Cumpre decidir
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
- 2.Factos provados:
- 2.1.Arguido e AA, ora assistente, eram à data dos factos Militares da Marinha Portuguesa, adstritos ao....Pelotão da .... Companhia de ...., na Base Naval do ...., sendo o primeiro .... Marinheiro e o segundo .... Grumete.
- 2.2.No dia 7 de Maio de 2004, cerca das 12 horas, no interior do cote (caserna) adstrito ao Pelotão em apreço, no local acima referido, o ora arguido encontrava-se sentado na cama a falar com CC, manuseando o seu revólver marca" Rossi ", calibre 357 " MAGNUM ", com o nº WG 137286, que tinha acabado de carregar com munições, quando constou em conversa que o ora assistente não gostava de armas
- 2.3.Nesse momento, o CC chamou o ora assistente para perto de si e do arguido, o que este fez
.4. O CC perguntou então ao assistente, " Então o escola vem para a tropa e não gosta de armas? "
- 2.5.Nessa altura, o arguido que continuava a manusear a arma de fogo, fez a seguinte pergunta ao assistente, " O que é que acontecia se eu agora puxasse o cão? "
- 2.6.Acto contínuo, puxou o cão do revólver à retaguarda e inadvertidamente, deixou-o bater no percursor, assim fazendo deflagrar a arma de fogo, verificando-se o disparo de uma munição de calibre 357, que foi alojar-se no corpo do assistente, atingindo-o nos testículos e na perna esquerda
2.7. De imediato, o ora arguido solicitou ajuda médica para o ora assistente, o que veio a suceder
2.8. Como consequência directa e necessária do comportamento do arguido resultaram para o assistente fractura exposta do fémur esquerdo e lesão do escroto direito e esquerdo, lesões que foram directa e necessariamente determinantes de doença por 700 (setecentos) dias, com igual tempo de incapacidade para o trabalho (actividade profissional específica )
2.9. Sofreu ainda como sequela orquidectomi bilateral, encurtamento do fémur, compensado com cunha externa, sendo necessária terapêutica hormonal de substituição diária, devido à lesão testicular sofrida, com a finalidade de poder procriar
2.10. Ao agir da forma descrita ao manusear o sobredito revólver, que sabia estar carregado e cujo mecanismo de utilização conhecia por completo, como fuzileiro detentor de arma de defesa pessoal, sabendo que bastava o libertar do cão puxado à retaguarda contra o percursor para deflagrar a arma, o arguido violou o dever de cuidado adstrito ao manuseamento de tal arma de fogo, não procedendo com o cuidado a que estava obrigado e era capaz
2.11. O arguido sabia que a conduta por si empreendida era proibida e punida pela lei pena1
2.12. A Marinha Portuguesa concedeu ao arguido o " Louvor" que consta fls. 615, cujo teor aqui damos por integralmente reproduzido
2.13. O arguido é considerado pelos seus colegas e superiores hierárquicos como sendo um excelente profissional e um militar cumpridor, tendo sido escolhido para uma missão em Timor
2.14. Após os factos e por causa destes foi-lhe prestado apoio psicológico na Base do ...., uma a duas vezes por semana
2.15. Antes dos factos o arguido nunca se informou junto de superiores hierárquicos se podia ou não levar a sua arma pessoal para o interior da Base do ....
2.16. O arguido tinha adquirido a arma há cerca de dois meses e, antes dos acontecimentos, tinha-a testado uma única vez, no interior da Base do ...., tendo nessa ocasião pedido autorização verbal a um oficial, tendo disparado dessa vez cerca de 8 a 10 munições
2.17. Depois dos acontecimentos o arguido visitou o assistente no hospital e pediu-lhe desculpa pelo sucedido
2.18. O arguido é casado, vive com a esposa e três filhos, respectivamente, com 10, 5 e 3 anos de i d a d e
- 2.19É .... Marinheiro auferindo € 890,00 mensais.
- 2.20.A esposa encontra-se desempregada
2.21. Vivem em casa própria que adquiriram com recurso a empréstimo bancário, pagando todos os meses ao banco a quantia de € 3OO,OO
2.22. Contraiu créditos pessoais pelos quais paga € 600,00 me n s a i s
2.23. Recebe ajuda económica por parte dos seus pais
2.24. Nada consta no seu Certificado de Registo Crimina1
2.25. Há data dos factos não existiam normas locais sobre a utilização de armas particulares pelos militares, no interior das instalações ou em actos de serviço, aplicando-se nesse sentido a legislação geral sobre o assunto, nomeadamente o disposto no artigo 5.91 do Regulamento Geral do Serviço Naval em Terra, cujo teor é o seguinte: " 1 - A entrada ou introdução na unidade por qualquer forma de animais e todo o tipo de armas, materiais explosivos ou inflamáveis, substâncias de natureza psicotrópica e artigos sujeitos a taxas ou impostos, só é permitida mediante autorização do comandante. 2 - Sempre que autorizados, os géneros mencionados no número anterior são arrecadados em locais específicos, para tal designados
2.26. As normas da Marinha impunham que o arguido depositasse a sua arma particular na escudaria (entrada) da Base Naval do ....
