12328/03 - Tribunal Central Administrativo Sul

(Reproduz o sumário do Acórdão de 17-01-2007, Proc. 01220/05, da 1ª SUBSECÇÃO DO CA do Supremo Tribunal Administrativo, cujas soluções foram no essencial adoptadas):

I- A anulação do acto impugnado produz a sua eliminação retroactiva da ordem jurídica pelo que, a partir do trânsito em julgado da decisão anulatória, tudo se passa como se aquele jamais tivesse sido praticado.

II- Sendo assim, a declaração de nulidade do acto que demitiu o Recorrente determinou a repristinação da realidade factual e jurídica existente à data da sua prática e o consequente reatamento da relação administrativo-laboral existente entre ele a Administração, tudo se passando como se esse acto punitivo nunca tivesse sido praticado e, consequentemente, o laço laboral nunca tivesse sido perturbado.

III- Deste modo, o Recorrente não só não tinha de tomar novamente posse do lugar de que fora demitido como se deveria apresentar ao serviço logo que fosse notificado, ficando de imediato sujeito ao poder disciplinar da Administração pois que, a partir do trânsito da decisão anulatória, tudo se processaria como se o mencionado acto sancionatório nunca tivesse sido praticado.

IV- A justificação das faltas ao serviço tem de ser efectuada em despacho próprio e no local próprio, sendo que essa justificação só poderá ter lugar se “o funcionário ou agente fizer prova de motivos atendíveis”.

V- É meramente indicativo, ordenador ou disciplinar o prazo destinado a balizar ou regular a tramitação procedimental, pelo que o seu eventual desrespeito não extingue o direito de o praticar, nem acarreta a nulidade do processo ou ilegalidade passível de afectar o acto, podendo apenas implicar infracção disciplinar.

VI- A Administração tem o dever de fundamentar os seus actos que afectem os direitos ou interesses legítimos dos administrados – vd. n.º 3 do art. 268º da CRP, art. 1º do DL 256-A/77, de 17/6, art. 124º do CPA e art. 21.º, n.º 1 do CPT – o qual se traduz na exposição das razões que a levam a praticar o acto e a dar-lhe determinado conteúdo, com a descrição expressa das premissas em que assenta.

Acordam em conferência no 1º Juízo, 1ª Secção, do TCAS:

RELATÓRIO

Maria ..., médica, identificada nos autos, veio interpor recurso contencioso directo de anulação do «acto administrativo lesivo» que lhe aplicou a pena disciplinar de demissão da função pública.

A recorrente invoca, designadamente que:

O acto recorrido está ferido de erro de direito, na medida em que não invoca a única disposição legal que deveria invocar, o art. 71º, do ED, por se tratar de procedimento disciplinar por faltas injustificadas.

O procedimento disciplinar se encontra há muito prescrito, nos termos do nº 2 do art. 4º do ED.

A fls. 62/74 a entidade recorrida apresentou a sua resposta, impugnando a pretensão da recorrente.

Em alegações o Recorrente formulou as seguintes conclusões:

I. Até hoje a recorrente depara-se com uma situação de execução incompleta do Acórdão do Supremo Administrativo de 1996, através do qual se declarou a nulidade do acto que o afastou compulsivamente da Administração Pública, durante 10 anos, pelo que o presente procedimento disciplinar assume uma atitude persecutória da Administração face à recorrente;

II. A primeira notificação recebida pela recorrente para se reapresentar ao serviço foi legal e justificadamente respondida pela recorrente e aceite pela Administração;

III. A recorrente apenas foi novamente notificada para se apresentar ao serviço em 28/09/1999 e no prazo de 15 dias, que têm de ser contados nos termos do artigo 72.° do CPA, pelo que a recorrente apenas se encontrava obrigado a retomar o serviço em 19/10/1999, ora tendo a recorrente solicitado a sua exoneração da função pública em 04/10/1999, não é possível considerar que este faltou um único dia injustificadamente ao serviço;

IV. Não era legalmente exigível da recorrente que, de um dia para o outro, voltasse ao seu anterior serviço e abandonasse a nova vida que entretanto construíra durante cerca de dez anos;

V. O Dirigente Máximo de Serviço ou seja o CA da ARS/Norte, nos termos do DL n°. 335/93, considerou justificadas todas as eventuais faltas dadas pela recorrente, ao abrigo da sua competência legal exclusiva, nos termos do n.° 2 do artigo 71.° do ED, pelo que inexiste qualquer infracção;

VI. O acto recorrido encontra-se ferido de erro de direito, na medida em que não invoca a única disposição legal que deveria, nos termos da lei, invocar, o artigo 71° ED, por se tratar de procedimento disciplinar por faltas injustificadas.

