01013/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A observância dos princípios da legalidade, justiça, igualdade, transparência e imparcialidade que devem presidir ao procedimento concursal obriga a que na apreciação das propostas se não introduzam sub critérios ou sub factores já depois de conhecidos os concorrentes e as suas propostas, pois que só assim será possível impedir a introdução de factores de diferenciação e de valoração em função do conhecimento dessas propostas e só assim será possível evitar a possibilidade de um tratamento desigual e injusto dos concorrentes, beneficiando uns em detrimento de outros.

II- A actividade de valoração e pontuação das propostas em procedimento concursal insere-se na “margem de livre apreciação” ou das “prerrogativas de avaliação” atribuída à entidade que a elas procede a qual, para uns, “decorre do exercício da chamada discricionariedade técnica, ou do puro exercício de um poder discricionário” e para outros da aplicação “de conceitos vagos, elásticos ou indeterminados, para cujo preenchimento, a administração emite juízos de valor de carácter eminentemente técnico-especializado, juízos de prognose de experiência, com intervenção de necessários elementos subjectivos.”

III- E, porque assim, a referida actividade de valoração das propostas, através da atribuição da pontuação a cada um dos factores e subfactores, é contenciosamente insindicável a não ser que nessa actividade se pratique um erro grosseiro ou manifesto ou se violem os princípios gerais que enformam o procedimento concursal, designadamente os da legalidade, da justiça, da proporcionalidade e da imparcialidade, restringindo-se, assim, os poderes de controlo do Tribunal à legalidade externa do acto, ao erro grosseiro ou manifesto e/ou ao desrespeito dos princípios gerais reguladores da actividade administrativa.

IV- Nos termos do art.ºs 101.º/1 e 104.º/1 do DL 197/99, o Júri deve rubricar as propostas e os documentos apresentados pelos concorrentes, formalidade que se destina a garantir que as peças apresentadas não são adulteradas ou substituídas ao longo do procedimento. Trata-se de formalidade ad probationem.

V- E, se assim é, a sua omissão, por si só, não determina a ilegalidade do procedimento já que esta decorrerá da ocorrência daquela adulteração ou substituição e não da irregularidade, puramente formal, da falta dessas rubricas. Nesta conformidade, não vindo invocado que as peças apresentadas ao concurso tenham sido adulteradas ou substituídas carece de fundamento a pretensão da anulação do procedimento concursal por incumprimento dessa formalidade.

A…, interpôs, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, a presente acção administrativa especial relativa a contencioso pré-contratual alegando que, conjuntamente com as contra interessadas B…; C…; D…; E… e F…, se havia apresentado ao Concurso Público Internacional n.º 220/2005 para Prestação de Serviço de Refeições na Assembleia da República e Exploração de Cafetarias, aberto pela Assembleia da República, e que o mesmo, quer pela forma como se processou quer pelo resultado a que conduziu, era ilegal por ter havido:

1. Ilegalidade na definição dos critérios de adjudicação.

2. Violação do princípio da inadmissibilidade de fixação de novo peso relativo dos critérios fixados no Programa do Concurso.

3. Errada análise do mérito das propostas efectuada pelo Júri do Concurso.

4. A omissão de uma formalidade essencial, consistente na falta de assinatura por parte do Júri das peças apresentadas a concurso pelos concorrentes.

A final formulou o seguinte pedido:

a) A anulação do acto de abertura do identificado Concurso e todo o procedimento concursal subsequente.

b) A anulação do acto de adjudicação à concorrente n.º 6 (F…), caso este tenha já sido praticado.

c) A anulação do contrato celebrado com a concorrente n.º 6 (F…), caso este tenha já sido celebrado.

d) E, para o caso de se entender que o procedimento concursal não deve ser anulado, condenar a entidade adjudicante a elaborar novo relatório de análise das propostas baseada, apenas e tão só, nos critérios de ponderação constantes do Programa do Concurso, fundamentando detalhadamente as razões das pontuações atribuídas.

