguida e da ofendida;
7. A arguida esteve presente na segunda sessão do julgamento e confessou integralmente os factos de que vinha acusada, explicando o que fez, como fez e em que contexto pessoal, familiar e financeiro assim atuou, pelo que o seu depoimento se revelou sincero e credível à luz das regras da experiência comum, quando concatenada com a demais prova;
8. Por sua vez a ofendida BB, descreveu os factos que a arguida cometeu, de forma concordante com a descrição feita na acusação, que foi posteriormente confirmada, até com maior detalhe, pela arguida na sua postura confessória e colaborante;
9. Pela conjugação de todos estes meios de prova, dúvidas não subsistiram ao tribunal de que os factos foram integralmente cometidos conforme vinham descritos na acusação e na pronúncia, bem como que a arguida foi a sua autora e, ainda, o contexto/motivação com que os cometeu;
10. Quanto ao ponto 4, dos factos dados como provados, resulta das próprias declarações confessórias da arguida e da ofendida, que pese embora esta tivesse fornecido as suas credenciais, a pretexto de a auxiliar, com o manuseamento da aplicação de homebanking do Banco 3..., a arguida, com o conhecimento e fazendo uso das mesmas, de forma não autorizada nem consentida, em data não concretamente apurada, mas próxima do dia 23.10.2022, tendo em conta os factos dados como provados no ponto 3., não impugnado, acedeu à conta bancária da ofendida, através da aplicação do banco instalada no smartphone;
11. Ora, em momento algum, como a recorrente pretende fazer querer, temos dois momentos distintos e não apenas um, o primeiro próximo do dia 23.10.2022 e o segundo nessa mesma data, tal como resulta da factualidade dada como provada no ponto 5., documentado nos movimentos bancários e também não impugnado;
12. Após e concatenadas todos os referidos elementos de prova e efetuada a respetiva análise crítica, dúvidas não restaram ao Tribunal, sobre a forma e sucessão dos acontecimentos descritos na factualidade dada como provada, pelo que o Ac. assenta em pressupostos e motivos plausíveis e explicáveis com base na prova recolhida, bem como na normalidade do acontecer e nas regras da experiência comum, pelo que deverá ser mantido nos precisos termos;
13. Vejamos, agora, se a factualidade dada como provada se preenche os crimes de acesso ilegítimo e de branqueamento de capitais;
14. A arguida ao aceder, através do telefone da ofendida, à aplicação bancária daquela, a partir do qual realizou transferências de dinheiro, sem a autorização da titular, preencheu os requisitos previstos no art.º 6.º, n.º 1, 3 e 4.º, al. b), da Lei do Cibercrime;
15. Por outro lado, a arguida acedeu inicialmente à aplicação informática da ofendida, a solicitação desta, contudo, a ofendida não autorizou a arguida a aceder aos dados relativos ao meio de pagamento, pelo que atuou com dolo direto, pois, sabendo que não estava autorizada a aceder a tais elementos informáticos referentes ao meio de pagamento, nem autorizada a proceder às transferências bancárias que veio a realizar, fê-lo com o intuito de vir a obter uma vantagem indevida, tal como ocorreu, atuando com consciência de que não lhe era permitido fazê-lo e que a sua conduta era proibida por lei;
16. Destarte, por verificados todos os elementos objetivos e subjetivos do tipo legal de crime de acesso ilegítimo, p. e p. pelo art.º 6.º, n.ºs 1, 3 e 4, al. b), da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, razão pela qual o Tribunal a quo decidiu condenar a arguida AA pela prática do aludido crime;
17. Quanto ao crime de branqueamento de capitais é autónomo em relação ao crime subjacente (no caso dos autos, os crimes de acesso ilegítimo e de abuso de cartão de garantia ou de cartão), crimes comuns que podem ser cometidos por qualquer pessoa, inclusive pelo autor do crime subjacente;
18. O bem jurídico protegido é a pretensão estadual ao confisco das vantagens do crime, ou mais especificamente, o interesse do aparelho judiciário na deteção e perda das vantagens de certos crimes;
19. O crime de branqueamento previsto nos n.ºs 2 e 3 do art. 368.º-A do Código Penal supõe o desenvolvimento de atividades que, podendo integrar várias fases, visam dar uma aparência de origem legal a bens de origem ilícita, assim encobrindo a sua origem, conduzindo, na maior parte das vezes a um aumento de valores, que não é comunicado ás autoridades legítimas, e que quanto mais eficiente e sofisticada for a conduta de branqueamento mais grave e perigoso é o atentado ao bem jurídico protegido com esta incriminação;
20. Porém e é o caso a que se reporta os autos, mesmo a simples conduta do agente de apenas depositar na sua conta bancária uma quantia monetária proveniente do crime precedente por si cometido ou por terceiro, integra a prática do crime de branqueamento, como refere o - TRP de 7/2/2007, P. 0616509: “a simples conduta do agente de apenas depositar, na sua conta bancária, quantias monetárias provenientes do crime-subjacente por si cometido, pode integrar a prática do crime de branqueamento”;
21. Com efeito, os depósitos em conta bancária de vantagens provenientes do crime subjacente, constituem objetivamente uma operação de conversão, de reciclagem das vantagens, na medida em que tais fundos irão ser utilizados pelas entidades financeiras junto das quais o agente do crime-base os deposita, sendo direcionados para as mais diversas atividades económicas, gerando rendimentos que o agente do crime-base irá receber, assim aumentando o seu próprio poder económico;
22. Quanto ao tipo subjetivo, trata-se de um dolo específico, a intenção de dissimular a origem ilícita das vantagens ou de evitar que o autor ou participante dessas infrações seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reação criminal;
23. No caso em apreço o tipo verificou-se em relação aos montantes das duas transferências bancárias, no valor total de € 16.000, que foi transferido para a conta nacional titulada pela arguida e, de seguida, transferida para a conta titulada pela arguida num Banco Espanhol com o fito de dissimular os crimes precedentes de acesso ilegítimo e de abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou dados de pagamento. Ocorreu numa situação inicial da atuação da arguida, em 2022. Posteriormente, a arguida foi transferindo novamente em montantes inferiores para a sua conta nacional, dando uma aparência diversa, corporizada pelos diferentes valores que foi transferindo novamente para a sua conta nacional;
24. Na verdade, desta forma, a arguida logrou dissipar os € 16.000 que, após tais transferências, foi caindo na sua esfera pessoal sob a capa de montantes diversos e de valor inferior;
25. Destarte, por verificados todos os elementos objetivos e subjetivos do tipo legal de crime de branqueamento, razão pela qual o Tribunal a quo decidiu condenar a arguida AA pela prática do aludido crime;
26. No que concerne à medida das penas parcelares e da pena única;
27. Para a aferição da medida concreta das penas há que considerar em primeiro lugar a delimitação rigorosa das molduras penais abstratamente aplicáveis aos crimes e ao caso concreto, a fixação do grau de culpa do agente, que figurará como limite máximo da moldura penal, acima do qual a imposição de qualquer pena viola o princípio da culpa e, simultaneamente, a dignidade humana constitucionalmente protegida e, por último, a equação das exigências de prevenção social e especial que auxiliarão o julgador no âmbito da qualificação penal;
28. Por sua vez o art.º 70º do Código Penal enuncia os critérios de opção pela pena privativa de liberdade ou não e o art.º 71º, do mesmo diploma legal, manda que o Tribunal, no encontro da pena, que atue em função da culpa do agente, das exigências de prevenção e na ponderação das demais circunstâncias aí enumeradas e a pena não pode ultrapassar a medida da culpa (artº 40º do mesmo código) e que aquela visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade;
29. Quanto às penas parcelares: O crime de acesso ilegítimo é cominado com pena de prisão até 3 anos ou multa; O crime de abuso de cartão de garantia, é cominado com pena de prisão até 5 anos ou multa até 600 dias e O crime de branqueamento é cominado com pena de prisão até 12 anos, porém, por força do n.º 12 do art.º 368.º-A do Código Penal, no nosso caso, o limite máximo não pode ultrapassar os 5 anos de prisão;
30. Pelo que os limites mínimos das penas de prisão e de multa são, respetivamente, de 30 dias de prisão (art.º 41.º, n.º 1, do CP) e de 10 dias de multa (art.º 47.º, n.º 1, do CP);
31. Uma vez que os crimes de acesso ilegítimo e abuso de cartão de garantia estatuem uma alternativa entre pena de prisão e pena de multa, o Tribunal a quo teve que em primeiro lugar proceder à escolha entre a pena privativa da liberdade e a pena pecuniária, segundo os critérios supra elencados;
32. No caso em apreço, apesar de a arguida não ter antecedentes criminais, a sua conduta revelou enorme impacto sobre a ofendida pela grandeza do seu valor, que, porventura, amealhou, ao longo da sua vida;
33. Assim, verifica-se que as necessidades de prevenção especial assumem relevância tal que não se mostra compatível com a aplicação de uma pena pecuniária, entendendo-se que esta já não é suficiente para responder às finalidades de prevenção especial e, também, geral que o caso requer, pelo que o Tribunal optou, como não podia deixar de o fazer, pela aplicação de penas de prisão;
34. Por outro lado, o Tribunal elencou todas as circunstâncias que militam a favor e contra a arguida, pelo que entendemos que as penas parcelares, bem como a pena única, quanto ao seu doseamento são as adequadas e proporcionais ao caso concreto, pelo que deverá ser mantida e
35. Por fim, é importante, para que a arguida compreenda a censurabilidade da sua conduta e reflita sobre o percurso a seguir no futuro, que a suspensão fique condicionada ao cumprimento de um Plano de Reinserção Social a elaborar pela DGRSP, que constituirá um Regime probatório determinante para o reposicionamento da arguida na sociedade, bem como, concomitantemente, à obrigação de pagar a totalidade do valor em dívida à ofendida BB, da qual ficou desprovida e que amealhara ao longo da vida.
Destarte, o Ac. recorrido, além de aplicar o DIREITO ao caso concreto, cumprindo com as regras processuais penais legalmente admissíveis, fez também JUSTIÇA, ao condenar a arguida nos sobreditos termos pelo que deve ser mantido.
Nesta Relação, o Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto, acompanhando a resposta do Senhor Procurador da República junto do Tribunal recorrido, emitiu parecer no sentido de que “a decisão recorrida não merece qualquer censura, pelo que deve ser negado provimento ao recurso interposto e mantida tal decisão, nos seus precisos termos”.
Cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, não foi apresentada resposta.
Colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.
II- FUNDAMENTAÇÃO
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pela recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no artigo 410º, nº 2 do Código de Processo Penal [Cf. Prof. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal” III, 3ª ed., pág. 347 e jurisprudência uniforme do STJ (cf. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada] [Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95].
1. Enunciação das questões a decidir no recurso em apreciação.
Face às conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, as questões suscitadas são:
a) Impugnação da matéria de facto: erro de julgamento;
b) Concurso aparente entre o crime de acesso ilegítimo e o crime de abuso de dispositivo de pagamento;
c) Absolvição da prática do crime de branqueamento; Inconstitucionalidade da norma extraída dos nºs 2 e 3 do artigo 368º-A do Código Penal na interpretação adotada;
d) Dosimetria das penas parcelares e única: sua excessividade; atenuação especial da pena;
e) Inexequibilidade das condições de suspensão e articulação da perda de vantagens.
2. Antes de passar ao conhecimento de tais questões, vejamos o conteúdo da decisão recorrida.
Segue-se a enumeração dos factos provados e não provados e respetiva motivação (transcrição):
A) FACTOS PROVADOS
1.º A ofendida BB é titular da conta bancária com o IBAN ..., domiciliada no Banco 3
2.º À data dos factos que infra se descrevem, a arguida AA (AA) era vizinha da ofendida BB e, por força da relação de amizade que a mãe daquela mantinha com a ofendida, frequentava esporadicamente a casa desta, sita na freguesia ..., na cidade do Porto.
3.º Em data não concretamente apurada, mas próxima do dia 23.10.2022, a arguida AA, decidiu apropriar-se ilegitimamente de quantias monetárias da conta bancária pertencente à ofendida.
4.º Na concretização dessa resolução, a pretexto de auxiliar a ofendida com o manuseamento da aplicação de homebanking do Banco 3..., a arguida apoderou-se, de forma não autorizada nem consentida, das credenciais de acesso à conta bancária da ofendida, através da aplicação do banco instalada no smartphone.
5.º Assim, no dia 23.10.2022, a arguida AA, na posse das credenciais pessoais e intransmissíveis de acesso à aplicação do sistema de homebanking da ofendida BB, acedeu à aplicação do Banco 3..., S.A. e, após introduzi-las, entrou no perfil pessoal da ofendida no sistema do banco, bem como, na conta bancária daquela, assim obtendo seu pleno controlo e podendo, por esta via, consultar o património da ofendida, gerir os cartões de débito e crédito, consultar os saldos das contas poupança e à ordem, assim como, efectuar transferências bancárias, nacionais e internacionais.
6.º Obtido o pleno controlo da conta da ofendida, pela arguida, e com vista a obter e conservar a vantagem patrimonial a que sabia não ter direito, decidiu retirar de imediato o dinheiro de que se conseguisse apoderar e dissemina-lo e fazê-lo circular pela economia legítima, por meio de diversas operações bancárias como ordens de transferência a débito, retiradas e conversão das quantias creditadas em numerário, com vista a rapidamente encobrir a origem ilícita daqueles valores e evitar a sua responsabilização criminal para, deste modo, se apoderar das quantias transferidas e gastá-las em proveito próprio.
7.º Assim, a arguida, na execução da resolução inicial, a partir da conta da ofendida com o IBAN ..., sempre sem autorização e consentimento daquela, à qual acedeu com recurso às credenciais de acesso à aplicação bancária mobile que obteve de forma ilegítima, procedeu aos seguintes movimentos bancários que executou de imediato:
- no dia 23.10.2022 efectuou uma transferência a débito da conta poupança da ofendida, no valor de € 18 500,00 (dezoito mil e quinhentos euros) para a conta à ordem da ofendida com o nº ... e, de imediato, deu uma ordem de transferência internacional a débito do valor de € 10 000,00 (dez mil euros) para a conta com o IBAN ..., domiciliada no banco espanhol Banco 1..., S.A., exclusivamente titulada e movimentada pela arguida;
- no dia 10.11.2022 efectuou uma transferência a débito da conta poupança da ofendida, no valor de € 6 000,00 (seis mil euros) para a conta à ordem da ofendida com o nº ... e, de imediato, deu uma ordem de transferência internacional a débito do valor de € 6 000,00 (seis mil euros) para a conta com o IBAN ..., domiciliada no banco espanhol Banco 1..., S.A. exclusivamente titulada e movimentada pela arguida.