VII. As circunstâncias que rodearam o presente caso não foram tidas em consideração na medida e graduação da pena em evidente violação do artigo 28° ED;

VIII. O disposto no artigo 30.° do ED corresponde a um comando imperativo, verificado o circunstancialismo da previsão da norma, existindo circunstâncias que deveriam ter sido atendidas na atenuação da pena da recorrente, e não o foram, há vicio de lei por parte da autoridade que exerceu o poder punitivo;

IX. A ser aplicável alguma pena à recorrente, seria também de chamar à colação o disposto no artigo 32.° do ED, que prevê as chamadas circunstâncias dirimentes da responsabilidade disciplinar, pois a Administração criou a convicção de que a recorrente poderia aguardar sem regressar ao serviço até estar plenamente reintegrada na carreira;

X. A Administração criou todas as condições para obrigar a recorrente a desistir de regressar à carreira médica, com óbvia má fé, e com violação dos princípios constitucionais da confiança e da Justiça conformadores da actividade da Administração;

XI. O procedimento disciplinar encontra-se há muito prescrito, nos termos do n.° 2 do artigo 4.° do Estatuto Disciplinar, dado que a falta de que a recorrente é acusada data de 1997;

XII. O acto recorrido viola manifestamente o direito da recorrente a uma decisão célere, já o procedimento disciplinar foi iniciado em 21/10/1999 e só foi concluído em 16/10/2002, conforme direito fundamental contido no artigo 32° CRP;

XIII. O acto recorrido viola o dever de fundamentação previsto no artigo 125º do CPA, na medida em que decide de forma contrária a parecer para o qual remete quanto à sua motivação, verificando-se, assim, uma contradição insanável entre a decisão e a sua motivação.

No seu douto e fundamentado parecer de fls. 103 a 104, o Sr. Procurador-Geral Adjunto entendeu que o recurso deve improceder.

Pelo acórdão deste Tribunal de 20-01-2005, a fls. 107/116, foi negado provimento ao recurso contencioso.

Porém, em sede de recurso jurisdicional, foi declarada a nulidade daquela decisão, pelo acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 12-06-2006, a fls. 212/219, donde se transcreve o seguinte:

«No caso sujeito, alega a recorrente que suscitou questões sobre as quais o acórdão sob impugnação não conheceu, a saber: (i) violação dos princípios da confiança e da justiça; e (ii) violação do art. 32 da Constituição da República, relativo ao direito a um processo célere. (...)

Ora, a análise deste acórdão evidencia que nele se não conheceu da matéria respeitante à invocada violação desses princípios da confiança e da justiça. (...)

Assim sendo, é irrecusável que o acórdão recorrido não conheceu de questões que haviam sido submetidas à sua apreciação e das quais, por isso, deveria conhecer. Pelo que incorreu na nulidade, por omissão de pronúncia, que lhe imputa o recorrente. A qual, nessa medida, se mostra procedente, ficando prejudicado o conhecimento das demais questões nela suscitadas».

Em cumprimento destas directivas irá agora proceder-se à reformulação do acórdão, de forma a suprir a detectada omissão de pronúncia sobre as duas questões focadas.

MATÉRIA DE FACTO

Com interesse para a decisão, consideram provados e relevantes os seguintes factos:

1) A recorrente/arguida era médica no Centro de Saúde de Murça (CSM) desde 1985.

2) No âmbito de um processo disciplinar foi-lhe aplicado, por despacho ministerial de 27-02-1987, a pena de demissão.

3) Inconformada, a arguida recorreu do despacho punitivo, tendo o STA dado provimento ao recurso, por Acórdão de 05-12-1996, transitado em julgado em 07-01-1997.