O Sr. Juiz do TAF - no despacho liminar, a fls. 313 - considerou que, nos termos do art.ºs 13.º do CPTA e 24.º/1/a/ii do ETAF, o seu Tribunal era hierarquicamente incompetente para conhecer da matéria suscitada neste processo por essa competência estar sediada neste STA, pelo que declarou o seu Tribunal incompetente e ordenou a sua remessa a este Supremo.

Realizadas as legais citações apenas a Assembleia da República se apresentou a contestar para afirmar que não haviam sido cometidas as ilegalidades invocadas pela Autora e, portanto, que havia que julgar a acção improcedente.

Não tendo sido requerida a produção de prova e não se vislumbrando diligências a realizar foram colhidos os vistos dos Sr.s Conselheiros Adjuntos.

Inexistindo excepção ou questão prévia que impeça o conhecimento do mérito, cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO.

Com interesse para a decisão julgam-se provados os seguintes factos

1. A Assembleia da República lançou o Concurso Público Internacional n.º 220/2005 para a Fornecimento de Serviço de Refeições na Assembleia da República e Exploração das Cafetarias. – vd. Anúncio que se encontra nos autos de fls. 76 a 89, que se dá por reproduzido.

2. Ao qual se apresentaram a Autora e as contra interessadas acima identificadas.

3. O respectivo Anúncio foi enviado para publicação nos jornais oficiais em 4/10/2005, tendo sido publicado na III série do DR de 17/10/2005.

4. Nesse Anúncio consta que o critério de adjudicação será o da proposta economicamente mais vantajosa tendo em conta os seguintes factores: “a) Qualidade e variedade das ementas para 4 semanas e complementos frios – 45%. b) Preço – 40%. c) Composição do preço – 15%.” – vd. fls. 79 dos autos.

5. O Programa desse Concurso encontra-se nos autos a fls. 90/110, que aqui se dá por integrado.

6. E deste consta que o critério de adjudicação será o da proposta economicamente mais vantajosa tendo em conta os seguintes factores: “a) Qualidade e variedade das ementas para 4 semanas e complementos frios – 40%. b) Preço – 35%. c) Composição do preço – 15%.” – vd. seu art.º 4.º

7. Constando do n.º 1 do seu art.º 6.º que “as propostas e os documentos que as acompanham devem ser apresentadas até às 17,30 horas do 52.º dia a contar da data do envio do anúncio do presente Concurso para publicação no DR e no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.”

8. Foi feita uma “errata” ao Programa do Concurso informando que os factores do critério de adjudicação constantes do seu art.º 4.º eram os mesmos que constavam do seu Anúncio.

9. A qual foi distribuída aos concorrentes juntamente com o Programa do Concurso.

10. O Caderno de Encargos do Concurso encontra-se junto a fls. 111/155 que se dão por integradas.

11. O Júri não rubricou todas as peças (propostas e documentos a elas respeitantes) apresentadas pelos concorrentes.

12. No dia 8/11/2005 o Júri do Concurso reuniu-se e, por unanimidade, estabeleceu “a metodologia de classificação das propostas que vierem a ser admitidas no âmbito do supra referido Concurso, de acordo com o estabelecido no art.º 94.º do DL 197/99, de 8/06.” – vd. fls. 156/158, que se dão procedimento reproduzidas.

13. A Autora foi notificada, por ofício datado de 25/07/2006, que a Assembleia da República, “no seguimento do Relatório de Análise das Propostas do Júri do Concurso Público acima identificado”, tinha intenção de “adjudicar ao concorrente F…, os serviços postos a concurso”. – Vd. fls. 159, que se dá por integrada.