8.º Com o montante de € 16 000,00 a crédito na sua conta bancária do banco Banco 1..., a arguida AA, com vista a dissipar e apropriar-se dos proveitos provenientes dos factos criminosos previamente cometidos e evitar a sua responsabilização criminal, efectuou, entre os dias 10.11.2022 e 28.11.2022:
- quatro transferências a débito, no valor de € 3000,00 (três mil euros) cada, perfazendo o valor global de € 12 000,00 (doze mil euros) uma para a conta poupança nº ..., creditada no dia 28.11.2022 e três para a conta à ordem nº ..., creditadas, respectivamente em 11.11.2022 e 14.11.2022, ambas associadas à conta bancária com o IBAN ..., domiciliada na Banco 2... e exclusivamente titulada e movimentada pela arguida;
- em 18.11.2022 efectuou uma compra no A..., no valor de € 216,01;
- no dia 19.11.2022, procedeu ao levantamento de € 400,00 (€ 200,00 + € 200,00) em notas do BCE, em ATM;
9.º A ofendida foi, assim, ilegitimamente desapossada do dinheiro que estava à ordem na sua conta bancária, ficando patrimonialmente prejudicada no montante global de € 16 000,00 (dezasseis mil euros).
10.º A arguida agiu da forma acima descrita, com o propósito conseguido de se apoderar das credenciais e código de acesso da ofendida à aplicação mobile do Banco 3..., com vista a, através deles, aceder à página pessoal da ofendida no sistema informático do banco e, por essa via, obter pleno controlo da conta bancária de BB e, por via disso, apropriar-se dos valores que pudesse daí retirar, propósito que em todos os momentos da sua actuação ocultou.
11.º Sabia a arguida que as credenciais pessoais de acesso da ofendida ao sistema de homebanking e à aplicação do banco permitiam o acesso à conta bancária daquela e, bem assim, permitiam a realização de diversas operações bancárias como consultas de saldo e de património global e execução de transferências a débito da conta poupança da ofendida para a sua conta à ordem e desta para contas bancárias domiciliadas em Portugal e no estrangeiro e que não tinha autorização ou consentimento da sua titular para se apropriar e usar as suas credenciais de acesso à conta nem tão pouco aceder à mesma ou fazer seus alguns dos valores que lá se encontrassem e, apesar disso, não se coibiu de proceder a duas transferências bancárias a débito para conta por si titulada causando-lhe, desta forma, prejuízo, em valor nunca inferior a € 16 000,00 (dezasseis mil euros).
12.º Agiu ainda com intenção de efectuar operações financeiras/transacções a partir da conta bancária da ofendida, bem sabendo que todas as ordens de levantamento e/ou transferência que viessem a ocorrer através daquela aplicação e do sistema informático do banco seriam aceites como válidas e como emitidas pelo próprio titular das contas bancárias, poupança e à ordem.
13.º A arguida AA conhecia a confidencialidade e pessoalidade e intransmissibilidade das credenciais de acesso à aplicação bancária da ofendida, enquanto dados informáticos, que utilizou sem a respectiva autorização e para obter proveito económico que lhe não era devido.
14.º Agiu, ainda, com o propósito conseguido de, através da conduta acima exposta, aceder indevidamente à conta bancária da ofendida, através da aplicação mobile do Banco 3... para, desta forma, obter o seu controlo, bem como, consultar o saldo e efectuar operações de transferência e conversão em numerário, com vista unicamente a fazer sua, de forma ilegítima, a quantia de € 16 000,00 (dezasseis mil euros) sem a autorização e contra a vontade da ofendida, titular da conta.
15.º Não se coibiu de emitir as ordens eletrónicas de transferências bancárias a débito sobre as contas bancárias da ofendida, conforme acima descrito, fazendo-se passar pelo legitimo titular da conta ou alguém por ele autorizado, bem sabendo que desta forma interferia no tratamento de dados e induzia em erro as entidades bancárias que concretizavam tais operações, o que igualmente quis e conseguiu.
16.º Actuou da forma supra descrita, bem sabendo que os dados da conta bancária titulada pela ofendida, bem como, os dados de acesso ao perfil pessoal da ofendida no sistema de homebanking do Banco 3..., S.A. da ofendida não lhe pertencia e que, apropriando-se dos dados da forma como o fez, agiu sem autorização e contra a vontade do seu legítimo titular, causando-lhe prejuízo patrimonial no valor acima referido.
17.º Ao agir do modo descrito, fez ainda crer ao sistema bancário que a conta bancária mencionada estava a ser movimentada pela sua legitima proprietária ou por alguém com a sua autorização e consentimento, introduzindo dados erróneos no sistema bancário que regula a movimentação das contas através da internet, induzindo em erro a entidade bancária que validou as operações bancárias em causa, acreditando que se tratavam de ordens legítimas do titular da conta ou pessoa por esta autorizada.
18.º A arguida agiu ainda com o propósito conseguido de posteriormente a obter o controlo da conta da ofendida apropriar-se dos valores que pudesse movimentar, através de operações bancárias de transferência a débito e retiradas/conversão em numerário e, por essa via, disseminar, fazer circular e dissimular a origem ilícita das vantagens patrimoniais que prévia e ilicitamente obteve, criando barreiras à sua detecção e recuperação, bem sabendo que, com a conduta acima descrita, permitia ocultar a prática dos ilícitos que estavam na sua origem, dificultar ou até impedir a sua responsabilização criminal e disseminar e evitar a recuperação das vantagens patrimoniais ilicitamente obtidas e a consequente reintrodução dos fundos na economia legítima e na sua esfera patrimonial.
19.º Para tal, na concretização da resolução inicial, a arguida transferiu as vantagens obtidas para a sua conta bancária internacional e depois nacional, ambas tituladas e movimentadas exclusivamente por si, e efectuou as subsequentes operações bancárias de conversão desses valores dando ordens de transferência e levantamento em numerário, assim dissipando as vantagens do crime por si praticado, dissimulando a sua origem e permitindo a reintrodução desses valores licitamente subtraídos à ofendida na economia legítima.
20.º Bem sabia a arguida que essas quantias tinham origem na prática de crimes, querendo com a sua conduta, em contrapartida de vantagem patrimonial que sabia ser ilegítima, contribuir para a dissimulação da sua proveniência ilícita e integração na economia legítima e impossibilitar a identificação dos seus verdadeiros titulares e a recuperação das vantagens do crime.
21.º A arguida AA não procedeu à devolução do montante indevidamente creditado na sua conta bancária, apropriando-se do mesmo, em seu proveito, sem autorização e contra a vontade da ofendida.
22.º A arguida quis agir do modo supra descrito, com o propósito concretizado de apropriar-se das aludidas quantias, que fez entrar na sua posse, fazendo-as suas e bem sabendo que estas não lhe pertenciam e que atuava contra a vontade do respetivo proprietário.
23.º No período supra referido, ao actuar pelos modos descritos, a arguida fê-lo sempre de modo livre, deliberado e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e puníveis por lei criminal.
Da Perda de Vantagens:
24.º Nas circunstâncias descritas na acusação que antecede a arguida AA apropriou-se da quantia de € 16 000,00 (dezasseis mil euros), integrando-a no seu património.
25.º Assim, integrou no seu património pelo menos a quantia de € 16 000,00 (dezasseis mil euros), correspondente à vantagem da actividade criminosa que obteve com a prática do crime, na medida em que traduz o incremento patrimonial directo alcançado com a conduta criminosa acima referida.
26.º Não foi possível recuperar o dinheiro mostrando-se assim impossível neste momento garantir a sua recuperação e apropriação em espécie.
Das condições sócio económicas da arguida:
27.º A arguida é solteira e vive sozinha com duas filhas menores: uma de 6 anos de idade, com problemas de saúde por ser portadora de paralisia e uma criança de 3 anos de idade, com problemas de saúde por ser portadora de apenas um rim.
28.º À data dos factos, a arguida estava desempregada há cerca de 4 a 5 anos.
29.º Auferia uma licença de abono e um subsídio pela deficiência da filha mais velha, sendo que o pai desta menor nunca procedeu ao pagamento de qualquer quantia a título de alimentos ou de despesas de saúde.
30.º A arguida mantém relação amorosa com o pai da filha mais nova, apesar de viverem em casas separadas.
31.º A arguida está inscrita no Centro de Emprego para obter trabalho e /ou formação.
32.º A arguida recebeu o subsídio de desemprego até Setembro de 2022 e a partir de 2023 começou a receber o RSI.
33.º Até ficar desempregada a arguida exercia a actividade profissional de Operadora de telemarkting.
34.º No final do mês de Janeiro deste ano, a arguida foi viver para casa dos pais - sendo que o pai trabalha como segurança e a mãe é doente oncológica -, por não conseguir pagar a renda, no valor de € 500, apesar de até então receber um subsídio de apoio à renda no montante de € 200.
35.º A arguida despende mensalmente em medicação, a quantia de cerca de € 200 e paga, mensalmente, € 60 pela escola de uma das filhas.
36.º A arguida padece de uma doença de pele.
37.º A arguida completou o 12.º ano de escolaridade.
Dos antecedentes criminais da arguida:
38.º Nada consta do certificado de registo criminal da arguida.
Mais se provou que:
39.º A arguida não efectuou o pagamento à ofendida do todo, nem de parte, da quantia de que se apropriou.
40.º Algum tempo antes de a arguida cometer estes factos, a ofendida já lhe tinha emprestado a quantia de € 3.500, que a arguida nunca devolveu.
41.º A arguida confessou de forma livre e integral os factos de que vinha acusada.
B) FACTOS NÃO PROVADOS
Não existem factos não provados com relevo para a boa decisão da causa.
C) MOTIVAÇÃO
O Tribunal fundou a sua convicção no conjunto da prova produzida, analisada na audiência de discussão e julgamento, valorada à luz das regras da experiência comum e da normalidade social, designadamente:
A arguida esteve presente na segunda sessão do julgamento e quis confessar integralmente os factos de que vinha acusada, explicando o que fez, como fez e em que contexto pessoal, familiar e financeiro assim actuou.
O depoimento da arguida revelou-se sincera e credível à luz das regras da experiência comum e consentânea com toda a prova testemunhal e documental produzida em audiência de julgamento, que suportaram, de forma inequívoca, a sua confissão.
Em termos de prova testemunhal foi relevante o depoimento da ofendida BB, que descreveu os factos que a arguida cometeu, de forma concordante com a descrição feita na acusação, que foi posteriormente confirmada, até com maior detalhe, pela arguida na sua postura confessória e colaborante.
Também os documentos arrolados como prova, sustentam a confissão e o depoimento da ofendida, designadamente, o auto de notícia de fls. 13 a 19; os documentos de fls. 83, 85; os documentos bancários de fls. 41 a 42, 71,73 a 76, 99 a 120, 131 a 143, 169,177 a 180, bem como todos os documentos constantes do apenso A.
A arguida apresentou uma explicação para ter cometido os factos, relacionados com a sua vida pessoal e com o facto de ter duas filhas de tenra idade com problemas sérios de saúde que exigem a sua presença e medicação e acompanhamento médico regulares, o que para uma pessoa de 25 anos, sem hábitos de trabalho consolidados, constituiu um desafio e uma tentação cometer os crimes no modo como o fez. Também quanto à forma como ocultou as vantagens patrimoniais de que se locupletou revela imaturidade e precipitação, no contexto de desemprego em que se inseria, donde termos dado credibilidade e como provado que a arguida procurou desde logo ocultar a origem do dinheiro através das transferências bancárias que fez para o Banco estrangeiro.
Pela conjugação de todos estes meios de prova, dúvidas não subsistiram ao tribunal de que os factos foram integralmente cometidos conforme vinham descritos na acusação e na pronúncia, bem como que a arguida foi a sua autora e, ainda, o contexto/motivação com que os cometeu.
Para o apuramento das condições sócio económicas e familiares da arguida, na impossibilidade de ser elaborado o seu relatório social, pois que a arguida faltou consecutivamente às 3 convocatórias da DGRSP, o tribunal atendeu às suas próprias declarações que não foram infirmadas por qualquer meio de prova e foram credíveis.
A ausência de antecedentes criminais da arguida resulta do certificado de registo criminal actualizado que se encontra junto aos autos.
3. Decidindo.
a) Impugnação da matéria de facto: erro de julgamento
A matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do Código de Processo Penal, no que se convencionou chamar de “revista alargada”; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.º 3, 4 e 6, do mesmo diploma.
A recorrente sindica a matéria de facto em sede de impugnação ampla.
No caso da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.º 3, 4 e 6, do Código de Processo Penal, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.º 3 e 4 do art. 412.º do Código de Processo Penal.
Tal recurso não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorreções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspetiva dos concretos pontos de facto identificados pela recorrente.
Sem escamotear que uma das grandes limitações do tribunal de recurso, quando é chamado a pronunciar-se sobre uma impugnação de decisão relativa a matéria de facto, sobretudo quando tem que se debruçar sobre a valoração, efetuada na primeira instância, da prova testemunhal, decorre da falta do contacto direto com essa prova, da ausência de oralidade e, particularmente, de imediação.
No nosso sistema processual vigora o princípio da livre apreciação da prova, em conformidade com o qual o juiz tem total liberdade, de acordo com a sua íntima convicção, de proceder à valoração dos meios de prova obtidos (cf. artigo 127º do Código de Processo Penal). E a livre apreciação da prova está sujeita ao controlo deste tribunal de recurso, quando a violação do princípio da objetividade for evidente.
Também não podemos esquecer que o julgador pode recorrer a presunções naturais ou hominis no processo de formação da sua convicção, uma vez que se trata de um meio de prova admitido na lei (cf. art. 125º do Código de Processo Penal).
Para avaliar da racionalidade e da não arbitrariedade da convicção sobre os factos, há que apreciar, de um lado, a fundamentação da decisão quanto à matéria de facto (os fundamentos da convicção), e de outro, a natureza dasprovas produzidas e dos meios, modos ou processos intelectuais, utilizados e inferidos das regras da experiência comum para a obtenção de determinada conclusão.
Regra geral (e ressalvadas as exceções previstas na lei), na apreciação da prova e partindo das regras de experiência, o tribunal é livre de formar a sua convicção. Normalmente, o que acontece é que, face à globalidade da prova produzida, o tribunal se apoie num certo conjunto de provas, em detrimento de outras, nada impedindo a que esse convencimento parta de um registo mínimo, mas credível, de prova, em detrimento de vastas referências probatórias, que, contudo, não têm qualquer suporte de credibilidade.
O duplo grau de jurisdição na apreciação da decisão da matéria de facto não tem, portanto, a virtualidade de abalar o princípio da livre apreciação da prova que está conferido ao julgador de primeira instância.
É certo que casos há em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.
Aliás, o legislador, consciente das limitações que o recurso da matéria de facto necessariamente tem de envolver, teve o cuidado de dizer que as provas a atender pelo Tribunal ad quem são aquelas que “impõem” e não as que “permitiriam” decisão diversa (cf. artigo 412º, nº 3, al. b) do Código de Processo Penal).
Ou seja, não basta estar demonstrada a possibilidade de existir uma solução em termos de matéria de facto alternativa/diversa à fixada pelo Tribunal a quo. O que acontece amiúde.
