Quem foi o relator do acórdão 0135/09?

O relator foi Pimenta do Vale, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0135/09?

O acórdão foi proferido em 19 de março de 2009.

0135/09 - STA

Sumário

I - As decisões da administração tributária de acesso a informações e documentos bancários de acordo com o artº 63°-B da LGT devem ser fundamentadas com expressa menção dos motivos concretos que as justificam, podendo essa fundamentação, em face do disposto no artº 77° do mesmo diploma, consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, incluindo os que integrem o relatório de fiscalização tributária. II - Se a notificação de um acto tributário não continha os requisitos exigidos pelas leis tributárias tinha o recorrente à sua disposição a possibilidade de requerer a notificação da fundamentação ou dos requisitos exigíveis, nos termos do artº 37º do CPPT ou de requerer a passagem de certidão gratuita. III - Se o contribuinte, no caso vertente, não usou tal possibilidade não pode vir depois pretender que o acto é nulo por falta de fundamentação da notificação, nem daí resulta qualquer violação constitucional. IV - Tendo o juiz proferido sentença sem que, previamente, tenha procedido à inquirição das testemunhas arroladas na petição inicial e justificado tal procedimento por despacho devidamente fundamentado, tal omissão constitui não nulidade processual, mas sim erro de julgamento. V - O artº 146º-B, nº 3 do CPPT, na parte em que determina que os elementos de prova, a acompanhar a petição inicial, “devem revestir natureza documental”, é materialmente inconstitucional por violar o disposto no artº 20º, nº 4 da CRP.