4) Na sequência do referido Acórdão, a ARS Norte notificou a arguida, em 06-02-1997, para retomar funções no CSM, no dia imediato ao da notificação, reiterando esse propósito em 19-05-1997 e em Dezembro de 1998.

5) A arguida, porém, não mais compareceu ao serviço no CSM, nem apresentou qualquer justificação para a sua ausência ao serviço, a partir daquela data, tendo sido consequentemente levantado, em 20-10-1999 e em 02-12-1999, autos por falta de assiduidade, por faltas injustificadas a partir de 24-01-1997.

6) A arguida apresentou, entretanto, um pedido de exoneração, em 04-01-1999, sem nunca se apresentar ao serviço, o qual produziu efeitos a partir de 17-12-1999, conforme prescreve o art. 29º do DL nº 427/89, de 07-12.

7) Faltando ao serviço, ininterrupta e continuamente, a partir de 07-02-97 até 16-12-99, inclusive, num total de 1043 faltas injustificadas, contadas nos termos do art. 100º do DL nº 497/88, de 30-12 e, mais tarde, do art. 100º do DL nº 100/99, de 31-03.

8) Sem apresentar qualquer justificação para aquelas faltas, nos termos e dentro dos prazos estabelecidos pelo DL nº 497/88, de 30-12 (DL 100/99, de 31-03).

9) Parecer nº 355/0, de 30-09-2002, do Consultor Jurídico do Departamento de Modernização e Recursos da Saúde, em que se conclui pela legalidade da pena de demissão à arguida, pela prática de factos ilícitos ocorridos antes da apresentação do seu pedido de exoneração.

10) Despacho do SEAMS, exarado sobre o referido parecer, que é do seguinte teor (Doc. fls. 39/53):

«Concordo com a aplicação da pena proposta – pena de demissão à arguida – nos termos e pelos fundamentos constantes do processo e do presente processo, bem como dos despachos emitidos sobre o mesmo.

16- 12-02

Ass) Adão Silva

Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde.»

11) A arguida, pelo comportamento descrito, violou os deveres gerais de zelo e assiduidade, previstos nas alíneas b) e g), do nº 4 e nºs 6 e 11, do art. 3º, do ED.

12) Tal conduta revelou um deliberado, consciente e grave incumprimento dos seus deveres profissionais, no CSM, inviabilizando a manutenção da relação funcional com a Administração Pública.

13) Incorreu, por conseguinte, na pena de demissão, prevista no art. 26º, 1, do ED.

14) Não militam a favor ou contra a arguida quaisquer circunstâncias atenuantes ou agravantes especiais, previstas nos artigos 29º a 31º do ED.

O DIREITO

Desenvolve-se a fundamentação em duas partes: I (onde se reitera a fundamentação já expendida no acórdão deste Tribunal de 20-01-2005, a fls. 107/116) e II (onde se conhece das questões cujo conhecimento foi anteriormente omitido).

I

A recorrente começa as conclusões das suas alegações por dizer que se depara com uma situação de execução incompleta do Ac. do STA, de 1996, através do qual se declarou a nulidade do acto que a afastou compulsivamente da Administração Pública durante 10 anos, pelo que o presente procedimento disciplinar assume uma atitude persecutória da Administração face à recorrente.

Ora, como muito bem refere o Digno Magistrado do MºPº, não se vê em que poderá traduzir-se a alegada atitude persecutória da Administração, se todos os procedimentos observaram os pertinentes comandos legais e foi a recorrente quem se recusou a tomar o lugar, quando se pretendia proceder à sua reintegração na função pública – Centro Médico de Murça - em sede de execução de sentença e deferindo o requerido.

Na conclusão II, a recorrente refere que a primeira notificação recebida pela recorrente para se reapresentar ao serviço foi legal e justificadamente respondida pela recorrente e aceite pela Administração.

Ora, como se verifica do PI, fls. 8 e ss, a recorrente não compareceu ao serviço nos dias 8 a 17 de Outubro de 1999, nem o fez até hoje, tal como não compareceu desde 24-01-1997, o que corresponde a mais de cinco faltas seguidas, sem ter apresentado qualquer justificação, o que se comprova pela respectiva folha de ponto.