Por conseguinte, existir prova produzida em sentido contrário, ou diversa, à acolhida e considerada relevante pelo Tribunal a quo não só é vulgar como é insuficiente para, só por si, alterar a decisão em sede de matéria de facto.
É necessário que a recorrente demonstre que a prova produzida no julgamento só poderia ter conduzido à solução por si pugnada em sede de elenco de matéria de facto provada e não provada e não à adotada pelo Tribunal.
Na verdade, «os poderes para alteração da matéria de facto conferidos ao tribunal de recurso constituem apenas um remédio a utilizar nos casos em que os elementos constantes dos autos apontam inequivocamente para uma resposta diferente da que foi dada pelo tribunal da 1ª instância. E já não aqueles em que, existindo versões contraditórias, o tribunal recorrido, beneficiando da oralidade e da imediação, firmou a sua convicção numa delas (ou na parte em que cada uma delas que se apresentou como coerente e plausível) sem que se evidencie no juízo alcançado algum atropelo das regras da lógica, da ciência e da experiência comum, porque nestes últimos a resposta dada pela 1ª instância tem suporte na regra da livre apreciação da prova e, por isso, está a coberto de qualquer censura e deve manter-se.». - Cf. Ac. TRP de 30.01.2008, disponível em www.dgsi.pt.
Para avaliar da racionalidade e da não arbitrariedade da convicção sobre os factos, há que apreciar, de um lado, a fundamentação da decisão quanto à matéria de facto (os fundamentos da convicção), e de outro, a natureza das provas produzidas e dos meios, modos ou processos intelectuais, utilizados e inferidos das regras da experiência comum para a obtenção de determinada conclusão.
O nosso poder de cognição está confinado aos pontos de facto que a recorrente considere incorretamente julgados, com as especificações estatuídas no artigo 412º n.º 3 e 4 do Código Processo Penal, ónus que aquela cumpriu.
Atentemos no que se fez constar na “Motivação” do acórdão recorrido. E atentemos também nos argumentos invocados pela arguida que defende que a prova produzida, nomeadamente as declarações da arguida (ao afirmar que se apoderou das credenciais “de forma não autorizada nem consentida” e esclareceu que “a Dona BB estava com a aplicação aberta, pediu-me para ajudar”) e o depoimento da própria ofendida (que declarou ter pedido ajuda à arguida e confirmado “com a sua autorização? Sim, senhor”), impõem uma decisão diversa quanto ao ponto 4º da matéria de facto provada (que deve ser alterado), nos termos e para os efeitos do artigo 412.º, n.º 3, alíneas a) e b), do Código de Processo Penal.
Vejamos.
O Tribunal da Relação procedeu à análise da prova produzida, nomeadamente da prova por declarações, testemunhal e documental, sem escamotear que os segmentos das declarações e do depoimento aludidos no recurso traduzem apenas parte do que foi dito na audiência de julgamento, correspondendo apenas a parte da prova produzida, e não são suscetíveis de abalar a convicção do tribunal, no sentido pretendido pela recorrente.
Sabemos que as provas (todas) se encontram sujeitas à livre apreciação do julgador e não podem ser apreciadas uma a uma, isoladamente, de forma segmentada, devendo ser analisadas e valoradas concatenadamente, conjugando-as e estabelecendo correlações internas entre elas, confrontando-as de forma que, ainda que de sinal contrário, daí resulte uma decisão linear, fazendo inferências ou deduções de factos conhecidos desde que tal se justifique, e tendo sempre presentes as regras da lógica e as máximas da experiência. E não podemos esquecer que os vários depoimentos prestados, não podem ser retirados e isolados do contexto, omitindo-se ou exacerbando-se parte deles, conforme se defenda uma ou outra versão.
Efetivamente impõe-se que o tribunal proceda a uma análise conjugada dos meios de prova, tendo presentes as regras da experiência comum e da normalidade, sendo-lhe permitido socorrer-se de presunções naturais para a formação da convicção sobre a factualidade provada, conforme já referimos, devendo a sua convicção apoiar-se em raciocínio lógico, objetivo e motivado, sem atropelo daquelas normas da vivência comum e resulte perfeitamente explicado na decisão.
No caso sub judice, no que se refere à matéria de facto impugnada, a motivação de facto revela uma avaliação objetiva, racional e ajuizada do conjunto da prova produzida. Mostra-se estruturada a partir da análise das declarações da arguida, consideradas sinceras e credíveis (que quis confessar integralmente os factos de que vinha acusada, explicando o que fez, como fez e em que contexto pessoal, familiar e financeiro assim atuou) e que foram conjugadas com toda a prova testemunhal e documental produzida em audiência de julgamento, nomeadamente com o depoimento da ofendida BB (que descreveu os factos que a arguida cometeu, de forma concordante com a descrição feita na acusação) e com os documentos de fls. 13 a 19 (auto de notícia), de fls. 83, 85; os documentos bancários de fls. 41 a 42, 71,73 a 76, 99 a 120, 131 a 143, 169,177 a 180, bem como com todos os documentos constantes do apenso A, tudo devidamente conjugado, concatenado entre si e valorado com as regras da experiência comum, e com recurso a presunções legais.
Concretizando.
Ouvido o depoimento da ofendida BB constatamos que de facto a mesma referiu que tinha a aplicação dos Banco 3... no telemóvel, com a qual movimentava a conta bancária. A dada altura a aplicação foi abaixo e pediu ajuda à arguida. Então a arguida ligou para Lisboa e conseguiu tornar a abrir a aplicação. Explicou nessa ocasião a arguida entrou em contato com os Banco 3... com a sua autorização e à medida lhe que iam pedindo os elementos ela ia fornecendo. Não se apercebeu que dados foram nessa ocasião fornecidos à arguida, sendo que não a viu escreveu nada, nem desconfiou dela na altura, e quando o dinheiro lhe foi retirado da conta já tinha passado muito tempo. Explicou ainda que só quando foi à polícia e lhe perguntaram se conhecia o nome da arguida é que ficou a saber que foi ela que lhe tirou o dinheiro.
Quer dizer, decorre do depoimento em causa que, não obstante a ofendida admitir que tivesse fornecido as suas credenciais, a pretexto de a arguida a auxiliar, aquando de um problema com o manuseamento da aplicação de homebanking do Banco 3..., a arguida, com o conhecimento e fazendo uso das mesmas, de forma não autorizada nem consentida, veio, entretanto, a aceder à conta bancária da ofendida, através da aplicação do banco instalada no smartphone.
Ademais, do teor de tal depoimento decorre que a arguida inicialmente acedeu à aplicação dos Banco 3... da ofendida, a solicitação desta e apenas com o intuito de a arguida a ajudar a resolver o problema de acesso à mesma aplicação, sendo que tal autorização não era extensiva aos dados relativos ao meio de pagamento/transferência.
Não podemos, pois, cingir a conduta da arguida a um único momento temporal, porquanto alude-se no ponto 3 dos “Factos provados” a uma data próxima do dia 23.10.2022 e no ponto 5 dos “Factos provados” alude-se ao dia 23.10.2023, documentado nos movimentos bancários, sendo que nenhum dos pontos foi impugnado pela recorrente.
Acresce que se considerou provada a seguinte factualidade (não impugnada):
«7.º Assim, a arguida, na execução da resolução inicial, a partir da conta da ofendida com o IBAN ..., sempre sem autorização e consentimento daquela, à qual acedeu com recurso às credenciais de acesso à aplicação bancária mobile que obteve de forma ilegítima, procedeu aos seguintes movimentos bancários que executou de imediato (…)»;
- «10.º A arguida agiu da forma acima descrita, com o propósito conseguido de se apoderar das credenciais e código de acesso da ofendida à aplicação mobile do Banco 3..., com vista a, através deles, aceder à página pessoal da ofendida no sistema informático do banco e, por essa via, obter pleno controlo da conta bancária de BB e, por via disso, apropriar-se dos valores que pudesse daí retirar, propósito que em todos os momentos da sua actuação ocultou.
- 11.º Sabia a arguida que as credenciais pessoais de acesso da ofendida ao sistema de homebanking e à aplicação do banco permitiam o acesso à conta bancária daquela e, bem assim, permitiam a realização de diversas operações bancárias como consultas de saldo e de património global e execução de transferências a débito da conta poupança da ofendida para a sua conta à ordem e desta para contas bancárias domiciliadas em Portugal e no estrangeiro e que não tinha autorização ou consentimento da sua titular para se apropriar e usar as suas credenciais de acesso à conta nem tão pouco aceder à mesma ou fazer seus alguns dos valores que lá se encontrassem e, apesar disso, não se coibiu de proceder a duas transferências bancárias a débito para conta por si titulada causando-lhe, desta forma, prejuízo, em valor nunca inferior a € 16 000,00 (dezasseis mil euros).»
Neste contexto, o conjunto da prova produzida e respetiva análise crítica, com recurso às regras da experiência comum e do normal acontecer sustenta a convicção do Tribunal, sobre a forma e sucessão dos acontecimentos descritos na factualidade dada como provada.
Por conseguinte, em face de todo o exposto, no caso sub judice, no que se refere à matéria de facto impugnada, a convicção do tribunal a quo mostra-se ancorada no conjunto da prova produzida, e a leitura que dela foi feita é plausível e ajustada às regras da experiência, face ao disposto no artigo 127.º, do Código de Processo Penal, sendo que tal convicção, adquirida na base da imediação e da oralidade, no sentido de que a arguida agiu conforme consta dos factos dados como provados, se mostra alicerçada num procedimento lógico e coerente de valoração, e onde não se alcança qualquer manifestação de irracionalidade ou arbítrio na apreciação da prova.
Decorre, pois, de todo o exposto, que não demonstra a recorrente que a decisão recorrida tenha incorrido em ilógico ou arbitrário juízo na valoração da prova, ou se tenha afastado das regras da normalidade do acontecer, ou da experiência comum, não existindo razões para afastar o raciocínio lógico do tribunal a quo, não podendo senão concluir-se que a argumentação e prova por ela indicadas não impõem decisão diversa, nos termos da al. b) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal, apenas sendo exemplificativas de outra interpretação da prova, não havendo, pois, qualquer razão para alterar a matéria de facto provada decidida pelo Tribunal a quo.
Improcede, assim, este segmento do recurso.
b) Concurso aparente entre o crime de acesso ilegítimo e o crime de abuso de dispositivo de pagamento
Sustenta a recorrente que “A condenação simultânea por acesso ilegítimo e por abuso de dispositivo de pagamento, quando o acesso decorreu de credenciais voluntariamente facultadas pelo titular, constitui uma duplicação punitiva pelo mesmo substrato factual.
O artigo 225.º consome, neste contexto, o desvalor que o artigo 6.º pretende proteger, verificando-se uma relação de concurso aparente.
Subsidiariamente, deve reconhecer-se a relação de consunção com o crime de abuso de cartão pelo qual foi condenada.
A propugnada alteração da redação do facto nº 4, pelas razões já expostas, não procede. E, consequentemente, a pretendida absolvição, assente na mesma alteração, não pode proceder.
A propósito dos aludidos crimes escreveu-se no acórdão em crise:
«Do crime de acesso ilegítimo:
A arguida vem acusada pela prática, em autoria material, de um crime de acesso ilegítimo, p. e p. pelo art.º 6.º, n.º 1, 3 e 4, al. b), da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (Lei do Cibercrime).
Dispõe este artigo que:
“1- Quem, sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, por outro titular do direito do sistema ou de parte dele, de qualquer modo aceder a um sistema informático, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.
2- Na mesma pena incorre quem ilegitimamente produzir, vender, distribuir ou por qualquer outra forma disseminar ou introduzir num ou mais sistemas informáticos dispositivos, programas, um conjunto executável de instruções, um código ou outros dados informáticos destinados a produzir as ações não autorizadas descritas no número anterior.
3- A pena é de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias se as ações descritas no número anterior se destinarem ao acesso para obtenção de dados registados, incorporados ou respeitantes a cartão de pagamento ou a qualquer outro dispositivo, corpóreo ou incorpóreo, que permita o acesso a sistema ou meio de pagamento.
4- A pena é de prisão até 3 anos ou multa se:
a) O acesso for conseguido através de violação de regras de segurança; ou
b) Através do acesso, o agente obtiver dados registados, incorporados ou respeitantes a cartão de pagamento ou a qualquer outro dispositivo, corpóreo ou incorpóreo, que permita o acesso a sistema ou meio de pagamento.
5- A pena é de prisão de 1 a 5 anos quando:
a) Através do acesso, o agente tiver tomado conhecimento de segredo comercial ou industrial ou de dados confidenciais, protegidos por lei; ou
b) O benefício ou vantagem patrimonial obtidos forem de valor consideravelmente elevado.
6- A tentativa é punível, salvo nos casos previstos nos n.ºs 2 e 3.
7- Nos casos previstos nos n.os 1, 4 e 6 o procedimento penal depende de queixa.“
Sobre o bem jurídico protegido escreve o acórdão do TRP de 8/01/2014, in www.dgsi.pt, que sumaria o seguinte: O crime de acesso ilegítimo, previsto no Artigo 6º da Lei do Cibercrime (Lei nº 109/2009) incrimina exactamente a mesma factualidade que era incriminada pelo crime correspondente (Artigo 7º da Lei nº 109/91). Todavia, na lei nova, não se exige qualquer intenção específica (por exemplo, a de causar prejuízo ou a de obter qualquer benefício ilegítimo), apenas se exigindo dolo genérico. O bem jurídico protegido é a segurança dos sistemas informáticos.
A arguida ao aceder, através do telefone da ofendida, à aplicação bancária daquela, acedendo ao meio de pagamento, a partir do qual realizou transferências de dinheiro, sem a autorização da titular, acedendo aos dados bancários daquela, preencheu os requisitos previstos no art.º 6.º, n.º 1, 3 e 4.º, al. b), da Lei do Cibercrime.
Estão preenchidos os elementos típicos do aludido crime, inclusive na sua agravação típica: para além dos elementos típicos previstos no n.º 1, manifestamente preenchidos no caso concreto, o acesso foi conseguido através de acesso a dados do cartão de pagamento (n.º 3 e 4.º, al. b), do art.º 6.º), pois a arguida para aceder aos emails teve que apor as palavras passe de acesso ao meio de pagamento.
A arguida acedeu inicialmente à aplicação informática da ofendida, a solicitação desta, contudo, a ofendida não autorizou a arguida a aceder aos dados relativos ao meio de pagamento.
A arguida cometeu o crime com dolo directo, nos termos previstos no art.º 14.º, n.º 1, do Código Penal, sabendo que não estava autorizada a aceder a tais elementos informáticos referentes ao meio de pagamento, nem foi autorizada a proceder às transferências bancárias que veio a realizar.
Fê-lo com o intuito de vir a obter uma vantagem indevida, actuando com consciência de que não lhe era permitido fazê-lo e que a sua conduta era proibida por lei.com.