Texto

Acordam nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: 1 – A..., Lda, melhor identificada nos autos, não se conformando com a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que julgou improcedente o recurso que interpôs da decisão do Director-Geral dos Impostos, que autorizou o acesso directo às suas contas e documentos bancários, dela vem interpor o presente recurso, formulando as seguintes conclusões: 1ª Nos presentes autos considera a Recorrente que se verifica uma nulidade processual, só por si conhecida com a notificação da douta sentença ora recorrida. 2ª A nulidade em causa decorre do facto da Recorrente ter arrolado três testemunhas (o que vem sendo permitido pela jurisprudência - cfr., por exemplo, o ac. do STA de 07.11.2007, no proc. n° 0590/07) e protestado a junção de diversos documentos, dado o seu grande número, não tendo, contudo, podido produzir esta prova, especialmente a testemunhal, sem que exista nos autos prévio despacho interlocutório a justificar tal decisão. 3ª A nulidade invocada, para além de violar expressamente normas legais (artigos 113°/n°s. 1 e 2 do CPPT e 3°/n° 3 do CPC), viola o princípio do contraditório, e deve ser arguida com o recurso da sentença que a revelou, conforme jurisprudência dominante. 4ª A declaração de nulidade da nulidade ora arguida implica a anulação de todo o processado posterior, incluindo a sentença proferida, nos termos do artigo 201°/n° 2 do CPC. 5ª Sem prescindir quanto à invocada nulidade processual, considera ainda a Recorrente que ocorre falta de fundamentação do acto recorrido, já que o mesmo não se fazia acompanhar da informação técnica em que se baseou, o que determina a sua ineficácia. 6ª O recurso ao mecanismo previsto no artigo 37° do CPPT é mera faculdade da contribuinte, e não sua obrigação; entendimento contrário violará o disposto nos artigos 268°/n° 3 e 20°/n° 1 da CRP, por transformar um direito do contribuinte (à fundamentação do acto) num dever. 7ª A douta sentença recorrida violou, nesta parte, os artigos 36°/n° 2 do CPPT e 77°/n° 6 da LGT, o artigo 37° do CPPT, e, quanto a este, com a interpretação defendida, os artigos 268°/n° 3 e 20°/n° 2 da CRP. 8ª Considera, ainda, a Recorrente que nas situações de levantamento administrativo do sigilo bancário, não é legalmente admissível a fundamentação por remissão, designadamente para informações técnicas, o que se justifica dada restrição do direito à intimidade da vida privada, consagrado no artigo 26°/n° 1 da CRP. 9ª Ao decidir de modo contrário a este entendimento, violou a sentença recorrida o disposto nos artigos 63°-B/n° 4 do CPPT e 26°/n° 1 da CRP. A Fazenda Pública contra-alegou nos termos que constam de fls. 132 e seguintes, que se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais, para concluir do seguinte modo: A) A aliás, douta sentença recorrida, ao ter considerado que na informação prestada pela AT se descrevem os factos concretos e que indiciam fortemente que a recorrente terá incorrido no crime de fraude fiscal e de que as declarações fiscais que efectuou não é verdade, fez uma correcta interpretação e aplicação da lei aos factos, motivo pelo qual deve ser mantida. B) Assim, em primeiro lugar, não foi omitida qualquer formalidade que a lei prescrevesse para o tipo de processo em causa ou, ainda que, sem conceder, o fosse, nos termos da lei, cfr. art. 201° do CPC, a mesma só produz nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou decisão da causa. C) Quanto à produção de prova testemunhal, tratando-se de um processo urgente, está especialmente regulado para este tipo de processo que os elementos de prova a apresentar pelo contribuinte que pretenda recorrer da decisão da administração tributária que determina o acesso directo à informação bancária que lhe diga respeito, devem revestir natureza exclusivamente documental, cfr. n° 3 do art. 146°-B do CPPT. Pelo que, não cabia ao Mm° Juiz “a quo” mandar proceder à produção de qualquer prova testemunhal. D) E, quanto à prova documental, o mesmo n° 3 do art. 146°-B do CPPT, também refere que a petição deve logo ser acompanhada dos respectivos elementos de prova, o que bem se compreende atenta a natureza urgente do processo de derrogação de sigilo bancário e o curto prazo, de 10 dias, de que o recorrente dispõe para, pretendendo, recorrer da decisão da AT. E) Por outro lado, a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, para além dos casos em que a lei o determine, só produz nulidade quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa. F) Ora, atento o conteúdo da decisão proferida, há que concluir que a existir, sem conceder, qualquer irregularidade, a mesma nunca influiria no exame ou na decisão da causa, uma vez que, é por demais evidente, que o Mm° Juiz “a quo” face ao ónus que impende sobre a AT e, face aos factos por esta carreados para o processo, sempre concluiria, tal como ela, pela suficiência dos mesmos factos, como indicadores da utilização de facturas falsas por parte da recorrente e da falta de veracidade do por si declarado. G) Em segundo lugar, a sentença ora recorrida ao ter julgado improcedente o invocado, pela recorrente, vício de falta de fundamentação, por constar da informação da inspecção, detalhadamente descritas, as situações concretas e razões que justificam o acesso aos documentos bancários da recorrente, assim como os fundamentos de direito em que se apoia a decisão, fez uma correcta interpretação e aplicação da lei aos factos. H) Assim como também fez uma correcta interpretação e aplicação do direito aos factos, ao ter concluído que a falta de notificação da informação da inspecção à ora recorrente constitui mera irregularidade susceptível de sanação, como decorre do art. 37º n° 1 do CPPT. I) Também a recorrente não tem qualquer razão quando alega que o art. 37º do CPPT é inconstitucional, por violação do disposto no art. 268° n° 3 da CRP e do princípio do acesso ao direito e à tutela judicial efectiva consagrado no art. 20º da mesma CRP, como, aliás, se deliberou no Ac. do Tribunal Constitucional atrás mencionado a propósito do art. 31° n° 1 e 2 da anterior LPTA, com uma redacção semelhante ao art. 37° do CPPT. J) Finalmente, a questão da ilegalidade da decisão impugnada, em virtude de estar fundamentada por remissão, quando, segundo a recorrente essa situação não é legalmente admissível nas decisões de levantamento do sigilo bancário, é uma questão nova que não foi conhecida pela sentença recorrida, uma vez que a mesma não foi equacionada pela recorrente perante o Tribunal “a quo”. K) Deste modo, não era lícito à recorrente suscitar a presente questão, da ilegalidade do acto impugnado por estar fundamentado por remissão, que é nova e que não foi objecto de decisão por parte do Tribunal “a quo”. L) Não podendo, por não ser de conhecimento oficioso, o Tribunal “ad quem” dela tomar conhecimento. M) Ainda que assim não se entenda, sem conceder, sempre se dirá que a recorrente não tem qualquer razão quando alega que as decisões de levantamento do sigilo bancário, atento o nº 4 do art. 63°-B da LGT, não podem ser objecto de fundamentação por remissão. N) Uma coisa é o conteúdo do acto, o especial ou uma maior densidade do dever de fundamentação, outra coisa é a forma como a fundamentação pode ser apresentada. O) Ora, o n° 4 do art. 63°-B da LGT, não faz qualquer imposição, quanto à forma da fundamentação ser efectuada, designadamente, que a mesma não possa ser feita por remissão, apenas exige, quanto ao conteúdo da mesma fundamentação, que a mesma tenha uma maior ou particular densidade, com a indicação dos motivos concretos que justificam a decisão. O Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao presente recurso. Atento o carácter urgente do presente processo, não foram colhidos os vistos legais. 2 – A sentença recorrida fixou a seguinte matéria de facto: 1. No decurso de acção inspectiva à ora recorrente, em 29.07.2008, a Divisão de Inspecção Tributaria; Direcção de Finanças de Braga, elaborou um relatório, tendo por objecto a actividade da recorrente, instruindo pedido de acesso a informações e documentos bancários da recorrente, nos termos do art. 63-B, n° al. a) e b) da LGT, cujo teor consta do processo administrativo apenso e, que aqui se dá por integralmente reproduzida. 2. Consta, nomeadamente, daquele relatório: “No decorrer da acção Inspectiva foram detectadas três facturas, alegadamente emitidas por B... Lda, NIPc ... no valor global de € 894.795,00 (c/IVA) referentes a supostas obras efectuadas nas instalações arrendadas da A... em Guimarães e no Porto, e relativas aos meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 2005: (…) Consta das três facturas a seguinte descrição: Obras de edificação, reconstrução e remodelação das sucursais do grupo A...: colocação de pisos e pavimentos, divisórias duplas, com persianas, instalação de cortinas de segurança, pintura geral, instalação de ar condicionado nas lojas, arranjos gerais, incluindo casas de banho, instalação eléctrica geral, instalação eléctrica Informática (redes), portas em vidro fumado, grades de protecção micro- perfuradas, estores, armários /prateleiras / estantes, imputação de mão de obra (horas). Obras realizadas no Porto (edifício ..., Porto) colocação de pisos e pavimentos, divisórias duplas, com persianas, instalação de cortinas de segurança, pintura geral, arranjos gerais, incluindo banho, instalação eléctrica geral, portas em vidro fumado, estores, armários/prateleiras/estantes, imputação de mão de obra (horas). (Anexo 1) Anote-se que simultaneamente se encontra em curso uma acção inspectiva ao sujeito passivo C..., sócio e gerente da A..., e que se encontra colectado pela actividade de consultor. Através da análise aos elementos contabilísticos deste sujeito passivo, pudemos constatar que estão também evidenciadas na sua contabilidade várias facturas, num total de € 331.540,00, alegadamente emitidas pela empresa B... Lda, NIPC ..., e com referência aos meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 2006. Como pagas em numerário e cujos descritivos variam entre: (…) Encontrando-se mencionados nas referidas facturas os supostos clientes angariados entramos em contacto com estes solicitando, (…) As respostas aos nossos pedidos, que se encontram anexas a esta informação referem, invariavelmente o facto de as empresas em questão não terem qualquer tipo relação comercial com a B.... (Anexo 2) Anote-se apenas a resposta da empresa D... SA que refere mais informamos que a n/empresa, além de nunca ter estabelecido qualquer comercial com a dita sociedade também nunca estabeleceu com a mesma qualquer outro tipo de relacionamento, nomeadamente na intermediação ou indicação de quaisquer clientes e ou fornecedores. Quanto à empresa alegadamente prestadora dos serviços B... Lda (…) Contactamos a Técnica Oficial de Contas, (…), que nos informou que desde finais de 2005 não é responsável pela contabilidade do sujeito passivo, pelo que apenas dispunha de extractos de contas de clientes e proveitos com referência ao exercício de 2005. Através de tais extractos de contas verificamos de imediato que os montantes evidenciados na contabilidade do suposto prestador não incluíam os valores constantes na contabilidade da A.... Iniciamos então contactos telefónicos com os clientes mencionados nos referidos extractos,..., a fim de comparar o tipo de facturas emitidas pela B... com aquelas que se encontravam registadas na A... e na contabilidade do Formador/Consultor C.... Verificamos que as facturas emitidas pela sociedade B..., e que se encontravam registadas na contabilidade dos seus clientes, eram impressas tipograficamente e não processadas por computador, como as que foram contabilizadas pela A... e por C.... No seguimento do procedimento inspectivo, (…) a fim de ouvir em auto de declarações o sr. E... (...), na qualidade de sócio gerente da empresa B... (...) ouvimos em declarações o sr. C... Da análise das declarações prestadas pelo gerente de B..., o sr. E..., constatamos que são em tudo contrárias às declarações prestadas pelo sócio gerente da A..., o sr. C.... Da articulação dos factos emergentes de todas as diligências probatórias desenvolvidas no procedimento inspectivo, cumpre destacar que: — A gerência da B... refere não conhecer a empresa A... apesar de constarem facturas no valor de € 894.795,00 referentes supostas obras por si realizadas na contabilidade da mesma; — A gerência da B... afirma não conhecer C... apesar de no exercido de 2006 constarem na contabilidade facturas no valor de € 331.540,00 referentes a estudos de mercado cedência de informações e angariação de clientes alegadamente efectuadas, clientes estes que referem desconhecer esta empresa; — A gerência da B... afirma que a empresa apenas realiza serviços (trolha e pintor e que nunca efectuou estudos de