B - FUNDAMENTAÇÃO:
1. o direito:
a) pressupostos:
O artigo 437.º do CPP, estabelece os “fundamentos do recurso” extraordinário para fixação de jurisprudência, dispondo:
- 1.Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, cabe recurso, para o pleno das secções criminais, do acórdão proferido em último lugar.
- 2.É também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça.
- 3.Os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida.
- 4.Como fundamento do recurso só pode invocar-se acórdão anterior transitado em julgado.
- 5.O recurso previsto nos n.os 1 e 2 pode ser interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis e é obrigatório para o Ministério Público.
São, assim, pressupostos substantivos deste recurso extraordinário:
- (i)inexistência de jurisprudência fixada sobre a mesma questão de direito;
- (ii)dois acórdãos do STJ tirados em processos diferentes;
- (iii)ou um acórdão da Relação que não admite recurso ordinário e que não tenha decidido contra jurisprudência fixada e outro anterior de tribunal da mesma hierarquia ou do STJ;
- (iv)proferidos no domínio da mesma legislação;
- (v)assentes em soluções opostas relativamente à mesma questão de direito.
Na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, os requisitos materiais ocorrem quando:
- -as asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham tido como efeito consagrar soluções diferentes para a mesma questão fundamental de direito;
- -as decisões em oposição sejam expressas;
- -as situações de facto e o respetivo enquadramento jurídico sejam idênticos em ambas as decisões[1].
A contradição das decisões definitivas (transitadas em julgado) tem de ser efetiva e explícita, não apenas tácita.
Os julgados contraditórios têm de incidir sobre a mesma questão de direito. Isto é, a mesma norma ou segmento normativo foi aplicada/o com sentidos opostos a situações fácticas iguais ou equivalentes.
Entende-se que assim sucede quando em ambos os acórdãos foi decidida uma mesma matéria de direito, “ou quando esta matéria constar de fundamentos que condicionam, de forma essencial e determinante, a decisão proferida”[2].
Têm de aplicar a mesma legislação, o que sucede sempre que, entre os momentos do seu proferimento, não se tenha verificado qualquer modificação legislativa com relevância para a resolução da questão de direito apreciada. Esta identidade mantém-se ainda que não seja o mesmo o diploma legal do qual consta a legislação aplicada[3].
E julgar situações de facto idênticas. Mesmo que a diferença factual de ambos os processos, a do acórdão recorrido e a do acórdão fundamento, seja inelutável por dizer respeito a acontecimentos históricos diversos, terá de tratar-se de diferenças factuais inócuas que nada interfiram com o aspeto jurídico do caso[4].
E o artigo 438º (interposição e efeito) do CPP estabelecendo os requisitos de forma, dispõe:
- 1.O recurso para fixação de jurisprudência é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar.
- 2.No requerimento de interposição do recurso o recorrente identifica o acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição e, se este estiver publicado, o lugar da publicação e justifica a oposição que origina o conflito de jurisprudência.
São pressupostos formais[5]:
- (i)a legitimidade do recorrente;
- (ii)o trânsito em julgado dos acórdãos conflituantes;
- (iii)interposição no prazo de 30 dias após o trânsito em julgado do acórdão recorrido;
- (iv)a invocação, e junção de cópia, do acórdão fundamento;
- (v)justificação, de facto e de direito, do conflito de jurisprudência.
Exigia-se ainda que o recorrente propusesse o sentido da jurisprudência a fixar –cfr. Assento n.º 9/2000, de 30 de Março de 2000, publicado no Diário da República, I Série - A, de 27.05.2000. Exigência que foi eliminada pela jurisprudência fixada no Acórdão (AUJ) n.º 5/2006, de 20 de Abril de 2006, publicado no Diário da República, I Série-A, de 6.06.2006, no qual, reexaminando e reputando ultrapassada a jurisprudência daquele Assento, estabeleceu-se:
No requerimento de interposição do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência (artigo 437.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), o recorrente, ao pedir a resolução do conflito (artigo 445.º, n.º 1), não tem de indicar «o sentido em que deve fixar-se jurisprudência» (artigo 442.º, n.º 2).