2.27. Como consequência directa e necessária do comportamento do arguido, AA perdeu os dois testículos, fractura exposta do fémur esquerdo e lesão do escroto direito esquerdo, que determinaram um período de doença, com incapacidade para o trabalho, tendo em 12 de Dezembro de 2011 sido declarado incapaz para todo o serviço, pela Junta de Saúde Naval, tendo-lhe sido atribuída a desvalorização global de 65 39 %
2.28. Uma vez que se colheu tecido testicular para criopreservação, o demandante tem a possibilidade, ainda que remota, de procriar artificialmente
2.29. O chumbo da munição ficou definitivamente alojado e pulverizado no osso
2.30. Foi socorrido de imediato pelos camaradas, foi transportado de ambulância para o Hospital Garcia da Horta, onde esteve internado até 11/05/2004, data em que foi transferido para o Hospital da Marinha, ficando internado até 1/10/2OO4
2.31. Continua a ser seguido, tratado e medicado em várias consultas de especialidade
2.32. Tem de ser medicado com" testogel ", gel de aplicação na pele para administração de testosterona, necessária para a manutenção de caracteres sexuais secundários e vida sexua1
2.33. Esse medicamento pode causar os efeitos secundários melhor descritos no folheto informativo de fls. 345, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido
2.34. Pode ainda ser submetido a intervenções cirúrgicas para colocação de pelo menos prótese testicular
2.35. Em consequência da conduta do arguido AA perdeu sangue e sentiu dores nos ossos e órgãos atingidos
2.36. Foi submetido a intervenção cirúrgica, tendo-se realizado a exploração dos dois hemiscrotos, tendo-se constatado a destruição da camada albugínea e do parênquima testicular, com perda de substância e testículo sem viabilidade, pelo que se efectuou orquidectomia direita, tendo ainda sido tratada a fractura exposta do fémur
2.37. No período de internamento hospitalar esteve acamado
2.38. Foi reformado por invalidez, auferindo uma pensão desde Maio ou Junho de 2013 no valor de duzentos e " tal " euros mensais
2.39. Tem de despender a quantia mensal de € 51,09 mensais, por toda a vida, com a compra do medicamento " Testogel"
2.40. Foi-lhe coarctada a possibilidade de continuar a carreira militar a que se votara de corpo e alma, tendo obtido um louvo r
2.41. art. 39º do PIC, provado apenas que uma vez que se colheu tecido testicular para crioperservação, o demandante tem a possibilidade, ainda que remota, de procriar artificialmente
2.42. Teve as consultas e fez os tratamentos melhor descritos nos documentos de fls. 349 a 362, cujo teor aqui se dá por i n t e i r a m e n t e reproduzido
2.43. Sofreu e sofre emocional e psicologicamente pela perda dos órgãos masculinos e pela perda da mobilidade
2.44. Perdeu sensibilidade genital e sexual, com dificuldade de atingir a erecção e inibição da relação sexual
2.45. Perdeu capacidade sexual, com redução do número de reacções e de orgasmos
2.46. Tem dificuldade em manter relacionamento amoroso, pois a sua situação médica suscita nas mulheres dúvidas quanto à capacidade sexual e à saúde futuras, bem como dificulta a possibilidade de constituir família com filhos
2.47. Por tal motivo, neste momento não tem namorada e é difícil encontrar mulher que se envolva sexualmente com ele - facto que o perturba
2.48. Coxeia, principalmente quando se desloca descalçado, apresenta a zona genital desfigurada, tem de se submeter a tratamentos, com riscos para a saúde da parceira ou de qualquer outra pessoa que tenha contactos íntimos com ele, se essa pessoa tiver contacto com zonas da pele em que tiver sido aplicado gel com testosterona, há menos de seis horas
2.49. Tais tratamentos são diários, para toda a vida e obrigam ao uso de vestuário de protecção
2.50. O AA era um jovem bem desenvolvido fisicamente, com grandes potencialidades militares, desportivas e bem preparado para a vida saudáve1
2.51. Tinha 19 anos à data dos factos
2.52. Aspirava a constituir família e a ter filhos
2.53. Tem de ser submetido a análises clínicas ao sangue e à urina para apurar os níveis de testosterona
2.54. À data dos factos AA auferia enquanto grumete C 850 00 mensais
2.55. Se tivesse mantido a sua saúde teria então, pelo menos, o posto de marinheiro, auferindo cerca de 890,00 líquidos
2.56. AA engordou e modificou-se o seu aspecto físico, de um fuzileiro treinado para um aspecto inchado
2.57. Sofre constante tensão nervosa e frustração elevada, com dificuldade de afirmação pessoal, de concentração nos estudos e de participação social, tornando-se irascível quando sempre fora calmo e ponderado
2.58. Tem de usar calçado corrector, por força do encurtamento do fémur esquerdo, calçado esse que é mais caro do que é destinado à generalidade do público
2.59. Não pode fazer esforços contínuos, como andar de bicicleta e carregar pesos, começando a sentir dores na coxa esquerda
E o Tribunal a quo considerou não provado o seguinte:
Nada mais se provou com interesse à boa decisão da causa, designadamente, que os factos praticados pelo arguido na pessoa de AA o tenham sido no exercício das suas funções de militares da Marinha Portuguesa ou por causa delas; que actualmente AA só se desloca com o auxílio de canadianas; que pode vir a sofrer riscos agravados aquando das operações cirúrgicas a que tiver de ser sujeito para corrigir as deficiências, designadamente, perigo para a vida; pode vir a sofrer agravamento do estado de saúde se as mazelas que o obrigam a tomar medicamentos ou que o diminuem interagirem com doenças de família ou pessoais que venham a manifestar-se com a idade, criando incompatibilidades medicamentosas ou incapacidade de suportar os tratamentos; que o arguido tinha regressado de uma comissão no estrangeiro, manifestando sinais de exaltação, de estados de alma eufóricos e a agressivos
I
Tentando alcançar uma compreensão holística da questão da admissibilidade de recurso dir-se-á que o artigo 71 do Código de Processo Penal consagrou o princípio da adesão obrigatória do mecanismo civil de indemnização ao processo penal.