mercado ou de informação para estudos de mercado; — A gerência da B.. afirma desconhecer as empresas que alegadamente teriam sido por si indicadas como potenciais clientes a C... e à A...; — C... refere clientes alegadamente angariados pela B..., e constantes nas facturas a este emitidas em 2006, quando estes afirmam não ter quaisquer relações comerciais com a mesma; — C... refere que a negociação de todos estes serviços foi efectuada, não com os gerentes da B..., apesar dos elevados montantes em causa, mas com um comercial do qual não se recorda em concreto o nome, apesar do gerente da B... referir que nenhum trabalhador exercia as funções comerciais, essas competiam ao sr. E.... É próprio que trata de todos os assuntos relacionados com a empresa, desde contactos, a elaboração de orçamentos, a emissão de facturas, pagamentos e recebimentos; — A A... efectuou os pagamentos das alegadas obras nas suas instalações, arrendadas, durante os exercícios de 2005 e 2006 em numerário; — De 2004 até ao presente, a gerência da B... alega ter facturado no máximo € 50.000 por cliente, valores esses que não são compatíveis com os evidenciados na contabilidade, quer da A... (€ 894.000,00 em 2005) quer na contabilidade de C... (€ 331.540,00 em 2006); — A gerência da B... afirma apenas emitir facturas impressas tipograficamente sendo as evidenciadas na contabilidade da A... e de C... emitida por computador; — A assinatura alegadamente pertencente ao sr. E..., que consta do auto de declarações, apresenta-se visivelmente diferente da constante das facturas e recibos alegadamente emitidos à A... e a C.... Verificamos ainda no decurso do presente procedimento de inspecção à A... Guimarães, que esta entidade se encontra a amortizar vários elementos do activo imobilizado decorrentes de um contrato de locação financeira mobiliária (...) e cujo anterior contraente era a empresa F... SA (...) Através de uma cópia da factura n. 100000175 emitida pelas F... SA para o G... SA (Anexo 5) foi possível verificar que os bens a que diz contrato consistem em: central telefónica, portas em vidro placas MDF (...) tudo no valor de € 31.000,00 acrescidos de IVA no valor de € 6.510,00 e num total de € 37.510,00 Ora, estes bens constam igualmente das facturas alegadamente emitidas pela B... nos meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 2005. (…) (…) em auto de declarações, H..., … responsável pelo departamento da empresa F... SA (…) Questionada em que datas deixaram definitivamente as instalações (...) foi numa sexta-feira em finais de Novembro de 2005 e até essa data e nesse mesmo dia estiveram lá a trabalhar. Questionada em que estado foram deixadas as instalações aquando da saída referiu que não tenho conhecimento de terem sido efectuadas obras de fundo nas instalações. Apenas foi fechada a ligação entre as fracções C e D porque já havia um inquilino interessado na fracção D. Trouxemos para as novas instalações a maioria do equipamento com excepção dos facturados ao G... SA através da factura n° .... que se destinavam aos novos inquilinos das três fracções que tinha mostrado interesse em ficar com eles. (…) ouvimos em auto de declarações... da empresa F... SA em Guimarães, o colaborador na área de engenharia, da referida empresa, I..., … e que acompanhou todo o processo de adaptação das instalações na Rua ... aquando da entrada e da saída da empresa supra referida. (Anexo 7) Questionado sobre que tipo de obras de adaptação realizaram nas lojas para desenvolverem a actividade referiu que tal como se vê na planta que fornecemos, as lojas eram amplas e vazias e nós compartimentamos todo o espaço com os vários gabinetes através da colocação de divisórias amovíveis de vidro, colocação de toda a cablagem, eléctrica e redes de informática para o bom funcionamento da actividade. Colocamos grades motorizadas anti-roubo em toda a fachada, bem como uma fileira de armários em faia numa das lojas e vários aparelhos de ar condicionado. Não alteramos o chão que era em tijoleira de cor mais ou menos bege. Foram feitas duas ligações, na parte da frente entre as três lojas e uma pequena ligação na parte de trás entre as lojas A e B. Questionado sobre em que estado foram deixadas as instalações para o novo inquilino referiu que tudo foi deixado em bom estado de conservação e prontas a serem utilizadas com todos os elementos referidos na questão acima. (…) Por fim, cumpre-nos ainda referir que se no decorrer do exercício da 2005 e 2006 os montantes contabilizados como pagos à empresa B... o foram como sendo em numerário. Contudo, no exercício de 2007 encontram-se evidenciadas na contabilidade fotocópias de dezenas de cheques emitidos, cujos valores constam como descontados nos extractos bancários da empresa (conta n.° ... Z. Interbancária ... do J... SA). Nas fotocópias destes cheques consta a referência à empresa B... contudo levantam-se fortes dúvidas quanto à veracidade dos elementos constantes dos mesmos, nomeadamente quanto à menção B... como destinatário, isto porque que a letra, quer o tipo de esferográfica utilizada para escrever o nome B... visivelmente diferentes das outras menções. Assim, surge a dúvida quanto a quem realmente levantou os cheques, já que tudo parece indiciar que estes teriam sido emitidos ao portador e posteriormente fotocopiados com a menção à ordem de B.... De um total de 122 cheques emitidos no valor de cerca de € 400 000 seleccionamos uma amostra de 44 cheques e solicitamos ao sócio e gerente, C..., autorização para o acesso aos valores frente e verso devidamente autenticados pelo banco tendo este assinado a respectiva autorização. Da resposta do banco constatamos que os cheques eram efectivamente cheques ao portador e os levantamentos foram efectuados por diversas pessoas, na generalidade colaboradores da A.... Em nenhum deles se verificou o levantamento por parte do sócio da B.... III (…) Acresce, que tendo em conta todas as diligências por nós efectuadas, os factos indiciados e relativos à utilização das facturas contabilizadas pela sociedade visada nos exercícios de 2005 e de 2006, indiciam, de forma forte, séria e credível, que estamos perante a utilização de facturas falsas, falsidade esta não apenas ideológica (no sentido de não corresponderem a reais transacções económicas) mas também perante a falsidade material das facturas. Falsidade ideológica porque dos elementos recolhidos emerge, com elevada probabilidade, que as obras que constam dos descritivos das facturas contabilizadas em 2005, não foram realizadas, antes já incorporando o espaço arrendado pela A.... E falsidade material por (i) o responsável da sociedade B..., Lda referir que a empresa utiliza apenas facturas impressas em tipografias, e não facturas impressas em computador (ii) o layout das facturas constantes da contabilidade da inspeccionada ser diferente das facturas emitidas a clientes da empresa B...; (iii) o gerente da B... referir não conhecer nem a A... nem o seu sócio e gerente, Sr. C.... (…) Em sede de IRC, através de utilização das facturas para servir de suporte a custos que contabilizou, fazendo diminuir o valor de IRC que estaria obrigada a entregar nos cofres do Estado. Em sede de IVA, através da dedução dos montantes mencionados nas ditas facturas, como IVA que lhe foi liquidado, anulando, na quase totalidade, o IVA que estaria legalmente obrigada a entregar nos Cofres do Estado. Através das condutas ilícitas que se encontram evidenciadas, verifica-se que a sociedade A..., Lda, visou, e obteve efectivamente, vantagens patrimoniais ilegítimas superiores a € 15.000,00. Na verdade, no ano de 2005, a visada contabilizou como custo € 1.55.681,70, contabilização esta que, em abstracto e de forma indiciária, é susceptível de gerar a obtenção de uma vantagem patrimonial ilegítima em sede de IRC de € 38.920,43. Deduziu, no 4 Trimestre de 2005, o IVA mencionado nas facturas no valor de total de € 155.295,00, valor este que corresponde à vantagem patrimonial ilegítima obtida em sede de IVA. Quanto aos exercícios de 2006 e 2007 contabilizou como custo as amortizações referentes às supostas obras efectuadas num total de € 71.681,70 em cada um dos exercícios, valor este que corresponde a uma vantagem patrimonial por exercício de € 17.920, 43.” 3. Nos termos e com os fundamentos constantes da informação da Inspecção tributária referida em 1, despachos e pareceres nela exarados, em 12.08.08, decidiu o substituto legal do Director-Geral de Impostos, verificarem os condicionalismos previstos nas alíneas a) e b) do n° 1 do artigo 63-B da Lei Geral Tributaria, autorizando o acesso directo a todas as contas e documentos bancários existentes em nome da ora recorrente, com referência aos anos de 2005, 2006 e 2007, como tudo melhor consta da referida decisão, constante do apenso, aqui dada por reproduzida e objecto do presente recurso. 4. Desta decisão, em 18.09.2008, foi notificada a recorrente, nos termos constantes do oficio n° 514-9925, constante do apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzido. 5. O presente recurso foi interposto a 29.09.2008. Factos não provados: com interesse para a decisão inexistem. 3 – São duas as questões que constituem o objecto do presente recurso, a saber: nulidade processual decorrente do facto de o Mmº Juiz “a quo” ter prolatado sentença sem inquirir as testemunhas arroladas pela recorrente e sem proferir despacho prévio interlocutório a justificar tal decisão, além de não ter aguardado pelos documentos que protestou juntar, não conseguindo, assim, esta prova e falta de fundamentação do acto administrativo em causa. Começaremos pela apreciação desta última questão, que tem a ver com o procedimento, por que prejudicial. A decisão em causa é do seguinte teor: “Nos termos e com os fundamentos constantes da presente informação do Serviço de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Braga, bem como com os pareceres e despachos nela exarados, verificando-se os condicionalismos previstos nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 63.º-B da Lei Geral Tributária…autorizo que funcionários da Inspecção Tributária, devidamente credenciados, possam aceder directamente a todas as contas bancárias e documentos bancários existentes em instituições bancárias, em sociedades financeiras ou instituições de crédito portuguesas de que seja titular o sujeito passivo…”. Alega o recorrente que a decisão assim fundamentada não obedece ao que a esse respeito impõe o citado artigo 63º-B, nº 4 da LGT quando exige que as decisões nesta matéria devem ser fundamentadas com expressa menção dos motivos concretos que as justificam, contrariamente ao estabelecido no artigo 77º da LGT onde aí sim se permite claramente a fundamentação por remissão para anteriores pareceres. A este respeito e em data recente, esta Secção do STA pronunciou-se sobre a mesma questão no acórdão de 3/10/07, in rec. 630/07, no sentido da admissibilidade da fundamentação por remissão. Escreve-se neste aresto que “com efeito, estabelece o n.º 4 do artigo 63.º-B da LGT que as decisões da administração tributária que determinem o acesso desta a informações e documentos bancários dos contribuintes devem ser fundamentadas com expressa menção dos motivos concretos que as justificam. A exigência de fundamentação expressa neste preceito mais não é do que o reforço do disposto no artigo 77.º da mesma LGT que impõe que as decisões de procedimento devem ser sempre fundamentadas por meio de sucinta exposição das razões de facto e de direito que as motivaram e a consagração do princípio constitucional plasmado no n.º 3 do artigo 268.º da CRP (os actos administrativos …carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos). Mas a exigência dessa fundamentação com expressa menção dos motivos concretos que justificaram a decisão ora impugnada em nada contende com a possibilidade da referida fundamentação poder consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, incluindo os que integrem relatórios da fiscalização tributária, desde que estes sejam claramente identificados e acessíveis ao contribuinte. A expressa menção dos motivos concretos que justificaram a decisão pode, pois, constar de anteriores pareceres, informações ou propostas sem que isso constitua qualquer violação do que dispõe o artigo 63.