VDecisão
Pelo exposto, julgo a acusação do Ministério Público improcedente, por não provada, e em consequência, absolvo o arguido DM______ da imputada prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido artigo 152.º, n.º 1, als. a) e c), e n.º 2, do Código Penal.
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente. Só estas o tribunal ad quem deve apreciar artºs 403º e 412º nº 1 CPP sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso - artº 410º nº 2 CPP.
Cumpre decidir Alega o recorrente que não foi devidamente aplicada a legislação relativa às declarações para memória futura e que a Mmª Juíza a quo não fundamentou devidamente a decisão proferida de não ter em conta essas declarações prestadas pela ofendida.
Vejamos:
As declarações para memória futura, conforme dispõe o artº 271º do CPP, destinam-se a possibilitar que, determinados depoimentos possam vir a ser tidos em conta em sede de julgamento, o que não seria possível de outra forma por razões de doença grave ou deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento, bem como nos casos de vítima de crime de tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual.
Nesses casos o Juiz de Instrução, a requerimento do MP, do arguido, do assistente ou das partes civis, pode proceder à sua inquirição no decurso do inquérito.
A este artigo e para o crime que está em causa nos autos, juntou o artº 33º da Lei 130/2015, de 04 de Setembro as vítimas dos crimes de violência doméstica, que o legislador considerou especialmente vulneráveis.
E assim, nos casos de crime de violência doméstica, a audição da vítima em declarações para memória futura poderá ocorrer a requerimento do Ministério Público ou da própria vítima.
Estabeleceu assim a lei um regime que concede legitimidade à vítima para requerer a sua própria audição antecipada, com vista a reforçar assim a sua proteção.
Ora no caso dos autos as declarações para memória futura foram recolhidas no exato dia em que o arguido assim foi constituído e ouvidas com indicação de que iria ser gravado para ser considerado em julgamento. Tais declarações não foram requeridas pela ofendida, tendo esta dito na altura que queria prestar declarações depois de advertida de que não era obrigada a prestar declarações tendo em conta que tinha sido companheira do arguido O crime de violência doméstica, punível com pena de prisão de máximo igual a cinco anos, integra a noção de criminalidade violenta definida no art°1°, j), do C.P.P.
Então há que considerar a ofendida uma vítima especialmente vulnerável, e, isto, sem necessidade de averiguar se a mesma preenche algum dos critérios indicados na alínea b) do n° 1 do art.° 67.°-A CPP ou outros que igualmente evidenciem tal especial vulnerabilidade.
Estas declarações são elementos de prova e garantem, quando são prestadas como aconteceu nos presentes autos, o princípio do contraditório.
A tomada das declarações para memória futura destina-se a que estas sirvam de prova (ainda que prova pré constituída), na audiência de julgamento, a quem não possa comparecer, e para que o “depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento” – artº 271º1 CPP mas, não impedem que a ofendida volte a prestar declarações em audiência se o pretender ou, se quem dirige a audiência achar necessário para a descoberta da verdade material – artº 271º nº 8 CPP.
Na verdade, tudo o que é dito na fase das declarações para memória futura, destinasse a ser tido em conta aquando da avaliação da prova, pelo Juiz de julgamento.
A ofendida depôs nos presentes autos como testemunha, com todos os direitos e obrigações dessa qualidade.
A questão a resolver e objeto do recurso prende-se notoriamente com a afirmação que o Mmº Juiz a quo faz no início da fundamentação da sua decisão e que é a seguinte: “O arguido não prestou declarações.
A testemunha ofendida BR_______ usou da prerrogativa de não prestar declarações, pelo que à partida ficou muito comprometida a prova produzida em sede de audiência uma vez que seria a única testemunha de grande parte dos factos indiciariamente praticados pelo arguido.”
Na verdade, aberta que foi a audiência de julgamento resulta da acta que a mandatária da ofendida requereu a audição desta e ainda, que não fossem lidas em audiência as declarações para memória futura prestadas pela mesma.
O MP opôs-se e solicitou fossem reproduzidas em audiência.
A mandatária do arguido não se opôs a que a ofendida prestasse declarações em audiência.
O tribunal determinou a audição da ofendida e, ainda, que não fossem reproduzidas as declarações da arguida para memória futura juntas aos autos atendendo ao disposto no artº 356º nº 6 CPP.
