20/21.1SXLSB.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

A decisão sobre a tomada de declarações para memória futura não pode ser vista como um meio de evitar ou propiciar que a vítima exerça o direito de se recusar a depor porque a vítima tem (como o arguido), esse direito a qualquer momento em que tenha de depor ou queira depor, ainda que, sendo apenas ofendida, seja ouvida como testemunha.

É o que resulta do disposto no n.º 6 do artigo 356.º do CPP e do artº 134º nº 1 a) e b) CPP.

O artº 356º não inibe a leitura/valoração das declarações para memória futura, mas também não pode inibir o direito a recusar-se a depor acrescendo que a lei é rigorosa quando diz que é proibida, em qualquer caso, a leitura de depoimento nessas circunstâncias.

Poderia argumentar-se que o que o legislador pretendeu foi proibir a leitura nos casos de recusa a depor, mas não a apreciação das declarações prestadas para memória futura.

Mas, o que temos perante nós, já que entendemos que nem têm de ser lidas as declarações, é que havendo proibição expressa de leitura das declarações de quem se recusa a depor, o legislador está a impedir que essa prova seja valorada.

Há um reforço de não leitura já expresso pelo legislador no artº 271º nº 8, no qual nos diz que a tomada de declarações nos termos dos números anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento.

E há um duplo travão a que tais declarações sejam valoradas como prova na situação dos autos, ou seja, quem as prestou recusa-se a depor em audiência dando lugar como que a uma inutilidade superveniente das mesmas declarações, que o próprio anula retirando-as do âmbito da apreciação da prova.

Ou seja, apenas dos meios de prova permitidos e, as declarações para memória futura, após a recusa a depor em audiência, já não podem ser consideradas meios de prova.

O Tribunal não tem de as referir na sua fundamentação, nem pode fazê-lo.

Acórdão proferido na 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

Nos presentes autos veio o MP interpor recurso da decisão proferida em 1ª Instância que decidiu julgar a acusação do Ministério Público improcedente, por não provada, e em consequência, absolver o arguido DM

da imputada prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido artigo 152.º, n.º 1, als. a) e c), e n.º 2, do Código Penal.

Apresentou para tanto as seguintes conclusões

I. O presente recurso tem por objecto a douta sentença absolutória proferida nos autos.

II. E funda-se no facto de o Tribunal a quo não ter valorado as declarações para memória futura prestadas pela ofendida, nem ter fundamentado a razão pela qual as não usou, nem tão pouco a elas se ter referido;

III. Com base no artigo 356º, nº 6 do C.P.Penal decidiu o Tribunal a quo mediante despacho anterior à prolação da sentença, permitir que a ofendida prestasse declarações não falando e, com isso, afastar as declarações para memória futura por si anteriormente prestadas;

IV. Efeito este aceite pelo Tribunal a quo, mas não por nós.

V. Para além do mais, o Tribunal a quo não fundamentou o despacho que admitiu o novo depoimento da ofendida,

VI. O que por si, constitui uma irregularidade (art. 123º do CPPenal) por falta de fundamentação nos termos do artigo 97º, nº 4 do C.PPenal e 205º, nº 1 da Lei Fundamental.

VII. O artigo 356º, nº 6 do C.P.Penal não foi estabelecido para inibir a leitura/valoração das declarações para memória futura, mas sim para situações em que o

depoimento da testemunha a poderá autoincriminar ou para os casos em que exista segredo profissional.

VIII. Já o artigo 271º, nº8 do C.P.Penal implica necessariamente que pretendendo a declarante prestar depoimento em audiência de julgamento, o faça efectivamente, prestando informações adicionais ou esclarecimentos ou até mesmo negando o que anteriormente disse, IX. Dando assim cumprimento ao disposto no artigo 128º, nº 1 do CPPenal, X. Mas nunca para se remeter ao silêncio, como sucedeu no caso concreto.

XI. E esse silêncio nunca poderia ser interpretado como forma de “invalidar” as declarações para memória futura já por si prestadas,

XII. Nem para permitir a não valoração de tais declarações, que necessariamente tinham que ser apreciadas e valoradas (artigo 355º, nº 1 do CPPenal).

XIII. Tal falta de apreciação e valoração constitui uma nulidade nos termos do art. 120º, nº1, al. d) parte final do CPPenal.

