4046/06.7TVLSB.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Os recursos não se destinam a apreciar questões novas, mas apenas a reapreciar questões já decididas;

II- A resolução do contrato, pressupõe a situação de inexecução definitiva. Para o efeito, é necessária a verificação de uma das seguintes situações: a prestação tornou-se impossível por causa imputável a um dos contraentes; o credor perdeu o interesse na prestação em consequência da mora; o devedor não realizou a prestação dentro de prazo razoável fixado pelo credor;

III- Para que o contrato possa se anulado por erro na formação da vontade de contratar, necessário é que se verifique a existência de erro quanto a um elemento essencial. É ainda necessário que a essencialidade seja do conhecimento do declaratário ou que o mesmo lhe seja exigível.

(Sumário do Relator)

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

B. .., intentou acção sob a forma ordinária, contra C..., pedindo:

- Ser reconhecido que o A., resolveu com justa causa o contrato promessa de cessão de quotas celebrado com o R., em virtude do cumprimento defeituoso;

- Em alternativa, ser reconhecido que o A. resolveu com justa causa o contrato promessa de cessão de quotas, em virtude de erro sobre as circunstâncias que constituem a base do negócio;

- Em qualquer das circunstâncias, ser o R, condenado a pagar ao A., a quantia de 134.722,22 euros, a título de devolução do sinal em dobro;

- Ou em alternativa ser declarado anulado o contrato promessa de cessão de quotas celebrado entre A., e R., com fundamento no erro sobre os motivos determinantes da vontade de contratar do A; Ser o R., condenado a devolver ao A., a quantia recebida; Ser o R. condenado a pagar ao A. juros de mora vincendos, desde a data da citação.

Para o efeito, alega em síntese o seguinte:

O R. é o único sócio da «V..., Lda» titular do direito ao trespasse e arrendamento do estabelecimento comercial de restauração, denominado «DF», sito na Rua da ... Lisboa.

Em 19.05.2005, A. e R,. celebraram um contrato promessa de cessão de quotas da referida sociedade, pelo preço de 175.000,00 euros.

O A. pagou em 19.05.2005 a quantia de 12.500,00 euros.

Na data de entrega do estabelecimento, 30.06.2005 pagou 37.500,00 euros.

O restante do preço seria pago em 72 prestações mensais de 1.736,11 euros cada, tendo o A. pago até Maio de 2006 a quantia de 17.361,00 euros, altura em que foi informado pela CM de Lisboa, que não existia licença camarária de exploração do estabelecimento e que em Abril de 2005, tinha o R. sido notificado da decisão de indeferimento do pedido de licença.

Por carta de 19.05.2006, o A. comunicou ao R. que pretendia resolver o contrato e pediu a devolução da quantia paga a título de sinal (67.361,11 euros).

O R., não devolveu a quantia recebida e em 16 e 19 de Junho foi levantar as chaves do estabelecimento e a documentação contabilística.

Contestou o R. e apresentou pedido reconvencional (fol. 56), dizendo em síntese:

O A., ficou consciente de todas as situações relacionadas com o Bar explorado pela sociedade V..., Lda, tendo sido por diversas vezes conversado entre as partes a questão da licença de utilização e na demora da CML em emiti-la.

Sem autorização do R., o A. procedeu a obras no bar que o descaracterizaram.

O bar foi transformado num café normal e dos projectos entregues na CML, já nada resta.

Para colocar o estabelecimento nas mesmas condições que possuía, terá o R., que efectuar obras, no valor de 30.231,85 euros.

Quanto à iluminação terá que despender a quantia de 11.751,52 euros.

O A., deixou caducar o contrato de desinfestação no interior do estabelecimento.

O A. deixou perder a validade do carregamento dos extintores.

Por esses facto deverá o A. pagar ao R,, a quantia de 1.000,00 euros.

O A., não pagou 432,44 euros, relativo ao contrato firmado com a Securitas Direct.

O A. não pagou a factura nº ... da EPAL, no montante de 107,06 euros, nem a quantia de 354,59 euros à EDP

Deverá o A., ser condenado no pagamento dos mencionados valores.

Replicou o A., (fol. 223).

Foi proferido despacho (fol. 256), em que se indeferiu liminarmente, o pedido reconvencional.

Foi proferido despacho saneador (fol. 261) seleccionada a matéria assente e a base instrutória.

Apresentou o R. reclamação (fol. 275), que foi oportunamente decidida (fol. 310).

Procedeu-se a julgamento (fol. 347, 350), após o que foi proferida decisão da matéria de facto (fol. 352), sem qualquer reclamação das partes.

Foi proferida sentença (fol. 359), em que se conclui da seguinte forma:

«Pelo exposto, julgo a presente acção procedente por provada e consequentemente:

a) Declara-se a anulação do contrato-promessa de cedência de quotas da sociedade “V..., Lda” celebrado entre o Autor, B... e o Réu C

b) Condena--se o Réu, C..., a pagar ao Autor, B..., a quantia de 67.361,11 euros».

Inconformado recorreu o Réu (fol. 381), recurso que foi admitido como apelação (fol. 385).

Nas alegações quer apresentou, (fol. 418) formula o apelante, as seguintes conclusões:

1- O A., simulou os pressupostos da resolução contratual para se desvincular dos deveres contratuais, pelo que fez uso anormal do processo.

2- É nulo o depoimento prestado por advogado, constituído mandatário nos autos e nele intervindo através de associado seu.

3- O ponto seis da Base Instrutória foi incorrectamente julgado.

4- Porque a proposta de indeferimento da licença de utilização jamais foi concretizada como resulta desde logo da matéria assente sob a al. «J» e do depoimento da testemunha D

5- E porque as duas restantes testemunhas afirmaram haver o A., tido conhecimento da inexistência da licença em tempo anterior ao da celebração da promessa contratual.