Se tivermos em conta que a alínea a) do n.º 2 do art.º 356.º, conjugado com o n.º 2 do art.º 355º, não obriga a leitura, apenas permite que sejam lidas em audiência e que, nos termos dos n.ºs 1 e 2 do art.º 355.º do CPP “ as declarações cuja leitura é permitida na audiência valem como prova, mesmo que não sejam aí lidas, então estamos em crer que, apesar de, aparentemente, ter deixado em aberto a sua valoração, o Tribunal não tinha, depois do seu despacho em que remete para o disposto no artº 356º nº 6 (do qual todos foram notificados), de voltar a falar das declarações da ofendida ou de explicar porque as tinha afastado na fundamentação da sua decisão.
O artigo 356º nº6 determina que “é proibida, em qualquer caso, a leitura do depoimento prestado em inquérito ou instrução por testemunha que, em audiência, se tenha validamente recusado a depor.”
Da letra da lei não resulta que não podem ser tidas em conta tais declarações para memória futura aquando da análise da prova pelo Tribunal. Resulta apenas que, não podem em caso algum ser lidas em audiência, não podem ser lidas, ainda que tivessem sido recolhidas para serem tidas em conta em julgamento.
Ora como já vimos, a razão de recolha de tais declarações para memória futura, prende-se com a proteção á vítima, o evitar de repetições e a recolha de depoimento sem perda de factos.
Na interpretação da lei o intérprete, atribui-lhe um significado, determina o seu sentido a fim de se entender a sua correta aplicação a cada caso concreto.
O interprete socorre-se pois, em primeiro lugar do elemento literal, da letra da lei, das palavras empregues pelo legislador, e também do elemento histórico, racional e teleológico.
A letra da lei tem duas funções: a negativa (ou de exclusão) e positiva (ou de seleção). A primeira afasta qualquer interpretação que não tenha uma base de apoio na lei (teoria da alusão); a segunda privilegia, sucessivamente, de entre os vários significados possíveis, o técnico-jurídico, o especial e o fixado pelo uso geral da linguagem.
Mas além do elemento literal, o intérprete tem de se socorrer algumas vezes dos elementos lógicos com os quais se tenta determinar o espírito da lei, a sua racionalidade ou a sua lógica.
Estes elementos lógicos agrupam-se em três categorias:
- a)elemento histórico que atende à história da lei (trabalhos preparatórios, elementos do preâmbulo ou relatório da lei e occasio legis [circunstâncias sociais ou políticas e económicas em que a lei foi elaborada];
- b)o elemento sistemático que indica que as leis se interpretam umas pelas outras porque a ordem jurídica forma um sistema e a norma deve ser tomada como parte de um todo, parte do sistema;
- c)elemento racional ou teleológico que leva a atender-se ao fim ou objectivo que a norma visa realizar, qual foi a sua razão de ser (ratio legis).
Vejamos então como interpretar o artº 356º nº 6 CPP.
Se as declarações para memória futura são recolhidas a fim de proteger a vítima vulnerável da influência do arguido, da sujeição a vários interrogatórios, da exposição da vítima a audiências sucessivas e a contraditórios por vezes atentatórios da sua dignidade, as mesmas declarações têm em vista a impossibilidade de quem as presta de estar presente em audiência e ainda, por fim, a recolha de factos/prova, no auge dos acontecimentos.
Podem as mesmas ser usadas aquando da fase de julgamento e devem ser tidas em conta pelo Juiz que a ele preside, sem necessidade a nosso ver de serem lidas em audiência.
Vejamos agora qual o objetivo do legislador com a determinação do artigo 134.º do CPP que consagra o depoimento de parentes e afins e deve ser conjugado com as declarações da vitima, neste caso concreto, vitima de violência doméstica e companheira do arguido.
Determina o legislador neste seu artigo que 1 - Podem recusar-se a depor como estemunhas: a) (...)
b) Quem tiver sido cônjuge do arguido, ou quem com ele conviver ou tiver convivido em condições análogas às dos cônjuges, relativamente a factos ocorridos durante o casamento ou a coabitação.
2 (...)
O Juiz, sob pena de nulidade, deve advertir o depoente de que pode recusar-se a depor.
O legislador o que nos diz com este dispositivo legal é que a prova não pode ser obtida a qualquer preço e que, há situações que devem ser tidas em conta já que os laços que se estabelecem entre quem é julgado e quem depõe, são de tal forma que podem levar até a um depoimento menos transparente, o que contribuirá em nada para a descoberta da verdade dos factos.
O legislador deu prevalência à relação especial da pessoa em relação ao arguido e não propriamente ao seu estatuto processual, enquanto interveniente processual.