14. Relatório esse que se encontra nos autos de fls. 160 a fls. 215, que se dão por reproduzidas.

15. A Requerente pronunciou-se, em sede de audiência prévia, em 2/08/2006, sobre o conteúdo do referido Relatório tendo concluído que havia “a necessidade incontornável de se proceder à anulação do … procedimento concursal nos termos do art.º 58.º, n.º 1, al.ª b) do DL 197/99, de 8/06”, mas que, se assim se não entendesse, deveria “o Júri proceder a uma nova avaliação das propostas baseada apenas e só nos critérios de ponderação constantes do Programa do Concurso e classificação das propostas dos concorrentes admitidas a concurso.”. – fls. 216 a 228 que se consideram reproduzidas.

16. Na sequência das observações feitas àquele Relatório pela Autora e pela concorrente D… o Júri voltou a reunir-se, conforme acta de 4/08/2006, tendo concluído que “não procedem os argumentos invocados pelos concorrentes, mas deliberou ainda colocar à consideração da Sr.ª Secretária Geral um novo Relatório de análise das propostas, propondo que seja concedido novo prazo aos concorrentes para se pronunciarem em sede de audiência prévia sobre esse novo documento.” – vd. fls. 233 a 238 que se consideram integradas.

17. Esse novo Relatório, datado de 4/08/2006, renovou a conclusão que já constava do anterior de que a melhor proposta tinha sido a apresentada pela F… e de que, por isso, o Júri iria adjudicar a essa empresa o fornecimento de refeições e a exploração de cafetarias postos a concurso. – Vd. fls. 239 a fls. 279 que se dão por reproduzidas.

18. Por despacho da Sr.ª Secretária Geral de 9/08/2006 foi decidido ouvir em audiência prévia os concorrentes sobre o conteúdo desse novo Relatório.

19. E a Autora, uma vez mais, emitiu pronúncia em sede de audiência prévia conforme se vê de fls. 280 a 301 que se consideram reproduzidas.

20. Mas sem sucesso já que o Júri entendeu, novamente, que a proposta melhor posicionada era a da F… e a classificada em 2.º lugar era a da Autora.

II. O DIREITO.

Resulta do relato antecedente que a Assembleia da República lançou um Concurso Público Internacional para a prestação do serviço de refeições e exploração de cafetarias nessa Assembleia e que a Autora, inconformada com o seu resultado, intentou a presente acção especial pedindo a anulação do referido procedimento e do correspondente contrato com a concorrente vencedora, no caso deste ter sido já sido celebrado, ou, se assim não se entendesse, a condenação da entidade adjudicante a elaborar um “novo relatório de análise das propostas baseada, apenas e tão só, nos critérios de ponderação constantes do Programa do Concurso, fundamentando detalhadamente as razões das pontuações atribuídas”, alegando que aquele procedimento estava inquinado por diversas ilegalidades.

Vejamos se assim é, seguindo-se o conhecimento desses vícios pela ordem indicada na petição inicial.

1. A Autora começa por afirmar que aquele procedimento é ilegal e que, por isso, deve ser anulado já que tinha havido ilegalidade na definição dos critérios de adjudicação.

Para tanto alega que - nos termos do art.º 94.º, n.º 1, do DL 197/99, de 8/06 – o Júri devia definir a ponderação a aplicar aos diferentes elementos do critério de adjudicação estabelecido no Programa do Concurso até “ao termo do segundo terço do prazo fixado para a entrega das propostas” e tal prazo fora desrespeitado já que o mesmo expirou em 7/11/2005 e o Júri só se reuniu para esses fins em 8/11/2005. E, porque assim, a legalidade da decisão de adjudicação baseada nesses critérios de classificação estava, irremediavelmente, inquinada.

Será assim? Vejamos.

É incontroverso que “até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a entrega das propostas, o Júri deve definir a ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interfiram na aplicação do critério de adjudicação estabelecido no Programa do Concurso.” – n.º 1 do citado art.º 94.º do DL 197/99.