6- A resposta ao ponto 6 deve ser alterada, nela se acolhendo aquele conhecimento prévio.

7- A declaração resolutiva do A., a qual é irrevogável, provocou a destruição do contrato extinguindo-o.

8- Pelo que era vedado ao Tribunal recorrido a, em duplicação do processo de exercício do direito resolutivo, restaurar a eficácia do contrato.

9- Para de novo o entender como extinto, por causa diversa e em decisão constitutiva.

10- A ausência do licenciamento integra mera contra ordenação, sendo inviável no caso vertente a medida acessória do encerramento do estabelecimento.

11- A e R., celebraram promessa de cessão de quotas, cujo objecto é a formalização do negócio definitivo.

12- A licença de utilização não se repercute na validade ou não da cessão das quotas prometidas.

13- Somente na data convencionada para a celebração da escritura de cessão de quotas se deve certificar o incumprimento ou não do contrato.

14- O Tribunal recorrido incorreu na violação dos art. 655 CPC, 436/1, 790/2, 410/1 CC e 100, 104, 107 C. Procd. Administrativo e 39/2 DL 168/97 de 4 de Julho.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Corridos os vistos legais, há que apreciar e decidir.

FUNDAMENTAÇÃO.

É a seguinte a matéria de facto considerada assente:

1- O R. é o único e actual sócio da sociedade” V..., Lda. “, com sede na Rua ..., em Lisboa, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, sob o nº ..., com o capital social de € 99.759,58. (Alínea A).

2- No dia 14.04.1977, perante o notário do .... Cartório Notarial, E..., na qualidade de representante da “Sociedade SJ, SA.R.L. “, declarou ceder e F..., na qualidade de representante da sociedade “V..., Lda. “, declarou aceitar a cedência do gozo, pelo período de seis meses, da loja com os números ... de polícia, da Rua da ..., que fazem parte do prédio urbano ali situado com os números ..., freguesia de Belém, desta cidade de Lisboa, descrito na ...Conservatória do Registo Predial, sob o nº ..., e inscrito na matriz urbana da dita freguesia, sob o artigo ..., mediante a contrapartida de sete mil escudos mensais. (Alínea B).

3- A sociedade referida no ponto 1. , explora o restauração/bar “DF”, sito na Rua ..., em Lisboa. (Alínea C).

4- Pelo alvará nº ..., foi concedido pelo Governo Civil do Distrito de Lisboa, a licença de abertura ou instalação para o estabelecimento sito na Rua ..., em Lisboa. (Alínea D).

5- Em 25.08.2003, foi requerido pela “V..., Lda. “ junto da Câmara Municipal de Lisboa, a emissão de licença de restauração e bebidas referente ao estabelecimento sito na Rua ..., em Lisboa, tendo dado origem ao processo nº .... (Alínea E).

6- Nos termos da Informação nº ..., datada de 11 de Abril de 2005, referente ao processo nº ... da Câmara Municipal:

1. “O presente processo refere-se a um pedido de Licença de Utilização de Alvará de Licença de Utilização, para um estabelecimento de Restauração, sito na Rua

2. Após análise do p. p., cumpre informar que, nos termos do artº 5º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas (RGEU), o projecto de arquitectura não se encontra instruído com os elementos estritamente necessários ao exacto esclarecimento das condições da sua realização e respectivo rigor técnico, designadamente:

a. Planta de Equipamento devidamente legendada;

b. Sistema de Exaustão de fumos e cheiros produzidos pelo estabelecimento (captação percurso e ponto de saída):

c. Percursos de evacuação e emergência e

d. Capacidade proposta para o estabelecimento.

3. Face ao exposto, e salvo melhor opinião, propõe-se o indeferimento do presente processo”. (Alínea F).

7- Na sequência da informação referida no ponto 6., em 20.04.2005, foi proferido despacho no sentido de se proceder à audiência prévia do interessado. (Alínea G).

8- Em Abril de 2005, o Réu foi notificado da proposta de indeferimento referida no ponto 6., sendo-lhe concedido o prazo de dez dias úteis para, querendo, em fase de audiência prévia, proceder à “entrega dos elementos necessários ao exacto esclarecimento das condições de realização do projecto de arquitectura, com o respectivo rigor técnico”. (Alínea H).

9- Em 2 de Junho de 2005, o Réu requereu a prorrogação do prazo para a entrega dos elementos em falta. (Alínea I) .

10- Em 28/06/2005, a “V..., Lda. “, no âmbito do processo camarário nº ..., tendo como processo associado o referido no ponto 6., procedeu à junção do projecto de segurança contra riscos de incêndio, projecto de arquitectura/equipamento, ambos referentes ao estabelecimento sito na Rua ..., em Lisboa. (Alínea J).

11- Encontra-se pendente o processo contra – ordenacional nº ..., na Câmara Municipal de Lisboa, por no dia 29-01-2005, pelas 12.00 horas, ter sido verificada a falta de licença de utilização para exploração de estabelecimento de restauração e bebidas do estabelecimento sito na Rua ..., em Lisboa. (Alínea L).

12- Por escrito particular, datado de 19 de Maio de 2005, o Réu declarou prometer ceder ao Autor, pelo valor de € 175.000,00 (cento e setenta e cinco mil euros), as quotas de que é titular na sociedade referida no ponto 1. , considerando que:

1. ” O promitente cedente é o único e actual sócio da Sociedade; (Anexo 1)

2. A Sociedade é titular do direito ao trespasse e arrendamento do estabelecimento comercial de restauração/bar, denominado “DF”, sito na Rua... em Lisboa; (Anexo II).