Diz-nos o Professor Figueiredo Dias que, “não obstante a descoberta da verdade material ser uma finalidade do processo penal não pode ela ser admitida a todo o custo, antes havendo que exigir da decisão que ela tenha sido lograda de modo processualmente válido e admissível e, portanto, com o integral respeito dos direitos fundamentais das pessoas que no processo se vêem envolvidas”.
O privilégio familiar constitui uma derrogação ao dever de declarar. É obrigado a responder, e a responder com verdade, a não ser que se queira recusar a depor por ter vivido com o arguido uma relação igual ou semelhante à dos cônjuges.
Nessa medida, o reconhecimento do direito de recusa em depor representa uma forte limitação à obtenção da prova e à administração da Justiça que, contudo, é compreensível e justificada. É evidente que quando o parente ou familiar do arguido, não obstante ter conhecimento dos factos e de o seu depoimento se poder revelar de extrema importância para a descoberta da verdade, se remete ao silêncio, recusando-se a depor, o arguido pode ser favorecido pelo silêncio.
Mas esta é a consequência e não o fundamento da recusa de depor por parte dos familiares do arguido. No âmbito dos trabalhos preparatórios da Reforma de 2007, mais exactamente na Unidade de Missão para a Reforma Penal, associou-se a prerrogativa de silêncio familiar ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao direito à integridade moral.
Na verdade, segundo a Acta nº 20, de 19 de Maio de 2006, pág. 8, “o coordenador entende ainda que a lógica da recusa e da escusa de depoimento se não estende automaticamente às intercepções. Em nome do princípio da dignidade da pessoa humana e do direito à integridade moral, o Código de Processo Penal prevê o direito de recusa em casos de relação de parentesco ou de relações íntímas”.
Já o Ac. da Relação do Porto de 15-10-200384 Proc.o n.o 0313324, rel. Fernando Monterroso, in www.dgsi.pt. considerava:
«Na colisão entre o interesse público de uma eficaz investigação penal e o interesse da testemunha de não ser constrangida a prestar declarações num processo dirigido contra um seu familiar, o legislador optou por considerar o segundo superior. É certo que não proibiu o depoimento destes familiares, mas deixou ao seu livre arbítrio, independentemente da gravidade dos crimes em causa, a decisão sobre a prestação do depoimento. A testemunha só prestará depoimento se, ela própria, no caso concreto, considerar o interesse da administração da justiça superior à salvaguarda das suas relações familiares».
Acresce que a testemunha deverá ser claramente advertida de que não é obrigada a prestar depoimento.
Como se assinalou no Ac. do Tribunal Constitucional n.o 154/2009: «Com a imposição desta advertência preocupou-se o legislador em assegurar que a opção da testemunha decorra de uma decisão informada, pois só assim fica inteiramente salvaguardada a faculdade - o direito ao silêncio - que, repete-se, lhe é conferida não só por causa do seu íntimo conflito de consciência, mas também para protecção do mesmo círculo familiar .”
Se a opção da testemunha deve decorrer de uma decisão informada, como bem refere o Tribunal Constitucional, importa igualmente que a entidade competente para receber o depoimento se assegure que aquela opção resulta de uma decisão livre.
Pode então colocar-se a pergunta: E tendo a ofendida/testemunha, sido correctamente advertida de que podia ter renunciado a depor, após dizer que quer depôr e prestar juramento, pode retratar-se mais tarde?
Tendo em conta que pode até em alguns casos desistir da queixa, poderá dizer que não quer depôr já que, de cada vez que é chamada a depor ou diz que quer depôr, deve ser advertida da possibilidade de renúncia a fazê-lo. E foi.
A lei portuguesa, consagra assim, a plena retratilidade relativamente a iniciativas processuais pretéritas como a queixa e as declarações livremente prestadas depois da advertência.
Assim, o despacho recorrido, e nesta linha de interpretação do elemento sistemático conjugado com os restantes elementos de interpretação, remetendo para o artigo 356º nº 6 no despacho em audiência, afastou de raiz qualquer possibilidade de ter em conta as declarações para memória futura e deu por decidida a questão. “ é proibida, em qualquer caso, a leitura do depoimento prestado em inquérito ou instrução por testemunha que, em audiência, se tenha validamente recusado a depor.”
É pois, este, o sentido do dispositivo legal em causa. Sendo proibida, em qualquer caso, a leitura das declarações prestadas em inquérito ou instrução, onde se incluem as declarações para memória futura, tendo em conta que quem as presta pode vir a retratar-se e a desistir até de queixa, quando o legislador impede esta leitura, impede-a com o intuito firme de que as mesmas não possam servir de prova, nem serem consideradas porque assim não o quer o autor das mesmas.