Os fundamentos, tanto teoréticos como práticos, em que pode buscar conforto um sistema, como o nosso, de dependência processual do pedido de indemnização civil perante o processo penal podem, na lição de Figueiredo Dias , elencar-se pela forma seguinte: Na base está a ideia - apregoada pela escola positivista italiana e sobretudo por Ferri - do interesse social... existente na obrigatoriedade de o delinquente reparar o prejuízo civil que causou com o crime: o dano ex delicto, essencialmente diverso do dano ex contracto e subsistente em qualquer infracção penal, deveria ser sempre e obrigatoriamente reparado no interesse da defesa social, pois que, não sendo embora teoricamente uma pena, constituiria em todo o caso uma sanção reparatória que surgindo como consequência necessária da infracção seria imposta não só para legitima reparação da parte lesada, mas também como sanção suficiente para a violação sobrevinda da lei penal».
Que, deste ponto de vista, o sistema processual mais adequado à realização daquelas funções fosse o da obrigatória dependência processual do pedido civil, ligada a um arbitramento também obrigatório da indemnização, resultaria não apenas do interesse e da função iminentemente públicos ligados à indemnização, mas também de que assim se cumpririam da melhor forma exigências compreensíveis de economia processual, protecção do lesado e auxílio à função repressiva do direito penal.
De tal pressuposto emergem, a nosso ver, duas consequências:-em primeiro lugar e, ainda na esteira da referência de Figueiredo Dias, as partes podem (e porventura devem) ser consideradas sujeitos do processo penal num sentido eminentemente formal, já que, de um ponto de vista material, são sujeitos da acção civil que adere ao processo penal e que como acção civil permanece até ao fim.
Por outro lado temos por adquirido que o sistema de adesão cria uma situação de subordinação ao procedimento formal estatuído na lei processual penal e, como refere Lopes do Rego, as normas processuais civis que podem ser importadas para integrar o processamento da acção enxertada serão, não apenas as que estão expressamente ressalvadas pelo CPP, mas todas as que se mostrem compatíveis com o essencial da estrutura do processo penal e se mostrem necessárias à defesa eficaz dos direitos das partes civis
Este último tema é fulcral na apreciação da ritologia do pedido cível deduzido no processo penal e reflecte-se em situações tão distintas como a regra de custas, ou o ónus da prova, passando pelos incidentes de intervenção de terceiro. Por qualquer forma temos por assente que o processamento de actos decorrentes de dedução do pedido de indemnização civil deverá ser considerado como um acto normal do processo penal, assumindo essa natureza.
Lateralmente dir-se-á, ainda, que um dos temais mais polémicos relacionados com articulação dos dois ordenamentos processuais refere-se á problemática dos recursos. No que concerne e fazendo apelo às palavras de Jorge Ribeiro de Faria neste particular momento dos recursos a única solução que vale é a que «combina» os aspectos positivos de ambas as teses em presença e em conflito. Nem só «subordinação», nem só «coexistência». Da tese da subordinação, e em ordem a realizar a continuidade dogmática e a possibilidade do tratamento tempestivo do recurso «civil» sem prejuízo para o recurso propriamente penal, receberá o processo de adesão o princípio da limitação dos recursos nele admitidos àqueles que o processo penal prescreve. Isto quer dizer que, no nosso entendimento, as decisões no processo de adesão só são susceptíveis de impugnação por via dos recursos que o processo penal estabelece, e com o respeito, pois, em segunda instância, dos princípios que regeram até aí o desenrolar da adesão processual.
