Cumpre decidir.
2. Fundamentação
Terminada a produção de prova e designada data para a leitura da sentença, foi proferido, imediatamente antes da mesma, o despacho recorrido, cujo teor é o seguinte:
Conforme resulta do teor da informação de fls. 802 dos presentes autos, o Instituto da Segurança Social, I.P. reclamou os créditos em apreço nestes autos no processo de Insolvência da aqui sociedade arguida, o qual, com o nº 146/09.0TYVNG, corre termos pelo 3º juízo do tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia. Mais resulta que ainda não foi naqueles autos de insolvência proferida sentença de verificação e graduação de créditos.
Sendo assim e por forma a evitar uma possível contradição de julgados, entende este Tribunal que existe uma excepção dilatória de litispendência, a qual é de conhecimento oficioso (artºs 493º nº 1, 494º al.i), 495º, 497º e 498º, todos do C.P. Civil.
Pelo exposto, quanto ao pedido de indemnização civil formulado pelo Instituto da Segurança Social, I.P., declaro a absolvição da instância relativamente aos demandados (artºs 493º nº 2 do citado diploma legal).
Foi, de seguida, proferida sentença que, já não se pronunciando acerca do pedido indemnizatório que o recorrente havia deduzido contra os arguidos, considerou como provados, para o que aqui interessa, os seguintes factos:
- a)a arguida B…, Ld.ª, contribuinte da Segurança Social n.º ……….., encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Espinho sob o n.º ………, tendo como objecto social a indústria de malhas e confecções;
- b)os arguidos C… e D…, assim como E… e F… são sócios da sociedade arguida desde a sua constituição e constam como seus gerentes no Registo Comercial, tendo os dois últimos renunciado a tal cargo em 12.01.2009;
- c)o arguido C… sempre exerceu, com o auxílio da filha G…, e em exclusivo, a gestão daquela empresa, decidindo sobre a contratação e despedimento de funcionários, o processamento dos respectivos salários, os pagamentos a efectuar a fornecedores, de impostos e das prestações à Segurança Social, sobre contratos a celebrar com os clientes e ordenando a assinatura de cheques, em nome da sociedade arguida, a qual se obrigava com a assinatura do arguido C… ou de E…;
- d)todavia, em data indeterminada, mas anterior ao mês de Novembro de 2006, actuando em nome da sociedade arguida, o arguido C… decidiu não entregar, daí para a frente, à Segurança Social as contribuições deduzidas das remunerações pagas pela referida sociedade;
- e)assim, concretizando tal desígnio, o arguido C…, de Novembro a Dezembro de 2006 e de Março de 2007 a Fevereiro de 2008, actuando em nome e em proveito da sociedade arguida, descontou das remunerações pagas aos trabalhadores e aos membros dos órgãos sociais daquela as quotizações devidas à Segurança Social, às taxas de 11% e 10%, respectivamente, nos seguintes montantes: Novembro 2006: 1 084,90 €; Dezembro 2006: € 2 302,10; Março 2007: € 1 108,12; Abril 2007: € 1 141,33; Maio 2007: € 1 131,97; Junho 2007: € 1 118,80; Julho 2007: € 1 699,12; Agosto 2007: € 1 126,18; Setembro 2007: € 1 108,12; Outubro 2007: € 3 401,05; Novembro 2007: € 4 995,04; Dezembro 2007: € 6 310,50; Janeiro 2008: € 3 174,44; Fevereiro 2008: € 3 166,30; num total de € 32 867,97;
- f)o arguido C… não entregou as quantias indicadas em e) à Segurança Social até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, nem no prazo de 90 dias decorrido sobre o termo daquele prazo;
- g)no dia 2 de Fevereiro de 2009, E… e F… foram notificados, na qualidade de legais representantes da sociedade arguida e em nome próprio, para, no prazo de 30 dias, efectuarem o pagamento à Segurança Social das quantias indicadas em e) e dos respectivos juros de mora legais;
- h)no dia 3 de Fevereiro de 2009, o arguido C… e E… foram notificados, na qualidade de legais representantes da sociedade arguida, sendo o primeiro também em seu nome próprio, para, no prazo de 30 dias, efectuarem à Segurança Social o pagamento das quantias indicadas em e) e dos respectivos juros de mora legais;