º-B da LGT. Como, de resto, não constitui também a violação de qualquer princípio constitucional e, muito menos, do dever de fundamentação das decisões administrativas que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos”. No mesmo sentido, pode ver-se o Acórdão desta Secção do STA de 9/1/08, in rec. nº 1.022/07. Ora, caso em apreço, as informações, pareceres e despachos para onde remete a decisão impugnada expressam de forma clara e suficiente os motivos concretos que justificaram a derrogação do sigilo bancário. Pelo que, a decisão recorrida, ao aceitar tal fundamentação mais não fez do que interpretar correctamente os preceitos legais aqui aplicáveis. É certo que, como se anota na decisão recorrida, a informação da inspecção não foi notificada à recorrente. “No entanto, tal omissão constitui mera irregularidade susceptível de sanação, como decorre do disposto no art. 37, nº 1 do CPPT. Nos termos do referido preceito, considerando insuficientes os elementos que lhe foram fornecidos, poderia a recorrente ter requerido a notificação dos requisitos que tivessem sido omitidos ou a passagem de certidão que os contivesse, isenta de qualquer pagamento. Na falta de tal requerimento, o vício do acto de notificação ficará sanado (cf. Jorge Sousa, in CPPT, anotado, pág. 333)”. Neste sentido, vide, entre outros, o Acórdão desta Secção do STA de 22/9/04, in rec. nº 577/04. E ao contrário do que alega a recorrente, este entendimento não viola os artºs 20º, nºs 1 e 2 e 268º, nº 3 da CRP. Como se diz naquele aresto, tirado a propósito do artº 22º do CPT - mas que tem aqui total aplicação dado que, da comparação do texto deste preceito legal com o do artº 37º do CPPT, é praticamente idêntica a sua redacção -, “não há qualquer obstáculo constitucional à aplicação daquele artigo 22º, porquanto “O regime consagrado, quer pelo CPT, quer pela LPTA, e, pelo CPPT e pelo CPTA, não esvazia de conteúdo o direito à notificação constitucionalmente garantido: por um lado, porque não exonera a Administração de notificar integralmente o acto (antes reforça, de certo modo, essa obrigação, permitindo ao particular exigir o seu cumprimento); por outro, porque disponibiliza um meio que garante a integral satisfação desse direito antes da reacção graciosa ou contenciosa contra o acto notificado; por último, porque se limita a dispor sobre a consequência, no que concerne à caducidade do direito à impugnação, da inércia do notificado, perante uma notificação incompleta, sem lhe retirar ou limitar o direito à notificação”. Assim, no caso vertente, se a recorrente entendia que o teor do despacho recorrido era insuficiente, já que não se fazia acompanhar da informação técnica em que se baseou, a si cabia pedir a notificação completa ou a certidão a que se refere o artº 37º do CPPT. Não o tendo feito, não pode agora vir pretender anular os actos tributários por falta de fundamentação, não se registando qualquer violação constitucional por parte do acórdão recorrido, nomeadamente o artº 268º, nº 3 da CRP. Pelo que, improcedem as conclusões 5ª e 6ª da motivação do recurso. 4 – Sustenta porém a recorrida Fazenda Pública, nas suas contra-alegações, que “a questão da ilegalidade da decisão impugnada, em virtude de estar fundamentada por remissão, quando, segundo a recorrente essa situação não é legalmente admissível nas decisões de levantamento do sigilo bancário, é uma questão nova que não foi conhecida pela sentença recorrida, uma vez que a mesma não foi equacionada pela recorrente perante o Tribunal “a quo””. Mas não tem razão. Na verdade e como resulta da análise da petição inicial, essa questão foi claramente ali suscitada (vide itens 3ª 6), como foi também foi conhecida na sentença recorrida (vide fls. 98). 5 – Em relação à primeira das referidas questões e como vimos, argui a recorrente a nulidade processual decorrente do facto de o Mmº Juiz “a quo” ter prolatado sentença sem inquirir as testemunhas arroladas pela recorrente e sem proferir despacho prévio interlocutório a justificar tal decisão, além de não ter aguardado pelos documentos que protestou juntar, não conseguindo, assim, esta prova. Vejamos se lhe assiste razão. Como é sabido, de harmonia com o disposto no artigo 13.º CPPT, aos juízes dos tribunais tributários incumbe a direcção e julgamento dos processos da sua jurisdição, devendo realizar ou ordenar as diligências que considerem úteis ao apuramento da verdade relativamente aos factos que lhes seja lícito conhecer. Por sua parte, o artigo 114.º do mesmo diploma prevê que, não conhecendo logo do pedido, o juiz ordena as diligências de prova necessárias. Porém, desses preceitos não decorre que o juiz esteja obrigado à realização de todas as provas que sejam requeridas pelas partes, antes o dever de realizar e ordenar as correspondentes diligências se deve limitar àquelas que o tribunal considere, no seu livre juízo de apreciação, como úteis ao apuramento da verdade. Como escreve Jorge Sousa, in CPPT anotado, 5.ª edição, Vol. I, pág. 168 e 169, “é o critério do juiz que prevalece no que concerne a determinar quais as diligências que são úteis para o apuramento da verdade, sendo inevitável em tal determinação uma componente subjectiva, ligada à convicção do juiz. No entanto, a necessidade da realização das diligências pode ser controlada objectivamente, em face da sua real necessidade para o apuramento da verdade, podendo, por isso, ser apreciada em recurso a correcção da decisão de recusa de realização de qualquer diligência. Assim, se for requerida pelas partes ou pelo Ministério Público a realização de uma diligência o juiz só não a deve levar a cabo se a considerar inútil ou dilatória, em despacho fundamentado”. No caso vertente, já vimos que o Juiz “a quo” proferiu sentença sem se ter pronunciado, em despacho fundamentado, sobre a inquirição das testemunhas arroladas pela recorrente e sem aguardar pela junção dos documentos que esta protestara juntar. Só que tal omissão, ao contrário do que alega a recorrente e como se decidiu já no recente Acórdão desta Secção do STA de 21/1/09, in rec. nº 1.106/08, não constitui qualquer nulidade susceptível de influir no exame ou decisão da causa, mas antes erro de julgamento. É certo que o artº 146º-B, nº 3 do CPPT, na redacção original, estabelece que a petição inicial deve ser acompanhada dos respectivos elementos de prova, “que devem revestir natureza exclusivamente documental”, pelo que fica, assim, excluída a prova testemunhal. Sendo assim e no caso em apreço, ao não proferir o referido despacho, poder-se-á concluir que aquele Magistrado, ao atender apenas ao relatório elaborado pela Administração em consequência da acção inspectiva que levou a cabo à actividade da recorrente, de forma implícita, deu cumprimento ao estatuído no predito preceito legal. Contudo, conforme já decidiu o Tribunal Constitucional no Acórdão nº 646/06 de 28/11/06, o artº 146º-B, nº 3 do CPPT, na redacção originária, é inconstitucional, na medida em que exclui em absoluto a produção de prova testemunhal, nos casos em que esta é, em geral, admissível. A este propósito, escreve-se no citado aresto que “enquanto a administração está vinculada à prossecução de finalidades estabelecidas, o legislador pode determinar, dentro do quadro constitucional, a finalidade visada com uma determinada medida. Por outro lado, é sabido que a determinação da relação entre uma determinada medida, ou as suas alternativas, e o grau de consecução de um determinado objectivo envolve, por vezes, avaliações complexas, no próprio plano empírico (social e económico). É de tal avaliação complexa que pode, porém, depender a resposta à questão de saber se uma medida é adequada a determinada finalidade (…) Ora, não pode deixar de reconhecer-se ao legislador – diversamente da administração-, legitimado para tomar as medidas em questão e determinar as suas finalidades, uma ‘prerrogativa de avaliação’, como que um crédito de confiança’, na apreciação, por vezes difícil e complexa, das relações empíricas entre o estado que é criado através de uma determinada medida e aquele que dela resulta e que considera correspondente, em maior ou menor medida, à consecução dos objectivos visados com a medida. (…) Contra isto não vale, evidentemente, o argumento de que, perante o caso concreto, e à luz do princípio da proporcionalidade, ou existe violação – ou não existe – e a norma é constitucionalmente conforme. Tal objecção, segundo a qual apenas poderia existir uma ‘resposta certa’ do legislador, conduz a eliminar a liberdade de conformação legislativa, por lhe escapar o essencial: a própria verificação jurisdicional da existência de uma inconstitucionalidade, por violação do princípio da proporcionalidade por uma determinada norma, depende justamente de se poder detectar um erro manifesto de apreciação da relação entre a medida e os seus efeitos, pois aquém desse erro deve deixar-se na competência do legislador a avaliação de tal relação, social e economicamente complexa. (…)” Ora, são cogitáveis situações em que, no que ora importa…se não alcança unicamente (ou, mais propriamente, não se pode alguma vez atingir) através de meios documentais, carecendo-se de prova testemunhal e, obviamente, nos casos em que esta seja admissível nos termos gerais de direito. Nessas situações, perante a determinação ínsita na norma em causa, o interessado, perante uma, então, manifesta e, quiçá, insuperável, dificuldade em alcançar o objecto probandi, ver-se-ia postado numa impossibilidade de demonstrar os factos que suportavam os seus direitos ou interesses. Essa limitação, que, em tais situações, redunda numa absoluta constrição de quanto à utilização desse específico meio de prova, não se revela ponderada e adequada em face do direito fundamental que deflui do nº 1 do artigo 20º da Constituição. O direito à tutela judicial efectiva, como vincam Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição, 163) “sob o ponto de vista da limitação do direito de defesa, verificar-se-á, sobretudo, quando a não observância … de princípios gerais de processo acarreta a impossibilidade de o particular exercer o seu alegar [e, acrescentar-se-á agora, de provar], daí resultando prejuízos efectivos para os seus interesses. Também Jorge Miranda e Rui Medeiros (Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 190) referem que, muito embora disponha o legislador de uma ampla margem de liberdade na concreta modelação do processo, não sendo incompatível com a tutela jurisdicional a imposição de determinados ónus processuais às «partes», o que é certo é que o direito ao processo inculca que “os regimes adjectivos devem revelar-se funcionalmente adequados aos fins do processo e conformar-se com o princípio da proporcionalidade, não estando, portanto, o legislador autorizado, nos termos dos artigos 13.º e 18.º, n.ºs 2 e 3, a criar obstáculos que dificultem ou prejudiquem, arbitrariamente ou de forma desproporcionada, o direito de acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efectiva”. Neste circunstancialismo, e perante situações em que, face ao normativamente consagrado, a demonstração dos factos – que, no entendimento da «parte», conduzam à defesa do seu direito ou interesse legalmente protegido – não é possível, de todo, deixar de fazer-se através de prova testemunhal, desde que, repete-se, essa seja, nos termos gerais legalmente admissível, claramente que vai ficar afectada aquela defesa, porventura tornando inviável ou inexequível o direito de acesso aos tribunais. E, nesse contexto, a solução legislativa que isso consagre não pode deixar de considerar-se como desproporcionada e afectadora do direito consagrado no nº 1 do artº 20º da Lei Fundamental, pois que totalmente preclude uma apreciação e valoração dos factos invocados como consubstanciadores da pretensão deduzida em juízo”. Ora, no caso dos autos, a recorrente alega que não dispõe de outro meio de prova, que não a testemunhal e, mesmo, documental, para tentar demonstrar o que invoca na sua petição do recurso. Ou seja, que não utilizou facturas falsas, não incorrendo, assim, na prática do crime em matéria tributária p. e p. nos artºs 103º e 104º do RGIT e que, o por si declarado, corresponde à verdade. Assim sendo, constata-se que se revela manifesta a necessidade da produção da prova testemunhal e documental requeridas, já que constituem meios de prova idóneos e bastantes para a prova dos factos alegados. Deste modo, a realização de tais meios de prova não configuraria um acto inútil. 6 – Nestes termos, acorda-se em: a) negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida no segmento em que considerou devidamente fundamentado o acto recorrido; b) conceder provimento ao recurso e ordenar a baixa dos autos ao tribunal recorrido a fim de proceder à inquirição das testemunhas arroladas e conceder prazo para a junção dos documentos que a recorrente protestou juntar, revogando-se, assim e em consequência, a sentença recorrida quanto a este segmento. Custas na proporção do decaimento, fixando-se a procuradoria em 1/6. Lisboa, 19 de Março de 2009. - Pimenta do Vale (relator) (vencido, quanto à falta de fundamentação, do acto administrativo em causa, pelas razões expostas no voto de vencido do Exmº. Conselheiro Jorge de Sousa proletado no acórdão de 9/1/08, in rec nº 1.022/07, que aqui dou por reproduzidos para todos os efeitos legais). Miranda de Pacheco - Brandão de Pinho.

