0892/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A questão da idoneidade do meio processual só adquire relevância em sede impugnatória caso se demonstre que a adopção do meio processual utilizado teria subvertido ou inquinado, só por si, o resultado da lide, de forma a poder afirmar-se que outro seria esse resultado com a adopção de outro meio ou expediente processual.

II- Concretizando uma opção conservativa dos actos processuais, reclamada pelo primado da tutela jurisdicional efectiva (arts. 20º da CRP e 2º do CPTA), a questão da forma do processo deverá ser tida como irrelevante e não decisiva, desde que na forma processual efectivamente adoptada se não tenham postergado actos essenciais ao contraditório, à instrução, à igualdade das partes, e a um justo desenvolvimento da instância («fair process»), e seja curial afirmar que a pretensão formulada pela Autora cabe razoavelmente na veste do meio processual utilizado, apresentando-se como formalmente harmónica com a pronúncia típica desse mesmo meio processual.

III- São inconstitucionais, por contrariarem conjugadamente o princípio da segurança jurídica e, sobretudo, o princípio da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior (arts. 2º, 13º e 76º, nº 1 da CRP), as normas contidas no DL nº 147-A/2006, de 31 de Julho, e no Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto, na medida em que permitem que os candidatos que realizaram a prova de Química na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário pudessem melhorar a nota obtida, realizando uma nova prova, sem que aquelas se mostrem inquinadas por erro técnico ou irregularidade, ficando excluídos dessa possibilidade de melhoria de nota os alunos que optaram por realizar a prova na 2ª fase dos exames nacionais.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

O MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, com posterior adesão do MINISTÉRIO DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA E ENSINO SUPERIOR, recorreu – ao abrigo do disposto no art. 150º, n.º 1 do CPTA - para este Supremo Tribunal do acórdão proferido no Tribunal Central Administrativo Norte que confirmou a sentença proferida no TAF do Porto que “deferiu o pedido de intimação para protecção de direitos liberdades e garantias que havia sido deduzido por A…”.

Nas alegações formulou as seguintes conclusões:

a) Não se mostram preenchidos os pressupostos cumulativos de aplicação do art. 109º do CPTA, porquanto, atendendo à data em que foi requerida a intimação, não é urgente a tutela de direitos, liberdades ou garantias, nem tão pouco de direitos de natureza análoga;

b) Sem conceder, e ainda que se entendesse que estamos perante um direito análogo, o certo é que:

- o Dec. Lei 147/A/2006, de 31 de Julho, e o subsequente Despacho 16078/A/2006, de 2 de Agosto, não são restritivos e direitos, liberdades e garantias;

- nestes termos, não lhes é aplicável a proibição de terem efeito retroactivo, como previsto no art. 18º, 3 da CRP;

- a adopção destas medidas legislativas visava precisamente garantir o princípio da igualdade e do acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades relativamente aos alunos que realizaram o exame de Química (código 615) a 1ª fase (que foram prejudicados gravemente pelas circunstâncias excepcionais identificadas no Despacho n.º 16078-A/2006, de 2 de Agosto, e que manifestamente não lhes eram imputáveis), relativamente aos alunos que realizaram este exame na 2ª fase, em nada afectando ou diminuindo os direitos destes últimos;

- assim sendo considera-se que também não foram violados os artigos, 13º, 74º n.º 1 e 76º n.º 1 da CRP;

- o douto acórdão recorrido, ao decidir nos termos do entendimento nele perfilhado, é que ofendeu o estatuído nos artigos 18º, n.º 3, 2º, 1º, 74º, 1º e 76º, n.º 1 da CRP e 109º do CPTA.

Nas contra – alegações a recorrida, A… pugnou pela manutenção do acórdão do TCA/Norte.

Em formação de apreciação preliminar este Supremo Tribunal Administrativo, por acórdão de 8 de Novembro de 2007 admitiu a revista.