3. O objecto do arrendamento é Snack-Bar, Cervejaria e Restaurante.

4. O valor da renda actual é de € 315,12 (trezentos e quinze euros e doze cêntimos) e encontra-se paga até à presente data; (Anexo III).

5. A sociedade e titular do alvará de utilização para estabelecimento de Bebidas (Bar) nº 159/92, relativa ao supra referido estabelecimento; (Anexo IV).

6. A Sociedade não tem nesta data trabalhadores ao seu serviço.

7. A sociedade assegurará, até à data da escritura de Cessão de Quotas ao Segundo Outorgante, o pagamento de todas as dívidas à administração fiscal, segurança social, senhorio, fornecedores, trabalhadores, prestadores de serviços ou entidades bancárias.

8. A sociedade não possui, nesta data, quaisquer dívidas com o senhorio “. (Alínea M) .

13- Nos termos da cláusula 3ª do acordo referido no ponto 12., o montante aí mencionado seria pago do seguinte modo:

“a) Na data a assinatura do presente contrato-promessa, o Promitente Cessionário entregará ao Promitente Cedente, a título de sinal e princípio de pagamento, a quantia de e 12.500,00 (doze mil e quinhentos euros);

b) Na data da entrega da posse do estabelecimento, o Promitente Cessionário entregará ao Promitente Cedente, a quantia de € 37.500,00 (trinta e sete mil e quinhentos euros);

c) O remanescente do preço, ou seja, € 125.000,00, será pago pelo Promitente Cessionário ao Promitente Cedente, em setenta e duas prestações mensais e sucessivas, no valor de € 1.736,11 (mil setecentos e trinta e seis euros e onze cêntimos) cada uma. (Alínea N).

14- Na data referida no ponto 12., o Autor entregou ao Réu a quantia de € 12.500,00 (doze mil e quinhentos euros). (Alínea O).

15- O Autor entregou ao R. a quantia de € 37.500,00 (trinta e sete mil e quinhentos euros) quando passou a dispor do restaurante/bar “DF”. (Alínea P).

16- A Primeira prestação venceu-se em Agosto de 2005. (art. 9. da P.I.).

17- O A. entregou ao Réu os montantes correspondentes às prestações mencionadas no ponto 13., até Maio de 2006. (Alínea Q) .

18- Nos termos da cláusula 6ª do acordo referido no ponto 13. “A escritura pública de cessão de quotas será celebrada até 30 de Julho de 2011, data em que se vence a última prestação ficando a cargo do Promitente Cessionário a responsabilidade pela marcação da referida escritura”. (Alínea R).

19- Por carta datada de 19 de Maio de 2006 enviada pelo A. ao Réu, aquele comunicou a este que pretende “(...) resolver o contrato promessa celebrado em 19 de Maio de 2005, devendo V. Exa., devolver as quantias pagas a título de sinal e princípio de pagamento de preço, no montante de € 69.097,21 (sessenta e nove mil noventa e sete euros e vinte e um cêntimos).

Julgo que a resolução amigável do contrato promessa é a mais vantajosa para V. Exa., dado que, o recurso à via judicial irá implicar a devolução do sinal pago, em dobro, conforme determina a Lei, que aliás não estou a renunciar com a presente carta, estando simplesmente a tentar resolver a situação de forma consensual e rapidamente.

Irei, ainda, renunciar, nesta data, à gerência da sociedade.

Quanto à posse do estabelecimento supra mencionado, julgo que devemos agendar dia e hora para entrega do mesmo a V. Exa., a fim de evitar o encerramento repentino do mesmo ao público. Caso V. Exa., assim não entenda, encerrarei o estabelecimento dentro de 8 (oito) dias.

Relativamente à quantia em dívida, solicito o reembolso no prazo de 15 (quinze) dias.

É de facto lamentável, que V. Exa., não me tenha informado da inexistência da licença de utilização, emitida pela Câmara Municipal de Lisboa e que tenha referido no contrato-promessa, que o estabelecimento tinha alvará de utilização para bar, emitido pelo Governo Civil, fazendo-me crer que o mesmo poderia funcionar sem quaisquer problemas. Mas a verdade é que assim não é.

Fico assim, a aguardar uma resposta de V. Exa. “ (Alínea S).

20- Passados oito dias da data referida no ponto 19., o Autor encerrou o restaurante/bar “DF”. (Alínea T) .

21- Por carta datada de 8 de Junho de 2006, enviada pelo Autor ao Réu, aquele comunicou a este que “(...) as chaves do estabelecimento denominado “DF”, explorado pela sociedade “V..., Lda.”, encontram-se à sua disposição no escritório de advogados, sito na Rua ..., em Algés, uma vez que V. Exa., não as foi buscar conforme por mim solicitado. Mais informo V. Exa., que a documentação contabilística da sociedade, também se encontra à disposição de V. Exa., no mesmo escritório, (Alínea U).

22- O Réu não devolveu ao A., no prazo de quinze dias, a quantia referida no ponto 18. (Alínea V).

23- O Réu recebeu as chaves do restaurante/bar “DF”, bem como o cartão da pessoa colectiva “V..., Lda. “, no dia 12/06/2006. (Alínea X).

24- O Réu recebeu os documentos contabilísticos relativos à “V..., Lda. “, em 16/06/2006. (Alínea Z).

25- À data referida no ponto 12. o Autor apenas tinha sido informado pelo R., que existia um processo camarário, destinado a regularizar a situação relativa à licença, carecendo da junção de documentos solicitados pela CML. (redacção resultante da alteração da decisão da matéria de facto) - (Quesito 6.).