Estão, em face de todo o exposto, verificados todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime de acesso ilegítimo, p. e p. pelo art.º 6.º, n.ºs 1, 3 e 4, al. b), da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, razão pela qual se decide condenar a arguida AA pela prática do aludido crime.
Do crime de abuso de cartão de garantia ou de cartão, de dispositivo ou de dados de pagamento:
A arguida vem acusada da prática, como autora material, de um crime de abuso de cartão de garantia, de dispositivo ou de dados de pagamento, p. e p. pelos art.º 225.º, n.º 1, als. c) e d) e n.º 5, al. a), do Código Penal.
Comete o crime de abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou dados de pagamento:
“1- Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, usar:
a) Cartão de garantia;
b) Cartão de pagamento;
c) Qualquer outro dispositivo, corpóreo ou incorpóreo, que permita o acesso a sistema ou a meio de pagamento;
d) Dados registados, incorporados ou respeitantes a cartão de pagamento ou a qualquer outro dispositivo, corpóreo ou incorpóreo, que permita o acesso a sistema ou a meio de pagamento;
determinando o depósito, a transferência, o levantamento ou, por qualquer outra forma, o pagamento de moeda, incluindo a escritural, a eletrónica ou a virtual, e causar, desse modo, prejuízo patrimonial a outra pessoa, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
2- A tentativa é punível.
3- O procedimento criminal depende de queixa.
4- É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 206.º e 207.º
5- Se o prejuízo for:
a) De valor elevado, o agente é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias;
b) De valor consideravelmente elevado, o agente é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos.
6- No caso previsto no número anterior é correspondentemente aplicável o disposto no artigo 206.º.”.
Da análise deste tipo legal de crime, verifica-se que os seus elementos se mostram preenchidos, tendo-se apurado que a arguida, através do acesso ao dispositivo (corpóreo - telemóvel) que permitia o acesso ao meio de pagamento (incorpóreo - aplicação bancária), sem autorização da respectiva titular, logrou, inserindo os dados de acesso, realizar duas transferências bancárias no valor total de € 16.000, sem que tivesse sido autorizada para o efeito e sem o conhecimento da titular da conta bancária.
No crime de acesso ilegítimo pune-se autonomamente o acesso ilegítimo aos dados bancários e aos dados de pagamento; no presente caso pune-se a obtenção de uma vantagem patrimonial ilícita através do acesso e manipulação de tais dados, como forma de obtenção de um pagamento ilícito.
Coloca-se a questão de saber se existe alguma relação de consunção com o crime de acesso ilegítimo. Porém, entendemos que estamos perante uma situação de concurso real por os crimes em causa protegerem bens jurídicos distintos, ainda que o crime de acesso ilegítimo seja cometido como meio de alcançar o pagamento que o crime de abuso de cartão de garantia protege enquanto crime destinado a obter uma vantagem patrimonial ilícita.
Em nosso entender, pelo facto de a arguida ter feito uso do meio incorpóreo de pagamento de que a ofendida era titular, a fim de efectuar transferências bancárias sem autorização daquela e gastando o dinheiro em proveito próprio, concluímos, sem necessidade de grandes considerações, estarem demonstrados todos os elementos típicos objectivos e subjectivos deste tipo de crime.
Por seu turno, o total do valor de que a arguida se locupletou constitui valor elevado, nos termos e para os efeitos definidos no art.º 202.º, al. a) - que estabelece como valor elevado aquele que se afigura superior a 50 Unidades de Conta, que correspondem a € 5.100€, sendo o valor unitário da unidade de conta de € 102 -, verificando-se a agravante prevista na al. a) do n.º 5 do art.º 225.º do Código Penal.
Em termos de culpa, a arguida actuou com intenção e vontade livres e com o propósito de obter um enriquecimento ilegítimo, pelo que actuou com dolo directo, nos termos do art.º 14.º, n.º 1, do Código Penal.
Em face do exposto, e por não haver causas de exclusão da ilicitude nem da culpa, decide-se condenar a arguida AA pela prática de um crime de abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou dados de pagamento, p. e p. pelos art.º 225.º, n.º 1, als. c) e d) e n.º 5, al. a), por referência ao art.º 202.º, al. a), ambos do Código Penal, de que vinha acusada.»
Merecem-nos concordância as transcritas considerações expendidas.
Com efeito, no crime de acesso ilegítimo, o bem jurídico protegido é a segurança dos sistemas informáticos (cfr., entre outros, o acórdão da Relação do Porto de 08.01.2014 (processo nº 1170/09.8JAPRT.P2), o acórdão da Relação de Coimbra de 15/10/2008 (Proc. 368/07.8TAFIG.C1) e o acórdão da Relação de Guimarães de 12.04.2021 (processo 19/19.8GCBRG.G1).
E como ensina Duarte Rodrigues Nunes: “Começando pelo grau de lesão do bem jurídico, no caso das condutas previstas nos n.ºs 1 e 3 do art. 6.º da Lei n.º 109/2009, a consumação do crime basta-se com a conduta de aceder, de qualquer modo, a um sistema informático (não se exigindo a verificação de qualquer dano em dados informáticos ou em sistemas informáticos nem a efetiva tomada de conhecimento de informações armazenadas no sistema informático acedido), pelo que estamos perante um crime de perigo abstrato. No fundo, o legislador presume (e bem) que tais condutas são passíveis de constituir um perigo para a segurança dos sistemas informáticos, sem, contudo, exigir a criação de um perigo efetivo.” (cfr., citado autor, in Os crimes previstos na Lei do Cibercrime, Gestlegal, 2020, págs. 157 e 158).
E conforme referido no Ac. da Relação do Porto de 08/01/2014, proferido no processo 1170/09.8JAPRT, acessível em www.dgsi.pt: «O tipo subjectivo de crime de acesso ilegítimo, previsto no nº 1 do artigo 6º da Lei nº 109/2009, de 15/9, não exige qualquer intenção específica, por exemplo a de causar prejuízo ou a de obter qualquer benefício ilegítimo. Apenas se exige o dolo genérico, como resulta da expressão “sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, por outro titular do direito do sistema ou de parte dele”.
Ponderando tudo isto e o demais que para trás se anotou, conclui-se então que, atendendo aos critérios que ponderam para efeitos de aferir da existência de uma situação relação de concurso efectivo ou aparente entre normas incriminadoras, maxime o atinente ao bem jurídico nelas tutelado, em concurso, não aparente, mas, efectivo encontram-se os aludidos crimes de acesso ilegítimo qualificado e de falsidade informática qualificado em relação a outros crimes por cuja prática a arguida também foi condenada.
No crime abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou dados de pagamento o bem jurídico protegido, previsto no artigo 225º do Código Penal, em consonância com a posição maioritariamente defendida, entendemos que é o património de outra pessoa (cfr., entre outros, na doutrina, Paulo Pinto Albuquerque, in Comentário do Código Penal, à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 3ª edição, 2015, UCE, pág. 872 e J.M. Damião da Cunha, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, pág. 375 e na jurisprudência, Ac. do STJ de 04/12/2008, proc. 08P3552 e Ac. do TRÉvora, 14 de janeiro de 2025, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.), sendo esta como aquela que suporta o prejuízo decorrente do abuso do cartão de crédito, do dispositivo ou dos dados. É um crime de dano quanto ao grau dos de lesão do bem jurídico protegido e de resultado quanto à forma de consumação.
Como decorre do supra exposto, os crimes de acesso ilegítimo e de abuso de garantia ou cartão, de dispositivo ou dados, protegem bens jurídicos distintos, pelo que, em face dos factos provados e da apurada conduta desenvolvida pela arguida/recorrente, ao contrário do que defende no recurso, não se verifica, uma relação de concurso aparente, de especialidade ou de consunção, em termos de a respetiva punição dever ser feita pela prática de um crime de abuso de cartão.
De facto, atendendo aos critérios que ponderam para efeitos de aferir da existência de uma situação relação de concurso efetivo ou aparente entre normas incriminadoras, maxime o atinente ao bem jurídico nelas tutelado, e verificando-se serem diferentes os bens jurídicos protegidos, no acesso ilegítimo a segurança do sistema informático, e no abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou dados de pagamento o património, conclui-se nenhum deles protege os bens tutelados pelo outro. Assim, entende-se que existe um concurso, não aparente, mas efetivo entre os referidos crimes, devendo a arguida ser punida pela prática dos tipos de ilícito em causa.
Deve, pois, manter-se a condenação da arguida/recorrente, nos exatos termos decididos, no acórdão recorrido, pela prática, como autora material e em concurso efetivo, de um crime de acesso ilegítimo, previsto e punível pelo artigo 6º, n.ºs 1, 3 e 4, al. b), da Lei n.º 109/2009, de 15/09 e de um crime de abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou dados de pagamento, previsto e punível pelo artigo 225º, nº 1, al. c) e d) e nº 5, al. a) do Código Penal.
Improcede, assim, este segmento do recurso.
c) Absolvição da prática do crime de branqueamento; Inconstitucionalidade da norma extraída dos nºs 2 e 3 do artigo 368º-A do Código Penal na interpretação adotada
Sustenta a arguida que deve “ser absolvida do crime de branqueamento, por falta de preenchimento do elemento subjectivo do tipo (dolo específico de dissimulação) e, subsidiariamente, por ausência de acto autónomo de dissimulação que confira autonomia típica à conduta.
E caso assim não se entenda, suscita, “para os devidos efeitos, designadamente os previstos no artigo 72.º, n.º 2, da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, a inconstitucionalidade da norma extraída dos n.ºs 2 e 3 do artigo 368.º-A do Código Penal, na interpretação segundo a qual configura branqueamento a mera utilização, pelo próprio autor do facto ilícito típico precedente, dos proventos desse crime, sem qualquer acto autónomo de dissimulação da respectiva origem, por violação:
(i) do princípio ne bis in idem (artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa) (…)
(ii) do princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), na sua vertente de proibição do excesso (…)
(iii) do princípio da legalidade penal na sua dimensão de determinabilidade (artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, da CRP) (…)”.
Alega, para tanto, que “No presente caso, não existe qualquer “especial perigosidade” ou plus de desvalor nas operações bancárias realizadas pela arguida. A transferência do Banco 1... para a Banco 2... não visou dissimular a origem dos fundos, visando, trivialmente, permitir o levantamento em numerário de quantias creditadas numa conta digital que não dispunha de cartão físico.
Os factos provados não contêm um único elemento que sustente a existência de dolo de dissimulação: não há factos sobre fragmentação, interposição de terceiros, utilização de identidades falsas, ou qualquer outro mecanismo de ocultação.
Há apenas a utilização linear e totalmente rastreável dos proventos do crime precedente. O que a arguida fez foi, em suma, gastar o dinheiro de que se apropriou”.
Ora, segundo a recorrente, “Tal configura o mero gozo das vantagens pelo próprio autor do crime-base, conduta que (…) consiste na “prática de facto posterior consumido no crime precedente”, e não uma verdadeira operação de branqueamento.
A propósito do crime em causa, escreveu-se o seguinte no acórdão em crise:
«Do crime de branqueamento:
Vem ainda a arguida pronunciada pela prática de um crime de branqueamento, previsto e punido pelo artigo 368.º-A do Código Penal.
Dispõe o artigo 368.º-A do Código Penal, no que ora nos importa que e na redação aplicável ao caso dos autos - dada pela Lei n.º 79/2021, de 24 de Novembro -, que:
“1- Para efeitos do disposto nos números seguintes, consideram-se vantagens os bens provenientes da prática, sob qualquer forma de comparticipação, de factos ilícitos típicos puníveis com pena de prisão de duração mínima superior a seis meses ou de duração máxima superior a cinco anos ou, independentemente das penas aplicáveis, de factos ilícitos típicos de:
a) Lenocínio, abuso sexual de crianças ou de menores dependentes, ou pornografia de menores;
b) Burla informática e nas comunicações, extorsão, abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou dados de pagamento, contrafação de moeda ou de títulos equiparados, depreciação do valor de moeda metálica ou de títulos equiparados, passagem de moeda falsa de concerto com o falsificador ou de títulos equiparados, passagem de moeda falsa ou de títulos equiparados, ou aquisição de moeda falsa para ser posta em circulação ou de títulos equiparados;
c) Falsidade informática, contrafação de cartões ou outros dispositivos de pagamento, uso de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos, aquisição de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos, atos preparatórios da contrafação, aquisição de cartões ou outros dispositivos de pagamento obtidos mediante crime informático, dano relativo a programas ou outros dados informáticos, sabotagem informática, acesso ilegítimo, interceção ilegítima ou reprodução ilegítima de programa protegido;
d) Associação criminosa;
e) Terrorismo;
f) Tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas;
g) Tráfico de armas;
h) Tráfico de pessoas, auxílio à imigração ilegal ou tráfico de órgãos ou tecidos humanos;
i) Danos contra a natureza, poluição, atividades perigosas para o ambiente, ou perigo relativo a animais ou vegetais;
j) Fraude fiscal ou fraude contra a segurança social;
k) Tráfico de influência, recebimento indevido de vantagem, corrupção, peculato, participação económica em negócio, administração danosa em unidade económica do setor público, fraude na obtenção ou desvio de subsídio, subvenção ou crédito, ou corrupção com prejuízo do comércio internacional ou no setor privado;
l) Abuso de informação privilegiada ou manipulação de mercado;
m) Violação do exclusivo da patente, do modelo de utilidade ou da topografia de produtos semicondutores, violação dos direitos exclusivos relativos a desenhos ou modelos, contrafação, imitação e uso ilegal de marca, venda ou ocultação de produtos ou fraude sobre mercadorias.
2- Consideram-se igualmente vantagens os bens obtidos através dos bens referidos no número anterior.
3- Quem converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens, obtidas por si ou por terceiro, direta ou indiretamente, com o fim de dissimular a sua origem ilícita, ou de evitar que o autor ou participante dessas infrações seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reação criminal, é punido com pena de prisão até 12 anos.
4- Na mesma pena incorre quem ocultar ou dissimular a verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou titularidade das vantagens, ou os direitos a ela relativos.
5- Incorre ainda na mesma pena quem, não sendo autor do facto ilícito típico de onde provêm as vantagens, as adquirir, detiver ou utilizar, com conhecimento, no momento da aquisição ou no momento inicial da detenção ou utilização, dessa qualidade.
6- A punição pelos crimes previstos nos n.os 3 a 5 tem lugar ainda que se ignore o local da prática dos factos ilícitos típicos de onde provenham as vantagens ou a identidade dos seus autores, ou ainda que tais factos tenham sido praticados fora do território nacional, salvo se se tratar de factos lícitos perante a lei do local onde foram praticados e aos quais não seja aplicável a lei portuguesa nos termos do artigo 5.º
7- O facto é punível ainda que o procedimento criminal relativo aos factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens depender de queixa e esta não tiver sido apresentada.
8- A pena prevista nos n.os 3 a 5 é agravada em um terço se o agente praticar as condutas de forma habitual ou se for uma das entidades referidas no artigo 3.º ou no artigo 4.º da Lei n.º 83/2017, de 18 de agosto, e a infração tiver sido cometida no exercício das suas atividades profissionais.