O Ex.mo Procurador - Geral Adjunto, neste Supremo Tribunal, interveio emitindo parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Sem vistos, dada a natureza urgente do processo foi o mesmo submetido à conferência.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

A matéria de facto dada como provada é a seguinte:

a) No ano lectivo 2005/2006, a requerente frequentou e concluiu o 12º ano do ensino secundário do Curso Geral do 1º Agrupamento (Área Científica), tendo obtido a classificação final de 19 (dezanove) valores.

b) Pretendendo candidatar-se ao ensino superior, e dispondo, para o efeito, da classificação final do ensino secundário de 187 pontos (na escala de 0 a 200), a requerente realizou exames nacionais a várias disciplinas.

c) O ingresso no curso de Medicina, em todas as faculdades onde se lecciona essa licenciatura, depende da realização e aprovação das provas de ingresso em Biologia e Química bem com a aprovação no pré-requisito de “Comunicação interpessoal”.

c) A requerente realizou o referido pré-requisito, tendo ficado apta.

d) Na 1ª fase do calendário de exames nacionais realizou os exames às seguintes disciplinas: Biologia (código 602), com a classificação de 190 pontos (na escala de 0 a 200); Matemática (código 635), com a classificação de 120 pontos (na escala de 0 a 200); Português (código 639), com a classificação de 169 pontos (na escala de 0 a 200).

d) Na 2ª fase do calendário de exames nacionais realizou o exame à disciplina de Química (código 642), tendo obtido a classificação de 143 pontos (na escala de 0 a 200).

e) A requerente concorreu ao ensino superior na 1ª fase do Concurso Nacional de Acesso de 2006, tendo-lhe sido atribuído o número de candidatura 2668.

f) Nesse concurso, candidatou-se, por ordem decrescente de preferência, aos seguintes cursos de Medicina: 1ª Opção - Curso de Medicina, da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto; 2ª Opção - Curso de Medicina, do Instituto de Ciências Biomédicas de Abel Salazar da Universidade do Porto; 3ª Opção - Curso de Medicina, da Universidade do Minho; 4ª Opção - Curso de Medicina, da Faculdade de Ciências Médicas da Universidade Nova de Lisboa.

g) A nota de candidatura da requerente a todos aqueles cursos de Medicina, calculada nos termos das disposições legais aplicáveis, era de 176,8 pontos ( na escala de 0 a 200 ).

h) Feita a seriação e anunciadas as colocações, as notas de ingresso de cada um daqueles cursos na 1ª Fase do aludido Concurso foram as seguintes: Curso de Medicina, da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto - 181,0 pontos; Curso de Medicina, do Instituto de Ciências Biomédicas de Abel Salazar da Universidade do Porto - 181,5 pontos; Curso de Medicina, da Universidade do Minho - 183,0 pontos; Curso de Medicina, da Faculdade de Ciências Médicas da Universidade Nova de Lisboa - 177,8 pontos.

i) A requerente ficou colocada no estabelecimento de ensino que indicou como 5ª Opção na sua candidatura na 1ª Fase do Concurso Nacional de Acesso - curso de Medicina Veterinária, no Instituto de Ciências Biomédicas de Abel Salazar da Universidade do Porto, no qual curso e estabelecimento se veio a matricular e inscrever, embora sob reserva.

j) A requerente voltou a concorrer ao ensino superior, na 2ª fase do Concurso Nacional de Acesso de 2006, não tendo obtido colocação em nenhum estabelecimento de ensino nesta fase.

k) Em 13 de Julho de 2006, o Sr. Secretário de Estado da Educação proferiu o Despacho Interno nº 2-SEE/2006 que consta de fls. 248 dos autos cujo teor aqui se dá por reproduzido, em que determina que:

“…

1. Todos os alunos que o desejarem podem repetir na 2ª fase, as provas de Química e Física ( códigos 642 e 615 );

2. Para efeitos de conclusão do ensino secundário e de acesso ao ensino superior, será tida em conta a melhor classificação obtida;

3. Deve ser solicitado à CNAES que autorize, a título excepcional, que estes alunos possam candidatar-se à 1ª fase de acesso ao ensino superior para o ano lectivo de 2006-2007.

l) Na sequência do despacho id. em 13., a Comissão Nacional de Acesso ao Ensino Superior ( CNAES ) tomou a deliberação n.º 1126/2006, de 14/07/2006, publicada no D.R., IIª Série, nº 160, de 02-08-2006 que consta fls. 54 dos autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido.

m) Na sequência do D.L. nº 147-A/2006, de 31 de Julho, publicado no Diário da República n.º 146, I série, Suplemento, o Sr. Secretário de Estado da Educação, proferiu o Despacho n.° 16078-A/2006, de que consta, além do mais, o que se segue:

"...