- i)no dia 10 de Fevereiro de 2009, a arguida D… foi notificada, na qualidade de legal representante da sociedade arguida e em nome próprio, para, no prazo de 30 dias, efectuar à Segurança Social o pagamento das quantias indicadas em e) e dos respectivos juros de mora legais;
- j)no dia 5 de Dezembro de 2010, a sociedade arguida, na pessoa do seu administrador da insolvência (Dr. H…), foi notificada para proceder ao pagamento à Segurança Social das quantias indicadas em e) e dos respectivos juros de mora legais, no prazo de 30 dias;
- k)na sequência dessa notificação, os co-arguidos efectuaram o pagamento da quantia de € 36,82;
- l)no âmbito do Processo nº146/09.0TYVNG, do 3º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, a sociedade arguida foi declarada insolvente por sentença proferida em 6.03.2009 e transitada em julgado em 13.04.2009, tendo sido nomeado administrador da insolvência o Dr. H…, com escritório na Rua …, …, ..º, …;
- m)o arguido C… agiu de forma voluntária, livre e deliberada, em conjugação de esforços e intentos, sabendo que as quantias pecuniárias indicadas em e) pertenciam à Segurança Social e deveriam ter sido entregues a esta, juntamente com as correspondentes folhas de remunerações, nos prazos acima indicados, e que, ao fazê-las da sociedade arguida, lesava o erário público do sistema da Segurança Social, como efectivamente lesou, e, não obstante, quis actuar do modo supra descrito;
- n)o arguido C… sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei;
(…)
v) a sociedade arguida celebrou com a Segurança Social quatro acordos para pagamento prestacional dos montantes mencionados em e), sendo que de um total de cento e quarenta e quatro prestações acordadas foram pagas vinte e duas.
E como não provado, além do mais, que:
- 1.a arguida D… sempre tenha exercido a gestão da B…, Ld.ª, decidindo sobre a contratação e despedimento de funcionários, o processamento dos respectivos salários, os pagamentos a efectuar a fornecedores, de impostos e das prestações à Segurança Social, sobre contratos a celebrar com os clientes e ordenando a assinatura de cheques, em nome da sociedade arguida;
- 2.a arguida D…, em data indeterminada, mas anterior ao mês de Novembro de 2006, actuando em nome da sociedade arguida, haja decidido não entregar, daí para a frente, à Segurança Social as contribuições deduzidas das remunerações pagas pela referida sociedade;
- 3.a arguida D… tenha, de Novembro a Dezembro de 2006 e de Março de 2007 a Fevereiro de 2008, actuando em nome e em proveito da sociedade arguida, descontado das remunerações pagas aos trabalhadores e aos membros dos órgãos sociais daquela as quotizações devidas à Segurança Social, às taxas de 11% e 10%, respectivamente, nos montantes aludidos em e):
(…)
- 5.a arguida D… tenha agido de forma voluntária, livre e deliberada, em conjugação de esforços e intentos, sabendo que as quantias pecuniárias indicadas em e) pertenciam à Segurança Social e deveriam ter sido entregues a esta, juntamente com as correspondentes folhas de remunerações, nos prazos acima indicados, e que, ao fazê-las da sociedade arguida, lesava o erário público do sistema da Segurança Social, como efectivamente tenha lesado, e, não obstante, haja querido actuar do modo supra descrito;
- 6.a arguida D… soubesse que a sua conduta era proibida e punida por lei.
- 3.O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as questões essenciais que importa decidir reconduzem-se a determinar se a pendência de um processo em que foi declarada a insolvência de um dos demandados, no caso a também arguida sociedade, e no qual já foram reclamados os créditos da recorrente relativos às contribuições devidas e não entregues e legais acréscimos, configura a excepção dilatória da litispendência que foi erigida em fundamento para decretar a absolvição da instância de todos os demandados.
A resposta, adiantamo-la desde já, não pode deixar de ser negativa.