A nosso ver, também aqui, no segmento do sistema de recursos, a coerência lógica e sistémica que deve revelar o processo implica a consideração de que as normas que regem a respectiva formatação são aquelas que regem o processo penal, sendo apenas importadas as regras de processo cível que abranjam matéria não regulada naquele processo penal e que com o mesmo não contendam
II
O regime de admissibilidade consagrado no artigo 400 do Código de Processo Penal tem de ser considerado globalmente em qualquer momento que se suscite a sua aplicabilidade. No caso de uma alteração legislativa devem, assim, ser considerados os regimes que, unitariamente, se consubstanciam em cada um dos momentos considerados.
Significa o exposto que importa considerar que a norma em apreço tem duas redacções distintas, antes e depois da Lei 48/2007, e que cada uma delas vale por si, e constitui a premissa maior da operação lógica que conduz á conclusão sobre a lei aplicável.
No que concerne á aplicação da lei no tempo refere o artigo 5 do CPP que a lei processual é de aplicação imediata sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior. Por esta forma consagram-se dois princípios:
- o princípio do "tempus regit actus" - a lei processual penal é de aplicação imediata (aplica-se mesmo aos processos iniciados anteriormente à sua vigência), excepto se daí resultar:
a- agravamento da posição processual do arguido (sensível e ainda evitável);
b- anarquia processual (choque entre legislações eventualmente conflituantes,
perturbando a «boa ordem processual).
c- o princípio do respeito pelo anterior processado - a lei nova mantém íntegros os actos realizados à sombra da lei antiga.
Como se verifica, pois, o regime desenhado evidencia que:
- -a lei nova não interfere com os actos já praticados antes do começo da sua vigência, que se mantêm válidos;
- -a lei nova aplica-se imediatamente aos actos a praticar nos processos em curso, desde que dessa aplicação não resulte sacrifício (sensível e evitável) da posição do arguido no processo, ou não gere choque entre legislações diferentes e distanciadas no tempo.
O artigo em causa articula realidades que suscitam, por vezes alguma dificuldade de concretização. Na verdade, e desde logo, não fornece o legislador critério algum para estabelecer as fronteiras da expressão «agravamento sensível» utilizada na al a) do nº 2.
A abstracção do conceito empregue suscita resulta de uma realidade de contornos fluidos e subjectivos que levaram o legislador a abster-se de avançar para uma formulação concreta, deixando antes ao intérprete o ónus de construir jurisprudencialmente o que constitui ou não agravamento sensível da situação processual do arguido.
Foi nessa sequência que sei proferiu a decisão de uniformização de jurisprudência de 18 de Fevereiro de 2009 que, incidindo sobre o tema em apreço, refere que: Na concretização que resulta da lei («nos termos da lei»), o direito a «recorrer das decisões que [ao arguido] sejam desfavoráveis» (artigo 61º, nº 1, alínea i) do CPP), supõe, desde logo e como pressuposto primeiro, a existência de uma decisão desfavorável, cuja reapreciação o arguido pretenda deferir a uma instância superior segundo a ordenação e as regras sobre a competência dos tribunais em razão da hierarquia.
E perante a existência de uma decisão desfavorável, impor-se-á ainda verificar se tal decisão é, «nos termos da lei», susceptível de recurso, e em que termos, de acordo com as regras e os critérios de admissibilidade dos recursos.
Com efeito, como se salientou, a concretização dos (vários) direitos enunciados no estatuto processual do arguido é dinâmica, e ocorre quando, no decurso do processo (momentos; fases; actos), se verificarem os respectivos presssupostos No caso de decisão condenatória, a verificação da existência dos pressupostos dos quais, «nos termos da lei», depende a recorribilidade (admissibilidade, instâncias e graus de recurso) só pode ocorrer quando seja proferida a decisão, pois será apenas o conteúdo da decisão (qualificações e âmbito das questões decididas; natureza dos crimes; penas aplicadas) que permite aferir, perante a natureza «desfavorável» da decisão, quais os termos e a amplitude da recorribilidade.
O momento em que é proferida a decisão será «aquele em que se configura o exercício do direito de dela recorrer, no pressuposto de que só depois de conhecida a decisão final surge na esfera jurídica dos sujeitos processuais por ela afectados, na decorrência de um abstracto direito constitucional ao recurso, o concreto “direito material” em determinado prazo, deste ou daquele recurso ordinário ou extraordinário» (cfr., v. g., José António Barreiros, Sistema e Estrutura do Processo Penal Português, I, p. 189).
Deste modo, anteriormente à decisão final sobre o objecto do processo, no termo da fase do julgamento em primeira instância, não estão concretizados, nem se sabe se processualmente vão existir, os pressupostos de exercício do direito ao recurso, que como «direito a recorrer» de «decisão desfavorável», concreto e efectivo, apenas com aquele acto ganha existência e consistência processual.
Pode-se, assim, afirmar que constitui antecedente lógico da decisão de uniformização referida o pressuposto de que é ao momento em que se profere a decisão de que se pretende recorrer que constitui o elemento essencial para aferir da admissibilidade do respectivo recurso.