Considerando o meu despacho interno n.° 2-SEE/2006, de 13 de Julho:

Considerando que os exames de Química (código 642) e de Física (código 615), integrados na 1.ª fase dos exames nacionais do ensino secundário do presente ano lectivo, se referem a disciplinas com programas novos que introduziram rupturas com a experiência anterior;

Considerando que tais programas foram tardiamente aprovados, implicando dificuldades significativas na adaptação dos manuais escolares e dos próprios docentes às novas exigências;

Considerando que aquelas duas disciplinas, sendo anuais, foram sujeitas a um procedimento de exames inicialmente não previsto, que não pôde beneficiar de experiência anterior e para o qual não foi assegurada adequada preparação;

Considerando que os resultados nos exames de Química (código 642) e Física (código 615) apresentaram valores médios muito inferiores aos verificados em anos anteriores nas mesmas disciplinas;

Considerando que tais resultados, ao contrário do que habitualmente sucede, implicariam este ano excluir liminarmente 80% dos alunos de Química e 67% dos alunos de Física da possibilidade de concorrerem a cursos do ensino superior em que os exames dessas disciplinas constituem provas de ingresso;

Considerando que, não tendo sido apurados erros técnicos ou científicos nas provas, nem irregularidades no procedimento respectivo, há fortes motivos para atribuir ao excepcional conjunto de circunstâncias acima descrito a principal responsabilidade pelos resultados anormalmente baixos que se verificaram este ano naquelas disciplinas;

Considerando, assim, que os resultados verificados no processo de avaliação comprovam que as referidas circunstâncias excepcionais implicaram, efectivamente, um grave prejuízo para os alunos, com reflexo nas condições de sucesso das suas candidaturas ao ensino superior;

Considerando, em particular, que o circunstancialismo excepcional causador desta situação não é, de modo algum, da responsabilidade dos alunos que se apresentaram a exame;

Considerando, ainda, a anormal discrepância entre aqueles resultados e o quadro de resultados obtidos nos exames de Química (código 142) e Física (código 115) pelos alunos abrangidos pelos programas curriculares antigos;

Considerando, consequentemente, que os alunos que fizeram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) foram colocados, por razões que lhes não são imputáveis, numa situação de objectiva e manifesta desvantagem, que ofende gravemente o princípio da igualdade das candidaturas no concurso de acesso e ingresso no ensino superior;

Considerando, por outro lado, que a situação verificada nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) não é igual à que se verificou em qualquer das outras disciplinas;

Considerando, em particular, que nas únicas outras duas disciplinas anuais que tiveram exames inicialmente não previstos, Biologia e Geologia, os resultados se mostraram em linha com o histórico, revelando que aí as dificuldades de adaptação aos programas novos e respectivos exames não tiveram nem intensidade, nem consequências semelhantes;

Em face de toda a situação excepcional descrita;

Considerando que se verificou no processo de avaliação referente aos exames de Química (código 642) e Física (código 615) um conjunto de circunstâncias excepcionais susceptíveis de prejudicar gravemente estes candidatos ao ensino superior e de pôr em causa o princípio da igualdade entre candidaturas;

Considerando que, para minimizar os prejuízos injustamente causados a estes candidatos e para salvaguardar o princípio da igualdade entre candidaturas, importa permitir, excepcionalmente, que os candidatos que na 1.ª fase dos exames nacionais realizaram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) possam, já na 1ª fase do concurso de acesso e ingresso no ensino superior, utilizar a classificação final do ensino secundário que integre melhorias de classificação resultantes de exames dessas disciplinas realizados na 2. ª fase de exames nacionais deste mesmo ano lectivo;