XIV. Implicando igualmente uma nulidade da sentença nos termos do art. 379º, nº 1, al. c) do CPPenal.

XIV. No Acórdão nº 8/2017 de 21 de Novembro foi fixada a seguinte jurisprudência:

“As declarações para memória futura, prestadas nos termos do artigo 271.º do Código de Processo Penal, não têm de ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento para que possam ser tomadas em conta e constituir prova validamente utilizável para a formação da convicção do tribunal, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 355.º e 356.º, n. º 2, alínea a), do mesmo Código.”(sublinhado nosso)

XV. Mas o Tribunal a quo não as teve como prova adquirida no processo, não as leu, não as considerou, mas também não disse que não as valorava, nem fundamentou tal opção. O que por si só constitui outra nulidade da sentença nos termos do artigo 120º, nº1, al. d) parte final, artigos 374º, nº 2 e 379º, nº 1, al. a) ambos do CPPenal.

XVI. Necessariamente o Tribunal a quo tinha que se pronunciar sobre elas (independentemente do despacho proferido aquando da audiência de julgamento), o que não fez.

XVII. A isto acresce que verificados os requisitos previstos no artigo 356.º, n.º 2, al. a) o C.P.Penal, o indeferimento da leitura das declarações assim prestadas perante o Juiz constitui também a nulidade prevista no último segmento normativo da alínea d) do n.º 1 do artigo 120.º do mesmo diploma legal, porquanto foram omitidas diligências reputadas como essências para a descoberta da verdade. - neste sentido Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 03.06.2015.

XVIII. Nesta conformidade e valorando as declarações para memória futura prestadas nos autos pela ofendida, concatenada com a demais prova (ainda que parca) produzida nos autos, deve o arguido ser condenado pela prática de um crime de violência doméstica agravada (p. e p. pelo artigo 152º, nº 1, als. a) e c) e nº 2 do Código Penal), em pena de prisão,

XIX. Ainda que suspensa na sua execução,

XX. E bem assim na pena acessória de proibição de contactos a que se refere o artigo 152º, nºs 4 e 5 do CPPenal,

XXI. E ainda na indemnização a que se referem os artigos se referem os artigos 82º- A, nº1 do Código de Processo Penal e 21º da Lei nº 112/2009 de 16 de setembro e,

XXII. Na obrigação de frequência pelo arguido de curso de prevenção para a violência doméstica.

Nestes termos e nos demais de direito aplicável, que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve a sentença de que ora se recorre ser revogada, decidindo V. Exas. conforme for de Direito ou reenviando o processo para novo julgamento e determinando que o Tribunal a quo aprecie as declarações para memória futura proferidas pela ofendida, decidindo em conformidade.

Contudo, V. Exas decidindo farão, uma vez mais, a já costumada JUSTIÇA.

Neste Tribunal Pronunciou-se a Exmª Srª. Procuradora Geral Adjunta no sentido da procedência do recurso interposto.

Da decisão recorrida resulta:

2.1- Factos Provados

Com interesse para a decisão da causa, ficou provado que: 1. O arguido não tem antecedentes criminais registados.

2.2- Factos Não Provados

Não se provaram os factos constantes da acusação:

A. O arguido DM

e BR

mantiveram uma relação e viveram como se casados fossem, partilhando a mesma cama, mesa e a habitação sita na Rua

, em Lisboa durante seis anos, tendo essa relação terminado a 4 de Janeiro de 2021.

B. Desta união nasceu o E

, em 14-11-2020. C. Quer o arguido quer BR

têm filhos de anteriores relações.

D. Após o primeiro ano de relação o arguido passou a ser uma pessoa controladora e muito ciumento, tendo comportamentos obsessivos para com BR_____.

E. O arguido não deixava BR

sair de casa sem ser acompanhada por ele, nem mesmo por pessoa da confiança dele.

F. O arguido não deixava BR

sair de casa vestida como queria, nomeadamente com saia ou com uma roupa em que o corpo tivesse mais descoberto, também não se podia maquilhar e se o fizesse o denunciado começava a discutir.

G. O arguido impedia a depoente de sair da casa, trancando a porta à chave e escondia-a.

H. O arguido durante as discussões dizia-a para BR

: “ és uma puta, porca, vai para a puta que te pariu”

I. O arguido nessas alturas desferia murros e pontapés em vários objetos em casa como portas, televisão, levando BR

a fechar-se à chave no quarto com medo.

J. Em data indeterminada do ano de 2109 , o arguido agrediu BR

com um pontapé na barriga e apertou-lhe o pescoço causando-lhe dor.

K. Em data indeterminada de Fevereiro de 2020, BR

colocou fim à relação, mas tendo descoberto que estaria grávida do arguido, em Maio do mesmo ano regressou a casa e voltou a coabitar com o arguido até dia 04 de Janeiro do presente ano.

L. No dia 04 de Janeiro de 2021, por volta das 12h00, BR

aproveitando que o arguido estava a dormir, e tendo já na sua posse uma outra chave de casa, saiu de casa com o filho de ambos e a sua filha menor.