Sumário

II- Se a notificação de um acto tributário não continha os requisitos exigidos pelas leis tributárias tinha o recorrente à sua disposição a possibilidade de requerer a notificação da fundamentação ou dos requisitos exigíveis, nos termos do artº 37º do CPPT ou de requerer a passagem de certidão gratuita.

III- Se o contribuinte, no caso vertente, não usou tal possibilidade não pode vir depois pretender que o acto é nulo por falta de fundamentação da notificação, nem daí resulta qualquer violação constitucional.

IV- Tendo o juiz proferido sentença sem que, previamente, tenha procedido à inquirição das testemunhas arroladas na petição inicial e justificado tal procedimento por despacho devidamente fundamentado, tal omissão constitui não nulidade processual, mas sim erro de julgamento.

V- O artº 146º-B, nº 3 do CPPT, na parte em que determina que os elementos de prova, a acompanhar a petição inicial, “devem revestir natureza documental”, é materialmente inconstitucional por violar o disposto no artº 20º, nº 4 da CRP.

Texto Integral

Acordam nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A..., Lda, melhor identificada nos autos, não se conformando com a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que julgou improcedente o recurso que interpôs da decisão do Director-Geral dos Impostos, que autorizou o acesso directo às suas contas e documentos bancários, dela vem interpor o presente recurso, formulando as seguintes conclusões:

1ª Nos presentes autos considera a Recorrente que se verifica uma nulidade processual, só por si conhecida com a notificação da douta sentença ora recorrida.

2ª A nulidade em causa decorre do facto da Recorrente ter arrolado três testemunhas (o que vem sendo permitido pela jurisprudência - cfr., por exemplo, o ac. do STA de 07.11.2007, no proc. n° 0590/07) e protestado a junção de diversos documentos, dado o seu grande número, não tendo, contudo, podido produzir esta prova, especialmente a testemunhal, sem que exista nos autos prévio despacho interlocutório a justificar tal decisão.

3ª A nulidade invocada, para além de violar expressamente normas legais (artigos 113°/n°s. 1 e 2 do CPPT e 3°/n° 3 do CPC), viola o princípio do contraditório, e deve ser arguida com o recurso da sentença que a revelou, conforme jurisprudência dominante.

4ª A declaração de nulidade da nulidade ora arguida implica a anulação de todo o processado posterior, incluindo a sentença proferida, nos termos do artigo 201°/n° 2 do CPC.

5ª Sem prescindir quanto à invocada nulidade processual, considera ainda a Recorrente que ocorre falta de fundamentação do acto recorrido, já que o mesmo não se fazia acompanhar da informação técnica em que se baseou, o que determina a sua ineficácia.

6ª O recurso ao mecanismo previsto no artigo 37° do CPPT é mera faculdade da contribuinte, e não sua obrigação; entendimento contrário violará o disposto nos artigos 268°/n° 3 e 20°/n° 1 da CRP, por transformar um direito do contribuinte (à fundamentação do acto) num dever.

7ª A douta sentença recorrida violou, nesta parte, os artigos 36°/n° 2 do CPPT e 77°/n° 6 da LGT, o artigo 37° do CPPT, e, quanto a este, com a interpretação defendida, os artigos 268°/n° 3 e 20°/n° 2 da CRP.

8ª Considera, ainda, a Recorrente que nas situações de levantamento administrativo do sigilo bancário, não é legalmente admissível a fundamentação por remissão, designadamente para informações técnicas, o que se justifica dada restrição do direito à intimidade da vida privada, consagrado no artigo 26°/n° 1 da CRP.

9ª Ao decidir de modo contrário a este entendimento, violou a sentença recorrida o disposto nos artigos 63°-B/n° 4 do CPPT e 26°/n° 1 da CRP.

A Fazenda Pública contra-alegou nos termos que constam de fls. 132 e seguintes, que se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais, para concluir do seguinte modo:

A) A aliás, douta sentença recorrida, ao ter considerado que na informação prestada pela AT se descrevem os factos concretos e que indiciam fortemente que a recorrente terá incorrido no crime de fraude fiscal e de que as declarações fiscais que efectuou não é verdade, fez uma correcta interpretação e aplicação da lei aos factos, motivo pelo qual deve ser mantida.

B) Assim, em primeiro lugar, não foi omitida qualquer formalidade que a lei prescrevesse para o tipo de processo em causa ou, ainda que, sem conceder, o fosse, nos termos da lei, cfr. art. 201° do CPC, a mesma só produz nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou decisão da causa.

C) Quanto à produção de prova testemunhal, tratando-se de um processo urgente, está especialmente regulado para este tipo de processo que os elementos de prova a apresentar pelo contribuinte que pretenda recorrer da decisão da administração tributária que determina o acesso directo à informação bancária que lhe diga respeito, devem revestir natureza exclusivamente documental, cfr. n° 3 do art. 146°-B do CPPT. Pelo que, não cabia ao Mm° Juiz “a quo” mandar proceder à produção de qualquer prova testemunhal.

D) E, quanto à prova documental, o mesmo n° 3 do art. 146°-B do CPPT, também refere que a petição deve logo ser acompanhada dos respectivos elementos de prova, o que bem se compreende atenta a natureza urgente do processo de derrogação de sigilo bancário e o curto prazo, de 10 dias, de que o recorrente dispõe para, pretendendo, recorrer da decisão da AT.

E) Por outro lado, a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, para além dos casos em que a lei o determine, só produz nulidade quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.

F) Ora, atento o conteúdo da decisão proferida, há que concluir que a existir, sem conceder, qualquer irregularidade, a mesma nunca influiria no exame ou na decisão da causa, uma vez que, é por demais evidente, que o Mm° Juiz “a quo” face ao ónus que impende sobre a AT e, face aos factos por esta carreados para o processo, sempre concluiria, tal como ela, pela suficiência dos mesmos factos, como indicadores da utilização de facturas falsas por parte da recorrente e da falta de veracidade do por si declarado.

G) Em segundo lugar, a sentença ora recorrida ao ter julgado improcedente o invocado, pela recorrente, vício de falta de fundamentação, por constar da informação da inspecção, detalhadamente descritas, as situações concretas e razões que justificam o acesso aos documentos bancários da recorrente, assim como os fundamentos de direito em que se apoia a decisão, fez uma correcta interpretação e aplicação da lei aos factos.

H) Assim como também fez uma correcta interpretação e aplicação do direito aos factos, ao ter concluído que a falta de notificação da informação da inspecção à ora recorrente constitui mera irregularidade susceptível de sanação, como decorre do art. 37º n° 1 do CPPT.

I) Também a recorrente não tem qualquer razão quando alega que o art. 37º do CPPT é inconstitucional, por violação do disposto no art. 268° n° 3 da CRP e do princípio do acesso ao direito e à tutela judicial efectiva consagrado no art. 20º da mesma CRP, como, aliás, se deliberou no Ac. do Tribunal Constitucional atrás mencionado a propósito do art. 31° n° 1 e 2 da anterior LPTA, com uma redacção semelhante ao art. 37° do CPPT.

J) Finalmente, a questão da ilegalidade da decisão impugnada, em virtude de estar fundamentada por remissão, quando, segundo a recorrente essa situação não é legalmente admissível nas decisões de levantamento do sigilo bancário, é uma questão nova que não foi conhecida pela sentença recorrida, uma vez que a mesma não foi equacionada pela recorrente perante o Tribunal “a quo”.

K) Deste modo, não era lícito à recorrente suscitar a presente questão, da ilegalidade do acto impugnado por estar fundamentado por remissão, que é nova e que não foi objecto de decisão por parte do Tribunal “a quo”.

L) Não podendo, por não ser de conhecimento oficioso, o Tribunal “ad quem” dela tomar conhecimento.

M) Ainda que assim não se entenda, sem conceder, sempre se dirá que a recorrente não tem qualquer razão quando alega que as decisões de levantamento do sigilo bancário, atento o nº 4 do art. 63°-B da LGT, não podem ser objecto de fundamentação por remissão.

N) Uma coisa é o conteúdo do acto, o especial ou uma maior densidade do dever de fundamentação, outra coisa é a forma como a fundamentação pode ser apresentada.

O) Ora, o n° 4 do art. 63°-B da LGT, não faz qualquer imposição, quanto à forma da fundamentação ser efectuada, designadamente, que a mesma não possa ser feita por remissão, apenas exige, quanto ao conteúdo da mesma fundamentação, que a mesma tenha uma maior ou particular densidade, com a indicação dos motivos concretos que justificam a decisão.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao presente recurso.

Atento o carácter urgente do presente processo, não foram colhidos os vistos legais.

2- A sentença recorrida fixou a seguinte matéria de facto:

1. No decurso de acção inspectiva à ora recorrente, em 29.07.2008, a Divisão de Inspecção Tributaria; Direcção de Finanças de Braga, elaborou um relatório, tendo por objecto a actividade da recorrente, instruindo pedido de acesso a informações e documentos bancários da recorrente, nos termos do art. 63-B, n° al. a) e b) da LGT, cujo teor consta do processo administrativo apenso e, que aqui se dá por integralmente reproduzida.