Considerando, finalmente, que, para efeitos da 1. ª fase do concurso de acesso e ingresso no ensino superior deste ano, está assegurado, pelo disposto no artigo 5.° da deliberação n.° 7/2006, da Comissão Nacional de Acesso ao Ensino Superior, de 26 de Julho, que relevando tais classificações da 2. ª fase dos exames nacionais para a classificação final do ensino secundário, relevam também, na mesma fase do concurso, como classificação das provas de ingresso previstas:

Ao abrigo da alínea c) do n.° 2 do artigo 42.° do Decreto-Lei n.° 296-A/98, de 25 de Setembro, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 99/99, de 30 de Março, 26/2003, de 7 de Fevereiro, 76/2004, de 27 de Março, 158/2004, de 30 de Junho, e 147-A/2006, de 31 de Julho, e da alínea b) do n.' 1.1 do despacho n.° 11 529/2005 (2.ª série), de 29 de Abril, publicado no Diário da República, 2. ª série, n.° 99, de 23 de Maio de 2005, determina-se o seguinte:

No presente ano, em razão de circunstâncias que gravemente prejudicaram os candidatos e puseram em causa o princípio da igualdade entre candidaturas na 1. ª fase dos concursos a que se refere o capítulo V do Decreto-Lei n.° 296-A/98, de 25 de Setembro, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 99/99, de 30 de Março, 26/2003, de 7 de Fevereiro, 76/2004, de 27 de Março, 158/2004, de 30 de Junho, e 147-A/2006, de 31 de Julho, é permitida, excepcionalmente, aos candidatos que na 1. ª fase dos exames nacionais do ensino secundário do ano lectivo de 2005-2006 realizaram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) a utilização da classificação final do ensino secundário que integre melhorias de classificação resultantes de exames dessas disciplinas realizadas na 2.ª fase de exames nacionais deste mesmo ano lectivo."

n) A lista de colocações do Concurso Nacional de Acesso ao Ensino Superior foi publicada em 18-09-2006 ( 1ª fase ) e 16-10-2006 ( 2ª fase ).

o) A A. intentou o presente processo de Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias em 06-11-2006.

2.2. Matéria de direito

i) Objecto do recurso/questões a decidir

O acórdão do TCA/Norte confirmou a decisão do TAF do Porto que deferiu o pedido de intimação para protecção de direitos liberdades e garantias deduzido por A… e consequentemente intimou:

“(…) a 1ª entidade requerida (Ministério da Educação) para possibilitar à requerente a realização de novo exame na disciplina de Química (código 642), no prazo máximo de 15 dias úteis a contar da notificação da sentença …” e “… 2ª entidade requerida (Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior) para proceder à criação de uma vaga adicional num dos cursos de medicina a que a requerente se candidatou (pela ordem de preferência indicada na candidatura) e a nela colocar a requerente desde que esta obtenha, em função da classificação obtida no segundo exame de química realizado, nota de candidatura igual ou superior ao último candidato a esse curso e estabelecimento de ensino na 1ª fase do concurso nacional de acesso ao ensino superior em 2006 (…)”.

Os recorrentes levantam, neste recurso, dois tipos de questões: (i) relativamente à idoneidade do meio processual, por entendem que não se mostram preenchidos os requisitos cumulativos de aplicação do art. 109º do CPTA, uma vez que a intimação não era urgente e o direito a proteger não é um direito liberdade ou garantia, em tem natureza análoga; (ii) entendem ainda que o Dec. Lei 147/A/2006 e o subsequente Despacho 16078-A/2006, de 2 de Agosto não são inconstitucionais, considerando, por isso, que o acórdão recorrido viola os artigos 18º, n.º 3; 2º; 13º; 4º, 1 e 76º 1 da CRP e do art. 109 do CPTA.

ii) idoneidade do meio processual

O acórdão recorrido apreciou a questão da idoneidade do meio processual julgando-a improcedente, com a seguinte argumentação:

“(…)E respondendo à questão em análise cumpre referir, desde já, que a mesma improcede porquanto efectivamente não assiste mínima razão ao recorrente “ME” na sua tese, tanto para mais que a sua alegação em nada contende com a idoneidade do meio processual para a obtenção da tutela judicial efectiva do direito em questão. Não é pela discussão em torno da propositura dum meio contencioso numa determinada data que se afere ou pode aferir da idoneidade ou não desse meio em termos processuais para a satisfação ou tutela jurisdicional desse direito subjectivo.