M. Como o arguido fizesse anos nesse dia, BR

acabou cedendo ao pedido deste e deixou filho de ambos passar o dia com o arguido.

N. Porém o arguido após ter o menor com ele, telefonou a BR

dizendo-lhe que, ou ela voltava para ele ou não via mais o filho de ambos, o que levou aquela a regressar a casa do arguido por medo.

O. BR

acabou por sair de casa no dia 11 de Janeiro, de 2021, por volta das 12H00, aproveitando uma saída momentânea do arguido da residência e deslocou-se para casa da sua mãe sita na Rua , em Lisboa com os seus filhos.

P. Após o dia 11 de Janeiro de 2021, o arguido que não aceita o términus da relação tem vindo a enviar emails da sua conta de email e de um email desconhecido para a conta da ofendida , dizendo “METE_TE FINA MIUDA NÃO SABES QUEM TAS TE A METER!» e « … O QUE ME ESTAS A FAZER N TEM PERDÃO E TE JURO Q ARRANJES TE UMA GRANDE GUERRA!.», MAS EU VOU ANDAR Aí ODIVELAS, LUMIAR, ALGES E VAMOS VER MUNDO É PEQUENO NÃO TE ESQUEÇAS DO Q ME FIZESSE TE ..SEMPRE FOSTE MULHER de TROCAR de HOMEM QUANDO LHE APETECE”

Q. O arguido agiu com o propósito alcançado de intimidar a ofendida BR

de a deixar em estado de constrangimento, com o intuito de levá-la a ser-lhe submissa e a comportar-se do modo que ele entendia conveniente, querendo controlar as relações da mesma, indiferente à relação que os uniu e aos deveres que para si advinham quanto à mesma, nomeadamente de respeito e cooperação, relação e deveres de que estava bem ciente, o que conseguiu já que esta ficou amedrontada com a atitude daquele, perturbada no seu sossego e tranquilidade.

R. O arguido quis agredir fisicamente e atingir a honra e consideração de BR

, atuando sempre sem qualquer apreço ou respeito pela pessoa daquela, impulsionado por sentimento de posse e de desejo de a sentir vulnerável e criando-lhe um clima constante de ansiedade, nocivo à sua estabilidade emocional que a tem impedido de viver uma vida diária normal.

S. O arguido agiu sempre livre, deliberada e conscientemente com o propósito conseguido de agredir física e psicologicamente a ofendida BR_____.

T. Sabia que as suas condutas são proibidas e punidas por lei penal e, não obstando não se coíbe de as praticar, atuando com o intuito de causar, como efetivamente causou, sofrimento e medo à ofendida BR

bem sabendo que a sua conduta é adequada a causar tais resultados.

III- Motivação da decisão de facto

Para formar a sua decisão sobre a matéria de facto provada e não provada, o tribunal alicerçou-se na prova produzida na audiência de discussão e julgamento, analisada segundo as regras da lógica e da experiência comum (artº 127º, do Código de Processo Penal).

Foi muito pouca a prova verdadeiramente produzida no âmbito dos presentes autos.

O arguido não prestou declarações.

A testemunha ofendida BR

usou da prerrogativa de não prestar declarações, pelo que à partida ficou muito comprometida a prova produzida em sede de audiência uma vez que seria a única testemunha de grande parte dos factos indiciariamente praticados pelo arguido.

As testemunhas MLS

, mãe da ofendida, MN

amigo da família e OS

, mãe do arguido, afirmaram não ter conhecimento de qualquer facto objeto do processo.

Os três afirmaram que o casal tinha algumas discussões, a que chegaram a assistir, mas que era tudo normal e que são um casal, que está de novo junto, com um relacionamento normal.

As testemunhas FS

e RB

, cunhado e irmã da ofendida, respetivamente, depuseram de forma clara e sentida, mas com pouco ou nenhum conhecimento direto dos factos. Afirmaram ao Tribunal que a ofendida lhes pediu ajuda alguma vez, para a irem buscar a casa porque tinha discutido com o arguido e queria sair, e que esta, nessas ocasiões lhes contava algumas coisas que nunca puderam confirmar pois não assistiram a nada, mas certo é que a ofendida poucos dias depois voltava para o arguido e voltavam a ficar juntos, tal como acontece neste momento, o que lhes traz sérias dúvidas sobre o que se passa de facto no interior da casa do casal.

Apenas as testemunhas MN

FS

e RL

afirmam já ter

ouvido o arguido chamar “puta” à ofendida, mas não conseguiram concretizar nada mais, não conseguindo em consequência o Tribunal considerar provados quaisquer factos constantes da acusação.

A ausência de antecedentes criminais do arguido resultou provada do Certificado de Registo Criminal junto aos autos.