Como também o é que, in casu, as propostas e os documentos que as acompanhavam - por força do estabelecido no art.º 6.º, n.º 1, do Programa do Concurso - deviam ser apresentadas até às 17,30 horas do 52.º dia a contar da data do envio do Anúncio do Concurso para publicação nos jornais oficiais e que esse envio ocorreu em 4/10/2005 (Este é um ponto em que as partes não manifestam divergência e que ficou assente nos pontos 2 e 5 do probatório.).

O que significava que o Júri tinha de definir a ponderação a aplicar aos diferentes elementos de classificação das propostas estabelecidos no Programa do Concurso até ao termo do segundo terço do referido prazo de 52 dias, sendo que este se contava a partir do envio do Anúncio para publicação.

Ora, é na definição de qual seja o termo do segundo terço desse prazo de 52 dias que as partes divergem, já que a Autora sustenta que esse prazo expirou em 7/11/2005 e que, portanto, tendo a reunião do Júri para proceder àquela definição ocorrido em 8/11/2005, o procedimento estava viciado e, ao contrário, a Ré defende que o último dia do mesmo foi em 8/11/2005 e que, por isso, nenhuma ilegalidade foi cometida.

A resolução desta questão resulta, como se vê, apenas e tão só, de uma operação matemática, qual seja a de saber qual o termo do segundo terço de um prazo de 52 dias.

Realizando-se essa operação verifica-se que um terço de 52 se cifra em 17,333, pelo que dois terços desse número será 34,666.

Sendo assim, e sendo que o prazo ora em causa respeita a dias uma conclusão se impõe: o mesmo só pode ser contado em unidades e não em partes da unidade.

O que obriga a que os dois terços de 52 acima referidos sejam arredondados para a unidade imediatamente superior, isto é, para 35 e não para a unidade imediatamente inferior, isto é, para 34, como pretende a Autora, porquanto 34,666 está mais próximo do 35 do que do 34.

Nesta conformidade, o termo do prazo para o Júri proceder à definição da ponderação dos diferentes elementos de classificação das propostas estabelecidos no Programa do Concurso expirou no 35.º dia a contar de 4/10/2005, data em que o Anúncio foi enviado para publicação, ou seja, em 8/11/2005.

Sendo assim e sendo que está assente – vd. o ponto 7 da matéria de facto - que o Júri do Concurso se reuniu no dia 8/11/2005 e nesta data, por unanimidade, estabeleceu “a metodologia de classificação das propostas que vierem a ser admitidas no âmbito do supra referido Concurso, de acordo com o estabelecido no art.º 94.º do DL 197/99, de 8/06” é forçoso concluir que não foi cometida a ilegalidade apontada pela Autora.

Improcede, pois, nesta parte a acção.

2. Vem, ainda, alegado que o Júri, naquela reunião de 8/11/2005, alterou o peso relativo dos critérios fixados no Programa do Concurso o que constituía uma ilegalidade que inquinava, definitivamente, o procedimento e o seu resultado.

E, diga-se, desde já, que se tal alegação fosse verdadeira a Autora tinha razão pois que - por força do que se estatui no na al.ª l) do art.º 89.º do DL 197/99 – o Programa do Concurso deve especificar o “critério de adjudicação com explicitação, no caso de o mesmo ser o da proposta economicamente mais vantajosa, dos factores que nela intervêm, por ordem decrescente de importância” e, se assim é, e se tais critérios tinham sido fixados não caberia ao Júri proceder à sua alteração.