Desde logo, quanto à natureza da indemnização que se pretende fazer valer em processo penal, aplicam-se aqui algumas das considerações que já expendemos num outro recurso[3] em que havia sido decidida a absolvição do pedido do arguido/demandado com fundamento no facto de as quantias em dívida já se encontrarem incluídas em plano de recuperação de uma arguida sociedade, e que agora se transcrevem:
“Resulta evidente que o tribunal recorrido labora num equívoco, confundindo a responsabilidade fundada no incumprimento da obrigação legal, que impendia sobre a entidade empregadora (no caso, a sociedade arguida e o seu representante legal, o arguido), de descontar nas remunerações dos trabalhadores da sociedade arguida as respectivas contribuições obrigatórias para a segurança social e de as entregar à respectiva entidade, e a responsabilidade fundada na obrigação de indemnizar os danos causados pela prática do crime de abuso de confiança em relação à segurança social. Trata-se de realidades diferentes, na medida em que os factos geradores da obrigação de indemnizar e da obrigação contributiva não são necessária e integralmente coincidentes, obedecendo a fins e regimes próprios. As causas de pedir em que se sustentam são distintas – a responsabilidade civil que pode ser feita valer no processo penal não emerge do incumprimento das obrigações contributivas, mas apenas do facto de a falta de entrega das mesmas constituir um facto ilícito -, podendo ou não haver coincidência, parcial ou total, entre os montantes envolvidos.”[4]
O entendimento seguido, largamente maioritário na jurisprudência, mostra-se agora reforçado pela fundamentação desenvolvida no recente Ac. STJ nº 1/2013[5], de que salientamos os seguintes excertos (sendo nossos os sublinhados):
“A causa de pedir no pedido de indemnização deduzido por força do art. 71 do CPP, é a prática de um crime.
(…)
Objecto do pedido de indemnização civil não é a obrigação de pagamento das contribuições e acréscimos legais a favor da Segurança Social, que emerge de relação jurídica administrativa-tributária especial e rege-se pela legislação de direito público, mas sim a indemnização pelo valor do dano, que imediatamente corresponde ao montante em dívida pelo incumprimento dessas contribuições.
Não é a natureza das dívidas ou dos valores pecuniários em dívida, que define o princípio da adesão ao processo penal, mas sim o dano, embora não qualquer dano, mas, o dano emergente de crime.
O artigo 129º do Código Penal ao referir que «a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil» significa de forma clara que permite a indemnização por perdas e danos, quando esta indemnização seja emergente de crime, sendo essa indemnização regulada pela lei civil,
Não é a natureza da prestação que constitui o dano.
O dano tem origem no prejuízo, in casu, causado pelo incumprimento da prestação em falta, e identificado no seu valor ou montante, e que por esse incumprimento constitui crime.
(…)
Verifica-se, assim, que:
- a)a mesma conduta omissiva - não entrega, pelo devedor tributário substituto à Segurança Social, da contribuição deduzida - é valorada, simultaneamente, em sede tributária e em sede penal.
- b)a violação da obrigação tributária de entrega não é anterior ao comportamento criminoso, pois que este consiste precisamente nessa violação.
A responsabilidade tributária e a responsabilidade penal não têm, pois, causas diversas.
Radicam-se, sim, em normas distintas, de natureza tributária e de natureza penal, mas, repetimos, a conduta omissiva é a mesma.
(…)
A natureza tributária do crime, por referência à natureza tributária da prestação, cuja omissão de entrega o constitui, não inibe que o valor do(s) dano(s) emergente(s), imediatamente integrados pelo valor da prestação tributária em falta, e respectivos acréscimos legais, não possa ser deduzido em acção penal tendo por objecto crime tributário, sob pena de inutilização de toda a teleologia e dogmática do princípio da adesão em processo penal.
Se o incumprimento da prestação causador do dano é de natureza tributária, e fundamento de crime, o ressarcimento do dano, pode ser feito em processo de execução fiscal, mas havendo processo penal, o pedido de indemnização civil emergente de crime deve ser deduzido em processo penal, tendo este a primazia, pois se o dano resulta do incumprimento e se o incumprimento constitui crime, o dano é-lhe conexo, ainda emergente de crime.
(…)
A privação das contribuições, cuja entrega foi omitida, representa sempre um prejuízo, por diminuição de receita para a Segurança Social.
A dedução do pedido de indemnização civil em processo penal, não depende do ‘aval’ de outros ordenamentos jurídicos; estes não determinam, quer a legitimidade, quer a viabilidade daquele.