Todos os factos constantes do libelo acusatório foram então dados como não provados por não ter sido produzida prova bastante para convencer o Tribunal de que teriam de facto ocorrido.

IV- Enquadramento jurídico-penal

O arguido vem acusado da prática de um crime de violência doméstica. Atenta a factualidade considerada não provada e a ausência de factos provados, dúvidas não restam de que não se encontram minimamente preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime em causa, pelo que o arguido terá de ser absolvido.

Ainda que o Tribunal pudesse considerar, o que na verdade não considerou, que resultava provado um facto que preencheria um crime de injúria, atendendo a que houve testemunhas que afirmaram que ouviram o arguido chamar “puta” à ofendida (embora não se saiba quando nem em que circunstâncias) certo é que se trata de crime de natureza particular e que foi a própria ofendida que disse que não pretende manter a queixa, que também refere não ter apresentado, nem pretender o prosseguimento do procedimento criminal pelo que também por este crime o arguido sempre seria absolvido.

V- Decisão

Pelo exposto, julgo a acusação do Ministério Público improcedente, por não provada, e em consequência, absolvo o arguido DM

da imputada prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido artigo 152.º, n.º 1, als. a) e c), e n.º 2, do Código Penal.

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente. Só estas o tribunal ad quem deve apreciar artºs 403º e 412º nº 1 CPP sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso - artº 410º nº 2 CPP.

Cumpre decidir

Alega o recorrente que não foi devidamente aplicada a legislação relativa às declarações para memória futura e que a Mmª Juíza a quo não fundamentou devidamente a decisão proferida de não ter em conta essas declarações prestadas pela ofendida.

Vejamos:

As declarações para memória futura, conforme dispõe o artº 271º do CPP, destinam-se a possibilitar que, determinados depoimentos possam vir a ser tidos em conta em sede de julgamento, o que não seria possível de outra forma por razões de doença grave ou deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento, bem como nos casos de vítima de crime de tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual.

Nesses casos o Juiz de Instrução, a requerimento do MP, do arguido, do assistente ou das partes civis, pode proceder à sua inquirição no decurso do inquérito.

A este artigo e para o crime que está em causa nos autos, juntou o artº 33º da Lei 130/2015, de 04 de Setembro as vítimas dos crimes de violência doméstica, que o legislador considerou especialmente vulneráveis.

E assim, nos casos de crime de violência doméstica, a audição da vítima em declarações para memória futura poderá ocorrer a requerimento do Ministério Público ou da própria vítima.

Estabeleceu assim a lei um regime que concede legitimidade à vítima para requerer a sua própria audição antecipada, com vista a reforçar assim a sua proteção.

Ora no caso dos autos as declarações para memória futura foram recolhidas no exato dia em que o arguido assim foi constituído e ouvidas com indicação de que iria ser gravado para ser considerado em julgamento. Tais declarações não foram requeridas pela ofendida, tendo esta dito na altura que queria prestar declarações depois de advertida de que não era obrigada a prestar declarações tendo em conta que tinha sido companheira do arguido

O crime de violência doméstica, punível com pena de prisão de máximo igual a cinco anos, integra a noção de criminalidade violenta definida no art°1°, j), do C.P.P.

Então há que considerar a ofendida uma vítima especialmente vulnerável, e, isto, sem necessidade de averiguar se a mesma preenche algum dos critérios indicados na alínea b) do n° 1 do art.° 67.°-A CPP ou outros que igualmente evidenciem tal especial vulnerabilidade.

Estas declarações são elementos de prova e garantem, quando são prestadas como aconteceu nos presentes autos, o princípio do contraditório.

A tomada das declarações para memória futura destina-se a que estas sirvam de prova (ainda que prova pré constituída), na audiência de julgamento, a quem não possa comparecer, e para que o “depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento” – artº 271º1 CPP mas, não impedem que a ofendida volte a prestar declarações em audiência se o pretender ou, se quem dirige a audiência achar necessário para a descoberta da verdade material – artº 271º nº 8 CPP.

Na verdade, tudo o que é dito na fase das declarações para memória futura, destinasse a ser tido em conta aquando da avaliação da prova, pelo Juiz de julgamento.

A ofendida depôs nos presentes autos como testemunha, com todos os direitos e

obrigações dessa qualidade.

A questão a resolver e objeto do recurso prende-se notoriamente com a afirmação que o Mmº Juiz a quo faz no início da fundamentação da sua decisão e que é a seguinte: “O arguido não prestou declarações.

A testemunha ofendida BR

usou da prerrogativa de não prestar declarações, pelo que à partida ficou muito comprometida a prova produzida em sede de audiência uma vez que seria a única testemunha de grande parte dos factos indiciariamente praticados pelo arguido.”