Mas, sendo assim, assumido que não se vislumbra razão para divergir da jurisprudência fixada, estamos em crer que o critério enunciado na referida fixação de jurisprudência constitui um princípio geral a observar em relação a todos os sujeitos processuais sob pena de a coerência lógica, e a unidade de tramitação, ser substituído pela quebra da unidade e harmonia processual.
III
Retomando o tema da admissibilidade do recurso cível deduzido em processo penal a Lei 48/2007 introduziu uma alteração substancial, acrescentando um nº3 á mesma norma, tornando admissível o recurso daquela parte cível, mesmo que não exista recurso de sentença no segmento relativo á decisão penal.
Tal inovação contrariou a jurisprudência fixada pelo acórdão do pleno das secções criminais do STJ nº 1/2002, segundo a qual seria irrecorrível a decisão proferida relativamente ao pedido de indemnização civil se fosse irrecorrível a decisão penal, ainda que se encontrassem reunidos os pressupostos do artigo 400, nº 2, do CPP, na versão posterior à reforma de 1998. Saliente-se que tal conclusão foi considerada pelo Tribunal Constitucional como compatível com a Constituição da República em diversas decisões proferidas sobre o mesmo tema considerando ainda que não se mostrava ofensiva do princípio da igualdade-acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 320/2001, de 04-07-2001, processo n.º 641/00, in DR - II Série, n.º 258; de 07-11-2001, n.º 94/2001; de 13-03-2001, processo n.º 589/00-3ª, in DR - II Série, n.º 96; de 24-04-2001, n.º 100/2002; de 27-02-2002, processo n.º 557/2001-1ª, in DR - II Série, n.º 79, de 04-04-2002, e referenciando o citado AUJ n.º 1/2002, o acórdão n.º 338/2005, de 22-06-2005, proferido no processo n.º 596/2002-2ª, in DR - II Série, n.º 145, de 29-07-2005, que decidiu: «Não julgar inconstitucional o artigo 432º, alínea b), conjugado com o artigo 400º, n.º s 1, alínea e) e 2, do CPP, interpretado no sentido de que não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisão do Tribunal da Relação relativa à indemnização civil, proferida em 2ª instância, se for irrecorrível a correspondente decisão penal.
Esta jurisprudência ficou necessariamente prejudicada com a alteração introduzida no nº3 pela Lei 48/2007. A mesma alteração consubstancia, na verdade, uma quebra do princípio da adesão que o legislador justificou em função do princípio da igualdade. Com a mesma afirmou-se solução oposta àquela a que chegou o citado acórdão de fixação de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, estabelecendo-se agora que as possibilidades de recurso relativamente ao pedido de indemnização são as mesmas, seja o pedido deduzido no processo penal ou em processo civil, sendo inequívoca a afirmação com que na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n° 109/X se justificou a disposição: «Para garantir o respeito pela igualdade, admite-se a interposição de recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil mesmo nas situações em que não caiba recurso da matéria penal)). Consagrou-se uma alteração a que subjaz o propósito de colocar em pé de igualdade todos aqueles que pretendam impugnar decisão civil proferida, dentro ou fora do processo penal, ou seja, quer a respectiva causa ou pleito se desenvolva em processo penal ou em processo civil o que é manifesto pela simetria entre o artigo 678 do Código de Processo Civil e o artigo 400 nº 2 do Código de Processo Penal e a correcção agora introduzida legalmente, contrária á jurisprudência que tinha sido fixada nos sobreditos termos
Se o legislador, através da alteração introduzida pela Lei 48/2007, quis consagrar o principio de equiparação das possibilidades de recurso, quanto à indemnização civil, no processo penal e em processo civil, há que implementar tal propósitos até às ultimas consequências em sede de interpretação, concluindo que uma norma processual civil, como a do nº 3 do art. 721º do CPC, eixo estruturante da admissibilidade de recurso dos acórdãos da Relação, é, também, aplicável ao processo penal, assim se consagrando o principio de que não é admitido recurso do acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e ainda que por diferente fundamento, a decisão proferida na lª instância. É o princípio da denominada "dupla conforme”.
Na verdade, o legislador, ao afirmar a igualdade de oportunidades de recurso em processo civil e em processo penal no que se refere ao pedido de indemnização, já conhecia a norma do nº 3 do artº721 do CPC (a publicação do DL nº 303/2007 é anterior à da Lei nº 48/2007) pelo que, inelutavelmente, assumiu aquela aplicabilidade sem quais quer restrições. Por outro lado não existe motivo para que em relação a duas acções civis idênticas haja diferentes graus de recurso apenas em função da natureza civil, ou penal, do processo usado, quando é certo que neste último caso a acção civil conserva a sua autonomia.