Na verdade, o que se pretende com o presente meio processual é salvaguardar o exercício de um direito, liberdade ou garantia em tempo útil e de forma definitiva.

A intimante reclama a violação da garantia de igualdade de oportunidades de acesso ao ensino, e concretamente, ao ensino superior, previstos nos arts. 74.º, n.º 1 e 76.º, n.º 1 da CRP, sendo que não se nos colocam dúvidas quanto à qualificação do direito à igualdade de oportunidades no acesso ao ensino e no regime de acesso ao ensino superior como um direito, liberdade e garantia de natureza análoga e, por conseguinte, beneficia o mesmo do regime espraiado nos arts. 17.º, 18.º e 19.º da CRP.

Para efectivação e tutela daquele direito o presente meio contencioso mostra-se ser o idóneo e o adequado, não se descortinando em que é que a propositura do mesmo (06/11/2006), menos de um mês após o conhecimento dos resultados da 2.ª fase do concurso nacional de acesso ao ensino superior (afixados em 16/10/2006), influa para a inidoneidade, para o erro no uso deste meio contencioso em termos de tutela jurisdicional da situação em crise.

A necessidade de urgência na obtenção de tutela através mediante uma reacção contenciosa a uma lesão e dedução dum meio de impugnação em nada contende com a idoneidade do mesmo, com a sua adequabilidade e correcção em termos do leque de formas de processo legalmente previstas no âmbito do contencioso administrativo para lograr aquela tutela. A data, o “timing” de interposição dum meio processual não contende com a sua idoneidade ou adequabilidade geradora de excepção dilatória do erro do meio contencioso empregue, mas antes se pode prender com questões como a da utilidade e interesse processual em agir, como a da eficácia, ou ainda até como a da tempestividade do exercício direito que se pretende ver assegurado através daquele processo (cfr. neste sentido, Ac. deste TCAN de 05/07/2007 - Proc. n.º 2834/06.3BEPRT ainda inédito).

Nessa medida e tal como se concluiu naquele acórdão o presente meio contencioso é o idóneo para tutelar a situação em discussão visto o deferimento da pretensão da requerente, admitindo-se a mesma a realizar exame de Química e a ingressar no curso de Medicina, apenas se justifica se o for a título definitivo. É que, tendo em conta o carácter anual dos concursos de acesso ao ensino superior, o facto de estar em causa o ingresso num curso superior e ainda a circunstância de a requerente ter de abandonar o curso no qual foi admitida, forçoso é concluir que se impõe que a decisão a proferir relativamente à pretensão que a mesma formulou seja uma decisão de fundo e não provisória.

São demasiado importantes os valores em causa para que os mesmos possam ser acautelados com uma simples decisão provisória, que pode ser alterada pela decisão a proferir no processo principal. Mal se compreenderia que a requerente fosse admitida a fazer o exame de Química e, caso obtivesse a nota necessária, ingressasse no curso de Medicina, deixando de frequentar o curso no qual foi admitida, tudo isso provisoriamente, correndo o risco de futuramente poder ter de abandonar o mesmo e refazer o seu percurso universitário desde o início.

Não colhe o argumento aduzido pelo Ministério da Educação no sentido de que não se mostra verificado o pressuposto da urgência posto que a presente acção apenas foi instaurada em 6/11/2006, pela simples razão de que esse requisito deve ser aferido por referência ao ano lectivo de 2006/2007, dado que a urgência no exercício do direito fundamental da requerente de acesso ao ensino superior em condições de igualdade reporta-se àquele ano lectivo, no qual a mesma se candidatou e no qual, segundo defende, não foi observado aquele seu direito fundamental.

Não nos merece, por conseguinte, qualquer reparo neste segmento a decisão judicial impugnada.”