9- Quando tiver lugar a reparação integral do dano causado ao ofendido pelo facto ilícito típico de cuja prática provêm as vantagens, sem dano ilegítimo de terceiro, até ao início da audiência de julgamento em 1.ª instância, a pena é especialmente atenuada.
10- Verificados os requisitos previstos no número anterior, a pena pode ser especialmente atenuada se a reparação for parcial.
11- A pena pode ser especialmente atenuada se o agente auxiliar concretamente na recolha das provas decisivas para a identificação ou a captura dos responsáveis pela prática dos factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens.
12- A pena aplicada nos termos dos números anteriores não pode ser superior ao limite máximo da pena mais elevada de entre as previstas para os factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens.”
Fazendo uso dos ensinamentos da nossa doutrina e jurisprudência podemos afirmar que “O branqueamento de capitais (dinheiro ou outros bens) consiste no procedimento através do qual o produto de operações criminosas ilícitas é investido em actividades aparentemente lícitas, mediante dissimulação da origem dessas operações; traduz-se no desenvolvimento de actividades, em resultado das quais um aumento de valores, que não é comunicado às autoridades legítimas, adquire uma aparência de origem legal, sendo, no fundo, um processo de transformação” - vide Acórdão do STJ de 11.06.2014, relator Raul Borges, in www.dgsi.pt .
O tipo legal em apreciação, está inserido no capítulo relativo aos crimes contra a realização da justiça.
Entende a maioria da doutrina que o bem jurídico tutelado é o da administração da justiça.
Neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque (in Comentário ao Código Penal, UCE, pág. 950 a 960) especifica que se trata da administração da justiça, na sua particular vertente, da perseguição e confisco pelos tribunais dos proventos da actividade criminosa. Vilatino Canas (in O crime de branqueamento. Regime de prevenção e de repressão, Coimbra Editora, 2004) defende que também se visa tutelar o adequado funcionamento das estruturas políticas e a estabilidade, a transparência e a credibilidade da economia e do sistema financeiro, concluindo que se tratará de um crime pluriofensivo cuja tipificação visa a tutela de uma multiplicidade de bens jurídicos, sendo também, mediata ou imediatamente, tutelado o bem jurídico da boa administração da justiça.
O certo é que o legislador inseriu a previsão legal do crime de branqueamento no capítulo dos crimes contra a realização da justiça, distanciando-se da posição de outras jurisdições que o consideram um crime contra o património. Dúvidas não restam, que este preceito legal se fundamenta na pretensão estadual de atacar as vantagens do crime.
O tipo legal em causa enquadra-se numa criminalidade derivada ou de segundo grau, dado que pressupõe a prévia concretização de um outro ilícito típico (cfr. Eduardo Paz Ferreira, O Branqueamento de Capitais, in Estudos de Direito Bancário, FDUL, Coimbra editora, pág. 306).
Esta exigência “a montante” de um facto autónomo e separado, permite a caracterização do tipo de branqueamento de capitais como sendo um crime de conexão, um “pós-facto” punível. No âmbito do tipo de branqueamento de capitais, trata-se de um elemento que deve ser abrangido pelo dolo do agente. Este deve saber que o objecto da acção (dinheiro ou outras vantagens) é proveniente de um dos factos precedentes elencados pela lei - neste sentido, vide Jorge Alexandre Fernandes Godinho, in Crime de Branqueamento de Capitais, Almedina, Coimbra de 2001, pág. 165. Assim, o tipo legal de crime subjacente, aquele por intermédio do qual se obtém a vantagem, é um elemento do tipo legal de crime de branqueamento, que só se preenche quando a vantagem a converter ou a transferir provém de um dos tipos legais expressamente catalogados no nº 1 ou de um tipo legal cuja punição prevista seja nos moldes aí expressos.
O crime de branqueamento é, pois, um crime de acção, autónomo em relação ao crime subjacente, que pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive pelo autor ou comparticipante do crime subjacente.
Haverá assim uma relação de concurso efectivo (real) entre o crime de branqueamento e o crime precedente quando o crime de branqueamento tenha sido cometido pelo autor ou comparticipante no crime precedente, questão resolvida pela Lei n º11/2004 e que foi objeto de fixação de jurisprudência do STJ nº13/2007 referente à matéria do branqueamento de vantagens decorrentes do tráfico de estupefacientes.
O branqueamento supõe, assim, o desenvolvimento de actividades que, podendo integrar várias fases, visam dar uma aparência de origem legal a bens de origem ilícita, assim encobrindo a sua origem, conduzindo, na maior parte das vezes, a um aumento de valores, que não é comunicado às autoridades legítimas.
Porque muito elucidativo, seguimos de perto os ensinamentos do Acórdão do STJ de 11.06.2014 (supra identificado), de acordo com o qual “A designação mais comum para significar as fases, etapas, ou possíveis operações de branqueamento de capitais, é a adoptada pelo GAFI, que distingue três etapas, designadas na terminologia inglesa habitualmente usada por placement, layering e integration (fases de colocação, circulação e de integração), tendo inspirado a Convenção de Viena e em consequência o legislador português, que seguiu aquela muito de perto.
A primeira fase - placement - consiste na colocação dos capitais no sistema financeiro, seja em instituições financeiras tradicionais ou noutras.
A segunda fase - layering - consiste na realização de várias transacções, com vista a criar várias «camadas» (layers) entre a origem real e a que se pretende visível, para assim dissimular a origem dos fundos. O objectivo é o de interromper o chamado paper trail, ou seja, o conjunto de elementos documentais que permitem a reconstrução dos movimentos financeiros efectuados.
A terceira fase - integration - é o investimento (ou, na terminologia dos autores italianos, o «emprego» dos fundos), já «lavados», nas mais variadas operações económicas (p. ex., a compra de imóveis ou metais preciosos), numa perspectiva designadamente de longo prazo”.
Assim, como fases do branqueamento temos:
- a “colocação (placement), em que o delinquente se procura desembaraçar do numerário, retirando os fundos de qualquer relação directa com o crime, nomeadamente através da sua colocação numa conta bancária;
- a circulação (layering), multiplicação das operações, em mais que um país se possível, com movimentos por várias contas, cheques sobre o estrangeiro (numa construção mais elaborada), tudo com a finalidade de ocultação;
- o investimento (integração), operações com vista a criar a aparência de legalidade.
A fase da “colocação” é a mais vulnerável, sendo até mais fácil, nessa fase, detectar a tentativa de branqueamento.
Em regra, as operações de “circulação” e de “investimento” são mais difíceis de identificar, sobretudo quando o dinheiro já entrou no sistema bancário, tendo já sido sujeito a uma primeira conversão, reciclagem, que lhe dá a aparência legal - Cfr. Luís Goes Pinheiro, “O branqueamento de capitais e a globalização (…), in RPCC ano 12º, fasc. 4º (Outubro-Dezembro 2002), pág. 608.
Prossegue o citado aresto, analisando a conexão entre branqueamento e ilícito típico precedente: “A punição do branqueamento de vantagens, prescindindo do território nacional como lugar único da prática dos factos que integram a infracção subjacente, prescinde igualmente da punição do autor do facto precedente ou mesmo do conhecimento da sua identidade.
A punição do branqueamento não pressupõe que tenha de existir agente determinado ou condenação pelo crime subjacente.
A lei exige apenas o conhecimento da prática da infracção principal, e não a sua punição.
O crime de branqueamento e a respectiva reacção penal são autónomos em relação ao facto ilícito típico subjacente. Assim, não importa que este último não tenha sido efectivamente punido, por exemplo por inimputabilidade penal do agente, morte deste, prescrição, ou simplesmente, impossibilidade de determinar quem o praticou e em que circunstâncias.
O tipo do branqueamento exige apenas que as vantagens provenham de um facto ilícito-típico, não de um crime, donde a punição do branqueamento não depende de efectiva punição pelo facto precedente”.
O branqueamento de dinheiro, (…), supõe uma infracção principal (predicated offence), [prévia] (…) actividade criminosa (ou ilícita típica) de origem dos bens, a infracção cuja receita está na origem do branqueamento, e a juzante, uma infracção criminal secundária, um pós-delito, propriamente, o branqueamento. (…)
O critério actual de definição do facto ilícito e típico de que decorre a vantagem é misto, conjugando um catálogo de crimes, uma cláusula geral reportada à gravidade da infracção principal, valorada pela pena aplicável (…) e ainda uma remissão (… Lei n.º 36/94, de 29 de Setembro).
Actualmente, o facto precedente não tem que constituir um crime em sentido técnico (um ilícito - típico culposo e punível), mas um simples ilícito - típico, prescindindo, pois, do carácter culposo e punível.
A actividade de branqueamento é uma criminalidade derivada, de 2.º grau ou induzida de outras actividades, pois só há necessidade de “branquear” dinheiro se ele provier de actividades primitivamente ilícitas. (…)
Esta relação do branqueamento com o facto precedente, a relação genética entre a lavagem e o crime gerador das receitas, lucros necessitados de branquear, não impede a afirmação da autonomia do branqueamento. (…)
O crime de branqueamento de capitais é estruturalmente autónomo da criminalidade subjacente.
Desde que se tenha verificado a prática do crime-base e sejam praticados actos subsumíveis ao tipo de branqueamento, este ganha autonomia (…).
Pode haver “crime de branqueamento”, mesmo que os factos subjacentes não sejam criminalmente puníveis”.
Relativamente às modalidades de acção, Vitalino Canas (in obra citada supra) entende tratar-se de um crime de mera actividade e não de resultado, por isso só cometido por via de acção. Por seu turno, Paulo Pinto de Albuquerque (in obra citada supra) distingue as condutas típicas salientando que as operações de conversão, transferência, ocultação e dissimulação são crimes de resultado e as operações de auxílio e facilitação são crimes de mera actividade.
Estamos perante um crime de perigo abstracto, na medida em que pode não haver lesão efectiva do bem jurídico protegido e não se exige a verificação concreta de um perigo real para o bem jurídico.
No que se refere ao elemento subjectivo do tipo legal, o crime de branqueamento é um crime doloso, sendo essencial que o agente saiba que os produtos são provenientes de certo tipo de actividade criminosa.
“Exige-se que o agente, ao efectuar qualquer operação no procedimento mais ou menos complexo de conversão, transferência ou dissimulação, tenha conhecimento da natureza das actividades que originaram os bens ou produtos a converter, transferir ou dissimular. Elemento subjectivo comum a todas as condutas previstas é a exigência do conhecimento da proveniência do objecto da acção num dos ilícitos-típicos precedentes, da origem dos bens (que faz parte do elemento intelectual do dolo).
Quanto ao grau de conhecimento para que se possa afirmar o dolo, não é necessário que seja determinado precisamente quem tenha sido autor das actividades da infracção subjacente, ou quem tenha estado na origem dos fundos a converter, transferir, dissimular ou ocultar.
Não é de exigir um conhecimento detalhado e pormenorizado do crime de onde derivam os bens - caso contrário, só poucas condutas seriam puníveis. Será dispensável o conhecimento do tempo, lugar, forma de cometimento, autor e vítima do crime precedente.
A exigência do conhecimento por parte do agente da proveniência criminosa dos bens ou produtos sobre os quais, ou em relação aos quais actua, deve ser entendida como abarcando o dolo típico em todas as suas formas, incluído o dolo eventual. (Assim, Jorge Duarte, Luís Silva Pereira, Vitalino Canas, Victor Sá Pereira e Alexandre Lafayette, Miguez Garcia e Castela Rio. Contra, Faria Costa, Jorge Godinho)» - Acórdão do STJ, supra citado.
Em sentido contrário, entendendo que a prática do crime em referência, exigindo que o agente conheça a proveniência ilegítima da vantagem, na conduta típica prevista, tanto no nº 2 como no nº 3 é incompatível com a mera representação como possível do resultado proibido, não sendo admissível o dolo eventual, onde o elemento da vontade não se perfila frontalmente, defende Paulo Pinto de Albuquerque.
Temos assim como claro que este tipo legal de crime, exige um elemento subjectivo específico: a intenção de dissimular a origem ilícita da vantagem ou a intenção de evitar que o autor ou participante das infracções previstas no nº 1 seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reacção criminal.
Contudo, o preenchimento do tipo não depende do grau de sofisticação do modo de execução do ato de “branqueamento”. Se assim fosse poder-se-ia restringir excessivamente (contra a vontade do legislador) a área de tutela típica desta incriminação
Isto apesar de se reconhecer que quanto mais eficiente e sofisticada for a conduta de branqueamento mais grave e perigoso é o atentado ao bem jurídico protegido com esta incriminação.
Os depósitos em conta bancária de vantagens provenientes do crime subjacente podem constituir uma operação de conversão, de reciclagem das vantagens, na medida em que “tais fundos irão ser utilizados pelas entidades financeiras junto das quais o agente do crime-base os deposita, sendo direccionados para as mais diversas actividades económicas, gerando rendimentos que o agente do crime-base irá receber, maxime sob a forma de juros, correspondentes à remuneração do respectivo capital, assim aumentando o seu próprio poder económico” - Jorge Dias Duarte, Branqueamento de Capitais, O regime do DL 15/93, de 22 de Janeiro, e a normativa internacional, P.U.C., Porto, 2002, p.111.
Que a dissimulação seja mais difícil ou mais facilmente detetável, mais sofisticada ou mais rudimentar não é relevante para a qualificação dos factos como branqueamento de capitais, podendo sê-lo para aferir o grau de gravidade deste, com reflexos na medida da pena.
Relevante será, como referem os Acórdãos da Relação de Lisboa de 29.03.2011 e da Relação do Porto de 8.07.2015 ambos disponíveis para consulta in www.dgsi, que o simples depósito dessas quantias em contas bancárias sobretudo quando diferentes das do seu proprietário seja acompanhada (mesmo que não se verifique uma posterior disseminação das mesmas em diversas aplicações financeiras) do propósito de ocultação e dissimulação da origem ilícita das mesmas. (sublinhado nosso)
O tipo objetivo previsto no nº 2, consiste em converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens, obtidas por si ou por terceiro, directa ou indirectamente, ocultar ou dissimular a verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou titularidade das vantagens, ou os direitos a ela relativos.
Assim, as operações previstas no tipo previsto no nº 2, são:
- a conversão é a ação pela qual se procede à modificação da natureza jurídica ou fáctica de valores patrimoniais;
- a transferência é a acção pela qual se desloca fisicamente uma coisa móvel ou a acção de modificação da propriedade, posse ou detenção de valores patrimoniais.
A operação de “conversão” consiste “na alteração da natureza e configuração dos bens gerados ou adquiridos com a prática do facto ilícito típico subjacente”, enquanto a “transferência” traduz-se “quer na deslocação física dos bens, quer na alteração jurídica ao nível da titularidade ou do domínio.” - cfr. Vitalino Canas, O Crime de Branqueamento: Regime de Prevenção e Repressão, Almedina, 2004, p. 159.