A manifestação de vontade do legislador no sentido da igualização do sistema de recursos nos dois ramos de processo, ou seja, a sua plena equiparação, induz a conclusão de que aquele, ao alterar a norma do artigo 400 do Código de Processo Penal da forma como o fez, não conseguiu traduzir na norma o seu pensamento isto é a alteração ficou aquém daquilo que o mesmo legislador pretendia consagrar em termos normativos e do propósito expressamente afirmado. Na estrutura do complexo normativo processual desenhado pela Lei 48/2007 ficou a faltar algo o que nos reconduz á categoria de uma lacuna normativa.[1]
Repescando, a propósito, o pensamento de Batista Machado[2] importa sublinhar a mais importante das categorias das "lacunas da lei" são as "lacunas teleológicas". São lacunas de segundo nível, a determinar em face do escopo visado pelo legislador ou seja, em face da ratio legis de uma norma ou da teleologia imanente a um complexo normativo. Estamos no domínio de eleição da analogia: a analogia serve aqui tanto para determinar a existência de uma lacuna como para o preenchimento da mesma.
Nesta categoria de lacunas, adianta o mesmo Mestre, a doutrina costuma distinguir entre lacunas "patentes" e lacunas "latentes". Verifica-se um caso da primeira espécie sempre que a lei não contém qualquer regra que seja aplicável a certo caso ou grupo de casos, se bem que a mesma lei, segundo a sua própria teleologia imanente e a ser coerente consigo própria, devera conter tal regulamentação. A lacuna teleológica será "latente" ou "oculta" quando a lei contém na verdade uma regra aplicável a certa categoria de casos, mas por modo tal que, olhando ao próprio sentido e finalidade da lei, se verifica que essa categoria abrange uma subcategoria cuja particularidade ou especialidade, valorativamente relevante, não foi considerada. A lacuna traduzir-se-ia aqui na ausência de uma disposição excepcional ou de uma disposição especial para essa subcategoria de casos.
As lacunas teleológicas, são preenchidas sempre pelo mesmo processo por que são descobertas: pelo recurso à analogia. Como se refere no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Novembro de 2011 estamos em presença de uma lacuna de regulamentação sustentada e sugerida desde logo porque não se vê qualquer razão para os intervenientes processuais penais pleiteando no enxerto cível usufruam de uma perspectiva de favor, aliás chocante, se lhes adicionarmos privilégios como, por ex. os de a falta de contestação não importar confissão, de o julgamento do enxerto não estar sujeito ao espartilho da base instrutória, de que o autor não goza em processo cível, ali beneficiado por uma postura inquisitória que se sobrepõe a um quase puro dispositivo de parte, sem falar já no aspecto tributário, onde, só a final, surge o custo da litigância
O recurso à analogia como primeiro meio de preenchimento das lacunas justifica-se por uma razão de coerência normativa ou de justiça relativa (princípio da igualdade: casos semelhantes ou conflitos de interesses semelhantes devem ter um tratamento semelhante) a que acresce ainda uma razão de certeza do direito: é muito mais fácil obter a uniformidade de julgados pelo recurso à aplicação, com as devidas adaptações, da norma aplicável a casos análogos do que remetendo o julgador para critérios de equidade ou para os princípios gerais do Direito.
Ainda na esteira de uma outra decisão deste Supremo Tribunal de Justiça datada de 15 de Dezembro de 2011 pode mesmo dizer-se que outro entendimento, que não o aqui defendido, conduziria ao inquinamento da decisão a tomar pelo lesado nos casos em que a lei lhe permite deduzir em separado, perante os tribunais civis, o pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime.[3]
Adquirimos assim os elementos essenciais à lógica argumentativa que nos irá conduzir na matéria da admissibilidade de recurso:-em primeiro lugar precisar que o momento em que se profere a decisão de que se pretende recorrer constitui o elemento essencial para aferir da admissibilidade do respectivo recurso. No caso concreto a decisão recorrida data de 14 de Fevereiro de 2014 pelo que os pressupostos de admissibilidade são encarados à face da actual redacção do artigo 400 do Código de Processo Penal.
Remetendo este, na interpretação que se defende, para o processo civil é linear, numa primeira análise, que o regime de recursos aplicável é o que consta do Novo Código de Processo Civil introduzido pelo Decreto-Lei 41/2013 de 26 de Junho que dispõe no seu artigo 7.º que: Aos recursos interpostos de decisões proferidas a partir da entrada em vigor da presente lei em acções instauradas antes de 1 de Janeiro de 2008 aplica-se o regime de recursos decorrente do Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de agosto, com as alterações agora introduzidas, com excepção do disposto no n.º 3 do artigo 671.º do Código de Processo Civil, aprovado em anexo à presente lei.
Fazendo apelo à doutrina defendida no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Dezembro de 2011 havendo dedução de pedido de indemnização civil em processo penal, o equivalente da petição inicial do processo civil não está na notícia do crime, na participação ou na queixa, figuras alheias à acção civil, mas sim no requerimento em que é deduzido o pedido de indemnização.[4]
Deste modo, no caso vertente, tendo o processo ou acção cível iniciado com a dedução do respectivo pedido, em 2006 estava pendente na data da entrada em vigor da nova versão do nº 3 do artº 721º do CPC, que por isso não se lhe aplica, em face do disposto no artº 11º, nº 1, do DL nº 303/2007 que dispõe «(…) as disposições do presente decreto-lei não se aplicam aos processos pendentes à data da sua entrada em vigor».