Por isso é que a jurisprudência deste Tribunal tem repetidamente afirmado que os critérios fixados no Programa do Concurso não podem ser alterados pelo livre arbítrio do Júri, visto a competência deste se restringir à densificação ou desenvolvimento dos critérios que aquele previamente fixou, não podendo ir para além deles, sendo-lhe vedado introduzir novos critérios ou criar sub critérios que excedam os já estabelecidos ou que constituam um desenvolvimento não previsto e inovador dos fixados no Programa do Concurso. Só assim será possível defender convenientemente o interesse público e conceder tratamento igualitário, transparente e imparcial a todos os concorrentes (Vd., entre outros, Acórdão do Pleno de 13/10/04 (rec. 48.079) e da Secção de 11/2/99 (rec. 44.508), de 11/1/00 (rec. 44.705), de 6/4/00 (rec. 45.968), de 2/8/00 (rec. 46.110), de 24/5/01 (rec. 47.565), de 15/1/02 (rec. 48.343), de 13/2/02 (rec. 48.403), de 3/4/02 (rec. 48.411), de 18/06/2203 (rec. 862/03), de 3/12/2003 (rec. 1603/02), de 19/2/03 (rec. 70/03) , de 27/3/03 (rec. 1.179/03) de 10/07/2003 (rec. 1080/03), de 1/09/2004 (rec. 888/04), de 2/02/2005 (rec. 1.541/03), de 5/07/2005 (rec. 1383/03), de 2/03/2006 (rec. 597/05).).

A Autora insiste, porém, que o Júri alterara ilegalmente o peso relativo dos critérios fixados no Programa do Concurso uma vez que este, no seu art.º 4.º, estabelecia que a adjudicação seria feita “segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores, por ordem decrescente de importância:

a) Qualidade e variedade das ementas para 4 semanas – 40%.

b) Preço – 35%.

c) Composição do preço – 15%.”

e o Júri, na sua reunião de 8/11/2005, tinha alterado essas ponderações para 45%, 40% e 15%, respectivamente.

Só que essa alegação não corresponde à verdade.

Com efeito, o que se passou foi que no Anúncio do Concurso ficou expresso de forma clara que o critério de adjudicação seria o da proposta economicamente mais vantajosa tendo em conta os seguintes subfactores:

“a) Qualidade e variedade das ementas para 4 semanas e complementos frios – 45%.

b) Preço – 40%.

c) Composição do preço – 15%.”

e no Programa do Concurso, por lapso, ficou a constar que esses sub factores eram os que acima se mencionaram, o que significa que aquele não respeitou a ponderação relativa dos diversos subfactores constantes do Anúncio do Concurso.

Todavia, esse lapso foi imediatamente corrigido através de uma “errata”, de tal forma que quando o Programa foi distribuído aos concorrentes essa “errata” acompanhou-o, pelo que estes ficaram a saber que tinha havido um lapso e que o valor daqueles sub factores eram os que a “errata” indicava e não os que, por erro constavam do Programa o que lhes permitiu ficar a salvo de cometer erros com base naquele lapso de impressão. E se assim foi não só os concorrentes não foram surpreendidos pelo referido erro de impressão, como também o Júri não agiu com violação de nenhuma norma concursal.

Está, pois, afastada a ocorrência da ilegalidade apontada pela Autora.

A acção improcede também nesta matéria.

3. A Autora, de seguida, referindo-se ao 1.º Relatório de Análise das Propostas de que foi notificada e sobre o qual teve oportunidade de se pronunciar, sustenta que o Júri havia recorrido aos serviços dos técnicos do Centro de Formação Profissional para o Sector Alimentar e que estes se reuniram nos dias 23, 24 e 25 de Maio de 2006 e adoptaram uma metodologia de análise em que integraram “verdadeiros novos critérios.” Querendo com isso significar que, na análise e classificação das propostas, tinham sido utilizados novos critérios, definidos “em momento largamente posterior à própria entrega das propostas”, isto é, em momento em que essa definição já não era legalmente admissível, o que constituía “flagrante violação por parte do Júri dos princípios da legalidade transparência e publicidade previstos nos art.ºs 7.º e 8.º do DL 179/99.”

E, diga-se, que se assim tivesse acontecido, a Autora litigaria com razão já que - como acima se disse - os critérios de adjudicação devem ser indicados nos documentos que servem de base ao concurso e, forçosamente, têm de estar definidos anteriormente ao conhecimento das propostas, com explicitação dos factores e sub factores que intervêm na definição da “proposta economicamente mais vantajosa”, sendo certo, além disso, que a densificação, concretização e desenvolvimento dos critérios de adjudicação constantes dos documentos base deve ser feita até final do segundo terço do prazo de entrega das propostas. – Vd. art.º 94.º/1 do DL 197/99.