2. Consta, nomeadamente, daquele relatório:

“No decorrer da acção Inspectiva foram detectadas três facturas, alegadamente emitidas por B... Lda, NIPc ... no valor global de € 894.795,00 (c/IVA) referentes a supostas obras efectuadas nas instalações arrendadas da A... em Guimarães e no Porto, e relativas aos meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 2005:

(…)

Consta das três facturas a seguinte descrição: Obras de edificação, reconstrução e remodelação das sucursais do grupo A...: colocação de pisos e pavimentos, divisórias duplas, com persianas, instalação de cortinas de segurança, pintura geral, instalação de ar condicionado nas lojas, arranjos gerais, incluindo casas de banho, instalação eléctrica geral, instalação eléctrica Informática (redes), portas em vidro fumado, grades de protecção micro- perfuradas, estores, armários /prateleiras / estantes, imputação de mão de obra (horas). Obras realizadas no Porto (edifício ..., Porto) colocação de pisos e pavimentos, divisórias duplas, com persianas, instalação de cortinas de segurança, pintura geral, arranjos gerais, incluindo banho, instalação eléctrica geral, portas em vidro fumado, estores, armários/prateleiras/estantes, imputação de mão de obra (horas). (Anexo 1)

Anote-se que simultaneamente se encontra em curso uma acção inspectiva ao sujeito passivo C..., sócio e gerente da A..., e que se encontra colectado pela actividade de consultor. Através da análise aos elementos contabilísticos deste sujeito passivo, pudemos constatar que estão também evidenciadas na sua contabilidade várias facturas, num total de € 331.540,00, alegadamente emitidas pela empresa B... Lda, NIPC ..., e com referência aos meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 2006. Como pagas em numerário e cujos descritivos variam entre:

(…)

Encontrando-se mencionados nas referidas facturas os supostos clientes angariados entramos em contacto com estes solicitando, (…)

As respostas aos nossos pedidos, que se encontram anexas a esta informação referem, invariavelmente o facto de as empresas em questão não terem qualquer tipo relação comercial com a B.... (Anexo 2)

Anote-se apenas a resposta da empresa D... SA que refere mais informamos que a n/empresa, além de nunca ter estabelecido qualquer comercial com a dita sociedade também nunca estabeleceu com a mesma qualquer outro tipo de relacionamento, nomeadamente na intermediação ou indicação de quaisquer clientes e ou fornecedores.

Quanto à empresa alegadamente prestadora dos serviços B... Lda (…)

Contactamos a Técnica Oficial de Contas, (…), que nos informou que desde finais de 2005 não é responsável pela contabilidade do sujeito passivo, pelo que apenas dispunha de extractos de contas de clientes e proveitos com referência ao exercício de 2005. Através de tais extractos de contas verificamos de imediato que os montantes evidenciados na contabilidade do suposto prestador não incluíam os valores constantes na contabilidade da A

Iniciamos então contactos telefónicos com os clientes mencionados nos referidos extractos,..., a fim de comparar o tipo de facturas emitidas pela B... com aquelas que se encontravam registadas na A... e na contabilidade do Formador/Consultor C.... Verificamos que as facturas emitidas pela sociedade B..., e que se encontravam registadas na contabilidade dos seus clientes, eram impressas tipograficamente e não processadas por computador, como as que foram contabilizadas pela A... e por C

No seguimento do procedimento inspectivo, (…) a fim de ouvir em auto de declarações o sr. E... (...), na qualidade de sócio gerente da empresa B... (...)

ouvimos em declarações o sr. C

Da análise das declarações prestadas pelo gerente de B..., o sr. E..., constatamos que são em tudo contrárias às declarações prestadas pelo sócio gerente da A..., o sr. C.... Da articulação dos factos emergentes de todas as diligências probatórias desenvolvidas no procedimento inspectivo, cumpre destacar que:

- A gerência da B... refere não conhecer a empresa A... apesar de constarem facturas no valor de € 894.795,00 referentes supostas obras por si realizadas na contabilidade da mesma;

- A gerência da B... afirma não conhecer C... apesar de no exercido de 2006 constarem na contabilidade facturas no valor de € 331.540,00 referentes a estudos de mercado cedência de informações e angariação de clientes alegadamente efectuadas, clientes estes que referem desconhecer esta empresa;

- A gerência da B... afirma que a empresa apenas realiza serviços (trolha e pintor e que nunca efectuou estudos de mercado ou de informação para estudos de mercado;

- A gerência da B.. afirma desconhecer as empresas que alegadamente teriam sido por si indicadas como potenciais clientes a C... e à A...;

- C... refere clientes alegadamente angariados pela B..., e constantes nas facturas a este emitidas em 2006, quando estes afirmam não ter quaisquer relações comerciais com a mesma;

- C... refere que a negociação de todos estes serviços foi efectuada, não com os gerentes da B..., apesar dos elevados montantes em causa, mas com um comercial do qual não se recorda em concreto o nome, apesar do gerente da B... referir que nenhum trabalhador exercia as funções comerciais, essas competiam ao sr. E.... É próprio que trata de todos os assuntos relacionados com a empresa, desde contactos, a elaboração de orçamentos, a emissão de facturas, pagamentos e recebimentos;

- A A... efectuou os pagamentos das alegadas obras nas suas instalações, arrendadas, durante os exercícios de 2005 e 2006 em numerário;

- De 2004 até ao presente, a gerência da B... alega ter facturado no máximo € 50.000 por cliente, valores esses que não são compatíveis com os evidenciados na contabilidade, quer da A... (€ 894.000,00 em 2005) quer na contabilidade de C... (€ 331.540,00 em 2006);

- A gerência da B... afirma apenas emitir facturas impressas tipograficamente sendo as evidenciadas na contabilidade da A... e de C... emitida por computador;

- A assinatura alegadamente pertencente ao sr. E..., que consta do auto de declarações, apresenta-se visivelmente diferente da constante das facturas e recibos alegadamente emitidos à A... e a C

Verificamos ainda no decurso do presente procedimento de inspecção à A... Guimarães, que esta entidade se encontra a amortizar vários elementos do activo imobilizado decorrentes de um contrato de locação financeira mobiliária (...) e cujo anterior contraente era a empresa F... SA (...)

Através de uma cópia da factura n. 100000175 emitida pelas F... SA para o G... SA (Anexo 5) foi possível verificar que os bens a que diz contrato consistem em: central telefónica, portas em vidro placas MDF (...) tudo no valor de € 31.000,00 acrescidos de IVA no valor de € 6.510,00 e num total de € 37.510,00 Ora, estes bens constam igualmente das facturas alegadamente emitidas pela B... nos meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 2005.

(…)

(…) em auto de declarações, H..., … responsável pelo departamento da empresa F... SA (…)

Questionada em que datas deixaram definitivamente as instalações (...) foi numa sexta-feira em finais de Novembro de 2005 e até essa data e nesse mesmo dia estiveram lá a trabalhar.

Questionada em que estado foram deixadas as instalações aquando da saída referiu que não tenho conhecimento de terem sido efectuadas obras de fundo nas instalações. Apenas foi fechada a ligação entre as fracções C e D porque já havia um inquilino interessado na fracção D. Trouxemos para as novas instalações a maioria do equipamento com excepção dos facturados ao G... SA através da factura n° .... que se destinavam aos novos inquilinos das três fracções que tinha mostrado interesse em ficar com eles.

(…) ouvimos em auto de declarações... da empresa F... SA em Guimarães, o colaborador na área de engenharia, da referida empresa, I..., … e que acompanhou todo o processo de adaptação das instalações na Rua ... aquando da entrada e da saída da empresa supra referida. (Anexo 7)

Questionado sobre que tipo de obras de adaptação realizaram nas lojas para desenvolverem a actividade referiu que tal como se vê na planta que fornecemos, as lojas eram amplas e vazias e nós compartimentamos todo o espaço com os vários gabinetes através da colocação de divisórias amovíveis de vidro, colocação de toda a cablagem, eléctrica e redes de informática para o bom funcionamento da actividade. Colocamos grades motorizadas anti-roubo em toda a fachada, bem como uma fileira de armários em faia numa das lojas e vários aparelhos de ar condicionado.

Não alteramos o chão que era em tijoleira de cor mais ou menos bege. Foram feitas duas ligações, na parte da frente entre as três lojas e uma pequena ligação na parte de trás entre as lojas A e B.

Questionado sobre em que estado foram deixadas as instalações para o novo inquilino referiu que tudo foi deixado em bom estado de conservação e prontas a serem utilizadas com todos os elementos referidos na questão acima.

(…)

Por fim, cumpre-nos ainda referir que se no decorrer do exercício da 2005 e 2006 os montantes contabilizados como pagos à empresa B... o foram como sendo em numerário. Contudo, no exercício de 2007 encontram-se evidenciadas na contabilidade fotocópias de dezenas de cheques emitidos, cujos valores constam como descontados nos extractos bancários da empresa (conta n.° ... Z. Interbancária ... do J... SA). Nas fotocópias destes cheques consta a referência à empresa B... contudo levantam-se fortes dúvidas quanto à veracidade dos elementos constantes dos mesmos, nomeadamente quanto à menção B... como destinatário, isto porque que a letra, quer o tipo de esferográfica utilizada para escrever o nome B... visivelmente diferentes das outras menções. Assim, surge a dúvida quanto a quem realmente levantou os cheques, já que tudo parece indiciar que estes teriam sido emitidos ao portador e posteriormente fotocopiados com a menção à ordem de B

De um total de 122 cheques emitidos no valor de cerca de € 400 000 seleccionamos uma amostra de 44 cheques e solicitamos ao sócio e gerente, C..., autorização para o acesso aos valores frente e verso devidamente autenticados pelo banco tendo este assinado a respectiva autorização. Da resposta do banco constatamos que os cheques eram efectivamente cheques ao portador e os levantamentos foram efectuados por diversas pessoas, na generalidade colaboradores da A.... Em nenhum deles se verificou o levantamento por parte do sócio da B

III

(…)

Acresce, que tendo em conta todas as diligências por nós efectuadas, os factos indiciados e relativos à utilização das facturas contabilizadas pela sociedade visada nos exercícios de 2005 e de 2006, indiciam, de forma forte, séria e credível, que estamos perante a utilização de facturas falsas, falsidade esta não apenas ideológica (no sentido de não corresponderem a reais transacções económicas) mas também perante a falsidade material das facturas.