Consequentemente, face ao disposto no artigo 678 do Código de Processo Civil na redacção vigente ao tempo da dedução de pedido cível é admissível recurso ordinário nas causas de valor superior à alçada do tribunal de que se recorre desde que as decisões impugnadas sejam desfavoráveis para o recorrente em valor também superior a metade da alçada desse tribunal; em caso, porém, de fundada dúvida acerca do valor da sucumbência, atender-se-á somente ao valor da causa. [5]
É, assim, admissível o recurso interposto
II
Dispõe o art. 22º, da Constituição da República Portuguesa (CRP), sob a epígrafe “Responsabilidade das entidades públicas”, que “O Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem” (sublinhado nosso).
No tempo em que decorreram os factos integradores da causa de pedir desta acção, a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas, no domínio dos actos de gestão pública, regia-se pelo disposto no DL 48 051, de 21 de Novembro de 1967 (entretanto revogado pelo art. 5º, da Lei 67/2007, de 31/12).Estatui o art. 2º n.º 1 (pois o art. 6º não releva para esta questão), do citado DL 48 051, que:“O Estado e demais pessoas colectivas públicas respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício”
Conforme resulta dos dois normativos citados, a responsabilidade civil do Estado (bem como das demais pessoas colectivas públicas), por facto ilícito e culposo de gestão pública dos titulares dos seus órgãos e dos seus agentes, tem como pressuposto que tal facto tenha sido praticado pelo titular do órgão ou pelo agente no exercício de funções e por causa desse exercício, ou seja, excluem-se do âmbito da responsabilidade administrativa os actos lesivos que tenham sido praticados, por titulares de órgãos e agentes, fora do exercício de funções ou, no exercício de funções, mas não por causa desse exercício, e, que por isso, se devam qualificar como actos pessoais dos seus respectivos autores materiais (que não envolvem qualquer responsabilidade directa da Administração, mas apenas a responsabilidade individual do agente que, como tal, se encontra sujeita ao regime de direito privado, a exercer nos tribunais comuns).
A propósito desta questão esclarece Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Vol. II, 10ª Edição, 4ª Reimpressão, 1991, págs. 1228 a 1230, o seguinte:“Para que a Administração fique constituída em responsabilidade civil é indispensável, nos termos do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 48 051 (…), que o facto ilícito tenha sido praticado por órgãos ou agentes de uma pessoa colectiva de direito público «no exercício das suas funções e por causa desse exercício»: resulta com efeito, do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 48 051 (…) que a responsabilidade compete exclusivamente aos titulares dos órgãos e aos agentes, a título pessoal, «se tiverem excedido os limites das suas funções».
Importa, por conseguinte, abrir uma distinção entre actos funcionais e actos pessoais.
São actos funcionais todos aqueles que, embora ilícitos, sejam praticados durante o exercício das funções do seu autor e por causa desse exercício; pelos danos que produzirem é responsável a pessoa colectiva de direito público a que pertença o órgão ou agente.
São actos pessoais todos os outros, isto é, os que forem praticados fora do exercício das funções do seu autor ou que, mesmo praticados durante tal exercício e por ocasião dele, não forem todavia praticados por causa desse exercício; pelos danos que produzirem é responsável, única e exclusivamente, a pessoa do seu autor.
Em que casos se pode dizer, de uma maneira geral, que um órgão ou um agente se comportam, na prática de um facto ilícito, dentro dos limites das suas funções ou, pelo contrário, excedendo esses limites?
(…) interessa averiguar (…) se o facto ilícito foi ou não praticado no exercício das funções do seu autor e por causa desse exercício.
(…) O que importa é delimitar objectivamente as funções do autor do facto ilícito e verificar se ele o praticou no exercício de tais funções e por causa desse exercício.
(…) há que averiguar se o autor do facto ilícito procedeu ou não no exercício das suas funções e por causa desse exercício, quer dizer, se o facto praticado representou o legítimo exercício da competência para fins de interesse público ou, antes, um abuso de autoridade com excesso do que no caso exigia o cumprimento das funções.
Em qualquer dos casos o facto terá sido ilícito; mas no primeiro a ilicitude foi como que um acidente da actividade profissional do órgão ou agente administrativo, ao serviço da pessoa colectiva de direito público, ao passo que no segundo o autor do facto ilícito exorbitou das suas funções, servindo-se delas para prosseguir os seus próprios fins.”
Sobre o exercício de funções que constitui o pressuposto de responsabilização extracontratual do Estado refere Carlos Cadilha que [6] a responsabilidade directa dos titulares de órgão, funcionários e agentes apenas opera em relação a acções ou omissões por eles cometidas no exercício das suas funções e por causa desse exercício. Embora se caracterize, desta forma, uma responsabilidade pessoal dos titulares de órgão, funcionários e agentes, ela reporta-se aos respectivos actos funcionais, excluindo, por isso, os actos da vida privada do servidor, ainda que tenham sido praticados no local de trabalho ou dentro do período de prestação laboral, pelos quais este responde pessoalmente mas segundo o regime geral de direito civil.