(…)
O facto de existir a possibilidade legal de a administração fiscal ou a Segurança Social dispor de duas vias de cobrança, uma com base no título executivo por si emitido e outra com base no título executivo civil, não significa que possa haver um duplo recebimento, que constituiria então enriquecimento sem causa, uma vez que o decidido numa poderá constituir oposição à execução na outra, requerendo-se a extinção da dívida pelo pagamento, não beliscando a harmonia com a unidade do sistema jurídico.
(…)
A competência material exclusiva da jurisdição criminal para o julgamento de processos penais, além de convocar o princípio da adesão, afirma o princípio da suficiência penal, nos termos do artº 7º do CPP.
O princípio da suficiência do processo penal consagra a autonomia da jurisdição penal para conhecer de todas as questões, mesmo que não penais que possam influir na apreciação da causa penal, uma vez que «O processo penal é promovido independentemente de qualquer outro e nele se resolvem todas as questões que interessarem à decisão da causa.»
Mesmo quando, para se conhecer da existência de um crime, for necessário julgar qualquer questão não penal que não possa ser convenientemente resolvida no processo penal, pode o tribunal suspender o processo para que se decida esta questão no tribunal competente.
(…)
A indemnização civil não exige necessariamente uma relação creditícia de natureza jurídico-privada, o que se torna necessário é que haja dano emergente de crime, para que esse dano seja indemnizável, em processo penal - que é sempre motivado pelo ilícito criminal -, segundo os critérios da lei civil.
(…)
O que está em causa para efeitos de pedido de indemnização civil não são os procedimentos de exequibilidade, concretização ou reparação da relação jurídica geradora de dano, mas a fixação de indemnização por esse dano, desde que emergente de conduta danosa, ilícita, típica e punível.
(…)
“A obrigação tributária é autónoma relativamente à responsabilidade penal pela prática do crime tributário e autónoma é também da obrigação de indemnização pelos danos emergentes do crime tributário, ainda que entre a dívida tributária, a responsabilidade pelo crime e pela indemnização dos danos provocados pelo crime existam estreitas conexões”
(…)
A dívida tributária subjacente à infracção criminal, e cujo incumprimento a integra, constitui dano emergente de crime, porque emerge da constituição deste, visto que integra a materialidade da ilicitude típica.
Como salienta GERMANO MARQUES DA SILVA “se o facto constitutivo do crime não é o facto gerador da dívida de imposto (da obrigação tributária) pode ser e é frequentemente a causa do não pagamento, da falta de cumprimento da obrigação tributária, e nessa medida é causa de dano para a administração tributária.”
Refere este mesmo Autor: “a dívida tributária existe e o seu fundamento, a sua causa, é autónoma do crime, mas o dano resultante do não pagamento ou mora é causado pela perpetração do facto do crime.”
A omissão de pagamento de contribuições devidas à Segurança Social ao constituir crime, pela não entrega dessas contribuições, traduzidas em montante pecuniário, constitui um dano, por esse facto (não entrega) emergente de crime, dano esse que sendo integrado por uma substancialidade patrimonial, assenta num facto ilícito, e por isso, sujeito à regra do artº 129º do Código Penal.
(…)
São realidades distintas que não se confundem, a liquidação e cobrança de dívida fiscal, por via fiscal, em execução fiscal, e o pedido de indemnização resultante da prática de crimes fiscais, que de per se, obedecem a causas de pedir diferentes, podendo gerar pedidos também diferentes.
É que como salienta GERMANO MARQUES DA SILVA. “o valor do dano causado à administração tributária corresponde, em regra, ao valor da prestação tributária em falta, mas a causa do dano é outra, é a prática do crime. Pode até suceder que o crime não tenha causado prejuízo equivalente ao da prestação tributária em dívida, ou porque não existe qualquer prestação tributária em dívida ou porque o prejuízo causado pelo crime foi inferior ao do valor da prestação tributária devida. Nem o RGIT nem a LGT afastam a regra geral constante dos arts. 483º a 498º do Código Civil, aplicáveis por remissão do art. 129º do Código Penal, porque nunca se referem aos danos emergentes do crime, salvo quando o art. 3º, al. c), do RGIT manda aplicar subsidiariamente as disposições do Código Civil. A unidade e coerência do sistema impõem que se distinga a responsabilidade pelo pagamento do imposto (responsabilidade tributária), sendo então aplicável a legislação tributária, nomeadamente a Lei Geral Tributária, e a responsabilidade emergente do crime, consequência civil resultante da prática do ilícito criminal causador de dano à administração tributária ou à administração da segurança social.”