O DIREITO.

O âmbito do recurso afere-se pelas conclusões das alegações do recorrente, art. 660 nº 2, 684 nº 3 e 690 CPC. Assim, e salvo questões de conhecimento oficioso, apenas haverá que conhecer das questões postas nas conclusões.

No caso presente, atento o teor das conclusões formuladas, mostram-se colocadas as seguintes questões:

a) Nulidade do depoimento de advogado, oferecido como testemunha pelo apelado;

b) Alteração da decisão da matéria de facto;

c) Mérito da sentença.

I- Nulidade do depoimento prestado por advogado.

Nesta parte, alega o apelante o seguinte: «é nulo o depoimento prestado por advogado constituído mandatário nos autos e nele intervindo através de associado seu». Ainda que o alegado na 2ª parte, careça de demonstração, a questão ora posta nunca foi colocada perante o tribunal de 1ª instância, sendo pois questão nova, e por isso insusceptível de apreciação em recurso. Com efeito, com os recursos visa-se a apreciação e eventual alteração de decisões já proferidas.

Ora dos autos, resulta que ambas as partes ofereceram como testemunhas advogados que, nessa qualidade, tiveram intervenção na formação do contrato objecto da presente acção. Para isso, ambos os advogados pediram e obtiveram, junto da Ordem de Advogados, o levantamento do sigilo profissional.

No que respeita à testemunha do A., a mesma foi nessa qualidade oferecida em 28.11.2007 (fol. 279/291), sem que a parte contrária tivesse suscitado a questão da sua admissibilidade, sendo certo que a procuração nos autos havia sido junta em momento muito anterior (fol. 47). A referida testemunha foi inquirida em julgamento, em 05.06.2008 (fol. 347), na presença dos advogados de ambas as partes, sem que tivesse sido suscitada qualquer questão, nomeadamente quanto à sua admissibilidade.

É nova a questão agora posta em sede de recurso, pelo que destinando-se este a reapreciar questões já decididas, impedido está este Tribunal de conhecer da mesma, sendo certo que não é a mesma de conhecimento oficioso (Ac STJ de 01.10.2002, CJ, III, 65).

O recurso não pode nesta parte proceder.

II- Alteração da decisão da matéria de facto.

Dispõe o art. 712 CPC que a decisão do tribunal da 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa, ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 690-A, a decisão com base neles proferida; b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.

Embora a lei faculte em termos gerais, que as partes peticionem a modificação da decisão da matéria de facto, exige no entanto que observem o ónus da discriminação fáctica e probatória – art. 690-A e o ónus conclusivo – art. 684 nº 3 e 690 nº 4 CPC.

Dispõe o art. 690-A CPC que quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida.

No caso presente, foram gravados os depoimentos das testemunhas.

Convém observar que, o que está em causa não é a simples reavaliação da prova produzida e prolação de decisão com base na convicção então formada, como se de primeira «decisão» se tratasse. Em causa está a alteração de uma «decisão anterior», que foi fundada na livre convicção de quem a proferiu, o que aconteceu com a clara vantagem de ter acompanhado e dirigido, a produção da prova, numa relação de imediação que a gravação sonora não consente. Assim, uma eventual alteração só deverá ocorrer se houver elementos que a «imponham muito claramente», não bastando que a apreciação da prova disponível sugira respostas diferentes.

Esta ideia ressalta das alíneas b) e c) do nº 1 do art. 712 ao condicionarem a modificação a decisão de facto proferida em 1ª instância à existência de elementos que, por si só, imponham decisão diversa da proferida.

No caso presente, pretende o apelante ver alterada a decisão da matéria de facto, quanto ao quesito 6º.

O quesito 6º tinha a seguinte redacção: «À data referida na alínea L) da Matéria Assente, o Autor apenas tinha sido informado pelo R., de que existia um processo camarário, destinado a regularizar determinada situação relativa à licença, o qual estava resolvido com a junção dos documentos solicitados pela CML».

A este quesito, respondeu o tribunal de 1ª instância: «Provado». Fundamentou o tribunal a sua convicção, nos termos constantes de fol. 352 a 354, nomeadamente no depoimento da testemunha da apelada, Dr. G

A este quesito, foram oferecidas as testemunhas G... e H.... Dos seus depoimentos, pode retirar-se nesta parte o seguinte:

a) G... - «Fui procurado pelo Sr. B... que queria efectuar um negócio em Belém. Pressionou-me para fazer um contrato. Era um trespasse ou compra e venda de quotas. Encetei negociações com o advogado da parte contrária e foi celebrado o negócio. Foi-me sempre transmitido que estaria tudo em condições para que o referido estabelecimento pudesse funcionar.

Só assim se justifica que ele tivesse dada os montantes em causa que eram elevados.

Só se veio a aperceber (o cliente) posteriormente do problema da licença. Ao fim de uns meses ou um ano depois de estar a funcionar é que ele se apercebeu de que o estabelecimento não poderia estar aberto ao público. Não sei se terá havido alguma abordagem dos fiscais ainda que informal, da câmara. Ao fim de algum tempo de estar aberto foi confrontado com o facto de não poder estar aberto.

O autor terá feito diligências e tomou conhecimento de que o R., já teria conhecimento de que haveria um indeferimento definitivo da Câmara e que aquele local pudesse funcionar como estabelecimento comercial.

Foi referido que o estabelecimento tinha perfeitas condições para funcionar. Na altura o Sr. C... transmitiu-se isso e o próprio advogado, que não haveria nenhum obstáculo para que funcionasse como estabelecimento e que não haveria nenhum impedimento da parte da Câmara. Poderia haver necessidade de juntar alguns elementos na Câmara.