Na verdade, aberta que foi a audiência de julgamento resulta da acta que a mandatária da ofendida requereu a audição desta e ainda, que não fossem lidas em audiência as declarações para memória futura prestadas pela mesma.

O MP opôs-se e solicitou fossem reproduzidas em audiência.

A mandatária do arguido não se opôs a que a ofendida prestasse declarações em audiência.

O tribunal determinou a audição da ofendida e, ainda, que não fossem reproduzidas as declarações da arguida para memória futura juntas aos autos atendendo ao disposto no artº 356º nº 6 CPP.

Se tivermos em conta que a alínea a) do n.º 2 do art.º 356.º, conjugado com o n.º 2 do art.º 355º, não obriga a leitura, apenas permite que sejam lidas em audiência e que, nos termos dos n.ºs 1 e 2 do art.º 355.º do CPP “ as declarações cuja leitura é permitida na audiência valem como prova, mesmo que não sejam aí lidas, então estamos em crer que, apesar de, aparentemente, ter deixado em aberto a sua valoração, o Tribunal não tinha, depois do seu despacho em que remete para o disposto no artº 356º nº 6 (do qual todos foram notificados), de voltar a falar das declarações da ofendida ou de explicar porque as tinha afastado na fundamentação da sua decisão.

O artigo 356º nº6 determina que “é proibida, em qualquer caso, a leitura do depoimento prestado em inquérito ou instrução por testemunha que, em audiência, se tenha validamente recusado a depor.”

Da letra da lei não resulta que não podem ser tidas em conta tais declarações para memória futura aquando da análise da prova pelo Tribunal. Resulta apenas que, não podem em caso algum ser lidas em audiência, não podem ser lidas, ainda que tivessem sido recolhidas para serem tidas em conta em julgamento.

Ora como já vimos, a razão de recolha de tais declarações para memória futura, prende-se com a proteção á vítima, o evitar de repetições e a recolha de depoimento sem perda de factos.

Na interpretação da lei o intérprete, atribui-lhe um significado, determina o seu sentido a fim de se entender a sua correta aplicação a cada caso concreto.

O interprete socorre-se pois, em primeiro lugar do elemento literal, da letra da lei, das palavras empregues pelo legislador, e também do elemento histórico, racional e teleológico.

A letra da lei tem duas funções: a negativa (ou de exclusão) e positiva (ou de seleção). A primeira afasta qualquer interpretação que não tenha uma base de apoio na lei (teoria da alusão); a segunda privilegia, sucessivamente, de entre os vários significados possíveis, o técnico-jurídico, o especial e o fixado pelo uso geral da linguagem.

Mas além do elemento literal, o intérprete tem de se socorrer algumas vezes dos elementos lógicos com os quais se tenta determinar o espírito da lei, a sua racionalidade ou a sua lógica.

Estes elementos lógicos agrupam-se em três categorias:

a) elemento histórico que atende à história da lei (trabalhos preparatórios, elementos do preâmbulo ou relatório da lei e occasio legis [circunstâncias sociais ou políticas e económicas em que a lei foi elaborada];

b) o elemento sistemático que indica que as leis se interpretam umas pelas outras porque a ordem jurídica forma um sistema e a norma deve ser tomada como parte de um todo, parte do sistema;

c) elemento racional ou teleológico que leva a atender-se ao fim ou objectivo que a norma visa realizar, qual foi a sua razão de ser (ratio legis).

Vejamos então como interpretar o artº 356º nº 6 CPP.

Se as declarações para memória futura são recolhidas a fim de proteger a vítima vulnerável da influência do arguido, da sujeição a vários interrogatórios, da exposição da vítima a audiências sucessivas e a contraditórios por vezes atentatórios da sua dignidade, as mesmas declarações têm em vista a impossibilidade de quem as presta de estar presente em audiência e ainda, por fim, a recolha de factos/prova, no auge dos acontecimentos.

Podem as mesmas ser usadas aquando da fase de julgamento e devem ser tidas em conta pelo Juiz que a ele preside, sem necessidade a nosso ver de serem lidas em audiência.

Vejamos agora qual o objetivo do legislador com a determinação do artigo 134.º do CPP que consagra o depoimento de parentes e afins e deve ser conjugado com as declarações da vitima, neste caso concreto, vitima de violência doméstica e companheira do arguido.

Determina o legislador neste seu artigo que

1- Podem recusar-se a depor como estemunhas: a) (...)

b) Quem tiver sido cônjuge do arguido, ou quem com ele conviver ou tiver convivido em condições análogas às dos cônjuges, relativamente a factos ocorridos durante o casamento ou a coabitação.