Assim, “enquanto nos casos de conversão se actua sobre a própria natureza dos bens que, no limite, serão completamente alterados nas respectivas características físicas e/ou identidade, nos casos de transferência os bens permanecem os mesmos, “apenas” sendo “deslocados” juridicamente na respectiva titularidade, ou espacialmente na sua localização”- cfr. Jorge Dias Duarte, ob.cit., pg.130.
O objecto da acção são as “vantagens”, que correspondem aos “bens ou produtos”, incluindo já, desta forma, todas as vantagens patrimoniais decorrentes da prática do crime precedente e, portanto, também os direitos e as coisas adquiridos com base nas vantagens diretamente resultantes do crime precedente, ou seja, os sucedâneos da coisa obtida.
A prática deste tipo de crime pode ter várias intensidades, várias formas de execução, mais ou menos elaboradas.
Vejamos o caso concreto.
No caso em apreço o tipo verificou-se em relação aos montantes das duas transferências bancárias, no valor total de € 16.000, que foi transferido para a conta nacional titulada pela arguida e, de seguida, transferida para a conta titulada pela arguida num Banco Espanhol com o fito de dissimular os crimes precedentes de acesso ilegítimo e de abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou dados de pagamento. Ocorreu numa situação inicial da actuação da arguida, em 2022. Posteriormente, a arguida foi transferindo novamente em montantes inferiores para a sua conta nacional, dando uma aparência diversa, corporizada pelos diferentes valores que foi transferindo novamente para a sua conta nacional. Na verdade, desta forma, a arguida logrou dissipar os € 16.000 que, após tais transferências, foi caindo na esfera nacional sob a capa de montantes diversos e de valor inferior.
Foi uma forma muito simples, reveladora até de alguma ingenuidade, porém, apesar de não ser a construção típica mais elaborada, entende este tribunal que a mesma se enquadra no tipo legal de crime de branqueamento.
Neste sentido, seguimos de perto o Acórdão da Relação de Lisboa de 30/10/2019, em que foi Relatora Cristina Almeida Sousa, in www.dgsi.pt, que sumaria o seguinte:
“O branqueamento de capitais é um crime de mera actividade e de perigo, cujo cometimento se verifica com a simples execução de um dos comportamentos típicos, independentemente do seu resultado.
Objecto da acção típica são as vantagens patrimoniais resultantes de crime anteriormente cometido pelo próprio branqueador ou por outrém, desde que integrado no «catálogo».
Quanto às modalidades de acção, os verbos insertos no texto dos nºs 2 e 3 do art. 368º A do CP incluem no seu âmbito de aplicação uma grande variedade de condutas, com diferentes graus de intensidade, espelhados, de resto, na moldura penal abstracta de dois a doze anos de prisão.
Face à amplitude da configuração do crime de branqueamento de capitais no art. 368º A do Código Penal, deve entender-se que o processo trifásico - conversão; dissimulação e integração - de reciclagem dos bens ou vantagens patrimoniais resultantes de factos típicos e ilícitos das espécies previstas no seu nº 1 pode ser mais ou menos elaborado, consoante a economia de esforço necessária à produção do resultado antijurídico, pelo que a mera introdução de dinheiro proveniente da prática de crimes base, ou da venda de bens obtidos através do cometimento desses tipos de ilícito, por exemplo, através de um mero depósito bancário, ainda que menos grave e perigosa do que outras mais sofisticadas e engenhosas, é já branqueamento de capitais, sob pena de restrição ilegal do âmbito objectivo do tipo e de desarticulação funcional com o bem jurídico tutelado com a incriminação.
O crime de branqueamento de capitais, tanto na modalidade tipificada no nº 2, como na modalidade prevista no nº 3 do art. 368º A do CP, é um crime de intenção que exige o dolo específico, traduzido no propósito, ou melhor, dois propósitos (os quais podem ser cumulativos ou alternativos), que acrescem à consciência e vontade relativa aos elementos objectivos do crime - o agente tem de actuar com o fim de dissimular a origem ilícita das vantagens em causa, ou com o fim de evitar que o autor ou participante das infracções subjacentes seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reacção criminal.” (Sublinhado nosso).
Efectivamente, logramos concluir que o montante de € 16.000 usado pela arguida em proveito próprio e decorrente do abuso dos dispositivos de meios de pagamento titulados pela ofendida visaram enganar a entidade bancária e apoderar-se do seu valor. O propósito era, dias depois, ir levantando pequenas quantias de dinheiro, não sendo evidente e linear que tais quantias eram provenientes das vantagens ilícitas obtidas através do cometimento dos crimes precedentes.
Neste comportamento simples da arguida, que nem sequer envolveu terceiros, certo é que, em nosso entendimento, a mera dissimulação da origem do dinheiro, tendo-se demonstrado os crimes precedentes, preenche a ilicitude típica do crime de branqueamento a que alude o tipo legal.
Perscrutando os factos dados como provados, concluímos pela verificação da prática do crime em análise, estando, pois, preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do mesmo, pelo que, impõe-se a condenação do arguido.
Em face do exposto, decide-se condenar a arguida AA, pela prática de um crime de branqueamento, p. e p. pelo art.º 368.º-A, n.ºs 1, als. b) e c), 2, 3, 4 e 12, do Código Penal, que lhe vinha imputado na decisão instrutória.
Note-se que afastamos relativamente à imputação da pronúncia, a verificação dos n.ºs 5 a 11, por não retratarem a situação dos autos, designadamente, por não ter havido qualquer pagamento que conduzisse à atenuação da pena, donde a mesma ser absolvida da aplicação dos n.ºs 5 a 11 do mesmo preceito legal.»
Também, relativamente ao crime de branqueamento, nos merecem concordância as considerações transcritas.
Com efeito, o crime de branqueamento, previsto nos n.ºs 2 e 3 do art. 368.º-A do Código Penal, supõe o desenvolvimento de atividades que, podendo integrar várias fases, visam dar uma aparência de origem legal a bens de origem ilícita, assim encobrindo a sua origem, conduzindo, na maior parte das vezes a um aumento de valores, que não é comunicado ás autoridades legítimas, e que quanto mais eficiente e sofisticada for a conduta de branqueamento mais grave e perigoso é o atentado ao bem jurídico protegido com esta incriminação.
Revertendo para o caso em apreço, ancorando-nos nas considerações expendidas e, entendendo talqualmente se entendeu no Ac. deste Tribunal da Relação do Porto, de 07.02.2007, disponível em www.dgsi.pt que “a simples conduta do agente de apenas depositar, na sua conta bancária, quantias monetárias provenientes do crime subjacente por si cometido, pode integrar a prática do crime de branqueamento”, desde que se prove o elemento subjetivo, consideramos que a descrita conduta da arguida - que efetuou duas transferências bancárias, uma no montante de €10.000 e outra no montante de €6000, no valor total de € 16.000, inicialmente de uma conta poupança da ofendida para uma conta à ordem da mesma ofendida e de seguida desta conta para a conta por si titulada num Banco Espanhol. Posteriormente, a arguida fez várias transferências umas para uma conta poupança e outras para uma conta à ordem, ambas associadas a uma conta bancária domiciliada na Banco 2..., exclusivamente titulada e movimentada pela arguida - com o fito de dissimular os crimes precedentes de acesso ilegítimo e de abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou dados de pagamento, ou seja, com a intenção de dissimular a origem ilícita das vantagens (cfr. pontos 5 a 8 e 18 a 20 dos “Factos provados) - não obstante a arguida não ter transferido dinheiro para contas de familiares, nem ter utilizado identidades falsas, integra a prática do crime de branqueamento pelo qual vem condenada.
E, como bem se refere no acórdão recorrido “Foi uma forma muito simples, reveladora até de alguma ingenuidade, porém, apesar de não ser a construção típica mais elaborada, entende este tribunal que a mesma se enquadra no tipo legal de crime de branqueamento”.
Destarte, a atuação da arguida descrita nos “Factos provados” preenche todos os elementos típicos, objetivos e subjetivos, do crime de branqueamento, previsto e punível pelo artigo 368.º-A, n.ºs 1, als. b) e c), 2, 3, 4 e 12, do Código Penal.
Neste contexto, na senda do exposto, entendemos que não ocorre a invocada inconstitucionalidade da norma extraída dos n.ºs 2 e 3 do artigo 368.º-A do Código Penal, na interpretação adotada por violação dos princípios ne bis in idem (artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa), da proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2, da CRP) e da da legalidade penal na sua dimensão de determinabilidade (artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, da CRP).
Improcede, também, este segmento do recurso.
d) Dosimetria das penas parcelares e única: sua excessividade; atenuação especial da pena
Sustenta a arguida/recorrente que “as penas parcelares aplicadas e a pena única resultante do cúmulo jurídico são excessivas face à globalidade das circunstâncias apuradas”.
Alega, para tanto, que “era uma jovem de 25 anos, sem qualquer antecedente criminal, mãe solteira de duas crianças gravemente doentes, desempregada há anos, sem apoio do progenitor das filhas, que confessou integralmente os factos e demonstrou arrependimento, tudo num contexto em que, nas palavras do próprio Tribunal a quo, “para uma pessoa de 25 anos, sem hábitos de trabalho consolidados, constituiu um desafio e uma tentação cometer os crimes no modo como o fez”, sendo que “A imagem global do facto apresenta, assim, uma gravidade sensivelmente diminuída que justifica a atenuação especial”.
E defende subsidiariamente, mesmo que não se aplique a atenuação especial, que as penas parcelares deveriam situar-se mais próximas do limite mínimo das respectivas molduras, atenta a globalidade das circunstâncias atenuantes referidas, todas elas resultantes dos próprios factos provados.
Em especial, a pena de 2 anos e 6 meses pelo crime de abuso de cartão, situada a meio da moldura (1 mês a 5 anos), não reflecte adequadamente o peso das circunstâncias pessoais da arguida, que o Tribunal a quo reconheceu mas subvalorizou na fixação da pena concreta.
E conclui que “A redução das penas parcelares reflectir-se-á mecanicamente na moldura do cúmulo jurídico (artigo 77.º, n.º 2, do CP), conduzindo a uma pena única mais próxima do limite mínimo e mais proporcional à culpa e às necessidades de prevenção”.
Em sede de determinação da medida concreta das penas parcelares e única, o tribunal a quo pronunciou-se da seguinte forma:
«Escolha e determinação da medida da pena:
O crime de acesso ilegítimo é cominado com pena de prisão até 3 anos ou multa.
O crime de abuso de cartão de garantia, é cominado com pena de prisão até 5 anos ou multa até 600 dias.
O crime de branqueamento é cominado com pena de prisão até 12 anos, porém, por força do n.º 12 do art.º 368.º-A do Código Penal, no nosso caso, o limite máximo não pode ultrapassar os 5 anos de prisão.
Os limites mínimos das penas de prisão e de multa são, respectivamente, de 30 dias de prisão (art.º 41.º, n.º 1, do CP) e de 10 dias de multa (art.º 47.º, n.º 1, do CP).
Uma vez que os crimes de acesso ilegítimo e abuso de cartão de garantia estatuem uma alternativa entre pena de prisão e pena de multa, importa em primeiro lugar proceder à escolha entre a pena privativa da liberdade e a pena pecuniária.
Neste contexto, rege o art.º 70.º do Código Penal que estabelece que “o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”.
Encontramos plasmada neste preceito a preferência do legislador pela pena não privativa da liberdade, reconhecendo-se que quem cumpre uma pena de prisão fica desinserido da sociedade e do meio familiar, sai estigmatizado e não é compensado com uma efectiva socialização.
Actuam, por conseguinte, nesta escolha, as necessidades dos fins das penas, que são, segundo dispõe o n.º 1 do art.º 40.º do Código Penal “a protecção de bens jurídicos” (prevenção geral) “e a reintegração do agente na sociedade” (prevenção especial). Actua-se no âmbito da prevenção geral positiva ou de integração quando se reforça na comunidade o sentimento da validade e da segurança face às normas jurídicas violadas, e no da prevenção especial positiva ou de socialização quando a pena é dirigida à ressocialização ou reintegração do agente e perante a qual o julgador efectua um juízo de prognose quanto aos efeitos desta na futura conduta do delinquente.
Verifica-se que, no caso em apreço, apesar de a arguida não ter antecedentes criminais, a sua conduta revelou enorme impacto sobre a ofendida pela grandeza do seu valor, tanto mais que a ofendida é uma pessoa particular, dona de tal quantia que amealhou, porventura, ao longo da sua vida.
Assim, concluímos que as necessidades de prevenção especial assumem relevância tal que não se mostra compatível com a aplicação de uma pena pecuniária, entendendo-se que esta já não é suficiente para responder às finalidades de prevenção especial e, também, geral que o caso requer.
Assim, opta-se pela aplicação de penas de prisão para todos os crimes pelos quais a arguida vai condenada.
Importa agora proceder à determinação da medida concreta das penas de prisão, atentas as molduras previstas.
Para a determinação concreta da pena socorremo-nos do disposto nos art.ºs 47.º e 71.º, ambos, do Código Penal, ou seja, a determinação da medida concreta da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, tendo em consideração todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, apreciadas no seu conjunto (n.º 2 do art.º 71.º do Código Penal).
Assim, relativamente às circunstâncias que rodearam a prática do crime de peculato e de falsificação de documento foram tidas em consideração as seguintes circunstâncias:
- O dolo é directo e o grau de ilicitude é elevado, atento o modo consciente e esclarecido como a arguida cometeu os factos;
- o elevado valor de que a arguida se locupletou;
- o facto de a arguida não ter ainda ressarcido, no todo ou em parte, a ofendida BB,
- o facto de estar desempregada e não ter uma vida profissional e familiar estruturadas, no sentido de que poderá vir a ser tentada a repetir os factos.
Em seu favor:
- a circunstância de ter colaborado com o tribunal na descoberta da verdade material, na medida em que admitiu e confessou os factos, mostrando arrependimento.
- Em seu benefício impende a circunstância de não ter antecedentes criminais.
- O tribunal atendeu ainda à situação económica da arguida, bem como à dimensão da sua responsabilidade familiar.
Consideramos que o crime de abuso de cartão de garantia se revelou mais gravoso por ser o que constituiu o fito principal da arguida, obter vantagem patrimonial indevida e o crime de acesso ilegítimo ter constituído o crime-meio para a obtenção de tal vantagem. Por tais razões, o crime de acesso ilegítimo será punido de forma menos severa que os demais, sendo certo que o crime de branqueamento revela já uma intenção pós-delito, que completa toda a actuação da arguida, por querer dissimular os crimes cometidos a montante.