Posteriormente o que o A., veio a apurar é que já haveria um indeferimento da Câmara o que não foi comunicado».

Perguntado se questionou o R., sobre esta situação, respondeu: «Questionei. O que me foi transmitido é que haveria o alvará e que além disso na Câmara a situação estava regularizada e que faltava juntar só alguns documentos. O que me indignou foi só posterior saber que nessa altura já havia um indeferimento definitivo. Nunca me foi referido que já havia uma proposta de indeferimento».

Questionado se a questão da licença foi falada durante as negociações, respondeu: «Foi falado que pouco tempo após o contrato nos trariam a licença. Nós na boa fé aceitamos a situação».

Questionado sobre a conclusão a que chegou quanto ao indeferimento da licença, respondeu: «Foi-me dito e vi. Fiquei com a convicção que aquele estabelecimento não tinha licença de funcionamento e dificilmente o poderia ter».

b) H... - Questionado se o A. foi informado da existência do processo camarário para a licença, respondeu: «Sim. Foi-me dito pelo R. As partes acordaram os valores. Marcámos a 1ª reunião já de advogados, no escritório do meu colega. Levei toda a documentação.

Durante anos, o que era emitido era o alvará. Em 2000/2001, passou a ser admitida a licença de utilização. Eu levei o alvará e toda a documentação Falámos já nessa 1ª reunião que estava a decorrer o processo na CML com vista a que fosse emitida a licença de utilização, porque o que havia era o alvará. Isso foi claro.

A dada altura há uma proposta de intenção de indeferimento. O estabelecimento que estava aberto, continuou aberto».

Questionado se essa proposta de indeferimento era anterior ou posterior, respondeu: «É anterior. O processo estava pendente e continua. Nunca foi indeferido. Quando o Sr. B... tomou posse, fez alterações naquilo que estava. Agora vem a Câmara dizer que é necessário que a situação seja reposta. Os documentos foram entregues e a Vistoria foi feita no mês passado».

Questionado se foi dito ao A. que o processo estaria tratado daí a 2 ou 3 meses, respondeu: «Nunca. Isso nem estava na disponibilidade do Sr, C.... Aquele alvará não estava caducado. Pode-se fazer a cessão de quotas daquela firma.

Houve depois uma 2ª reunião. Foi transmitido que tinham sido juntos os documentos solicitados».

Questionado porque não foi levado a escrito a questão da pendência da licença e se já tinha na 1ª reunião, na sua posse a proposta de indeferimento, respondeu: «Eu cheguei a sugerir isso. Esses elementos estiveram sempre na posse do Sr. C...».

Questionado se sabia se o A. tinha conhecimento, respondeu: «Tinha conhecimento. Ele teve os elementos na mão».

Questionado se na 1ª reunião foi comunicado ao A. que existia o processo, respondeu: «Foi, sem dúvida. Os documentos solicitados foram entregues».

Questionado se alguma vez foi dito ao A. que havia uma proposta de indeferimento, respondeu: «Foi. Foi dado conhecimento ao colega que já tinha sido iniciado processo com vista à transformação do alvará para licença de utilização».

Ainda que a testemunha D... (arquitecta – funcionária da CML que teve conhecimento do presente caso, tendo procedido a vistoria do estabelecimento em causa), tenha sido indicada apenas ao quesito 5º, do seu depoimento, resulta que o processo se mantém pendente, (não havendo indeferimento definitivo) tendo procedido à «vistoria» algum tempo antes de ser ouvida como testemunha.

Atento o teor dos depoimentos testemunhais, referidos, pode concluir-se com alguma segurança que «À data referida no ponto 12, o autor apenas tinha sido informado pelo R. que existia um processo camarário, destinado a regularizar a situação relativa à licença, carecendo da junção de documentos solicitados pela CML».

Altera-se pois nessa conformidade a decisão da matéria de facto quanto ao quesito 6º.

III- Mérito da sentença.

O pedido formulado pelo apelado, consistiu no seguinte:

- ser reconhecido que o A. resolveu com justa causa o contrato promessa de cessão de quotas, em virtude de cumprimento defeituoso;

- Em alternativa ser reconhecido que o A., resolveu com justa causa o contrato promessa de cessão de quotas, em virtude de erro sobre as circunstâncias que constituem a base do negócio;

- Em qualquer das circunstâncias, ser o R. condenado a pagar ao A., a quantia de 134.722,22 euros, a título de devolução do sinal em dobre;

- Ou em alternativa, ser declarado anulado o contrato promessa de cessão de quotas com fundamento no erro sobre os motivos determinantes da vontade de contratar do A. e ser o R, condenado a devolver ao A., a quantia recebida acrescida de juros de mora desde a citação.

Na sentença sob recurso, entendeu-se que não se estava perante «um incumprimento por parte do R., do contrato promessa, mas sim perante uma informação errónea prestada pelo R. ao Autor, à data da celebração do negócio ...», situação que se entendeu que «se subsume a erro sobre o objecto do negócio e não sobre a base negocial».

Nas suas alegações (conclusões 7ª, 8ª e 9ª) diz o apelante que «a declaração resolutiva do A., é irrevogável, provocou a destruição do contrato extinguindo-o, pelo que era vedado ao Tribunal recorrido a, em duplicação do processo de exercício do direito resolutivo, restaurar a eficácia do contrato, para de novo o entender como extinto, por causa diversa e em decisão constitutiva».

Ainda que se não entenda na sua plenitude o alcance das alegações do apelante, uma vez que na sua contestação (artigo 74 - «À comunicação de resolução do contrato promessa remetida pelo A., ao R., (doc nº 4 junto com a p. i.) opôs-se o R. por carta registada com aviso de recepção, remetida ao A. a 31 de Maio de 2006»), refere ter-se oposto à resolução, não a aceitando, haverá que verificar, se no caso presente, foi ou não o contrato promessa validamente resolvido pelo A.