2 (...)

O Juiz, sob pena de nulidade, deve advertir o depoente de que pode recusar-se a depor.

O legislador o que nos diz com este dispositivo legal é que a prova não pode ser obtida a qualquer preço e que, há situações que devem ser tidas em conta já que os laços que se estabelecem entre quem é julgado e quem depõe, são de tal forma que podem levar até a um depoimento menos transparente, o que contribuirá em nada para a descoberta da verdade dos factos.

O legislador deu prevalência à relação especial da pessoa em relação ao arguido e não propriamente ao seu estatuto processual, enquanto interveniente processual.

Diz-nos o Professor Figueiredo Dias que, “não obstante a descoberta da verdade material ser uma finalidade do processo penal não pode ela ser admitida a todo o custo, antes havendo que exigir da decisão que ela tenha sido lograda de modo processualmente válido e admissível e, portanto, com o integral respeito dos direitos fundamentais das pessoas que no processo se vêem envolvidas”.

O privilégio familiar constitui uma derrogação ao dever de declarar. É obrigado a responder, e a responder com verdade, a não ser que se queira recusar a depor por ter vivido com o arguido uma relação igual ou semelhante à dos cônjuges.

Nessa medida, o reconhecimento do direito de recusa em depor representa uma forte limitação à obtenção da prova e à administração da Justiça que, contudo, é compreensível e justificada. É evidente que quando o parente ou familiar do arguido, não obstante ter conhecimento dos factos e de o seu depoimento se poder revelar de extrema importância para a descoberta da verdade, se remete ao silêncio, recusando-se a depor, o arguido pode ser favorecido pelo silêncio.

Mas esta é a consequência e não o fundamento da recusa de depor por parte dos familiares do arguido. No âmbito dos trabalhos preparatórios da Reforma de 2007, mais exactamente na Unidade de Missão para a Reforma Penal, associou-se a prerrogativa de silêncio familiar ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao direito à integridade moral.

Na verdade, segundo a Acta nº 20, de 19 de Maio de 2006, pág. 8, “o coordenador entende ainda que a lógica da recusa e da escusa de depoimento se não estende automaticamente às intercepções. Em nome do princípio da dignidade da pessoa humana e do direito à integridade moral, o Código de Processo Penal prevê o direito de recusa em

casos de relação de parentesco ou de relações íntímas”.

Já o Ac. da Relação do Porto de 15-10-200384 Proc.o n.o 0313324, rel. Fernando Monterroso, in www.dgsi.pt. considerava:

«Na colisão entre o interesse público de uma eficaz investigação penal e o interesse da testemunha de não ser constrangida a prestar declarações num processo dirigido contra um seu familiar, o legislador optou por considerar o segundo superior. É certo que não proibiu o depoimento destes familiares, mas deixou ao seu livre arbítrio, independentemente da gravidade dos crimes em causa, a decisão sobre a prestação do depoimento. A testemunha só prestará depoimento se, ela própria, no caso concreto, considerar o interesse da administração da justiça superior à salvaguarda das suas relações familiares».

Acresce que a testemunha deverá ser claramente advertida de que não é obrigada a prestar depoimento.

Como se assinalou no Ac. do Tribunal Constitucional n.o 154/2009: «Com a imposição desta advertência preocupou-se o legislador em assegurar que a opção da testemunha decorra de uma decisão informada, pois só assim fica inteiramente salvaguardada a faculdade - o direito ao silêncio - que, repete-se, lhe é conferida não só por causa do seu íntimo conflito de consciência, mas também para protecção do mesmo círculo familiar .”

Se a opção da testemunha deve decorrer de uma decisão informada, como bem refere o Tribunal Constitucional, importa igualmente que a entidade competente para receber o depoimento se assegure que aquela opção resulta de uma decisão livre.

Pode então colocar-se a pergunta: E tendo a ofendida/testemunha, sido correctamente advertida de que podia ter renunciado a depor, após dizer que quer depôr e prestar juramento, pode retratar-se mais tarde?

Tendo em conta que pode até em alguns casos desistir da queixa, poderá dizer que não quer depôr já que, de cada vez que é chamada a depor ou diz que quer depôr, deve ser advertida da possibilidade de renúncia a fazê-lo. E foi.

A lei portuguesa, consagra assim, a plena retratilidade relativamente a iniciativas processuais pretéritas como a queixa e as declarações livremente prestadas depois da advertência.

Assim, o despacho recorrido, e nesta linha de interpretação do elemento sistemático conjugado com os restantes elementos de interpretação, remetendo para o artigo 356º nº 6 no despacho em audiência, afastou de raiz qualquer possibilidade de ter em conta as declarações para memória futura e deu por decidida a questão. “ é proibida, em qualquer caso, a leitura do depoimento prestado em inquérito ou instrução por testemunha que, em audiência, se tenha validamente recusado a depor.”