Acresce que a recorrente foi mandada reintegrar na Instituição por Acórdão do STA de 05-12-96, nunca se tendo apresentado ao serviço, apesar de para tal haver sido convidado em 06-02-1997, convite que lhe foi posteriormente renovado, em 19-05 do mesmo ano.

Não foi aceite qualquer resposta à 1ª notificação, improcedendo por não provada a 2º conclusão e, consequentemente a 3ª e a 4ª; igualmente improcedem as 5º e 6ª conclusões, como se verifica pelo referido e consta do PI, de fls. 8 a 13.

Também não se vislumbra como ocorra o invocado erro nos pressupostos de direito, com base na omissão pelo acto recorrido da referência aos artigos 71º e ss do ED.

Efectivamente, resulta dos autos que o processo disciplinar foi instaurado por despacho do Presidente do Conselho de Administração da ARS do Norte, de 21-10-1999, na sequência de um auto de falta de assiduidade previamente levantado à ora recorrente, dando-se assim cumprimento ao artº 72º nº 1, onde se estabelece que o auto por falta de assiduidade servirá de base a processo disciplinar, que seguirá os trâmites previstos no ED, com as especialidades previstas no presente artigo (cfr. fls. 91 do PI).

Como refere a autoridade recorrida, no seu douto articulado, uma vez que o processo por falta de assiduidade assimilou o anterior processo por abandono do lugar, não será agora de questionar se o funcionário ou agente faltoso teve ou não o propósito de abandonar o cargo (apuramento do «animus revertendi»), pois que será processado pelas faltas, independentemente da intenção com que faltou (abandonar ou não o lugar).

Quanto ao alegado incumprimento dos artigos 28º, 30º e 32º do ED, tal não se verifica, dado que a pena se mostra adequada e as circunstâncias não configuram qualquer atenuante e muito menos dirimente, demonstrando-se claramente pela matéria de facto provada que a ARS notificou a arguida, em 06-02-1997, para retomar funções no CSM, no dia imediato ao da notificação, reiterando esse propósito, em 19-05-97 e em Dezembro de 1998 (nº4 da matéria de facto provada).

A recorrente, na verdade, com o seu comportamento faltoso reiterado, sem justificar a sua recusa em apresentar-se ao serviço, demonstrou a sua vontade de não reatar a actividade no Centro Médico de Murça, inviabilizando desta forma a manutenção da sua relação funcional com a Administração.

Não se verificando nenhuma das circunstâncias especiais previstas no art. 29º do ED e não havendo outras circunstâncias atenuantes susceptíveis de diminuirem substancialmente a culpa da arguida, não merece censura a posição da autoridade recorrida, ao não usar da faculdade de atenuação extraordinária consignada no art. 30º do ED (cfr. entre outros, o Ac. do STA de 02-02-89, DR de 14-11-94, pág. 741).

Como se refere naquele douto parecer, o tribunal conhece dos pressupostos de facto e de direito das penas disciplinares e no que toca à própria pena aplicada, por existir discricionariedade por parte da Administração, a intervenção do tribunal fica reservada aos casos de erro grosseiro, entendido como uma injustiça notória ou desproporção manifesta entre a falta cometida e a sanção aplicada, o que não ocorreu e nem sequer a recorrente o alegou (cfr. entre outros o Ac. do STA de 19-10-95, Rec. nº 28 205).

Como se refere no Ac. do STA de 19-04-94, Rec. nº 32 129, o facto de se verificarem circunstâncias previstas na lei, como atenuantes, não implica que em todos os casos elas devam valoradas como tal e menos ainda que integrem as atenuantes especiais do art. 29º do ED.

É que a circunstância atenuante prevista na al. a) do citado art. 29º exige mais do que a simples ausência de anteriores punições disciplinares, sendo necessário que o currículo anterior do arguido denote elementos que permitam qualificá-lo como exemplar ( cfr. Ac. do TCA de 18-04-02, Rec. 1058).