Assim, nesta fase do presente recurso, o recorrente não tinha de indicar o sentido da jurisprudência a fixar.
b) finalidade:
A finalidade da uniformização da jurisprudência não é prioritariamente dirigida à justiça do caso concreto, mas sim ao objetivo latitudinário de evitar a propagação do erro de direito judiciário pela ordem jurídica[6]. Visa a uniformização da resposta jurisprudencial, contribuindo para uma interpretação e aplicação uniformes do direito pelos tribunais, a igualdade, a certeza e a segurança jurídica no momento de aplicar o mesmo direito a situações da vida que são idênticas.
Trata-se de um recurso de carácter normativo destinado unicamente a fixar critérios interpretativos uniformes com a finalidade de garantir a unidade do ordenamento penal e, com isso, os princípios de segurança, da previsibilidade das decisões judiciais e a igualdade dos cidadãos perante a lei.
Não está em causa a reapreciação da bondade da decisão (da aplicação do direito ao caso) proferida no acórdão recorrido (já transitado em julgado). Trata-se apenas de verificar, partindo evidentemente de uma factualidade equivalente, se a posição tomada no acórdão recorrido, quanto a certa questão de direito, seria a que o mesmo julgador tomaria, se tivesse que decidir no mesmo momento essa questão, no acórdão fundamento, e vice-versa.
Por outro lado e como se assinala no Acórdão de 19/04/2017[7] deste Supremo Tribunal: “o recurso para fixação de jurisprudência é um recurso excepcional, com tramitação especial e autónoma, tendo como objectivo primordial a estabilização e a uniformização da jurisprudência, eliminando o conflito originado por duas decisões contrapostas a propósito da mesma questão de direito e no domínio da mesma legislação.
Do carácter excepcional deste recurso extraordinário decorre necessariamente um grau de exigência na apreciação da respectiva admissibilidade, compatível com tal incomum forma de impugnação, em ordem a evitar a vulgarização, a banalização dos recursos extraordinários”, obstando a que possa transformar-se em mais um recurso ordinário, contra decisões transitadas em julgado.
Exigência que se repercute com intensidade especial na verificação dos dois pressupostos nucleares: a oposição dos julgados; e a identidade das questões decididas. Entendendo-se que são insuscetíveis de «adaptação», que poderia por em causa interesses protegidos pelo caso julgado, fora das situações expressamente previstas na lei[8].
Mas também se repercute na constatação dos demais pressupostos substantivos e bem assim dos requisitos formais.
Como se referiu e é entendimento jurisprudencial uniforme[9], a oposição, expressa, tem de aferir-se pelo julgado e não pelos fundamentos em que assentou a decisão.
E a questão de direito só será a mesma se houver identidade das situações de facto contemplados nas duas decisões[10].
c) no caso:
Vejamos se no vertente recurso estão preenchidos os pressupostos para que possa ser concedida a pretendida fixação de jurisprudência:
1. verificação dos pressupostos:
Vejamos se no vertente recurso estão preenchidos os pressupostos para que possa admitir-se a pretendida fixação de jurisprudência:
i. formais:
Da legitimidade: ao recorrente, em razão da sua qualidade de arguido no processo em que foi proferido o acórdão recorrido, assiste o direito de interpor os recursos legalmente admitidos, entre os quais se inclui o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência –art. 437º n.º 5 do CPP.
Acórdão transitado: o acórdão recorrido foi tirado pelo Tribunal da Relação …. em recurso interposto pelo arguido, impugnando decisão condenatória proferida nos autos pelo tribunal de 1ª instância. Está datado de 14 de abril de 2021. Foi notificado aos sujeitos processuais em 15.04.2021. Em razão da medida da espécie da pena – multa - não admitia recurso ordinário –arts.432º n.º 1 al.ª b) e 400º n.º 1 al.ª e) do CPP.
Podia ser visado com a arguição de nulidades, admitia pedido de correção de erros, lapsos, obscuridades ou ambiguidades que não importassem modificação essencial da decisão (ao abrigo do art. 380.º, n.º 1, al.ª b) aplicável por força do art. 425.º, n.º 4).
Não prescrevendo a lei prazo especial para o pedido de correção a que alude a norma do art. 380º citado, vem a jurisprudência deste Supremo Tribunal entendendo que é de 10 dias, conforme prevê o art. 105.º, n.° 1 do CPP.