De resto, a conexão do acto lesivo com o exercício de funções constitui um pressuposto material quer da responsabilidade civil das entidades públicas quer da responsabilidade directa dos funcionários e agentes, que decorre do próprio texto constitucional, tal como resulta dos artigos 22.° e 271.°, n." 1, da CRP (cfr. nota 3 ao artigo 7.°).
Temos, por conseguinte, que a responsabilidade dos titulares de órgãos, funcionários e agentes é sempre uma responsabilidade funcional- como tal, derivada de acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções ou por causa desse exercício.
Nesse contexto a circunstância de uma determinada acção ter inscrito na sua génese um acto praticado sob a tutela do dever de obediência a uma ordem proferida no âmbito da disciplina militar que parametrizava a vida profissional de arguido e vítima assume uma relevância fundamental na caracterização do caso vertente. Na verdade, não se pode ignorar que, paralelamente ao dever de disponibilidade permanente, que implica para o militar a apresentação com pontualidade no lugar a que for chamado, o dever de obediência está inscrito no catálogo de deveres que oneram o estatuto castrense.
Assim, no caso vertente, e não obstante tudo se passar numa instalação militar e com intervenção de militares, uma de duas: ou estamos um caso fortuito que ali aconteceu como poderia terá acontecido num qualquer “diálogo entre amigos” ou estamos perante a obediência a um chamamento que, entendido como uma ordem dum superior, motivou o comparecimento da vítima e o infeliz desenlace.
A assumir o caso vertente tal configuração, e em nosso entender, não se poderá afirmar liminarmente que o facto ilícito nada tem a ver com o exercício de funções pelo arguido. Na verdade, em tal hipótese, em maior ou menor medida concorre para a eclosão do evento a existência duma determinação, e uma dinâmica, que só foi possível pela relação de hierarquia militar.
Mas, a ser assim, o certo é que a existência duma ordem, ou de uma determinação que como tal foi entendida, assume uma importância relevante. Tal facto foi alegado indirectamente no pedido cível quando por remissão se alude à matéria da acusação (artigo 30) e nesta se refere que: Artigo 16- o arguido era marinheiro, posto superior ao ofendido que era grumete pelo que podia dar ordens a que o ofendido não podia deixar de obedecer atenta a condição militar.
Artigo 17-Consequentemente, o ofendido tendo sido chamado pelo arguido deslocou-se na direcção dele e permaneceu de pé e de frente.
Pronunciando-se sobre a matéria do libelo acusatório naquele segmento concreto a decisão de primeira instância não os considerou provados, bem como não provados, limitando-se a um juízo conclusivo referindo que nada mais se provou com interesse à boa decisão da causa, designadamente, que os factos praticados pelo arguido na pessoa de AA o tenham sido no exercício das suas funções de militares da Marinha Portuguesa ou por causa delas.
Face à impugnação recursória incidindo sobre esse elemento especifico refere a decisão recorrida que …….Antes de mais cumpre referir que do pedido cível do ofendido, não consta qualquer referência ao posto militar da testemunha Paulo Alves e muito menos que tivesse sido aí alegado o cumprimento de ordem legítima ou ordem de serviço, dada por este ao assistente como causa/motivo para o acidente (disparo de arma de fogo) que veio a ocorrer.
Por outro lado, importa também lembrar que em rigor não foi nunca alegado (nem se provou) que o arguido fosse superior hierárquico do assistente: o arguido podia ter um posto (1° Marinheiro) hierarquicamente superior ao do assistente (2° grumete) e não ser seu superior hierárquico funcional directo, por não trabalhar directamente sob as suas ordens.
Contudo a verdade é que atento o circunstancialismo em que o disparo foi efectuado segundo o depoimento das testemunhas presenciais, não é especialmente relevante para o esclarecimento dos factos, saber qual a qualidade militar e o posto do Paulo Alves, bem como não releva especialmente saber se o posto de... Marinheiro do arguido estava acima do posto de... grumete do assistente, na ordem hierárquica da Marinha Portuguesa (embora essa hierarquia militar existisse na realidade, de acordo com o Estatuto dos Militares das Forças Armadas).
Consequentemente a decisão recorrida, partindo dum pressuposto incorrecto, incorreu numa omissão, omitindo uma pronúncia sobre aquele concreto ponto o qual poderá, ou não, configurar a existência dum acto por causa das funções exercidas pelo arguido e que o assistente erigiu em pressuposto da responsabilidade civil extracontratual.
Consequentemente, considerando o disposto no artigo 379 do Código de Processo Penal e face ao exposto entende-se que a decisão recorrida incorre em nulidade na medida em que não se pronunciou sobre questão sobre a qual deveria tomar conhecimento.
Termos se determina a remessa dos autos ao Tribunal da Relação de Lisboa para supressão da mesma nulidade.
Sem custas
Santos Cabral (relator)
Oliveira Mendes