Se a Mmª Juíza remeteu para o dispositivo legal em causa e, nada veio a dizer na fundamentação da sua decisão a não ser que, o arguido não falou e a ofendida não quis falar, cumpriu o ordenado por lei.
Compreendemos que isso possa chocar o recorrente, uma vez que a prova da culpa do arguido é sua, e ofereceu como prova as declarações prestadas para memória futura.
Mas as provas claudicam e podem falhar e não podem, como já foi dito, ser conseguidas a todo o custo.
Isto, não constitui qualquer irregularidade nem vai contra a nossa Lei Fundamental.
A decisão sobre a tomada de declarações para memória futura não pode ser vista como um meio de evitar ou de propiciar que a vítima exerça o direito que o Código lhe atribui de se recusar a depor.
Ela tem esse direito em qualquer momento em que deva depor ou pretenda fazê-lo.
Na verdade, o artº 356º não inibe a leitura/valoração das declarações para memória futura, mas também não pode inibir o direito a recusar-se a depor acrescendo que a lei é rigorosa quando diz que é proibida, em qualquer caso, a leitura de depoimento nessas circunstâncias.
Poderia argumentar-se que o que o legislador pretendeu foi proibir a leitura nos casos de recusa a depor, mas não a apreciação das declarações prestadas para memória futura.
Mas, o que temos perante nós, já que entendemos que nem têm de ser lidas as declarações, e que sendo há que ficar a constar da acta a razão pelo que o foram, é que havendo proibição expressa de leitura das declarações de quem se recusa a depor , o legislador está a permitir que essa prova não seja valorada, aliás, está a impedir que essa prova seja valorada.
Há um reforço de não leitura já expresso pelo legislador no artº 271º nº 8, no qual nos diz que a tomada de declarações nos termos dos números anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar, ou seja, não é necessário lê-las, mas não impede que se leiam.
E há um duplo travão a que tais declarações sejam valoradas como prova na situação dos autos, ou seja, quem as prestou recusa-se a depor em audiência e, se as declarações para memória futura são para ser utilizadas em audiência, como prova (no caso de quem as prestou não poder comparecer ou não puder prestar declarações), estando o seu autor presente e recusando-se a depor, há como que uma inutilidade superveniente das mesmas que o próprio anula retirando-se as mesmas do âmbito da apreciação da prova.
Há que não esquecer que, como diz o Sr. Conselheiro Carlos Almeida no seu Ac. dadgsi.pt
Rel. de Lisboa de 11-1-2012, ainda como Desembargador, no proc.o n.o 689/11.5PBPDL–3dgsi.pt
as revisões de 1998 (Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto) e de 2007 (Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto) alteraram a natureza meramente cautelar do art.º 271.º do CPP que passaram a ter também o fim de proteção da vitima evitando repetições de depoimentos normalmente dolorosas e em condições constrangedoras de obrigação de reviver factos que se querem, ao fim de uns tempos, apagados da memória e da partilha com outrem.
Para além disso a decisão sobre a tomada de declarações para memória futura não pode ser vista como um meio de evitar ou propiciar que a vítima exerça o direito de se recusar a depor porque a vitima tem (como o arguido), esse direito a qualquer momento em que tenha de depor, ainda que, sendo apenas ofendida seja ouvida como testemunha.
É o que resulta do disposto no n.º 6 do artigo 356.º do CPP e do artº 134º nº 1 a) e b) CPP.
Relativamente à não fundamentação que o recorrente diz existir cumpriu o tribunal a quo o imposto pelo artº 374°, n° 2 CPP. Da fundamentação da decisão consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa mesmo que concisa ou sucinta, dos motivos de facto e de direito, que a fundamentam, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal feito de forma clara e compreensível ou apreensível não bastando ao tribunal fazer a indicação dos concretos meios de prova tidos em conta para formar a sua convicção.
É necessário ainda que se expresse o modo como se alcançou essa convicção, o processo racional seguido e explicando a análise e ponderação criticamente comparativa, das diversas provas produzidas, para que se siga e conheça a motivação que fundamentou a opção por um certo meio de prova em detrimento de outro, ou sobre qual o peso que determinados meios tiveram no processo decisório.