Podia ser interposto recurso para o Tribunal Constitucional, também no prazo de 10 dias a contar da notificação ao recorrente – art.º 75º n.º 1 da Lei n.º 28/82 de 15 de novembro
Como o arguido não lançou mão de qualquer dessas vias, o acórdão recorrido transitou em julgado em 29 de abril de 2021 – conforme bem refere a Digna Procuradora-Geral Adjunta.
Prazo: verifica-se que o recurso foi interposto em 31/05/2021. Porque o prazo legal expirava em 29 de maio, que foi um sábado, o termo final transferiu-se para o 1ª dia útil imediato, que foi segunda.feira, dia em que o arguido apresentou o recurso. Foi, assim, interposto dentro do prazo legalmente estabelecido (que é de 30 dias –art. 438º n.º 1 do CPP).
Acórdão fundamento: o recorrente alega que o decido no acórdão recorrido está em oposição com o dispositivo do acórdão que invoca como fundamento, proferido pelo Tribunal da Relação de Évora 28 de maio de 2013 – há 8 anos -, tirado no processo n.º 166/11.4IDFAR.E1. Juntou cópia e indicou o site onde pode consultar-se (www.dgsi.pt).
Motivação: O requerimento de interposição de recurso inclui motivação, na qual se expõem detalhadamente as razões de facto e de direito que, no entendimento do recorrente, demonstram a contradição do julgado no acórdão recorrido com o decidido no acórdão invocado como fundamento.
No caso estão, pois, reunidos os pressupostos formais para a admissão do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência.
ii. substanciais:
Vejamos se o mesmo sucede com os pressupostos substantivos.
Dois acórdãos de diferentes tribunais superiores: O recorrente, ademais de identificar, naturalmente, o acórdão recorrido, proferido pela Relação …… no processo em epígrafe, fundamenta a sua pretensão num acórdão anterior proferido pelo Tribunal da Relação de Évora.
Definiu a questão jurídica que pretende ver uniformizada consistente, na sua formulação, em saber se “várias não entregas à Autoridade Tributária de IVA liquidado e declaro pelo sujeito passivo em declarações não sucessivas constitui, nos termos do art.º 30º n.º 2 do Cód. Penal um crime continuado de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art.º 105º n.º 1 e 4 al.ªs a) e b) do RGIT”.
Não existe jurisprudência fixada sobre a mesma questão de direito.
Sobre o crime de abuso de confiança fiscal e contra a segurança social o STJ tirou três AUJ (n.ºs 6/2008, 8/2012 e 8/2015), todavia nenhum que envolva a questão da continuação criminosa.
Idêntica da questão jurídica: exige-se que a questão jurídica nuclear apreciada e decidida nos dois acórdãos colocados em confronto tenha a mesma incidência fáctico-normativa.
Similitude ou equivalência da factualidade: ao pressuposto da identidade da questão jurídica, a jurisprudência deste Supremo aditou a identidade de factos, entendida esta, “não como uma identidade absoluta entre dois acontecimentos históricos mas que eles se equivalham para efeitos de subsunção jurídica a ponto de se poder dizer que, pese embora a solução jurídica encontrada num dos processos assente numa factualidade que não coincide exatamente com a do outro processo, esta solução jurídica continuaria a impor-se para o subscritor mesmo que a factualidade fosse a do outro processo”[11].
Como sustenta Baptista Machado, “não é possível determinar a existência de um conflito de decisões sem uma referência bipolar, simultânea, às questões de direito e às situações da vida”[12].
Efetivamente, salienta a jurisprudência, não pode haver oposição ou contradição entre dois acórdãos, relativamente à mesma questão fundamental de direito, quando são diversos os pressupostos de facto em que assentaram as respetivas decisões.
Identidade que pressupõe circunstancialismo fáctico essencialmente idêntico ou equivalente do ponto de vista dos seus efeitos jurídicos, não sendo defensável a exigência da mesmidade, de uma identidade fáctica absoluta. Os acontecimentos da vida humana, influenciados como são pelas condições internas e exógenas, mesmo que repetidos na mesma cena, logo que tenham atores diferentes apresentam inelutavelmente diferenças factuais. Diferenças que muitas vezes não interferem com a identidade do aspeto jurídico dos casos. Interessa, mas é também suficiente que a situação fáctica se apresente com contornos equivalentes, para o que releva no desencadeamento da aplicação das mesmas normas[13].
Oposição de julgados: exige-se que as decisões em oposição, tiradas no domínio de vigência da mesma legislação, sejam expressas e, tendo por objeto núcleo factual similar ou equivalente, se contrariem ou colidam entre si, na decisão sobre a mesma questão fundamental de direito.