Todavia, esta questão já fora suscitada aquando do exercício do direito de audiência e tal tinha levado o Júri a considerar que “na apreciação feita pelo Centro de Formação Alimentar não foram fixados sub critérios diferenciados do que tinha sido anteriormente fixado pelo Júri, havendo apenas explicitação do iter lógico cognitivo das autoras do relatório, ou seja, o seu raciocínio tendente a preencher o conceito de qualidade, variedade das ementas e variedade dos complementos frios que tinham sido anteriormente fixados. Em suma, os invocados sub critérios constituem a explicação das classificações atribuídas. No entanto, e porque a questão pode ser controversa, o Júri decidiu proceder a uma nova avaliação das propostas, conforme relatório anexo.” (Sublinhado nosso.).

Deste modo, foi elaborado um novo Relatório de Análise das propostas e foi com base nele que o Júri procedeu à classificação que aqui vem sindicada.

O que vale por dizer que o conteúdo e conclusões do 1.º Relatório perdeu toda a sua relevância e deixou de poder ser fundamento de ilegalidade e de anulação do procedimento concursal ora em causa.

No entanto, e apesar disso, a Autora defende que este 2.º Relatório, designadamente no tocante à apreciação do critério “qualidade e variedade das ementas para 4 semanas”, não trazia novidade em relação ao 1.º Relatório uma vez que ele aproveita os sub critérios já utilizados ilegalmente e que, portanto, as ilegalidades de que este padecia se transmitiram ao novo Relatório.

Mas não tem razão conforme a leitura de um e outro desses Relatórios e dos seus anexos por si só evidencia.

Com efeito, e desde logo, naquele item o 2.º Relatório estabelece uma nova forma de pontuar as propostas – de 0 a 20 – e indica as razões da atribuição de cada uma das classificações atribuídas.

Para além disso, e ao contrário do alegado, não se vê onde estejam os sub critérios que se alega terem sido ilegalmente introduzidos.

Daí que, também no tocante a este ponto, a acção improceda.

4. A Autora questiona, ainda, a pontuação da sua proposta relativamente ao ponto 3.1.2 do Caderno de Encargos reclamando que cumpria por inteiro esse item e que, sendo assim, a sua proposta deveria ser pontuada com, pelo menos, 17 valores.

Mas, também aqui, sem razão.

Com efeito, o referido item estipulava que “o adjudicatário obrigava-se a assegurar, por sua conta, a realização, com periodicidade não superior a 3 meses, de inspecções e análises higieno-sanitárias e bacteriológicas dos géneros alimentícios, a realizar por entidade de reconhecida idoneidade … “, o que significava que a Autora – e todos os outros concorrentes – tinha de se comprometer a assegurar que, pelo menos de 3 em 3 meses, os alimentos que forneceria seriam submetidos às referidas inspecções e análises higieno-sanitárias.

Ora, a verdade é que a proposta da Autora não garantia que essas análises e inspecções se fizessem com a periodicidade exigida, já que a mesma, violando o estabelecido no Caderno de Encargos, apenas se comprometeu a fazê-las de quatro em quatro meses. – vd. a sua proposta no Procedimento de Qualidade, pg. 1, coluna “Frequência de Verificação.”

E ainda que seja verdade que a proposta da Autora referisse que se comprometia a efectuar “regularmente análises microbiológicas e químicas e que “o controlo microbiológico é efectuado, periodicamente, aos pratos confeccionados, aos vegetais servidos crus, à higiene dos equipamentos e utensílios, bem como à higiene pessoal”, nem assim essa alegação poderia conduzir ao resultado que a mesma procura porquanto o Caderno de Encargos era muito claro ao exigir que tais actos se fizessem trimestralmente e comprometer-se a eles proceder periodicamente ou regularmente não satisfaz, pois isso pode significar que a sua realização se fará tanto de 3 em 3 meses como de 6 em 6 ou de ano a ano.