Não questionam as partes que em causa está um «contrato promessa de cedência de quotas». Igual entendimento foi seguido na sentença da 1ª instância, o qual não merece censura. Com efeito, o «contrato promessa» é definido na lei como a convenção pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato (art. 410 CC).

Com refere Vaz Serra (Contrato Promessa – BMJ 76, pag. 9, «a função do contrato promessa consiste em vincular as partes a uma prestação futura, isto é, em as obrigar à conclusão de um contrato futuro, que por agora se não quer ou não pode estipular (a chamada obrigação de contratar); e o seu objecto próprio é pois, não já o objecto do contrato a concluir, mas a conclusão dele, quer dizer, um facere que consiste em assentir e prestar-se a tudo o mais necessário para dar vida ao contrato tido em vista. O contrato preliminar não tem, por isso, nunca um efeito constitutivo ou translativo: é um contrato por sua natureza obrigatório».

Referindo-se, diz Ana Prata (O Contrato Promessa e o Seu Regime Civil – Pag. 69): «O contrato- promessa, convenção pela qual alguém se obriga a futuramente celebrar um outro contrato, não constitui um contrato especial, pois consiste num contrato que não se basta a si mesmo, antes tendo de forçosamente caracterizar-se pela referência a outro contrato, aquele de que constitui acto preparatório ou instrumental».

Como qualquer contrato, também o contrato promessa deve ser pontualmente cumprido, só podendo extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos por lei – art. 406 CC.

A resolução do contrato, pressupõe a inexecução definitiva do mesmo.

O incumprimento definitivo, resulta no essencial de uma de três causas: a) A prestação tornou-se impossível, art. 801 CC, por causa imputável a um dos contraentes; b) O credor perdeu o interesse na prestação, em consequência de mora, art. 808 CC; c) O devedor não realizou a prestação dentro do prazo razoável fixado pelo credor.

No caso presente, é claro que não é caso de impossibilidade da prestação (que é como se viu a celebração do contrato definitivo). As partes além de prometeram ceder (uma à outra) as quotas da sociedade (detidas pelo único sócio), convencionaram também que a escritura pública de cessão de quotas, seria celebrado até 30 de Julho de 2011, ficando a cargo do promitente cessionário a sua marcação. Ora a data da celebração da escritura ainda não chegou e nenhum facto se mostra assente, de onde desde já resulte a impossibilidade da sua celebração. Nem mesmo do facto de ainda não se encontrar emitida a «licença de utilização», se pode concluir quer pela impossibilidade de realização da escritura, quer que naquela data não estará emitida tal licença.

Alegou o apelado a «perda de interesse na prestação». A simples perda de interesse na prestação, não constitui fundamento de resolução do contrato, pois que a lei exige que a mesma ocorra em consequência da mora do devedor (art. 808 CC).

Nos termos do disposto no art. 808 nº 2 CC, «a perda do interesse na prestação é apreciada objectivamente». Como referem Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil anotado – Vol. II - anotação ao art. 808) «pretende-se evitar que o devedor fique sujeito aos caprichos daquele ou à perda infundada do interesse na prestação. Atende-se por conseguinte ao valor subjectivo da prestação, não ao valor da prestação determinado pelo credor, mas à valia da prestação medida (objectivamente) em função do sujeito».

Como refere Pessoa Jorge (Lições de Direito das Obrigações , 1975/1976, pag.102/103) «O interesse do credor constitui o fim da obrigação; esta destina-se a satisfazer esse interesse ... A prestação representa para o credor um bem na medida em que tem utilidades para ele, por satisfazer necessidades suas... Por outras palavras, o interesse do credor traduz-se na relação entre ele e as utilidades que a prestação lhe pode proporcionar... o interesse do credor reporta-se às utilidades concretas que a prestação lhe pode proporcionar... Portanto o interesse do credor tem conteúdo variável e só pode apreciar-se em concreto, tendo em atenção as utilidades ou fins a que ele destinava a prestação. Isto mostra que a prestação, além de ter (ou poder ter) um valor objectivo, que coincidirá em princípio com o valor de troca, possui um valor subjectivo, o qual exprime a utilidade que hic et nunc tem para o credor.

Valor subjectivo não significa valor apreciado ou julgado pelo sujeito, mas sim, valor apreciado em função do sujeito. Não é, pois, um valor arbitrário, livremente fixado pelo credor, mas um valor determinado por terceiro, nomeadamente pelo tribunal, mas em atenção às utilidades que concretamente o credor tiraria da prestação».

No caso presente, com o contrato promessa celebrado, visava o apelado, celebrar o contrato definitivo, e passar a explorar o estabelecimento comercial, cujas quotas pretendia adquirir. Mesmo tendo as partes acordado desde logo que o apelado passaria a explorar o estabelecimento, efeito que não decorre necessariamente da natureza do contrato promessa, como se viu, não pode concluir-se, em termos objectivos, pela perda de interesse por parte do promitente cessionário, no contrato, e muito menos que isso ocorre em consequência da mora do promitente cedente. O estabelecimento em causa, no que se reporta à «licença de utilização» encontra-se na mesma situação em que se encontrava à data da celebração do contrato promessa, não se tendo o promitente cedente obrigado a conseguir a emissão da «licença de utilização» em data certa, anterior à da celebração do contrato prometido.