E considerando tudo o que resultou provado em sede de audiência de julgamento, entende-se ser adequado, proporcional e suficiente aplicar à arguida, as seguintes penas parcelares:
- pela prática do crime de acesso ilegítimo, a pena de 1 ano de prisão;
- pela prática do crime de abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou meio de pagamento, a pena de 2 anos e 6 meses de prisão;
- pela prática do crime de branqueamento, a pena de 2 anos de prisão;
No que toca às penas parcelares assim obtidas, por terem a mesma natureza, cumpre efectuar o cúmulo jurídico, nos termos previstos no art.º 77.º do Código Penal.
Assim, em cúmulo jurídico, a pena única deverá situar-se entre os 2 anos e 6 meses de prisão (pena parcelar mais elevada) e os 5 anos e 6 meses de prisão (soma aritmética das penas parcelares.
Imperou na decisão tomada o facto de apesar da intensidade da conduta, a arguida revelou algum arrependimento manifestado na confissão, donde entendermos que a pena única não deva ultrapassar o primeiro terço da moldura de cúmulo.
Nos termos do art.º 77.º do Código Penal, para a fixação da pena única, serão atendidos, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, pelo que julgamos adequado, proporcional e suficiente aplicar à arguida AA a pena única de 3 anos e 6 meses de prisão.»
Vejamos.
Os fins das penas encontram-se estabelecidos no artigo 40.º do Código Penal que dispõe que “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” (nº1).
A medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos face ao caso concreto, assumindo a proteção de bens jurídicos um significado prospetivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade, na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade das normas infringidas (prevenção geral positiva ou de integração que decorre do princípio político criminal básico da necessidade da pena - artigo 18.º, n.º 2 da Constituição da Republica Portuguesa).
Na determinação da pena deve ter-se em conta, nos termos do artigo 71º do Código Penal, todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido, fixando-se o limite máximo daquela de acordo com a culpa do mesmo; o limite mínimo, de acordo com as exigências de prevenção geral; e a pena a aplicar, dentro da moldura penal assim conseguida, de acordo com as exigências de prevenção especial que ao caso convenham.
O requisito da culpa traduz a vertente pessoal do crime entendido como um juízo de censura pela personalidade manifestada no facto, fixando-se através dela o limite máximo da pena, sendo pressuposto da mesma, limitando de forma inultrapassável as exigências da prevenção (Neste sentido, Figueiredo Dias, “Direito Penal, Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 255 e ss).
Complementarmente à medida da culpa - dentro da margem de variação por esta consentida - intervêm as necessidades de prevenção.
Na graduação da pena atender-se-á, assim, aos critérios fornecidos pelos artigos 40º e 71º do Código Penal.
Analisemos o caso concreto.
A moldura penal do crime de acesso ilegítimo é de prisão até 3 anos ou multa.
A moldura penal do crime de abuso de cartão de garantia é de prisão até 5 anos ou multa até 600 dias.
A moldura penal do crime de branqueamento é de prisão até 12 anos, porém, por força do n.º 12 do art.º 368.º-A do Código Penal, no caso em apreço, o limite máximo não pode ultrapassar os 5 anos de prisão.
Os limites mínimos das penas de prisão e de multa são, respetivamente, de 30 dias de prisão (art.º 41.º, n.º 1, do CP) e de 10 dias de multa (art.º 47.º, n.º 1, do Código Penal).
Nenhuma objeção é feita pela recorrente quanto à escolha de pena privativa da liberdade, circunscrevendo-se a sua discordância ao quantum concreto dessa pena.
Revertamos novamente para a factualidade apurada.
E consideremos as exigências de prevenção geral - elevadas - que no caso se fazem sentir, visando o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, traduzida na necessidade de uma efetiva punição, na medida do indispensável para estabilizar as expectativas comunitárias e a confiança geral na validade da norma violada
As exigências de prevenção especial não revestem particular acuidade, considerando que a arguida é delinquente primária, sem escamotear a personalidade evidenciada pela mesma, que colaborou com o tribunal na descoberta da verdade, admitindo os factos e verbalizando arrependimento, embora dissociado de qualquer ato demonstrativo de reparação/ressarcimento, no todo ou em parte, do dano causado à ofendida BB, o que obsta a que no caso haja lugar à propugnada atenuação especial da pena (cfr. artigo 72º, nº 2, al. c) do Código Penal).
A atentar ainda nas condições pessoais e sociais da arguida (que é solteira e vive sozinha com duas filhas menores: uma de 6 anos de idade, com problemas de saúde por ser portadora de paralisia e uma criança de 3 anos de idade, com problemas de saúde por ser portadora de apenas um rim; À data dos factos, a arguida estava desempregada há cerca de 4 a 5 anos; Auferia uma licença de abono e um subsídio pela deficiência da filha mais velha, sendo que o pai desta menor nunca procedeu ao pagamento de qualquer quantia a título de alimentos ou de despesas de saúde; A arguida mantém relação amorosa com o pai da filha mais nova, apesar de viverem em casas separadas; A arguida está inscrita no Centro de Emprego para obter trabalho e /ou formação, recebeu o subsídio de desemprego até Setembro de 2022 e a partir de 2023 começou a receber o RSI; Até ficar desempregada a arguida exercia a atividade profissional de Operadora de telemarkting; No final do mês de Janeiro deste ano, a arguida foi viver para casa dos pais - sendo que o pai trabalha como segurança e a mãe é doente oncológica -, por não conseguir pagar a renda, no valor de € 500, apesar de até então receber um subsídio de apoio à renda no montante de € 200; A arguida despende mensalmente em medicação, a quantia de cerca de € 200 e paga, mensalmente, € 60 pela escola de uma das filhas; A arguida padece de uma doença de pele; Completou o 12.º ano de escolaridade).
Assim, na determinação da medida concreta da pena deve atender-se ao dolo com que a arguida agiu (dolo direto, o mais grave), ao elevado grau de ilicitude da conduta da arguida, com grande impacto sobre a ofendida (pessoa que confiava na arguida e, algum tempo antes de a mesma cometer estes factos, já lhe tinha emprestado a quantia de € 3.500, que a arguida nunca devolveu) e as poupanças que esta amealhou ao longo da sua vida, ao elevado valor de que a arguida se locupletou, sendo que ainda não ressarciu, no todo ou em parte, a ofendida, às exigências de prevenção geral e especial, assim como ao facto de se mostrar familiar e profissionalmente integrado (artigo 71º do Código Penal).
Neste contexto, sopesadas, todas as circunstâncias supra enunciadas, a factualidade assente, considerando as molduras penais abstratas aplicáveis aos crimes em causa, e atendendo a todas as circunstâncias a que alude o artigo 71º do Código Penal, tudo ponderado, não vemos como as penas parcelares de 1 ano de prisão pela prática do crime de acesso ilegítimo, de 2 anos e 6 meses de prisão pela prática do crime de abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou meio de pagamento e de 2 anos de prisão pela prática do crime de branqueamento, todas elas situadas na primeira metade da moldura penal abstrata, possam ser consideradas excessivas. Ao invés, as penas parcelares fixadas mostram-se ajustadas, proporcionais e perfeitamente adequadas às necessidades de prevenção geral e especial, não excedendo a culpa.
E que dizer da pena única?
Tenhamos em conta o disposto no artigo 77º do Código Penal.
Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente - artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - sem se perder de vista o que, a tal propósito, ensina a Jurisprudência e a Doutrina.
Esta avaliação deve centrar-se na ideia de “gravidade do ilícito global” que os factos analisados no seu conjunto nos ofereçam, bem como na resposta que os mesmos dêem “à questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade” - FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português..., cit., pág. 291, §421. Não se trata aqui de valorar novamente os elementos já tidos em conta na determinação de cada pena concreta, mas antes extrair consequências de uma “visão de conjunto” de toda a factualidade - a imagem global dos factos.
“Como refere Lobo Moutinho, não é a personalidade do agente, em si e por si, ou na sua plenitude, que é materialmente co-fundamento da punição, mas tão-somente a personalidade do arguido considerada naquele momento singular e limitado da respectiva dinâmica que foi precisamente o facto criminoso; não o que o agente, de uma forma geral, «é ou tem sido», mas o que o agente «foi» naquele facto e naquele momento. Não a personalidade no seu todo, mas só a personalidade manifestada no(s) facto(s), tendo em vista a questão de saber se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência criminosa, ou tão só a uma pluri-ocasionalidade que não radica na personalidade” [Ac do STJ de 25/03/2009, CJ, Acs do STJ, XVII, I, 233]
Conforme afiança o Supremo Tribunal de Justiça [Ac do STJ de 28/4/2010, processo 4/06.0GACCH.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt], “Fundamental na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação «desse bocado de vida criminosa com a personalidade». A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares. Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos, ou seja, a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia; a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também a receptividade à pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa”.
No caso dos autos, os factos a considerar integram a prática de um crime de acesso ilegítimo, um crime de abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou meio de pagamento e um crime de branqueamento, perpetrados em diferentes ocasiões, sendo o último cometido para dissimular a origem ilícita das vantagens obtidas com a prática dos primeiros.
Há, pois, que ponderar, talqualmente fez o tribunal recorrido, em conjunto, os factos e a personalidade da recorrente/arguida que perpetrou os factos nos períodos e circunstancialismo aludidos, sendo que na data dos factos tinha 25 anos de idade, sem hábitos consolidados de trabalho, com duas filhas pequenas com problemas de saúde, o que na ocasião certamente “constituiu um desafio e uma tentação cometer os crimes no modo como o fez”, como refere o tribunal a quo.
Assim, há igualmente que ponderar a referida situação económica, pessoal e social da arguida.
A que acresce a conduta anterior aos factos, plasmada na ausência de antecedentes criminais da arguida e a conduta posterior aos factos, tendo a arguida confessado os mesmos, verbalizando arrependimento, embora sem a mínima reparação dos danos causados à ofendida.
Neste contexto, face ao exposto, em que de harmonia com o estipulado no artigo 77º, nº2 do Código Penal, a pena a aplicar à arguida tem como limite mínimo a mais elevada das penas parcelares concretamente aplicadas (2 anos e 6 meses de prisão) e, como limite máximo 5 anos e 6 meses de prisão (soma das penas de prisão concretamente aplicadas), não vemos como a pena única de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, fixada pelo tribunal a quo, possa ser considerada excessiva.
Por conseguinte, improcede esta pretensão recursiva da arguida.
D) Da inexequibilidade das condições de suspensão e articulação da perda de vantagens
Sustenta a arguida/recorrente que recebe o Rendimento Social de Inserção, gasta mensalmente cerca de €200 em medicação e €60 pela escola de uma das filhas, regressou a casa dos pais por não conseguir pagar a renda, a mãe é doente oncológica, pelo que “Impor a uma beneficiária do RSI, com duas filhas menores gravemente doentes, a obrigação de pagar €1.600 por semestre constitui, na prática, a imposição de uma condição de cumprimento objectivamente impossível”.
Mais alega que “a ofendida não deduziu pedido de indemnização civil, conforme a própria confirmou em julgamento, o que agrava a desproporção da imposição oficiosa de um dever de pagamento desta magnitude”.
E conclui requerendo “a adequação do montante da condição patrimonial de suspensão à capacidade económica real da arguida, ou a sua eliminação, mantendo-se a suspensão com Regime de Prova”.
O tribunal a quo, a propósito desta questão, pronunciou-se nos seguintes termos:
«Importa agora aferir da eventual suspensão da execução da pena de prisão, caso estejam verificados os respetivos pressupostos contidos no art.º 50.º do Código Penal, sendo de afastar qualquer das restantes penas de substituição - multa e trabalho a favor da comunidade, por não se verificarem os respectivos pressupostos temporais.
No caso em apreço, constata-se que à data da prática dos factos a arguida não tinha antecedentes criminais. Por outro lado, tem uma vida familiar, assumindo a responsabilidade parental de duas filhas com problemas sérios de saúde. Não tem uma vida profissional estruturada, porém, ao reconhecer a censurabilidade da sua conduta, antevemos que a arguida venha a actuar de forma positiva na procura de uma actividade profissional remunerada que lhe permita fazer face às suas despesas e às do seu agregado familiar, sendo, ainda, de realçar que a arguida tem presentemente algum apoio dos pais.
Por estas razões, julgamos que a mera ameaça da prisão é suficiente para responder às necessidades de prevenção especial que o caso requer, acreditando o Tribunal, que estas penas constituirão um desincentivo à prática de novos crimes, da mesma ou de outra natureza, razão pela qual se decide suspender a execução da pena de prisão pelo período de cinco anos.
Por seu turno, é importante, para que a arguida compreenda a censurabilidade da sua conduta e reflicta sobre o percurso a seguir no futuro, que a suspensão fique condicionada ao cumprimento de um Plano de Reinserção Social a elaborar pela DGRSP, que constituirá um Regime probatório determinante para o reposicionamento da arguida na sociedade.
Assim sendo, e pelas razões supra expostas, ao abrigo do disposto nos art.ºs 50.º, 51.º, n.º 1, al. a), 53.º, n.º 1 e 54.º do Código Penal, decide-se suspender a execução da pena de prisão, pelo período de 5 anos, subornado ao cumprimento de um Regime de Prova, bem como, concomitantemente, à obrigação de pagar a totalidade do valor em dívida à ofendida BB, comprovando semestralmente por documento junto aos autos, o pagamento da quantia correspondente a 1/10 avos do valor total da vantagem obtida.»
Vejamos.
Dispõe o artigo 51º do Código Penal que:
«1- A suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente:
a) Pagar dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considerar possível, a indemnização devida ao lesado, ou garantir o seu pagamento por meio de caução idónea;
b) Dar ao lesado satisfação moral adequada;
c) Entregar a instituições, públicas ou privadas, de solidariedade social ou ao Estado, uma contribuição monetária ou prestação de valor equivalente.
2- Os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir.
3- Os deveres impostos podem ser modificados até ao termo do período de suspensão sempre que ocorrerem circunstâncias relevantes supervenientes ou de que o tribunal só posteriormente tiver tido conhecimento.»
O dever enunciado tem, em primeira linha, uma finalidade reparadora (reparar o mal do crime) mas, por via dela, fortalece a finalidade da pena enquanto visa a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Com efeito, limitando-se a suspensão da execução da pena de prisão ao pronunciamento da culpa e da pena, deve encontrar-se, por razões de justiça e equidade, outra maneira de fazer sentir à comunidade e ao condenado, os efeitos da condenação [Cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte Geral, Volume II, Bosch, Casa Editorial, S.A., p. 1160, embora assinalando o fortalecimento da função retributiva da pena]. Do que se trata, em suma, neste dever de indemnizar, é da sua função adjuvante da realização da finalidade da punição [V. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 353].
O pagamento da indemnização, na medida em que representa um esforço ou implica até um sacrifício para o arguido, no sentido de reparar as consequências danosas da sua conduta, funciona não só como reforço do conteúdo reeducativo e pedagógico da pena de substituição, mas também como elemento pacificador, neutralizando o efeito negativo do crime e apresentando-se, assim, como meio idóneo para dar satisfação suficiente às finalidades da punição, respondendo, nomeadamente, à necessidade de tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas da comunidade [Cfr, neste sentido, o Ac. do STJ de 13/10/1999, proc. n.º 665/99, sumariado por Manuel de Oliveira Leal-Henriques e Manuel José Carrilho de Simas Santos,Código Penal Anotado, 3.ª Edição, 1.º Volume, Editora Rei dos Livros, 2002, p. 681].