Esta questão foi já apreciada no acórdão de 20 de Dezembro de 2007 deste Supremo Tribunal proferido no recurso n.º 775/07, concluindo-se pela improcedência da revista, nesta parte, nos seguintes termos;

“(…)

Liminarmente, cabe sublinhar que estamos perante uma questão adjectiva, não substancial, de alegado erro ou inadequação do meio processual aos fins visados pela demandante («petitum»), e que são a peticionada intimação das entidades demandadas a reconhecerem o direito que a Autora se arroga e a praticarem determinados actos como forma de reparar uma situação de ilegalidade que pretensamente o prejudicou.

E sendo uma questão de natureza processual, a mesma só adquire relevância (…) caso se demonstre que a adopção do meio processual utilizado teria subvertido ou inquinado, só por si, o resultado da lide, de forma a poder afirmar-se que outro seria esse resultado com a adopção de outro meio ou expediente processual.

O que no fundo está em causa é saber se a concessão da tutela judiciária pretendida, ainda que intentada com recurso a um meio processual distinto daquele que a lei propugna, deve sobrelevar em relação a aspectos formais ou adjectivos, injustificando a anulação de actos processuais que apenas tiveram o condão de veicular aquela concessão de tutela.

É que se assim for – como julgamos que é – então esta questão assumirá uma relevância menor no desenvolvimento da presente impugnação, cedendo a uma mais valia processual, de conformação do litígio, concretizadora de uma opção conservativa dos actos processuais reclamada pelo primado da tutela jurisdicional efectiva (arts. 20º da CRP e 2º do CPTA).

A bom dizer, essa questão da forma do processo deverá ser tida como irrelevante e não decisiva, desde que na forma processual efectivamente adoptada se não tenham postergado actos essenciais ao contraditório, à instrução, à igualdade das partes, e a um justo desenvolvimento da instância («fair process»), e seja curial afirmar que a pretensão formulada pela Autora cabe razoavelmente na veste do meio processual utilizado, apresentando-se como formalmente harmónica com a pronúncia típica desse mesmo meio processual.

É o que julgamos acontecer na situação sub judice, afigurando-se evidente que a pronúncia de intimação reivindicada pela demandante não se mostra desadequada ao modelo de processo utilizado, pelo que, independentemente da catalogação do direito em causa como direito fundamental análogo ou não, sempre se revelaria de todo injustificada a anulação ou desaproveitamento do modelo processual utilizado.

(…)”

Também no acórdão deste Supremo Tribunal processo 909/07 se toma idêntica posição:

“(…)

A existir erro na forma de processo, o adequado seria, então, um meio cautelar associado a um subsequente processo principal não urgente.

Ora, a pretensão de facere, formulada na petição inicial é compatível com a pronúncia própria quer das providências cautelares antecipatórias, quer das intimações, quer das acções administrativas comuns [art. 37º/2/c) CPTA], quer das acções administrativas especiais [art. 46º/2/b) CPTA]. Depois, o procedimento adoptado – intimação para protecção de direitos liberdades e garantias – assegurou o contraditório, em prazo não exíguo, e salvaguardou o direito probatório, com igualdade das partes, sendo que o recorrente não alega que tenha ocorrido qualquer prejuízo para o cabal exercício do seu direito de defesa. E, se o processo culminou com uma decisão urgente de mérito a impor à Administração a adopção de uma conduta positiva para assegurar, em tempo útil, o exercício do direito da autora, também esse resultado era legalmente admissível, por antecipação, ao abrigo do disposto no art. 121º do CPTA.

Assim, uma vez que se atingiu, sem diminuição das garantias de defesa do réu, o fim para o qual se destina o meio processual tipificado, ainda que tenha havido erro na forma adoptada, devem aproveitar-se todos os actos do processo.”

Aderindo inteiramente a esta jurisprudência torna-se inútil apreciar a questão do erro na forma de processo, pois, ainda que tal tenha ocorrido devem aproveitar-se todos os actos do processo, incluindo a decisão sob recurso.

ii) Questão substantiva

O acórdão recorrido considerou que o DL nº 147-A/06 de 31 de Julho e o subsequente Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto viola as normas dos arts. 2º, 13º, 18º, nº 3 e 76º nº 1 da CRP.