E os factos, também alegados, de que do Programa do Concurso não estabelecia qualquer mecanismo de controlo do cumprimento dessa obrigação, de que o Júri na sua primeira reunião não deliberou sobre essa matéria e de que a Autora, genericamente, se comprometeu a cumprir com o estabelecido no Caderno de Encargos não tem qualquer relevância porque isso não afecta o incumprimento daquela obrigação.

Deste modo, nada impedia a entidade adjudicante de valorizar a proposta da Autora da maneira que lhe parecesse mais adequada e de lhe atribuir a pontuação que considerasse mais justa.

Carece, pois, de fundamento a alegação de que a sua proposta foi injustamente valorizada e de que tal determinava a ilegalidade do procedimento concursal.

Improcede, também nesta parte, a acção.

5. Queixa-se, depois, a Autora da forma como a sua proposta foi classificada no sub critério “variedade de refeições” porquanto nada se dizendo a respeito da quantidade de pratos exigida “não podem os concorrentes ser penalizados em virtude do maior ou menos número de pratos apresentados.”

E procurou demonstrar a bondade da sua tese com recurso a umas operações aritméticas que provariam que a classificação que lhe foi atribuída não se compaginava com a quantidade e variedade dos pratos apresentados e que, por isso, “a sua proposta não poderia ser valorizada em apenas mais dois valores do que a das concorrentes C… e F… porquanto estas apresentam uma variedade substancialmente menor.”

Mas não tem razão.

O que estava em causa neste item era a variedade de refeições apresentadas em cada uma das propostas e a sua valorização relativa.

Ora, - como a jurisprudência deste Supremo tem dito repetidas vezes - a actividade de valoração e pontuação das propostas em procedimento concursal insere-se na “margem de livre apreciação” ou das “prerrogativas de avaliação” atribuída à entidade que a elas procede – Júri ou Comissões de Análise – a qual, para uns, “decorre do exercício da chamada discricionariedade técnica, ou do puro exercício de um poder discricionário” e para outros da aplicação “de conceitos vagos, elásticos ou indeterminados, para cujo preenchimento, a administração emite juízos de valor de carácter eminentemente técnico-especializado, juízos de prognose de experiência, com intervenção de necessários elementos subjectivos.” E, porque assim, e porque nessas situações não estava em causa “a apreciação de conceitos naturalísticos, de pura dedução lógico-formal, compreende-se que o tribunal não faça um controlo jurisdicional pleno, não indo além da dimensão garantística ou formal da decisão administrativa, não podendo, (.......), substituir pelos seus os juízos e as valorizações empreendidas pela administração.” – Acórdão deste STA 20.3.03 (rec. n.º 1561/02).

E, porque assim, a referida actividade de valoração das propostas, através da atribuição da pontuação a cada um dos factores e subfactores, é contenciosamente insindicável a não ser que nessa actividade se pratique um erro grosseiro ou manifesto ou se violem os princípios gerais que enformam o procedimento concursal, designadamente os da legalidade, da justiça, da proporcionalidade e da imparcialidade, restringindo-se, assim, os poderes de controlo do Tribunal à legalidade externa do acto, ao erro grosseiro ou manifesto e/ou ao desrespeito dos princípios gerais reguladores da actividade administrativa (Neste sentido vd., entre muitos outros, Acórdãos do Pleno de 15/01/1997 (rec. 27.496), de 14/01/99 (rec. 33942) e de 01-09-2004 (rec. nº 0888/04) e das Subsecções de 4/04/2000 (rec. 45667), de 18/05/2000 (rec. 44.685), de 16/10/2001 (rec. 47219), de 15/01/2002 (rec. 48343), de 16/01/2002 (rec. 48358), de 05/02/2002 (rec. 48198), de 4./08/2004 (rec. 835/04) de 22/05/2004 (rec. 52/04), de 17/03/2004 (rec. 173/04), 28/07/2004 (rec. 1977/03), de 11/05/2005 (rec. nº 330/05), e de 10/05/2006 (rec. 636/05).).