É pois, este, o sentido do dispositivo legal em causa. Sendo proibida, em qualquer caso, a leitura das declarações prestadas em inquérito ou instrução, onde se incluem as declarações para memória futura, tendo em conta que quem as presta pode vir a retratar-se e a desistir até de queixa, quando o legislador impede esta leitura, impede-a com o intuito firme de que as mesmas não possam servir de prova, nem serem consideradas porque assim não o quer o autor das mesmas.

Se a Mmª Juíza remeteu para o dispositivo legal em causa e, nada veio a dizer na fundamentação da sua decisão a não ser que, o arguido não falou e a ofendida não quis falar, cumpriu o ordenado por lei.

Compreendemos que isso possa chocar o recorrente, uma vez que a prova da culpa do arguido é sua, e ofereceu como prova as declarações prestadas para memória futura.

Mas as provas claudicam e podem falhar e não podem, como já foi dito, ser conseguidas a todo o custo.

Isto, não constitui qualquer irregularidade nem vai contra a nossa Lei Fundamental.

A decisão sobre a tomada de declarações para memória futura não pode ser vista como um meio de evitar ou de propiciar que a vítima exerça o direito que o Código lhe atribui de se recusar a depor.

Ela tem esse direito em qualquer momento em que deva depor ou pretenda fazê-lo.

Na verdade, o artº 356º não inibe a leitura/valoração das declarações para

memória futura, mas também não pode inibir o direito a recusar-se a depor acrescendo que a lei é rigorosa quando diz que é proibida, em qualquer caso, a leitura de depoimento nessas circunstâncias.

Poderia argumentar-se que o que o legislador pretendeu foi proibir a leitura nos casos de recusa a depor, mas não a apreciação das declarações prestadas para memória futura.

Mas, o que temos perante nós, já que entendemos que nem têm de ser lidas as declarações, e que sendo há que ficar a constar da acta a razão pelo que o foram, é que havendo proibição expressa de leitura das declarações de quem se recusa a depor , o

legislador está a permitir que essa prova não seja valorada, aliás, está a impedir que essa prova seja valorada.

Há um reforço de não leitura já expresso pelo legislador no artº 271º nº 8, no qual nos diz que a tomada de declarações nos termos dos números anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar, ou seja, não é necessário lê-las, mas não impede que se leiam.

E há um duplo travão a que tais declarações sejam valoradas como prova na situação dos autos, ou seja, quem as prestou recusa-se a depor em audiência e, se as declarações para memória futura são para ser utilizadas em audiência, como prova (no caso de quem as prestou não poder comparecer ou não puder prestar declarações), estando o seu autor presente e recusando-se a depor, há como que uma inutilidade superveniente das mesmas que o próprio anula retirando-se as mesmas do âmbito da apreciação da prova.

Há que não esquecer que, como diz o Sr. Conselheiro Carlos Almeida no seu Ac. da

Rel. de Lisboa de 11-1-2012, ainda como Desembargador, no proc.o n.o 689/11.5PBPDL–3

as revisões de 1998 (Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto) e de 2007 (Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto) alteraram a natureza meramente cautelar do art.º 271.º do CPP que passaram a ter também o fim de proteção da vitima evitando repetições de depoimentos normalmente dolorosas e em condições constrangedoras de obrigação de reviver factos que se querem, ao fim de uns tempos, apagados da memória e da partilha com outrem.

Para além disso a decisão sobre a tomada de declarações para memória futura não pode ser vista como um meio de evitar ou propiciar que a vítima exerça o direito de se recusar a depor porque a vitima tem (como o arguido), esse direito a qualquer momento em que tenha de depor, ainda que, sendo apenas ofendida seja ouvida como testemunha.

É o que resulta do disposto no n.º 6 do artigo 356.º do CPP e do artº 134º nº 1 a) e b) CPP.

Relativamente à não fundamentação que o recorrente diz existir cumpriu o tribunal a quo o imposto pelo artº 374°, n° 2 CPP. Da fundamentação da decisão consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa mesmo que concisa ou sucinta, dos motivos de facto e de direito, que a fundamentam, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal feito de forma clara e compreensível ou apreensível não bastando ao tribunal fazer a indicação dos concretos meios de prova tidos em conta para formar a sua convicção.

É necessário ainda que se expresse o modo como se alcançou essa convicção, o processo racional seguido e explicando a análise e ponderação criticamente comparativa, das diversas provas produzidas, para que se siga e conheça a motivação que fundamentou a opção por um certo meio de prova em detrimento de outro, ou sobre qual o peso que determinados meios tiveram no processo decisório.