O objecto do pedido de indemnização civil não é a dívida tributária qua tale, mas o prejuízo, gerador de responsabilidade civil e do dever de indemnizar, nela fundamentado, emergente da conduta danosa e imputada, integrante da prática do crime de abuso de confiança fiscal, constitutiva de responsabilidade por factos ilícitos, submetida ao regime dos artºs 129º do CP e 483º, e segs do CC. e consubstanciada na não entrega à Segurança Social, entrega essa legalmente obrigatória, de determinada quantia integrante da prestação tributária, e que, por omissão dolosa, lhe provocou, assim, o prejuízo correspondente.
A responsabilidade por factos ilícitos, decorrente da prática de um crime, não se confunde assim, com a responsabilidade administrativa-tributária.
O pedido de indemnização civil em processo penal, no crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, não tem por objecto a definição e exequibilidade de acto tributário, mas sim a obrigação de indemnização por danos emergentes da conduta danosa que o integra, com fundamento na responsabilidade por factos ilícitos que daí surge nos termos dos artºs 483 e segs. do Código Civil.
(…)
O título executivo na Secção de Processos Executivos do Instituto de Segurança Social, I.P.- abreviadamente designado por SPE. e a sentença condenatória não se referem à mesma obrigação, pois a responsabilidade pelo pagamento das contribuições não se confunde com a responsabilidade civil emergente da eventual prática do crime de abuso de confiança contra a segurança social, como sustenta o Prof. Germano Marques da Silva (“Direito Penal Tributário - Sobre as Responsabilidades das Sociedades e dos seus Administradores Conexas com o Crime Tributários, Lisboa 2009).”
Ainda que esteja a correr termos uma execução numa SPET o ISS, IP mantém o interesse em agir em sede de pedido de indemnização civil num processo por crime de abuso de confiança.
A causa de pedir subjacente ao titulo no processo executivo é o incumprimento da obrigação legal de entregar as prestações devidas à segurança social, enquanto que a causa de pedir subjacente ao pedido de indemnização civil é a responsabilidade civil emergente da prática do crime de abuso de confiança em relação à segurança social.
(…)
Como se sustenta nos Acórdãos do STJ de 11/12/2008 e de 29/10/2009 a indemnização pedida nos processos crime por abuso de confiança contra a segurança social não se destina a liquidar uma obrigação tributária para com a segurança social, sendo antes fixada segundo critérios da lei civil, apesar de os factos geradores da obrigação de indemnizar e da obrigação tributária poderem ser parcialmente coincidentes, não podendo naturalmente ser confundidos os seus fins e regimes.
Por outro lado, na responsabilidade civil por facto ilícito o arguido gerente, como co-autor, responde solidariamente com a sociedade arguida pelo pagamento da indemnização por danos causados à segurança social, nos termos do art. 497.° do Código Civil, art.º 3.º do RGIT, arts. 8.° e 129.° do CP, razão pela qual, para obter título executivo contra todos os arguidos - incluindo os não susceptíveis de figurar originariamente no titulo na SPE - sempre o ISS,IP terá que formular o pedido civil contra todos no processo crime (Neste sentido, (CC. António Santos Abrantes Geraldes, Temas Judiciários, vol. I, Almedina, 1998, págs. 232-234, e Abílio Neto, Código de Processo Civil Anotado, 16.8. ed., pág. 630, nota 15.)).
Estamos perante causas de pedir diferentes no processo executivo e no pedido de indemnização civil no processo-crime, os sujeitos a quem é imputada responsabilidade são distintos.
(…)
Nos termos do art.° 162.° do CPPT a execução na SPE só pode ser intentada contra a sociedade, devedora originária, só depois é que poderá reverter.
E isto, faz toda a diferença em termos de garantias de exequibilidade patrimonial por parte da Segurança Social.