Sendo que, para os referidos efeitos, “erro grosseiro ou manifesto é um erro crasso, palmar, ostensivo, que terá necessariamente de reflectir um evidente e grave desajustamento da decisão administrativa perante a situação concreta, em termos de merecer do ordenamento jurídico uma censura particular mesmo em áreas de actuação não vinculadas.” – Acórdão de 11/05/2005 (rec. 330/05).

Descendo ao caso dos autos verifica-se que o Júri, no Relatório que ora se quer pôr em causa, teve a preocupação de valorar com justiça o mérito relativo de cada uma das propostas em confronto, explicitando as razões da sua pontuação não se vendo, ao fazê-lo, tenha cometido qualquer erro grosseiro ou manifesto, capaz de abalar a exactidão material dos pressupostos de facto em que se fundou o seu juízo valorativo. Nem que os princípios gerais reguladores da actividade administrativa tenham sido violados.

E o que se acaba de dizer tem plena aplicação no tocante à queixa que a Autora faz da forma como a sua proposta foi pontuada no sub factor “variedade dos complementos frios.”

Com efeito, também aqui a Autora entende que a sua proposta era a que apresentava maior diversidade e, porque assim, “as propostas da Autora e da F… deveriam ser reclassificadas, pontuando-se a proposta da Autora, quanto a este aspecto, no mínimo, com mais dois valores do que a proposta da F…”.

Todavia, também nesta matéria, a actividade do Júri decorria do exercício da sua discricionariedade técnica pelo que a mesma só era contenciosamente insindicável se tivesse sido cometido um erro grosseiro ou se tivesse sido inobservado os princípios gerais que enformam o procedimento concursal, designadamente os da legalidade, da justiça, da proporcionalidade e da imparcialidade.

Ora, tal não aconteceu nem tão pouco isso vem invocado já que a Autora se limita a manifestar um entendimento diferente daquele que o Júri teve quando pontuou a sua proposta e dele faz decorrer a pretensão da sua proposta ser mais valorizada.

Daí que, também nesta parte, a acção improceda.

6. Finalmente, a Autora pretende a anulação do procedimento concursal com fundamento na omissão de uma formalidade - que ela reputa de essencial - qual seja a de parte das peças apresentadas pelos concorrentes se não encontrar rubricada pelo Júri.

E a verdade é que, nos termos do art.ºs 101.º/1 e 104.º/1 do DL 197/99, o Júri deve rubricar as propostas e os documentos apresentados pelos concorrentes e essa formalidade não foi inteiramente cumprida in casu já que, como a Ré admite, os membros do Júri rubricaram apenas parte daquelas peças.

Só que a omissão dessa formalidade não tem as consequências ora pretendidas.

Com efeito, a referida formalidade destina-se a garantir que as peças apresentadas não são adulteradas ou substituídas ao longo do procedimento, pelo que é uma formalidade ad probationem.

E se assim é a sua omissão, por si só, não determina a ilegalidade do procedimento já que esta decorrerá da ocorrência daquela adulteração ou substituição e não da irregularidade, puramente formal, da falta dessas rubricas.

Nesta conformidade, e não vindo invocado que as peças apresentadas ao concurso tenham sido adulteradas ou substituídas carece de fundamento a pretensão da Autora.

Daí que a acção improceda também nesta parte.

Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em julgar improcedente esta acção absolvendo-se a Ré do pedido.

Custas pela Autora.

Lisboa, 17 de Janeiro de 2007. Alberto Costa Reis (relator) – Azevedo Moreira – Madeira dos Santos.