A obrigação deve responder à ideia da exigibilidade e ao princípio da proporcionalidade que são conceitos básicos do Estado de Direito.
Os deveres condicionadores da suspensão terão de obedecer, assim, a um princípio da razoabilidade, ou seja, deverão poder ser satisfeitos pelo condenado de acordo com as normais possibilidades. Mas que traduzem um sacrifício para o visado, de modo a fazer-lhe sentir a natureza punitiva de um tal dever.
Será assim na conjugação destes elementos, reforço das finalidades da punição e normal possibilidade de cumprimento, que se hão-de definir os deveres condicionadores da suspensão da pena.
O princípio da razoabilidade tem sido entendido em termos hábeis, como aponta a jurisprudência no sentido de que, por um lado, a imposição dos deveres condicionadores da suspensão da pena deve ter na devida conta as “forças” dos destinatários de modo a não frustrar, à partida, o efeito reeducativo e pedagógico que se pretende extrair da medida, e, por outro, que se não deve cair no extremo de tudo se reconduzir e submeter às possibilidades financeiras oferecidas pelos proventos certos e conhecidos do condenado, devendo apurar-se se o arguido(a) tem possibilidades de desenvolver diligências que lhe permitam obter meios indispensáveis à satisfação da condição (Neste sentido, o Ac. STJ de 03.04.03, proferido no proc. nº 608/03, disponível em www.dgsi.pt).
Assim, devem ser impostos à arguida deveres, desde que seja viável o seu cumprimento.
E, por isso, a alínea a) do n.º 1 do artigo 51.º, prevê que o tribunal fixe o dever de pagar a indemnização devida, no todo ou na parte que considerar possível.
Com efeito, a necessidade de prever o pagamento parcial responde aos casos em que o arguido não pode pagar na totalidade.
A suspensão é compatível com um pagamento parcial se o tribunal concluir que só este é concretamente exigível.
A jurisprudência tem sido sensível aos legítimos interesses da vítima, tal como a política criminal. Daí que se defenda que “a suspensão da execução da pena só não pode ser condicionada ao pagamento da indemnização quando se demonstre que o arguido, mesmo com todos os sacrifícios exigíveis, é incapaz de cumprir essa obrigação” [Ac da RC de 8/6/1995, CJ, Ano XX, tomo III, p. 71].
Ora, conjugando a tutela dos interesses da vítima/ofendida BB por um lado, o reforço do conteúdo reeducativo e pedagógico da pena de substituição, por outro, mas sem esquecer os referidos princípios de exigibilidade e proporcionalidade a que aludem os nºs 1 al. a) e 2 do artº 51º do Cód. Penal, entendemos que a arguida não está impedida de trabalhar e de pagar o valor em dívida nos moldes determinados pelo tribunal a quo: apesar da sua situação económica modesta afigura-se-nos que a arguida tem possibilidades de desenvolver diligências, que lhe permitam obter meios indispensáveis à satisfação da condição imposta.
De facto, face à idade da arguida atendendo a que resulta dos autos que a mesma está inscrita no Centro de Emprego para obter trabalho e /ou formação, completou o 12.º ano de escolaridade, e atualmente foi viver para casa dos pais, não obstante o demais apurado quanto às suas condições pessoais e familiares, consideramos que não está impedida de cumprir a obrigação que lhe foi imposta na decisão recorrida, sendo que a modalidade de pagamento das prestações (comprovando semestralmente o pagamento da quantia correspondente a 1/10 avos do valor total de €16.000) deverá representar um esforço e implicar até um sacrifício para a arguida, no sentido de reparar as consequências danosas da sua conduta.
Aliás, é preciso não esquecer que os factos remontam a outubro e novembro de 2022 e que, no período de tempo entretanto decorrido, a arguida poderia ter aproveitado - sendo «razoável» que o tivesse feito - para envidar esforços e reunir economias com vista ao oportuno ressarcimento da vítima dos seus crimes.
De qualquer modo, os «deveres impostos podem ser modificados até ao termo do período da suspensão sempre que ocorrerem circunstâncias relevantes supervenientes ou de que o tribunal só posteriormente tiver tido conhecimento» (artigo 51º nº 3 do Código Penal) e a revogação da suspensão (com o correspondente «cumprimento da pena de prisão fixada na sentença» - artigo 56º nº 2), só poderá ocorrer se o condenado vier a infringir, com culpa «grosseira», os «deveres impostos» (artigo 56º nº 1 al. a).
Improcede, assim, a pretensão da recorrente, mantendo-se a suspensão da execução da pena nos moldes determinados pelo tribunal a quo.
Por outro lado, sustenta a recorrente que “O dispositivo do acórdão recorrido condena a arguida, simultaneamente, a pagar €16.000 à ofendida (como condição de suspensão) e €16.000 ao Estado (como perda de vantagens), sem qualquer cláusula de articulação”.
Defende que “Tal expõe a arguida a uma dupla execução pelo mesmo valor, resultado desproporcionado e contrário à ratio dos artigos 110.º, n.º 6, e 130.º, n.º 2, do Código Penal”.
E conclui requerendo “o aditamento ao dispositivo de cláusula de articulação, determinando que os valores pagos pela arguida à ofendida sejam deduzidos ao montante da perda de vantagens, e que o valor eventualmente executado pelo Estado possa ser atribuído à ofendida nos termos do artigo 130.º, n.º 2, do CP, até ao limite do dano”.
O tribunal a quo pronunciou-se nos seguintes termos:
«Da Perda de Vantagens:
O M.P. veio requerer a perda de vantagens nos termos do disposto no art.º 110.º n.º 1, al. b) e 4 do C.P.
Invoca o que dispõe o art.º 110.º do C.P. sob a epígrafe “perda de produtos e vantagens” o seguinte:
“1- São declarados perdidos a favor do Estado:
a) Os produtos de facto ilícito típico, considerando-se como tal todos os objetos que tiverem sido produzidos pela sua prática; e
b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.
2- O disposto na alínea b) do número anterior abrange a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, já cometido ou a cometer, para eles ou para outrem.
3- A perda dos produtos e das vantagens referidos nos números anteriores tem lugar ainda que os mesmos tenham sido objeto de eventual transformação ou reinvestimento posterior, abrangendo igualmente quaisquer ganhos quantificáveis que daí tenham resultado.
4- Se os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.º-A.
5- O disposto nos números anteriores tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto, incluindo em caso de morte do agente ou quando o agente tenha sido declarado contumaz.
6- O disposto no presente artigo não prejudica os direitos do ofendido.”
Invoca-se nesta matéria, ainda, o disposto no art.º 130.º n.º 2 do C.P. “3 - Fora dos casos previstos na legislação referida no n.º 1, se o dano provocado pelo crime for de tal modo grave que o lesado fique privado de meios de subsistência, e se for de prever que o agente o não reparará, o tribunal atribui ao mesmo lesado, a requerimento seu, no todo ou em parte e até ao limite do dano, o montante da multa.”.
O legislador português optou assim por um sistema misto. A obrigação de confisco é geral, e sobrepõe-se à vontade de qualquer indivíduo, mas salvaguardando, igualmente, os seus direitos.
Quer isto dizer que o pedido de indemnização civil que o ofendido venha eventualmente a requerer ou a execução que venha a intentar, não faz precludir o direito de confiscar as vantagens obtidas através do facto ilícito. A perda deverá ser sempre declarada e, caso o pedido de indemnização civil seja procedente, a declaração de perda não produzirá efeitos. No entanto a perda deverá ser sempre declarada enquanto manifestação do ius imperium estadual.
No caso vertente, não houve ressarcimento à ofendida de qualquer quantia, no todo ou em parte, correspondente à vantagem patrimonial, pelo que, deverá ser declarado perdido a favor do Estado, o valor integral dos € 16.000 que constituíram a vantagem patrimonial da arguida.
Assim sendo, à luz das normas legais invocadas, decide-se julgar procedente a pretensão do Ministério Público e, em consequência, declara-se perdida a favor do Estado a quantia peticionada pelo Ministério Público, no valor de € 16.000,00 € e condena-se a arguida AA a entregar tal valor ao Estado.»
Vejamos.
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça - S.T.J. de Fixação de Jurisprudência n.º 5/2024, de 11.04.2024, relatado por Leonor Furtado (publicado no DR Série I, n.º 90, de 09.05.2024), fixou a seguinte jurisprudência: “Nos termos do disposto no artigo 111.º, n.ºs 2 e 4, do Código Penal, na redacção dada pela Lei n.º 32/2010, de 02/09, e no artigo 130.º, n.º 2, do Código Penal, na redacção anterior à Lei n.º 30/2017, de 30/05, as vantagens adquiridas pela prática de um facto ilícito típico devem ser declaradas perdidas a favor do Estado, mesmo quando já integram a indemnização civil judicialmente pedida e atribuída ao lesado pelo mesmo facto.”
No caso em apreço a ofendida BB não deduziu pedido de indemnização civil, pelo que não se coloca a questão da compatibilização entre a declaração da perda de vantagens e o pedido cível.
No entanto, importa acentuar que tendo, o tribunala quo declarado a perda da vantagem económica obtida com a prática dos crimes, e a arguida condenada no respetivo pagamento ao Estado, ao abrigo do disposto no artigo 110º, n.º 4, do Código Penal e simultaneamente subordinado a suspensão da execução da pena de prisão aplicada à arguida, ao dever de pagamento, à ofendida, de determinada quantia (cf. artigo 51º, n.º 1, al. a), do Código Penal) e coincidindo esta com o valor daquela vantagem económica, não existe qualquer impedimento legal à condenação, nessa dupla vertente, designadamente, por violação do princípio da proporcionalidade, na vertente da proibição do excesso.
Com efeito, são diferentes as finalidades de um e de outro dos mencionados institutos.
O instituto da perda de vantagens do crime consiste numa medida sancionatória que tem como fim específico a prevenção da prática de futuros crimes.
De acordo com o entendimento que vem sendo consensualmente acolhido na doutrina [Cfr., por todos, Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, cit., pág. 41] e na jurisprudência [Vide, entre outros, Acórdãos da RP de 14/10/2016, proc. 459/15.1GAPRD.P1 e de 22/02/2017, proc. 149/16.8.IDPRT.P1; Ac. da RE de 09/03/2021, proc. 1101/18.4GBLLE.E1 e Acórdãos da RG de 11/10/2021, proc. 450/16.0T9BRG.G1 e de 08/11/2021, proc. 4/19.0T9VNC.G1, todos disponíveis em www.dgsi.pt], a perda de vantagens do crime consiste num instrumento de política criminal, com finalidades preventivas, através do qual o Estado exerce o seuius imperium anunciando ao agente do crime, ao potencial delinquente e à comunidade em geral que nenhum benefício advirá da prática de um ilícito.
No que concerne à subordinação da suspensão da execução da pena de prisão, ao dever de pagamento ao ofendido de quantia, visando a reparação dos prejuízos sofridos, nos termos do disposto nos artigos 50º, n.º 2 e 51º, n.º 1, ambos do Código Penal, tratando-se de uma pena de substituição da prisão, regem à sua aplicação as finalidades relativas aos fins das penas, quais sejam, a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (cf. artigo 40º, n.º 1, do Código Penal).
Por conseguinte, ante a diversidade das finalidades subjacentes aos referenciados institutos, reiteramos que não existe incompatibilidade entre a decisão de subordinar a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao dever de pagamento pela arguida, à ofendida, de determinada quantia, nos termos do disposto nos artigos 50º, n.º 2 e 51º, n.º 1, e a decisão de declaração de perda de vantagens obtida pela arguida com o cometimento do crime e a sua consequente condenação ao pagamento ao Estado de quantia de igual valor, ao abrigo do disposto no artigo 110º, n.º 4, do Código Penal, conforme decidido, no acórdão recorrido.
É claro que a arguida não pode ficar obrigada a pagar, duas vezes, a aludida quantia de €16.000, não existindo uma dupla condenação ao pagamento da mesma quantia.
Quer dizer, nem o Estado poderá obter o duplo pagamento das quantias em causa (se inteiramente coincidentes) nem a arguida terá que pagar a totalidade do valor fixado, caso já tenha feito, entretanto, reembolso parcial do mesmo à ofendida.
Assim, caso a arguida venha a satisfazer o dever de pagamento à ofendida da quantia de €16.000, a que foi subordinada a suspensão da execução da pena de prisão, comprovando-o, não terá de pagar ao Estado o correspondente valor, a que foi condenada, por via do decretamento da perda de vantagens, nos termos sobreditos, extinguindo-se a execução, caso, entretanto, seja instaurada pelo Estado.
Caso contrário, se a arguida não cumprir o dever de pagamento à ofendida, tendo sido decretada a perda de vantagens e a arguida condenada ao pagamento do correspondente valor, o Estado disporá de título executivo, podendo, com base no mesmo, instaurar execução para cobrança coerciva desse valor e, tendo em conta o disposto no n.º 6 do artigo 110º do Código Penal (“O disposto no presente artigo não prejudica os direitos do ofendido”), o Tribunal poderá atribuir à lesada, desde que esta assim o requeira, o valor da vantagem declarada perdida a favor do Estado, até ao limite do dano causado - cf. artigo 130º, n.º 2, do Código Penal.
Assim, nos termos do artigo 110.º, n.º 1, al. b) e 4 do Código Penal, talqualmente decidiu o tribunal a quo, deve ser declarado perdido a favor do Estado o montante de €16.000 (dezasseis mil euros), correspondente ao valor da vantagem patrimonial obtida pela arguida com a prática dos factos ilícitos típicos, mas sem prejuízo dos direitos da lesada BB.
Por conseguinte, o número 5 do dispositivo passará a ter a seguinte redação:
«Mais se decide, ao abrigo do disposto no artigo 110.º, n.º 1, al. b) e n.º 4 do Código Penal, declarar perdida a favor do Estado a quantia de € 16.000€ e, em consequência, condenar a arguida AA a entregar tal quantia ao Estado, sem prejuízo dos direitos da ofendida BB, bem como da dedução de eventuais pagamentos que a arguida possa ter feito ou vir a fazer no âmbito da condição/obrigação fixada em 4).»
Assiste, assim, razão à recorrente neste segmento do recurso.
Quanto ao demais, não lhe assistindo razão, resta confirmar a decisão recorrida.
III- DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder parcial provimento ao recurso interposto pela arguida AA e, em consequência, decide-se alterar o dispositivo do acórdão recorrido nos termos supra decididos, mantendo-se, quanto ao demais a decisão recorrida.
Sem custas.
Porto, 01 de julho de 2026
Elsa Paixão [Relatora]
Maria João Ferreira Lopes [1ª Adjunta]
Maria Dolores da Silva e Sousa [2ª Adjunta]