Oposição que tem de ser expressa, sendo irrelevantes divergências de fundamentação.
iii. dissemelhança da situação de facto:
Concorrendo os demais parâmetros é indispensável cotejar comparativamente aqueles dois acórdãos colocados em confronto pelo recorrente, de modo a contrastar se incidiram sobre igual semelhante questão de facto e, na hipótese de assim tiver sucedido, se a mesma questão de direito foi antagonicamente decidida num e no outro. Exame e apreciação que haverá de resultar do texto dos acórdãos em causa.
No acórdão invocado como fundamento a situação de facto era a seguinte (sumariamente): os arguidos vinham condenados pela prática de 3 crimes de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art.º 105º n.º 1 e 4 do RGIT porque, agindo como gerentes da sociedade arguida, registada para efeitos de IVA no regime normal, com periodicidade mensal, liquidaram aos clientes desta, IVA nos meses de outubro e de dezembro de 2010 e no mês de fevereiro de 2011, declarando-o à Autoridade Tributária no prazo legal, sem que tenham entregue as correspondentes quantias, como deviam, respetivamente, até 10.12.2010, 10.2.2011 e 11.04.2011, nem nos 90 dias seguintes, nem nos 30 dias subsequentes à notificação nos termos do art.º 105.º, n.º 4, al. b) daquele diploma legal. Que os arguidos agiram com a intenção de obter vantagens patrimoniais ilegítimas, integrando no património da sociedade as quantias recebidas a título de IVA dos seus clientes.
O Tribunal da Relação de Évora, alterando a sentença ali recorrida, aditou à matéria de facto provada que a sociedade arguida passava dificuldades económicas, com avultadas dívidas fiscais, quando os arguidos assumiram a gestão efetiva da mesma. Que desde então foram efetuados pagamentos parciais, nomeadamente às finanças por conta dessas dívidas.
Os valores do IVA de que se apropriaram foram utilizados no pagamento de salários a trabalhadores e dividas a fornecedores;
Atentas as dificuldades económicas reduziram o número de trabalhadores e reorganizaram a empresa, para continuar a laborar.
No acórdão recorrido a situação de facto era, em súmula, a seguinte: a sociedade arguida encontrava-se enquadrada, em sede de imposto sobre o valor acrescentado (IVA), no regime normal de periodicidade mensal.
O arguido, único gerente, liquidou aos clientes da sociedade o IVA referente às vendas efetuadas nos meses de junho e de dezembro, apresentando as respetivas declarações, respetivamente, em 10.08.2017 e em 9.02.2018, sem os respetivos meios de pagamento, como devia, nem nos 90 dias seguintes, no prazo de 30 dias subsequentes à notificação nos termos do art.º 105.º, n.º 4, al. b) do RGIT. Que os utilizaram aquelas quantias do IVA em proveito próprio, dispondo de tais montantes como se fossem seus.
iv. coincidência da interpretação normativa:
No acórdão invocado como fundamento, o Tribunal da Relação de Évora, em razão do aditamento à facticidade provada, considerou que a mesma constituía uma continuação criminosa pelo que, na procedência do recurso condenou os ali arguidos pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, pp. pelos arts.105º, nº 1 e 79º, nº 1 do C. Penal, em penas de multa.
Motivando o decidido sobre “a verificação ou ocorrência do crime continuado” no caso entendeu que:
Os arguidos apropriaram-se por três vezes de quantias de IVA cobradas aos clientes da sociedade e, declarando-as, não as entregaram à fazenda Nacional, ou seja, realizaram três ações naturalísticas, consubstanciadoras do crime de abuso de confiança fiscal.
O modus operandi foi o mesmo nas três situações (homogeneidade da execução).
Persistência da situação exógena facilitadora da sucumbência na reiteração da mesma conduta.
Situação que diminuiu consideravelmente a culpa. Explicitando: a conduta dos arguidos foi motivada pela situação financeira grave da sociedade, utilizando o IVA cobrado aos clientes para pagarem dividas a fornecedores e salários devidos a trabalhadores por forma a manterem em laboração a empresa. Nessas circunstâncias, o desvio daquelas verbas para outros fins, nomeadamente para fazer face a encargos lícitos da empresa, tem virtualidade para mitigar a culpa diminuindo-a de forma considerável.