Na execução baseada em título emitido pela segurança social, os fundamentos de oposição são muito mais alargados, do que os previstos no CPC em oposição à execução baseada em sentença, que só pode ter por base algum dos fundamentos do art.º 813.° do CPC, -v. art.° 286. do CPT..
Ê que o título executivo de que a Segurança Social dispõe nas SPE não lhe garante os mesmos direitos de exequibilidade relativamente ao gerente, cuja responsabilidade é meramente subsidiária, isto é, pode fazer reverter a execução contra este depois de executado o património da sociedade, enquanto que, obtendo uma sentença condenatória que o responsabilize solidariamente pelo pagamento das mesmas prestações, o assistente pode accioná-lo imediatamente e a titulo principal e executar desde modo o seu património individual, sem qualquer moratória.
(…) pelos danos causados pelos crimes tributários respondem os agentes dos crimes e respondem não nos termos da Lei Geral Tributária, mas nos termos da lei civil.
Assim, o administrador da empresa que seja também agente do crime, não responderá subsidiariamente, mas solidariamente, como solidariamente respondem todos os demais agentes nos termos do que dispõe o artº 497º do Código Civil.”
(…)
Como resulta do art. 3.º, al. c), do RGIT, quanto à responsabilidade civil, são aplicáveis subsidiariamente, as disposições do CC e legislação complementar.
Nestes casos de responsabilidade civil conexa com a criminal, a mesma tem a sua génese no crime, sendo um crime o seu facto constitutivo, a causa de pedir da pretensão ressarcitória.
A competência do tribunal criminal para conhecer do pedido cível conexo com a acção penal decorre da responsabilidade civil extracontratual do agente que cometa o facto ilícito e culposo.
Os crimes tributários são julgados nos tribunais criminais, e não nos tribunais administrativos e fiscais.
Sendo diversos os sujeitos numa e noutra demanda – pelo menos, os originários – e a causa de pedir (a pretensão deduzida nas execuções fiscais e a pretensão formulada no presente processo não procedem do mesmo facto jurídico – cf. art. 498.º, n.º 4, do CPC), bem como o pedido, pois a indemnização aqui impetrada não se destina a liquidar uma obrigação tributária para com a segurança social, nem se poderá colocar a questão de configuração da excepção dilatória da litispendência.
Mesmo que o demandante use dessa opção, não haverá lugar a condenação em custas, nos termos do art. 449.º, n.º 2, al. c), do CPC, pois que o título de cobrança não tem manifesta força executiva contra o responsável subsidiário, de tal modo que há que fazê-lo intervir no processo, e por outro lado, a acção enxertada tem uma configuração e alcance muito mais amplo do que a exercitada no executivo, pois não está em causa uma presunção legal de culpa, mas uma imputada, em sede criminal, intenção criminosa.
A competência do tribunal criminal para conhecer da acção penal e da conexa acção cível enxertada não se confunde com a competência dos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal em processo de execução.
Nestes casos não está em causa apurar da responsabilidade do demandado perante os credores sociais, quando pela inobservância culposa das disposições legais ou contratuais destinadas à protecção desses credores, o património social se torne insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos – n.º 1 do art. 78.º do CSC –, mas de apurar a sua responsabilidade civil pela prática de ilícito de natureza criminal mesmo que não seja objecto de condenação, que não exige o preenchimento dos pressupostos referidos.”
O facto de, no presente caso, ter sido decretada a insolvência de um dos demandados, a sociedade recorrida – circunstância que, de todo o modo apenas se verifica em relação a ela - em nada obstaculiza ao conhecimento do pedido cível em relação a todos os demandados, obviamente de acordo com o que resultou da produção de prova. Como judiciosamente se considerou em acórdão[6] que o recorrente chamou à colação para sustento da sua pretensão recursiva, do qual extraímos as considerações ao diante transcritas, que para o presente caso têm total pertinência e que subscrevemos integralmente:
“Então a questão: litispendência em face da insolvência – e subsequente graduação de créditos - de uma parte e o enxerto cível de outra?
Entende-se que não.