As circunstâncias atenuantes especiais (art. 29º, als. a), b) e e) do ED) que não sejam consideradas pela Administração na atenuação da pena, em caso de infracções graves cometidas pelo arguido que põem em causa a viabilidade da manutenção da relação jurídica funcional, só podem ser apreciadas pelo tribunal em casos de erro grosseiro, grave ou manifesto na sua apreciação pela Administração (cfr. Ac. do TCA, de 10-05-01, Rec. nº 1501).

Entendemos que também não se verificou a prescrição invocada, nos termos do art. 4º, 2, do ED, que estabelece que prescreverá igualmente o procedimento disciplinar se, conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, não for instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de três meses.

É que se observou o prazo aí previsto, considerando a infracção continuada até 04-11-1999. Na verdade, a arguida começou a faltar ao serviço a partir de 07-02-1997, ininterruptamente, até 04-11-1999, sem apresentar qualquer justificação, constituindo, por conseguinte, uma infracção continuada cujo prazo de prescrição não começa a correr enquanto não cessar a conduta faltosa.

Na infracção continuada temos uma pluralidade de actos singulares unificados pela mesma disposição exterior das circunstâncias que determina a diminuição da culpa do agente.

Tanto o carácter continuado como o carácter permanente da conduta do infractor, implica que só com a cessação da mesma tenha lugar o início do cômputo do prazo de prescrição do procedimento disciplinar (cfr. entre outros o Ac. do STA de 30-06-98, Rec. 39 835).

Também improcede o alegado vício de forma por falta de fundamentação, pois não existe contradição entre o parecer, o relatório e a decisão de demissão recorrida, concluindo aquele pela legalidade da demissão da arguida e este pela demissão, pelo que não foi violado o art. 125º do CPA, com a fundamentação por remissão.

Na verdade a lei admite a fundamentação por referência (per relationem).

A fundamentação deve ser clara, suficiente e congruente.

O destinatário do acto deve, perante ela, ficar em condições de saber o motivo por que se decidiu em certo sentido e não em outro qualquer, como é manifestamente, o caso dos autos.

Pelo exposto, a arguida com o comportamento descrito violou os deveres gerais de zelo e assiduidade, previstos nas alíneas b) e g) , do nº 4 , e nºs 6 a 11 , do art. 3º do ED , com uma conduta – não apresentação de justificação de faltas ao serviço, nos termos e dentro dos prazos legalmente estabelecidos e ausência contínua e injustificada ao serviço – que revelou um deliberado, consciente e reiterado grave incumprimento dos seus deveres profissionais no Centro Médico de Murça, inviabilizando a manutenção da relação funcional com a Administração Pública.

II

São perfeitamente transponíveis para o caso destes autos, atenta a manifesta similitude das situações de facto e das questões de direito relevantes, os argumentos e as soluções constantes do Proc. 01220/05, Acórdão de 17-01-2007, da 1ª SUBSECÇÃO DO CA do Supremo Tribunal Administrativo, no julgamento do litígio paralelo existente entre o SEAMS e o colega da ora Recorrente (e co-arguido), Dr. Orlando Dias da Fonseca Teles.

Lê-se nesse acórdão:

«5. O Recorrente sustenta, ainda, que o acto impugnado é ilegal por violação do princípio da não observância dos prazos procedimentais, designadamente por violação do disposto nos artigos 45.°, 57.º, 59.º, 64.º, 65.° e 66.°, do Estatuto Disciplinar, porquanto o processo disciplinar se prolongou por mais de três anos, isto é, excedeu o prazo legal concedido para o efeito.

Mas sem razão.

Com efeito, e como se escreve no Acórdão deste STA de … (rec. …/…):

“No que respeita à relevância directa daqueles prazos como causa de invalidade do acto final do processo disciplinar, ela é de recusar, pois, na falta de qualquer elemento que permita atribuir-lhes natureza peremptória, os prazos previstos em procedimentos disciplinares para a prática de actos pelas entidades instrutoras são de qualificar como meramente ordenadores ou disciplinadores, podendo a sua violação implicar apenas consequências para as entidades que intervieram no processo que os não respeitaram, para além da relevância que possam ter na formação do prazo prescricional.