Falsidade ideológica porque dos elementos recolhidos emerge, com elevada probabilidade, que as obras que constam dos descritivos das facturas contabilizadas em 2005, não foram realizadas, antes já incorporando o espaço arrendado pela A

E falsidade material por (i) o responsável da sociedade B..., Lda referir que a empresa utiliza apenas facturas impressas em tipografias, e não facturas impressas em computador (ii) o layout das facturas constantes da contabilidade da inspeccionada ser diferente das facturas emitidas a clientes da empresa B...; (iii) o gerente da B... referir não conhecer nem a A... nem o seu sócio e gerente, Sr. C

(…)

Em sede de IRC, através de utilização das facturas para servir de suporte a custos que contabilizou, fazendo diminuir o valor de IRC que estaria obrigada a entregar nos cofres do Estado.

Em sede de IVA, através da dedução dos montantes mencionados nas ditas facturas, como IVA que lhe foi liquidado, anulando, na quase totalidade, o IVA que estaria legalmente obrigada a entregar nos Cofres do Estado.

Através das condutas ilícitas que se encontram evidenciadas, verifica-se que a sociedade A..., Lda, visou, e obteve efectivamente, vantagens patrimoniais ilegítimas superiores a € 15.000,00.

Na verdade, no ano de 2005, a visada contabilizou como custo € 1.55.681,70, contabilização esta que, em abstracto e de forma indiciária, é susceptível de gerar a obtenção de uma vantagem patrimonial ilegítima em sede de IRC de € 38.920,43. Deduziu, no 4 Trimestre de 2005, o IVA mencionado nas facturas no valor de total de € 155.295,00, valor este que corresponde à vantagem patrimonial ilegítima obtida em sede de IVA.

Quanto aos exercícios de 2006 e 2007 contabilizou como custo as amortizações referentes às supostas obras efectuadas num total de € 71.681,70 em cada um dos exercícios, valor este que corresponde a uma vantagem patrimonial por exercício de € 17.920, 43.”

3. Nos termos e com os fundamentos constantes da informação da Inspecção tributária referida em 1, despachos e pareceres nela exarados, em 12.08.08, decidiu o substituto legal do Director-Geral de Impostos, verificarem os condicionalismos previstos nas alíneas a) e b) do n° 1 do artigo 63-B da Lei Geral Tributaria, autorizando o acesso directo a todas as contas e documentos bancários existentes em nome da ora recorrente, com referência aos anos de 2005, 2006 e 2007, como tudo melhor consta da referida decisão, constante do apenso, aqui dada por reproduzida e objecto do presente recurso.

4. Desta decisão, em 18.09.2008, foi notificada a recorrente, nos termos constantes do oficio n° 514-9925, constante do apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

5. O presente recurso foi interposto a 29.09.2008.

Factos não provados: com interesse para a decisão inexistem.

3- São duas as questões que constituem o objecto do presente recurso, a saber: nulidade processual decorrente do facto de o Mmº Juiz “a quo” ter prolatado sentença sem inquirir as testemunhas arroladas pela recorrente e sem proferir despacho prévio interlocutório a justificar tal decisão, além de não ter aguardado pelos documentos que protestou juntar, não conseguindo, assim, esta prova e falta de fundamentação do acto administrativo em causa.

Começaremos pela apreciação desta última questão, que tem a ver com o procedimento, por que prejudicial.

A decisão em causa é do seguinte teor:

“Nos termos e com os fundamentos constantes da presente informação do Serviço de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Braga, bem como com os pareceres e despachos nela exarados, verificando-se os condicionalismos previstos nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 63.º-B da Lei Geral Tributária…autorizo que funcionários da Inspecção Tributária, devidamente credenciados, possam aceder directamente a todas as contas bancárias e documentos bancários existentes em instituições bancárias, em sociedades financeiras ou instituições de crédito portuguesas de que seja titular o sujeito passivo…”.

Alega o recorrente que a decisão assim fundamentada não obedece ao que a esse respeito impõe o citado artigo 63º-B, nº 4 da LGT quando exige que as decisões nesta matéria devem ser fundamentadas com expressa menção dos motivos concretos que as justificam, contrariamente ao estabelecido no artigo 77º da LGT onde aí sim se permite claramente a fundamentação por remissão para anteriores pareceres.

A este respeito e em data recente, esta Secção do STA pronunciou-se sobre a mesma questão no acórdão de 3/10/07, in rec. 630/07, no sentido da admissibilidade da fundamentação por remissão.

Escreve-se neste aresto que “com efeito, estabelece o n.º 4 do artigo 63.º-B da LGT que as decisões da administração tributária que determinem o acesso desta a informações e documentos bancários dos contribuintes devem ser fundamentadas com expressa menção dos motivos concretos que as justificam.

A exigência de fundamentação expressa neste preceito mais não é do que o reforço do disposto no artigo 77.º da mesma LGT que impõe que as decisões de procedimento devem ser sempre fundamentadas por meio de sucinta exposição das razões de facto e de direito que as motivaram e a consagração do princípio constitucional plasmado no n.º 3 do artigo 268.º da CRP (os actos administrativos …carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos).

Mas a exigência dessa fundamentação com expressa menção dos motivos concretos que justificaram a decisão ora impugnada em nada contende com a possibilidade da referida fundamentação poder consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, incluindo os que integrem relatórios da fiscalização tributária, desde que estes sejam claramente identificados e acessíveis ao contribuinte.

A expressa menção dos motivos concretos que justificaram a decisão pode, pois, constar de anteriores pareceres, informações ou propostas sem que isso constitua qualquer violação do que dispõe o artigo 63.º-B da LGT.

Como, de resto, não constitui também a violação de qualquer princípio constitucional e, muito menos, do dever de fundamentação das decisões administrativas que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos”.

No mesmo sentido, pode ver-se o Acórdão desta Secção do STA de 9/1/08, in rec. nº 1.022/07.

Ora, caso em apreço, as informações, pareceres e despachos para onde remete a decisão impugnada expressam de forma clara e suficiente os motivos concretos que justificaram a derrogação do sigilo bancário.

Pelo que, a decisão recorrida, ao aceitar tal fundamentação mais não fez do que interpretar correctamente os preceitos legais aqui aplicáveis.

É certo que, como se anota na decisão recorrida, a informação da inspecção não foi notificada à recorrente.

“No entanto, tal omissão constitui mera irregularidade susceptível de sanação, como decorre do disposto no art. 37, nº 1 do CPPT.

Nos termos do referido preceito, considerando insuficientes os elementos que lhe foram fornecidos, poderia a recorrente ter requerido a notificação dos requisitos que tivessem sido omitidos ou a passagem de certidão que os contivesse, isenta de qualquer pagamento.

Na falta de tal requerimento, o vício do acto de notificação ficará sanado (cf. Jorge Sousa, in CPPT, anotado, pág. 333)”.

Neste sentido, vide, entre outros, o Acórdão desta Secção do STA de 22/9/04, in rec. nº 577/04.

E ao contrário do que alega a recorrente, este entendimento não viola os artºs 20º, nºs 1 e 2 e 268º, nº 3 da CRP.

Como se diz naquele aresto, tirado a propósito do artº 22º do CPT - mas que tem aqui total aplicação dado que, da comparação do texto deste preceito legal com o do artº 37º do CPPT, é praticamente idêntica a sua redacção -, “não há qualquer obstáculo constitucional à aplicação daquele artigo 22º, porquanto “O regime consagrado, quer pelo CPT, quer pela LPTA, e, pelo CPPT e pelo CPTA, não esvazia de conteúdo o direito à notificação constitucionalmente garantido: por um lado, porque não exonera a Administração de notificar integralmente o acto (antes reforça, de certo modo, essa obrigação, permitindo ao particular exigir o seu cumprimento); por outro, porque disponibiliza um meio que garante a integral satisfação desse direito antes da reacção graciosa ou contenciosa contra o acto notificado; por último, porque se limita a dispor sobre a consequência, no que concerne à caducidade do direito à impugnação, da inércia do notificado, perante uma notificação incompleta, sem lhe retirar ou limitar o direito à notificação”.

Assim, no caso vertente, se a recorrente entendia que o teor do despacho recorrido era insuficiente, já que não se fazia acompanhar da informação técnica em que se baseou, a si cabia pedir a notificação completa ou a certidão a que se refere o artº 37º do CPPT.

Não o tendo feito, não pode agora vir pretender anular os actos tributários por falta de fundamentação, não se registando qualquer violação constitucional por parte do acórdão recorrido, nomeadamente o artº 268º, nº 3 da CRP.

Pelo que, improcedem as conclusões 5ª e 6ª da motivação do recurso.

4- Sustenta porém a recorrida Fazenda Pública, nas suas contra-alegações, que “a questão da ilegalidade da decisão impugnada, em virtude de estar fundamentada por remissão, quando, segundo a recorrente essa situação não é legalmente admissível nas decisões de levantamento do sigilo bancário, é uma questão nova que não foi conhecida pela sentença recorrida, uma vez que a mesma não foi equacionada pela recorrente perante o Tribunal “a quo””.

Mas não tem razão.

Na verdade e como resulta da análise da petição inicial, essa questão foi claramente ali suscitada (vide itens 3ª 6), como foi também foi conhecida na sentença recorrida (vide fls. 98).

5- Em relação à primeira das referidas questões e como vimos, argui a recorrente a nulidade processual decorrente do facto de o Mmº Juiz “a quo” ter prolatado sentença sem inquirir as testemunhas arroladas pela recorrente e sem proferir despacho prévio interlocutório a justificar tal decisão, além de não ter aguardado pelos documentos que protestou juntar, não conseguindo, assim, esta prova.