Sustentam os recorrentes que aqueles normativos não são restritivos de direitos, liberdades e garantias, pelo que não lhes seria aplicável a proibição do efeito retroactivo prevista no art. 18º, nº 3 da CRP, e que a adopção daquelas medidas legislativas visava precisamente garantir o princípio da igualdade e do acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades relativamente aos alunos que realizaram o exame de Química (código 642) e de Física (código 615) na 1ª fase (que foram prejudicados gravemente pelas circunstâncias excepcionais identificadas no Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto), relativamente aos alunos que realizaram este exame na 2ª fase, em nada afectando ou diminuindo os direitos destes últimos.

Concluem que o acórdão recorrido enferma de erro de julgamento, violando, ele sim, o disposto nos artigos 18º, nº 3, 2º, 13º, 74º, nº 1 e 76º, nº 1 da CRP e 109º do CPTA.

Ora, este Supremo Tribunal teve já oportunidade de em recursos excepcionais de revista, emitir pronúncia sobre esta matéria específica, nos acórdãos de 2007.09.13 – rec. nº 566/07, de 2007.09.25 – rec. nº 598/07 e de 2007.12.20 – rec. nº 775/07, tendo decidido, em todos eles, por unanimidade, pela inconstitucionalidade das normas em causa, por desrespeito dos princípios da segurança jurídica consagrado no art. 2º da CRP e da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades de acesso ao ensino superior, vertidos estes nos arts. 13º e 76º, nº 1 da CRP, “na medida em que permitem que aos candidatos que realizaram a prova de Química na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário pudessem melhorar a nota obtida, realizando uma nova prova, sem que aquelas se mostrem inquinadas por erro técnico ou irregularidade, ficando excluídos dessa possibilidade de melhoria de nota os alunos que optaram por realizar a prova na 2ª fase dos exames nacionais.”

Esta orientação está, aliás, em sintonia com a antecedente pronúncia, no mesmo sentido, do Tribunal Constitucional no seu acórdão nº 353/2007, de 12/06/2007.

Não se vê razão para divergir da citada jurisprudência, que acolhemos e que aqui reiteramos, reproduzindo, para o efeito, na parte que interessa, o acórdão STA de 2007.09.13:

“Assim, a única «quaestio juris» colocada nas conclusões por apreciar consiste em saber se era admissível que o Governo, durante o procedimento tendente à realização dos exames do 12.º ano – exames esses que, note-se, eram prática e juridicamente incindíveis do «concurso nacional de ingresso e acesso no ensino superior público» – alterasse as regras definidas «à la longue», por forma a permitir que uma parte dos estudantes inscritos a certas disciplinas realizasse duas provas de exame, aproveitando a melhor classificação delas, enquanto os demais alunos somente realizariam uma. «Prima facie», uma tal medida é inaceitável, por muito generosos que fossem os seus fundamentos últimos.

Com efeito, a questão dos exames não era alheia ao concurso que se seguia, no qual os estudantes concorriam uns com os outros e, mesmo, uns contra os outros. Sendo assim, as regras aplicáveis tinham de ser estáveis, para garantir a segurança jurídica e o respeito pelo princípio da confiança; e tinham de ser as mesmas para todos e por todos cognoscíveis «ab initio», para se assegurar a igualdade de oportunidades. Afinal, e como este STA vem constantemente dizendo, não é curial que os concursos de qualquer espécie sofram mudanças «in itinere», não só pelos motivos sobreditos, mas também por óbvias razões de objectividade e imparcialidade.

Ora, essa primeira aparência não muda pelo surgimento do DL n.º 147-A/2006 e, depois, do Despacho n.º 16.078-A/2006. Em consonância com o decidido pelas instâncias, o Tribunal Constitucional já teve a oportunidade de dizer («vide» o acórdão n.º 353/2007, proferido em 12/6/2007, cuja cópia consta de fls. 1554 e ss. destes autos) que, tanto aquele diploma legal como o despacho – que tem uma nítida natureza regulamentar por lhe faltar a vontade de definir situações individuais e por serem praticamente indetermináveis os seus concretos destinatários – enfermam de inconstitucionalidade material enquanto aplicáveis a um procedimento já em curso. E não vemos razões para agora dissentirmos desse juízo.