O outro fundamento para a resolução, (não realização da prestação dentro do prazo razoável, fixado pelo credor), também não se verifica no caso presente. Com efeito, as partes acordaram no prazo para a celebração do contrato prometido, prazo ainda não verificado. Por outro lado, (ainda que essa não seja a obrigação decorrente do contrato promessa) o apelante não se obrigou perante o apelado a obter em determinada data a «licença de utilização», nem se mostra comprovado que por via da sua falta resulta que o apelado deixará de poder continuar a explorar o estabelecimento. Como resulta dos depoimentos testemunhais (e do factualismo assente) o estabelecimento vinha sendo explorado com base no «alvará de licença de abertura e instalação, nº ...» concedido pelo Governo Civil do Distrito de Lisboa, único requisito exigido ao tempo e só no seguimento de alteração legislativa é que passou a ser exigida a emissão de licença de utilização.

Não faz pois sentido, no caso presente, falar-se na não realização da prestação dentro de prazo razoável, quando nem há situação de mora.

Ainda que se entendesse haver situação de mora (e não é esse o entendimento) sempre seria de exigir a interpelação admonitória.

Como refere Antunes Varela (em Sobre o Contrato-Promessa 2ª edição pag. 151) «a nova e moderada doutrina do art. 808 do CC, visa precisamente evitar a aplicação das sanções previstas para o não cumprimento da obrigação às situações de simples mora, concedendo obrigatoriamente ao devedor retardatário (mesmo nas obrigações a prazo já vencido) uma derradeira chance de cumprir, sem embargo da obrigação normal de indemnização dos danos moratórios (quando os haja). A tal efeito se destinam a interpelação admonitória expressa e a concessão do prazo suplementar que o art. 808 nº 1 coloca como ponte necessária de passagem da situação de mora para o ponto de ruptura definitiva do vínculo obrigacional». Pelo mecanismo referido, visa-se também desvincular o outro contraente, pois que não pode o mesmo manter-se indefinidamente vinculado (Ac STJ 22.11.94 CJ STJ 94, 3, 153).

Diz ainda o mesmo autor (Das Obrigações em Geral, Vol. I, 10ª edc. Pag. 346): «Sempre que, no caso de mora, o credor tiver interesse em sair da situação de impasse por ela criada, tendo nomeadamente em vista a possibilidade de se libertar, querendo, das amarras do contrato em que a obrigação se insere, ele pode fixar um prazo razoável ao devedor (quer se trate de uma obrigação pura, quer de uma obrigação com prazo anteriormente estabelecido, estipulado ou convencionado), para que o notificado cumpra, sob pena de a obrigação se dar por não cumprida, ou seja, de haver falta de cumprimento, no sentido específico, restrito, em que dela falam os art, 798 e 799... A interpelação admonitória do devedor em mora, sob a cominação apontada no nº 1 do art. 808, não constitui apenas um poder conferido ao credor, porque representa ao mesmo tempo um ónus que a lei lhe impõe».

No caso presente, ao apelado não assiste o direito à resolução do contrato, uma vez que nenhuma das situações previstas na lei, como fundamento da mesma, ocorre.

O Erro.

O tribunal de 1ª instância, considerou que «a questão se subsume a erro sobre o objecto do negócio», acabando por declarar «a anulação do contrato-promessa de cedência de quotas da sociedade “V..., Lda” celebrado entre o A. e o R» e condenou o R. «a pagar ao Autor B..., a quantia de 67.361,00 euros». Entendeu a 1ª instância que o erro consistiu na «inexistência de licença de utilização do estabelecimento em causa para restauração quando, à data da celebração do contrato-promessa de cedência de quotas, o Réu comunicou ao Autor que o processo camarário, destinado a regularizar a situação estava resolvido com a junção dos documentos solicitados pela CML».

Como refere António Menezes Cordeiro (Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo I, 2ª edic,, pag. 597) «O erro implica uma avaliação falsa da realidade: seja por carência de elementos, seja por má apreciação destes e, num caso e noutro, por actuação própria ou por intervenção, maldosa ou inocente, da contraparte ou de terceiros».

Costuma distinguir-se o erro em duas classes fundamentais: O «erro-obstáculo» e o «erro-vício». O primeiro, tem a ver com a divergência entre a vontade declara e a vontade real (art. 247 e segs CC). O segundo, tem a ver com a «divergência entre a vontade efectiva e uma certa vontade hipotética ou eventual - a que o declarante enganado teria se não estivesse sob a influência do erro. Por outras palevras: o erro-obstáculo intervém no trânsito da vontade para a declaração; o erro-vício, intervém mais atrás, no processo psicológico de determinação da vontade (...) O erro-obstáculo é pois um erro na formulação da vontade; o erro-vício é um erro na formação da vontade» (Manuel de Andrade – Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II, pag. 233/234).

A primeira espécie de «erro», encontra-se consagrada no art. 247 e segs CC, e tem como consequência que a declaração negocial é anulável, «desde que o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro».

No caso presente, quer em face da posição assumida pelo apelado, quer em face do factualismo assente, resulta desde logo excluída, a situação de «erro-obstáculo».

Como se viu, entendeu o tribunal de 1ª instância, que a situação se reconduzia à prevista no art. 251 CC que dispõe que «o erro que atinja os motivos determinantes da vontade, quando se refira à pessoa do declaratário ou ao objecto do negócio, torna este anulável nos termos do art. 247». Mesmo nesta situação de «erro-vício», a lei continua a exigir, para que o mesmo tenha relevância, que «o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade para o declarante sobre que incidiu o erro».

Como refere Menezes Cordeiro (obra citada pag. 606) «a essencialidade permite excluir o erro indiferente e o erro incidental; no primeiro caso, o declarante concluiria o negócio tal como resultou, no final; no segundo, concluí-lo ia igualmente, ainda que com algumas modificações. A bitola da essencialidade é subjectiva: cada um determina livremente, os factores que o possam levar a contratar.