Aquelas três ações inserem-se numa linha psicológica continuada que os arguidos mantiveram na esteira da mesma situação exterior de crise financeira. Não obstante haver uma descontinuidade temporal entre a 1ª e a 2ª e entre esta e a 3ª acção, as duas ações ilícitas subsequentes à primeira representam uma renovação da resolução inicialmente tomada, no quadro da mesma solicitação exterior.
No acórdão recorrido, o Tribunal da Relação …… julgando improcedente o recurso do arguido mantendo a qualificação jurídica da sentença de 1ª instância.
Motivando a decisão, adere, no essencial, à fundamentação da sentença recorrida, segundo a qual, da prova produzida não ficou demonstrada qualquer homogeneidade na forma de execução dos dois crimes”. “Um dos indicadores mais relevantes da continuidade criminosa e que leva a concluir pela existência de uma única resolução do agente é a consecutividade da conduta e falta de interrupção temporal. Ora, essa continuidade no tempo não existe no caso.
Também não ficou demonstrada a existência de um quadro de solicitação externo ao arguido que diminuísse acentuadamente a sua culpa.
Acrescentando: do circunstancialismo em que ocorreram os factos, não se verifica a necessária conjugação de todos os requisitos aglutinadores. A diferença temporal entre as duas condutas afasta desde logo a ideia de uma relação de continuidade (no tempo, por períodos próximos) das resoluções criminosas, facilitadas exatamente por uma situação exógena que propicia a sua repetição ou continuidade.
O que se passou é que em dois momentos diferentes entre si separados cerca de meio ano (junho e dezembro de 2017), o recorrente não entregou aos Cofres do Estado as quantias referentes ao IVA a que estava legalmente obrigado. De permeio, outros meses existiram em que o recorrente cumpriu com o dever legal de entrega do respetivo IVA.
Não se vislumbra qualquer relação entre estes dois momentos e estas duas condutas que permitam concluir que existe uma efetiva e considerável diminuição da culpa do seu agente, sendo este requisito a pedra de toque para aglutinar as diversas condutas num só crime continuado.
v. não oposição de julgados:
Colocados lado a lado os dois arestos conclui-se terem coincidido na interpretação da norma do art.º 30º n.º 2 do Cód. Penal, aplicada ao crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art. 105º n.ºs 2 e 4 do RGIT. E que a diferente decisão – no acórdão invocado como fundamento a sentença da 1ª instância foi revogada e os arguidos condenados por um só crime na forma continuada; no acórdão recorrido foi confirmada a condenação que condenou os arguidos pela prática, em concurso efetivo, de dois crimes – radicou na diferente situação fáctica sobre que cada um incidiu.
Naquela sobre que se formou a decisão do acórdão convocado como fundamento, a alteração da matéria de facto provada foi absolutamente decisiva para se concluir pelo preenchidos dos requisitos do crime continuado. Efetivamente, da facticidade aditada resultou, em suma, que a situação económica difícil da empresa quando assumiram a gerência efetiva, com dívidas, incluindo à Fazenda Nacional, facilitaram a sucumbência dos arguidos na repetição da não entrega à Fazenda Nacional do IVA liquidado, cobrado. Declarado e não entregue, de que se apropriaram indevidamente, mas, com o mesmo efetuando “pagamentos parciais, nomeadamente às finanças por conta dessas dívidas”, os salários a trabalhadores e dividas a fornecedores, tendo em razão dessas dificuldades económicas reduzido o número de trabalhadores e reorganizada a empresa, para que a mesma continue a laborar.
Nada de idêntico resultou provado na decisão sobre que versou o acórdão recorrido. Dos factos provados consta somente que os arguidos utilizaram aquelas as quantias do IVA liquidado, cobrado, declarado e não entregue, dele se apropriando em proveito próprio, dispondo de tais montantes como se fossem seus.
Não havendo identidade ou equivalência da situação de facto e adotando exatamente a mesma conceção da continuação criminosa, evidentemente que, como se advertiu, a solução dada a mesma questão jurídica em ambos haveria de ser, naturalmente diversa.
Conclui-se, assim, pela não oposição de julgados, que é um dos requisitos substanciais do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência.
Em consonância com o exposto impõe-se rejeitar o vertente recurso, nos termos do art 441º nº 1 do CPP.