Com efeito, as regras reguladoras dos exames do ensino secundário no ano de 2006 concatenavam-se com o regime de acesso ao ensino superior num procedimento único, de tipo concursal. Aliás, o autêntico elemento aleatório do concurso residia propriamente naqueles exames, sendo exigível que as respectivas regras garantissem a igualdade de oportunidades prevista no art. 76º, n.º 1, da Constituição e subsistissem ao longo do concurso para que não sobreviesse uma defraudação inesperada das expectativas dos candidatos – ou seja, por razões de segurança jurídica e de tutela do princípio da confiança.

Todavia, tanto o primeiro despacho do Secretário de Estado da Educação, como o sobredito diploma legal e o segundo despacho da mesma autoridade, trouxeram uma mudança superveniente das regras aplicáveis aos exames do ensino secundário, pois propiciaram uma inopinada discriminação positiva dos estudantes que realizaram o exame de Química da 1.ª fase; mas, por se estar em pleno concurso, esse favorecimento foi correlativo de uma desvantagem ou prejuízo objectivo dos demais alunos que, como o aqui recorrido, apenas se apresentaram à segunda fase de tais exames – pois estes viram as suas possibilidades de melhoria da classificação limitadas a uma única prova, como dissemos já. É certo que o recorrente assinala que circunstâncias várias tinham prejudicado os alunos que realizaram os exames de Química e de Física na 1.ª fase, pelo que a solução administrativa e legislativa encontrada repusera uma desejável igualdade entre todos os concorrentes. Mas há aqui um sério equívoco: a igualdade que urgia garantir respeitava às condições globalmente definidas, e a todos atempadamente comunicadas, para se concorrer – na tripla dimensão de ir aos exames e ao concurso em determinados moldes, iguais para todos, nele permanecer e ser aí classificado e graduado.

Ora, «ab initio», essas condições objectivas não incluíam, e excluíam até, a possibilidade de os candidatos à primeira fase dos exames repetirem quaisquer provas para melhorarem a nota e assim se apresentarem à primeira fase do concurso «de acesso e ingresso no ensino superior». E atentava contra a igualdade objectivamente estabelecida em tais regras o juízo que, partindo da maior dificuldade de alguma prova relativamente a outras ou a um padrão ideal, «ex abrupto» afirmasse – em termos que seriam sempre subjectivos e controversos – haver igualdade entre uma possibilidade única e uma possibilidade dupla de «melhorias de classificação».

Inseria-se inequivocamente nas prerrogativas do Governo o poder de definir, «in futurum», qual o regime mais adequado para a melhoria de classificações do secundário e o acesso ao ensino superior. Mas uma tal intervenção num procedimento já em curso feriu princípios basilares do Estado de Direito (v. art. 2º da CRP), como os da segurança jurídica e da protecção da confiança, ofendendo, ademais – dados os concretos efeitos da intervenção operada – o princípio da igualdade, na específica previsão da garantia da igualdade de oportunidades no «iter» procedimental para se aceder ao ensino superior («vide» arts. 13º e 76º da CRP).

Daí advém a inconstitucionalidade do DL n.º 147-A/2006 (e do subsequente Despacho n.º 16.078-A/2006, que secunda esse diploma legal) e a sua consequente inaplicabilidade ao caso vertente que – como as instâncias decidiram – tem de ser solucionado como se esse novo regime não contemplasse a situação existente em 2006. E, assim, torna-se desnecessário que vejamos se o DL n.º 147-A/2006 também poderia ser havido como inconstitucional por haver operado uma legalização retroactiva de um despacho ilegal – o despacho n.º 2-SEE/2006.”

Deste modo, consideramos que o acórdão recorrido fez correcta interpretação e aplicação do direito, no que respeita à questão enunciada.

Improcede, pois, a alegação do recorrente, também nesta outra parte.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso.

Sem custas [art. 73º- C, nº 2, al. c) do CCJ]

Lisboa, 16 de Janeiro de 2008. – António Bento São Pedro (relator) – João Manuel Belchior – Edmundo António Vasco Moscoso.