Mesmo olvidando a diferença subjectiva - porquanto, sujeito da insolvência foi (apenas) a sociedade, aqui arguida e demandada cível, enquanto no peticionado cível são requeridos além da sociedade, os arguidos - impropriamente se poderá ter por certa a identidade de pedido e de causa de pedir.
Assim, nomeadamente, quando se considere a existência de regímenes diferentes para situações/causas diferentes.
A responsabilidade civil emergente para os demandados cíveis deriva, tem sua causa petendi, na prática de um facto penalmente ilícito.
Se o inadimplemento da obrigação tributária pode preencher e ficar-se pelo mero incumprimento da obrigação fiscal, certo é também que este mesmo incumprimento pode assumir, verificados que se mostrem os respectivos elementos do tipo-do-ilícito, a natureza de facto penalmente ilícito.
Assim: uma coisa é a responsabilidade meramente tributária pelo cumprimento da dívida tributária – responsabilidade que, como se deixa referido, pode, nos termos da LGT (supra) abranger solidária ou subsidiariamente outras pessoas –; outra coisa, diferente, é a responsabilidade subjectiva, aquiliana ou por facto ilícito, por cujos danos são solidariamente responsáveis os co-autores da prática do crime.
A qualificação como crime do acto do agente - que, não cumprindo a obrigação da entrega à Segurança Social dos valores apurados e efectivamente percebidos, desvia e passa a agir uti dominus relativamente ao que recebera uti alieno -, confere uma substancial especificidade à causa de pedir do enxerto cível: o facto jurídico concreto que enforma esta não se identifica com o mero incumprimento de uma obrigação fiscal, antes com o incumprimento enquanto portador dos elementos objectivo-subjectivos de um determinado tipo-do-ilícito, o abuso de confiança contra a Segurança Social.
Substanciais diferenças extensíveis, de igual passo, ao efeito jurídico prático/concreto, ao benefício jurídico imediato e/ou à consequência jurídica material que se pretende obter com o enxerto cível deduzido: se da decretada insolvência poderá advir para os arguidos-demandados apenas uma responsabilidade (civil) subsidiária – responsabilidade subsidiária onde, como vai referido, a cobrança do imposto só actua sobre o responsável por forma mediata e coerciva, e por reversão em processo de execução fiscal, dizer, primeiro haverá que envidar a cobrança da dívida sobre o devedor do imposto (contribuinte directo ou o substituto) e só após exauridos ou esgotados esses mecanismos será possível reverter, cobrar a dívida aos responsáveis, administradores e gerentes das sociedades comerciais -, diferentemente, estando em causa a responsabilidade civil emergente da prática de crime, uma vez verificados os pressupostos da responsabilidade por facto ilícito (facto> dano > nexo de causalidade facto-dano > ilicitude > culpa), quando o crime não tenha sido praticado por um único agente, todos os co-autores são solidariamente responsáveis, por força do disposto no Art. 497º, n.º 1, do Código Civil, de sorte que qualquer um deles responde pelo cumprimento unitário da prestação, (sem prejuízo do direito de regresso) podendo o credor optar por exigir a totalidade da prestação a todos os devedores solidários, ou exigir a qualquer um deles a prestação, total ou parcial.
Destarte: que o Estado se acautele providenciando pela forma mais adequada à realização do seu desiderato (direito/dever) de ver integrado no seu património - Segurança Social, incluída - o que lhe é devido, não há repetição de causa e de efeito jurídico pretendido, há diversidade de meios por que pode optar.
Com eventual justaposição de uma execução tributária de par com um procedimento criminal onde ora enxerta pedido cível, ora impõe como condição da suspensão da pena de prisão cominada, o pagamento da prestação tributária e acréscimos legais?
Por certo.
Seguramente, porém: nem é suposto que o Estado vá cobrar duas vezes o que lhe é devido (é de presumir o Estado como pessoa de bem), muito menos é suposto que os demandados neste processo, se disponham a pagar o que está pago e que, sabendo estar pago, deixem de invocar a exceptio adimpleti – aqui ou ali, tanto faz - do que era devido ao Fisco ou à Segurança Social.”
São despiciendas mais alongadas considerações para concluirmos como já havíamos anunciado, ou seja, pela insubsistência do fundamento (existência da excepção dilatória da litispendência) que foi invocado para decidir a absolvição dos demandados da instância cível.