O conhecimento da essencialidade do elemento, por parte do declaratário é, também, um dado subjectivo: ou conhece ou não conhece (...) Já o dever de conhecer a essencialidade é objectivo: tem natureza normativa. Em regra, não há qualquer dever de indagar, na contratação, as razões que levam a outra parte a fazê-lo. Pelo contrário: num Mundo cada vez mais invasivo, há boas razões para sustentar que os motivos justificativos de qualquer declaração negocial pertencem ao foro íntimo de cada um, não podendo ser devassados. Apenas em casos muito delimitados e perante os factores circundantes, se poderá dizer que o declaratário não deve ignorar a essencialidade de determinado elemento, para o declarante. No fundo, resolver-se-ão questões de prova: o declaratário ou sabe ou devia saber (...)

A essencialidade e o conhecimento – ou as circunstâncias que originam o dever de conhecer – devem ser invocadas e provadas pelo interessado em anular o negócio».

No caso presente, e com relevo para decisão da questão em análise, temos o seguinte factualismo:

1- A sociedade “V..., Lda”, explora o restaurante/bar “DF”, sito na Rua ... em Lisboa, relativamente ao qual pelo alvará nº ..., foi pelo Governo Civil do Distrito de Lisboa, concedida licença de abertura ou instalação (1, 3, 4 da matéria assente);

2- Em 25.08.2003, a “V..., Lda” requereu junta da CML a emissão de licença de restauração e bebidas, para o estabelecimento referido, pedido que deu origem ao processo nº ... (5);

3- Em Abril de 2005, pela CML foi a referida sociedade informada da proposta de indeferimento por o processo não se encontrar instruído com: Planta de Equipamento devidamente legendada; Sistema de exaustão de fumos e cheiros...; Percursos de evacuação de emergência; Capacidade proposta para o estabelecimento (6 da matéria assente);

4- Foi ainda a sociedade notificada para proceder à entrega dos elementos necessários (8);

5- Em 19.05.2005, A. e R. celebraram contrato promessa de cedência de quotas, constando do contrato: que o R.(promitente cedente) é o único sócio da sociedade; que a sociedade é titular do direito ao trespasse e arrendamento da estabelecimento...; que o objecto do arrendamento é Snack-bar, Cervejaria e Restaurante; que a sociedade é titular do alvará de utilização para estabelecimento de bebidas (bar) nº ...; que a escritura pública de cessão de quotas será celebrada até 30.07.2011 (12 a 18);

6- Na mesma data (19.05.2005) o A. foi apenas informado pelo R., que existia um processo camarário, destinado a regularizar a situação relativa à licença, carecendo da junção de documentos solicitados pela CML (25);

7- Em 28.06.2005, a sociedade procedeu à junção do projecto de segurança contra riscos de incêndio, projecto de arquitectura/equipamento, referente ao estabelecimento (10).

Do referido factualismo resulta que na data da celebração do contrato-promessa, o Autor foi informado da pendência do processo com vista à concessão da licença de utilização e da necessidade de junção de documentos solicitados pela CML, facto de onde decorre necessariamente que a licença não havia ainda sido concedida. Assim, não se divisa, como a vontade de contratar, por parte do apelado (Autor) pode ter sido viciada por erro, nomeadamente na convicção de que a licença de utilização havia já sido emitida, ou que havia sido definitivamente indeferida.

Mais resulta que, o Autor (apelado) não comunicou ao R., que para ele era elemento essencial da celebração do contrato promessa a existência nessa data (ou em data muito próxima) da referida licença, sendo certo que atenta a natureza do contrato em causa (contrato-promessa), a verificação de tal evento, (existência de licença de utilização) seria de exigir à data da celebração da escritura pública de cessão de quotas.

Também, em face das circunstâncias, (o factualismo aponta até em sentido contrário, atenta a informação prestada), não pode entender-se que o declaratário, (o Réu) não devesse ignorar essa essencialidade.

Não há no caso presente «erro» relevante, nomeadamente nos termos previstos no art. 251 CC, que sustente o direito por parte do apelado a ver anulado o contrato-promessa.

A apelação, procede nesta parte.

Concluindo:

1- Os recursos não se destinam a apreciar questões novas, mas apenas a reapreciar questões já decididas;

2- A resolução do contrato, pressupõe a situação de inexecução definitiva. Para o efeito, é necessária a verificação de uma das seguintes situações: a prestação tornou-se impossível por causa imputável a um dos contraentes; o credor perdeu o interesse na prestação em consequência da mora; o devedor não realizou a prestação dentro de prazo razoável fixado pelo credor;

3- Para que o contrato possa se anulado por erro na formação da vontade de contratar, necessário é que se verifique a existência de erro quanto a um elemento essencial. É ainda necessário que a essencialidade seja do conhecimento do declaratário ou que o mesmo lhe seja exigível.

DECISÃO.

Em face do exposto, decide-se:

1- Julgar parcialmente procedente o recurso de apelação (não procede quanto à invocada nulidade de depoimento testemunhal), revogando-se a sentença recorrida, na parte em que declarou a anulação do contrato-promessa celebrado entre A. e R., e condenou este (Réu) a pagar ao Autor a quantia de 67.361,11 euros:

2- Em sua substituição, absolve-se o Réu do pedido:

3- Condena-se nas custas apelado e apelante (Autor e R.) na proporção do decaimento, (que se fixa respectivamente em ¾ e ¼).

Lisboa, 29 de Outubro de 2009.

Manuel Gonçalves

Gilberto Jorge

Eduardo Sapateiro