Vejamos se lhe assiste razão.

Como é sabido, de harmonia com o disposto no artigo 13.º CPPT, aos juízes dos tribunais tributários incumbe a direcção e julgamento dos processos da sua jurisdição, devendo realizar ou ordenar as diligências que considerem úteis ao apuramento da verdade relativamente aos factos que lhes seja lícito conhecer.

Por sua parte, o artigo 114.º do mesmo diploma prevê que, não conhecendo logo do pedido, o juiz ordena as diligências de prova necessárias.

Porém, desses preceitos não decorre que o juiz esteja obrigado à realização de todas as provas que sejam requeridas pelas partes, antes o dever de realizar e ordenar as correspondentes diligências se deve limitar àquelas que o tribunal considere, no seu livre juízo de apreciação, como úteis ao apuramento da verdade.

Como escreve Jorge Sousa, in CPPT anotado, 5.ª edição, Vol. I, pág. 168 e 169, “é o critério do juiz que prevalece no que concerne a determinar quais as diligências que são úteis para o apuramento da verdade, sendo inevitável em tal determinação uma componente subjectiva, ligada à convicção do juiz.

No entanto, a necessidade da realização das diligências pode ser controlada objectivamente, em face da sua real necessidade para o apuramento da verdade, podendo, por isso, ser apreciada em recurso a correcção da decisão de recusa de realização de qualquer diligência.

Assim, se for requerida pelas partes ou pelo Ministério Público a realização de uma diligência o juiz só não a deve levar a cabo se a considerar inútil ou dilatória, em despacho fundamentado”.

No caso vertente, já vimos que o Juiz “a quo” proferiu sentença sem se ter pronunciado, em despacho fundamentado, sobre a inquirição das testemunhas arroladas pela recorrente e sem aguardar pela junção dos documentos que esta protestara juntar.

Só que tal omissão, ao contrário do que alega a recorrente e como se decidiu já no recente Acórdão desta Secção do STA de 21/1/09, in rec. nº 1.106/08, não constitui qualquer nulidade susceptível de influir no exame ou decisão da causa, mas antes erro de julgamento.

É certo que o artº 146º-B, nº 3 do CPPT, na redacção original, estabelece que a petição inicial deve ser acompanhada dos respectivos elementos de prova, “que devem revestir natureza exclusivamente documental”, pelo que fica, assim, excluída a prova testemunhal.

Sendo assim e no caso em apreço, ao não proferir o referido despacho, poder-se-á concluir que aquele Magistrado, ao atender apenas ao relatório elaborado pela Administração em consequência da acção inspectiva que levou a cabo à actividade da recorrente, de forma implícita, deu cumprimento ao estatuído no predito preceito legal.

Contudo, conforme já decidiu o Tribunal Constitucional no Acórdão nº 646/06 de 28/11/06, o artº 146º-B, nº 3 do CPPT, na redacção originária, é inconstitucional, na medida em que exclui em absoluto a produção de prova testemunhal, nos casos em que esta é, em geral, admissível.

A este propósito, escreve-se no citado aresto que “enquanto a administração está vinculada à prossecução de finalidades estabelecidas, o legislador pode determinar, dentro do quadro constitucional, a finalidade visada com uma determinada medida. Por outro lado, é sabido que a determinação da relação entre uma determinada medida, ou as suas alternativas, e o grau de consecução de um determinado objectivo envolve, por vezes, avaliações complexas, no próprio plano empírico (social e económico). É de tal avaliação complexa que pode, porém, depender a resposta à questão de saber se uma medida é adequada a determinada finalidade

(…)

Ora, não pode deixar de reconhecer-se ao legislador – diversamente da administração-, legitimado para tomar as medidas em questão e determinar as suas finalidades, uma ‘prerrogativa de avaliação’, como que um crédito de confiança’, na apreciação, por vezes difícil e complexa, das relações empíricas entre o estado que é criado através de uma determinada medida e aquele que dela resulta e que considera correspondente, em maior ou menor medida, à consecução dos objectivos visados com a medida.

(…)

Contra isto não vale, evidentemente, o argumento de que, perante o caso concreto, e à luz do princípio da proporcionalidade, ou existe violação – ou não existe – e a norma é constitucionalmente conforme. Tal objecção, segundo a qual apenas poderia existir uma ‘resposta certa’ do legislador, conduz a eliminar a liberdade de conformação legislativa, por lhe escapar o essencial: a própria verificação jurisdicional da existência de uma inconstitucionalidade, por violação do princípio da proporcionalidade por uma determinada norma, depende justamente de se poder detectar um erro manifesto de apreciação da relação entre a medida e os seus efeitos, pois aquém desse erro deve deixar-se na competência do legislador a avaliação de tal relação, social e economicamente complexa.

(…)”

Ora, são cogitáveis situações em que, no que ora importa…se não alcança unicamente (ou, mais propriamente, não se pode alguma vez atingir) através de meios documentais, carecendo-se de prova testemunhal e, obviamente, nos casos em que esta seja admissível nos termos gerais de direito.

Nessas situações, perante a determinação ínsita na norma em causa, o interessado, perante uma, então, manifesta e, quiçá, insuperável, dificuldade em alcançar o objecto probandi, ver-se-ia postado numa impossibilidade de demonstrar os factos que suportavam os seus direitos ou interesses.

Essa limitação, que, em tais situações, redunda numa absoluta constrição de quanto à utilização desse específico meio de prova, não se revela ponderada e adequada em face do direito fundamental que deflui do nº 1 do artigo 20º da Constituição.

O direito à tutela judicial efectiva, como vincam Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição, 163) “sob o ponto de vista da limitação do direito de defesa, verificar-se-á, sobretudo, quando a não observância … de princípios gerais de processo acarreta a impossibilidade de o particular exercer o seu alegar [e, acrescentar-se-á agora, de provar], daí resultando prejuízos efectivos para os seus interesses.

Também Jorge Miranda e Rui Medeiros (Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 190) referem que, muito embora disponha o legislador de uma ampla margem de liberdade na concreta modelação do processo, não sendo incompatível com a tutela jurisdicional a imposição de determinados ónus processuais às «partes», o que é certo é que o direito ao processo inculca que “os regimes adjectivos devem revelar-se funcionalmente adequados aos fins do processo e conformar-se com o princípio da proporcionalidade, não estando, portanto, o legislador autorizado, nos termos dos artigos 13.º e 18.º, n.ºs 2 e 3, a criar obstáculos que dificultem ou prejudiquem, arbitrariamente ou de forma desproporcionada, o direito de acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efectiva”.

Neste circunstancialismo, e perante situações em que, face ao normativamente consagrado, a demonstração dos factos – que, no entendimento da «parte», conduzam à defesa do seu direito ou interesse legalmente protegido – não é possível, de todo, deixar de fazer-se através de prova testemunhal, desde que, repete-se, essa seja, nos termos gerais legalmente admissível, claramente que vai ficar afectada aquela defesa, porventura tornando inviável ou inexequível o direito de acesso aos tribunais.

E, nesse contexto, a solução legislativa que isso consagre não pode deixar de considerar-se como desproporcionada e afectadora do direito consagrado no nº 1 do artº 20º da Lei Fundamental, pois que totalmente preclude uma apreciação e valoração dos factos invocados como consubstanciadores da pretensão deduzida em juízo”.

Ora, no caso dos autos, a recorrente alega que não dispõe de outro meio de prova, que não a testemunhal e, mesmo, documental, para tentar demonstrar o que invoca na sua petição do recurso. Ou seja, que não utilizou facturas falsas, não incorrendo, assim, na prática do crime em matéria tributária p. e p. nos artºs 103º e 104º do RGIT e que, o por si declarado, corresponde à verdade.

Assim sendo, constata-se que se revela manifesta a necessidade da produção da prova testemunhal e documental requeridas, já que constituem meios de prova idóneos e bastantes para a prova dos factos alegados.

Deste modo, a realização de tais meios de prova não configuraria um acto inútil.

6- Nestes termos, acorda-se em:

a) negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida no segmento em que considerou devidamente fundamentado o acto recorrido;

b) conceder provimento ao recurso e ordenar a baixa dos autos ao tribunal recorrido a fim de proceder à inquirição das testemunhas arroladas e conceder prazo para a junção dos documentos que a recorrente protestou juntar, revogando-se, assim e em consequência, a sentença recorrida quanto a este segmento.

Custas na proporção do decaimento, fixando-se a procuradoria em 1/6.

Lisboa, 19 de Março de 2009. - Pimenta do Vale (relator) (vencido, quanto à falta de fundamentação, do acto administrativo em causa, pelas razões expostas no voto de vencido do Exmº. Conselheiro Jorge de Sousa proletado no acórdão de 9/1/08, in rec nº 1.022/07, que aqui dou por reproduzidos para todos os efeitos legais). Miranda de Pacheco - Brandão de Pinho.

Referências Legais

Legislação Nacional

LGT98 ART63 B N4 ART77.
CONST76 ART268 N3 ART20 N1 N2.
CPPTRIB99 ART37 N1 ART13 ART114.
CPTRIB91 ART22.
RGIT01 ART103 ART104.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC630/07 DE 2007/10/03.; AC STA PROC1022/07 DE 2008/01/09.; AC STA PROC577/04 DE 2004/09/22.; AC TC 646/06 DE 2006/11/28.

Doutrina

JORGE DE SOUSA CÓDIGO DE PROCEDIMENTO E DE PROCESSO TRIBUTÁRIO ANOTADO E COMENTADO 5ED VI PAG168.
JORGE MIRANDA E OUTRO CONSTITUIÇÃO PORTUGUESA ANOTADA TOMO I PAG190.

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