Na verdade, se a violação de qualquer dos vários prazos desse tipo previstos no Estatuto Disciplinar pudesse reflectir-se no acto final do procedimento, provocando a sua anulação, ela seria definitiva, pois seria impossível renovar o procedimento disciplinar com observância desse prazo. Assim, a atribuir-se carácter peremptório a todos estes prazos, eles reconduzir-se-iam, em última análise, a verdadeiros prazos de prescrição, por a violação de qualquer deles importar para o titular do poder disciplinar a perda definitiva da possibilidade de o exercer. Ora, é manifesto que uma consequência deste tipo não foi pretendida legislativamente, não só pela evidente desproporção que teria a sua aplicação nos casos de infracções de grande gravidade, como pelo facto de ela não ser indicada no art. 4.° do mesmo Estatuto Disciplinar em que se prevê, pormenorizadamente, o regime da prescrição do procedimento disciplinar.

Assim, é de qualificar aqueles prazos como meramente ordenadores ou disciplinadores, não derivando da sua violação a extinção do direito de praticar o acto, como tem vindo a entender este STA a propósito da generalidade dos prazos deste tipo.” Vd. também a numerosa jurisprudência nele citada».

Adopta-se a solução transcrita, aditando-se que as garantias dos administrados, mesmo em caso de decisão sancionatória, estão estabelecidas 268º, 269º e 271º da CRP e não no respectivo artigo 32º, que trata das garantias de processo criminal e portanto não poderia ter sido directamente violado pela morosidade processual em sede disciplinar. Acresce não se considerar que um período de cerca de dois anos e meio para a realização de um processo disciplinar importante (atenta a gravidade da pena e a complexidade das questões jurídicas suscitadas) possa só por si, nas circunstâncias destes autos (situação litigiosa arrastada durante 15 anos e enredada em diversas outras decisões administrativas e judiciais, com persistente inconformismo da Recorrente perante todas as posições tomadas pela Administração, sem no entanto concretizar ela própria uma proposta de solução clara) demonstrar uma violação do direito daquela a uma célere.

Mais adiante pode ler-se no mesmo acórdão do S.T.A:

«7. Finalmente, o Recorrente sustenta que o acto impugnado é ilegal por violar o princípio da confiança e da justiça.

O Acórdão recorrido entendeu que essa alegação era inatendível porque, ao contrário do que se alega, “a Administração não pretendeu afastar o Recorrente do seu lugar, antes manifestando a sua disponibilidade para o reintegrar no local de trabalho, actuando até com certa complacência, sendo evidente a falta de colaboração do recorrente. Este, sim, violou o princípio da confiança.”

E essa justificação parece-nos inteiramente correcta.

Na verdade, é bem visível que a Administração quis reconstituir a carreira do Recorrente e manifestou sempre vontade nesse sentido e que, ao contrário, foi o Recorrente que não colaborou para que tal acontecesse.

São, pois, inconsistentes as suas afirmações no sentido de que o despacho recorrido é ilegal por se traduzir na violação dos identificados princípios».

Este ponto de vista é inteiramente adequado relativamente ao caso da Dr.ª Maria Idália, aqui Recorrente. Aliás, esta admite que, em consequência da pena de demissão sofrida, se viu «obrigada a mudar tudo na sua vida», nomeadamente porque «Mudou de lugar, sendo obrigada a vir para Lisboa» e de profissão, por ter «reconstruído a sua carreira noutra área da saúde, onde começava a ter alguma posição». São estas, ao que tudo indica, as verdadeiras razões pelas quais optou por solicitar a sua exoneração e abdicar do reingresso na função pública. De resto, se tais razões foram de alguma forma condicionadas pela atitude da Administração, devem reputar-se filiadas no acto que aplicou inicialmente à Recorrente a pena de demissão, no ano de 1987 (cuja execução não poderia ter lugar antes do trânsito em julgado do Acórdão do S.T.A. que erradicou aquele acto da ordem jurídica, o qual ocorreu em 07-01-1997) e nunca no acto impugnado nestes autos, que lhe aplicou idêntica pena por faltas injustificadas ao serviço, no ano de 2002, já depois de formalizado o desinteresse daquela pelo reingresso na função pública.

Deste modo, improcedem todas as conclusões formuladas pela Recorrente

DECISÃO

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso contencioso.

Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em € 200 e a procuradoria em € 100.

Lisboa, 11 de Dezembro de 2008