"Deverá fazer-se por indicação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do juiz, o que compreenderá não só a especificação dos concretos meios de prova, mas também a enunciação das razões ou motivos substanciais por que eles relevaram ou obtiveram credibilidade no espírito do julgador" (cfr. Lopes do Rego, "Comentário ao Código de Processo Civil", p. 434).1
Ou seja, apenas dos meios de prova permitidos e, as declarações para memória futura, no momento em que o Juiz decide neste caso concreto, já não podem ser consideradas meios de prova. Nada há, pois, a dizer ou a incluir na fundamentação.
Da fundamentação da decisão sob recurso resulta:
Para formar a sua decisão sobre a matéria de facto provada e não provada, o tribunal alicerçou-se na prova produzida na audiência de discussão e julgamento, analisada segundo as regras da lógica e da experiência comum (art. 127º, do Código de Processo Penal).
Foi muito pouca a prova verdadeiramente produzida no âmbito dos presentes autos.
O arguido não prestou declarações. A testemunha ofendida BR_______ usou da prerrogativa de não prestar declarações, pelo que à partida ficou muito comprometida a prova produzida em sede de audiência uma vez que seria a única testemunha de grande parte dos factos indiciariamente praticados pelo arguido.
As testemunhas MLS______, mãe da ofendida, MN____ amigo da família e PS______, mãe do arguido, afirmaram não ter conhecimento de qualquer facto objecto do processo. Os três afirmaram que o casal tinha algumas discussões, a que chegaram a assistir, mas que era tudo normal e que são um casal, que está de novo junto, com um relacionamento normal.
As testemunhas FS_____ e RL___, cunhado e irmã da ofendida, respectivamente, depuseram de forma clara e sentida, mas com pouco ou nenhum conhecimento directo dos factos. Afirmaram ao Tribunal que a ofendida lhes pediu ajuda alguma vez, para a irem buscar a casa porque tinha discutido com o arguido e queria sair, e que esta, nessas ocasiões lhes contava algumas coisas que nunca puderam confirmar pois não assistiram a nada, mas certo é que a ofendida poucos dias depois voltava para o arguido e voltavam a ficar juntos, tal como acontece neste momento, o que lhes traz sérias dúvidas sobre o que se passa de facto no interior da casa do casal.
Apenas as testemunhas MN_____FS_____ e RL____ afirmam já ter ouvido o arguido chamar “puta” à ofendida, mas não conseguiram concretizar nada mais, não conseguindo em consequência o Tribunal considerar provados quaisquer factos constantes da acusação.
A ausência de antecedentes criminais do arguido resultou provada do Certificado de Registo Criminal junto aos autos.
Todos os factos constantes do libelo acusatório foram então dados como não provados por não ter sido produzida prova bastante para convencer o Tribunal de que teriam de facto ocorrido.
A decisão mostra-se, ainda que de forma sucinta, fundamentada.
O despacho de afastamento das declarações para memória futura também se mostra fundamentado.
O Tribunal a quo não podia sequer ter valorado as declarações para memória futura prestadas pela ofendida, uma vez que lhe estava proibido por lei, e nem necessitava de ter fundamentado em decisão final, a razão pela qual as não usou, nem tão pouco precisava ou sequer devia tê-las referido.
A Jurisprudência fixada no Acórdão nº 8/2017 de 21 de Novembro, e citada pelo recorrente, que determina que as declarações para memória futura, prestadas nos termos do artigo 271.º do Código de Processo Penal, não têm de ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento para que possam ser tomadas em conta e constituir prova validamente utilizável para a formação da convicção do tribunal, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 355.º e 356.º, n. º 2, alínea a), do mesmo Código, não vai contra o que foi seguido pelo Tribunal a quo nem vai contra o entendido neste Tribunal.
O Tribunal a quo não teve como prova adquirida no processo as declarações para memória futuro, não as leu, não as considerou, porque a vítima veio a audiência de julgamento e recusou-se a depor. E repare-se que chegou a esclarecer, que se pudesse, desistia do procedimento criminal quando confrontada com a pergunta correspondente, feita pelo Tribunal.
De acordo com o disposto no artº 356º nº 6 CPP, tendo em conta o já supra exposto, nada há a apontar à decisão recorrida que respeitou as regras de recolha deste tipo de prova assim como as restantes.
Assim sendo Nega-se provimento ao recurso interposto pelo MP.
Sem custas por a elas não haver lugar Ac elaborado e revisto pelas Desembargadoras relatora e adjunta.
Lisboa 15.09.2021
Adelina Barradas de Oliveira
Margarida Ramos de Almeida