"Deverá fazer-se por indicação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do juiz, o que compreenderá não só a especificação dos concretos meios de prova, mas também a enunciação das razões ou motivos substanciais por que eles relevaram ou obtiveram credibilidade no espírito do julgador" (cfr. Lopes do Rego, "Comentário ao Código de Processo Civil", p. 434).1

Ou seja, apenas dos meios de prova permitidos e, as declarações para memória futura, no momento em que o Juiz decide neste caso concreto, já não podem ser consideradas meios de prova. Nada há, pois, a dizer ou a incluir na fundamentação.

Da fundamentação da decisão sob recurso resulta:

Para formar a sua decisão sobre a matéria de facto provada e não provada, o tribunal alicerçou-se na prova produzida na audiência de discussão e julgamento, analisada segundo as regras da lógica e da experiência comum (art. 127º, do Código de Processo Penal).

Foi muito pouca a prova verdadeiramente produzida no âmbito dos presentes autos.

O arguido não prestou declarações. A testemunha ofendida BR

usou da prerrogativa de não prestar declarações, pelo que à partida ficou muito comprometida a prova produzida em sede de audiência uma vez que seria a única testemunha de grande parte dos factos indiciariamente praticados pelo arguido.

As testemunhas MLS

, mãe da ofendida, MN

amigo da família e PS

, mãe do arguido, afirmaram não ter conhecimento de qualquer facto objecto do processo. Os três afirmaram que o casal tinha algumas discussões, a que chegaram a assistir, mas que era tudo normal e que são um casal, que está de novo junto, com um relacionamento normal.

As testemunhas FS

e RL

, cunhado e irmã da ofendida, respectivamente, depuseram de forma clara e sentida, mas com pouco ou nenhum conhecimento directo dos factos. Afirmaram ao Tribunal que a ofendida lhes pediu ajuda alguma vez, para a irem buscar a casa porque tinha discutido com o arguido e queria sair, e que esta, nessas ocasiões lhes contava algumas coisas que nunca puderam confirmar pois não assistiram a nada, mas certo é que a ofendida poucos dias depois voltava para o arguido e voltavam a ficar juntos, tal como acontece neste momento, o que lhes traz sérias dúvidas sobre o que se passa de facto no interior da casa do casal.

Apenas as testemunhas MN

FS

e RL

afirmam já ter ouvido o arguido chamar “puta” à ofendida, mas não conseguiram concretizar nada mais, não conseguindo em consequência o Tribunal considerar provados quaisquer factos constantes da acusação.

A ausência de antecedentes criminais do arguido resultou provada do Certificado de Registo Criminal junto aos autos.

Todos os factos constantes do libelo acusatório foram então dados como não provados por não ter

sido produzida prova bastante para convencer o Tribunal de que teriam de facto ocorrido.

A decisão mostra-se, ainda que de forma sucinta, fundamentada.

O despacho de afastamento das declarações para memória futura também se mostra fundamentado.

O Tribunal a quo não podia sequer ter valorado as declarações para memória futura prestadas pela ofendida, uma vez que lhe estava proibido por lei, e nem necessitava de ter fundamentado em decisão final, a razão pela qual as não usou, nem tão pouco precisava ou sequer devia tê-las referido.

A Jurisprudência fixada no Acórdão nº 8/2017 de 21 de Novembro, e citada pelo recorrente, que determina que as declarações para memória futura, prestadas nos termos do artigo 271.º do Código de Processo Penal, não têm de ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento para que possam ser tomadas em conta e constituir prova validamente utilizável para a formação da convicção do tribunal, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 355.º e 356.º, n. º 2, alínea a), do mesmo Código, não vai contra o que foi seguido pelo Tribunal a quo nem vai contra o entendido neste Tribunal.

O Tribunal a quo não teve como prova adquirida no processo as declarações para memória futuro, não as leu, não as considerou, porque a vítima veio a audiência de julgamento e recusou-se a depor. E repare-se que chegou a esclarecer, que se pudesse, desistia do procedimento criminal quando confrontada com a pergunta correspondente, feita pelo Tribunal.

De acordo com o disposto no artº 356º nº 6 CPP, tendo em conta o já supra exposto, nada há a apontar à decisão recorrida que respeitou as regras de recolha deste tipo de prova assim como as restantes.

Assim sendo

Nega-se provimento ao recurso interposto pelo MP.

Sem custas por a elas não haver lugar

Ac elaborado e revisto pelas Desembargadoras relatora e adjunta.

Lisboa 15.09.2021

Adelina Barradas de Oliveira

Margarida Ramos de Almeida