FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO:
Para que o arguido seja censurado é necessário que o ato a censurar seja simultaneamente típico, ilícito e culposo. Se a tipicidade reconduz-se ao próprio tipo legal de crime, devendo a conduta do agente preencher os seus elementos constitutivos, objetivos e subjetivos, já a ilicitude consubstancia um juízo de desvalor da ordem jurídica sobre um comportamento, por este lesar ou pôr em perigo bens jurídicos de relevância criminal. Por fim a culpa, ao exprimir um verdadeiro juízo de reprovabilidade sobre a vontade do agente no momento em que atua, pode revestir as formas de dolo ou de negligência.
No caso em apreço, vêm os arguidos pronunciados da prática em co-autoria de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º, nº1 e 24, als. c), e h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.1.
Em conformidade com a previsão contida no referido preceito incriminador,
Artigo 21º
«Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos»
Artigo 24º
As penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se:
- a)As substâncias ou preparações foram entregues ou se destinavam a menores ou diminuídos psíquicos;
- b)As substâncias ou preparações foram distribuídas por grande número de pessoas;
- c)O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória;
- d)O agente for funcionário incumbido da prevenção ou repressão dessas infracções;
- e)O agente for médico, farmacêutico ou qualquer outro técnico de saúde, funcionário dos serviços prisionais ou dos serviços de reinserção social, trabalhador dos correios, telégrafos, telefones ou telecomunicações, docente, educador ou trabalhador de estabelecimento de educação ou de trabalhador de serviços ou instituições de acção social e o facto for praticado no exercício da sua profissão;
- f)O agente participar em outras actividades criminosas organizadas de âmbito internacional;
- g)O agente participar em outras actividades ilegais facilitadas pela prática da infracção;
- h)A infracção tiver sido cometida em instalações de serviços de tratamento de consumidores de droga, de reinserção social, de serviços ou instituições de acção social, em estabelecimento prisional, unidade militar, estabelecimento de educação, ou em outros locais onde os alunos ou estudantes se dediquem à prática de actividades educativas, desportivas ou sociais, ou nas suas imediações;
- i)O agente utilizar a colaboração, por qualquer forma, de menores ou de diminuídos psíquicos;
- j)O agente actuar como membro de bando destinado à prática reiterada dos crimes previstos nos artigos 21.º e 22.º, com a colaboração de, pelo menos, outro membro do bando;
- l)As substâncias ou preparações foram corrompidas, alteradas ou adulteradas, por manipulação ou mistura, aumentando o perigo para a vida ou para a integridade física de outrem.»
No artigo 21º estamos perante a descrição do tipo matricial, que se constitui como um crime de perigo abstrato, uma vez que a lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efetivamente determine: a lei faz recuar a proteção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta (cfr neste sentido: Acórdãos do Tribunal Constitucional, de 6-11-91, BMJ, 411.º- 56 e de 7-6-94, BMJ, 438.º-99; Ac. STJ de 24/11/99, proc. 937/99).
Estamos assim perante um crime de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos e um crime comum, por contraposição aos específicos, por não se exigir que o agente reúna determinada característica ou qualidade (ainda que esta, em determinadas circunstâncias, seja agravante mas ainda assim não determinante da classificação do crime como específico, v.g. art.º 24º).
O legislador utilizou a técnica de descrição de condutas alternativas de tal maneira que para a subsistência do delito é indiferente que se realize uma ou outra permanecendo um só delito ainda que se realizem as diversas ações descritas dada a especial estrutura deste crime. Com efeito, o crime de tráfico, como crime exaurido, consuma-se imediatamente no momento da ocorrência de um qualquer dos vários momentos ou das condutas implicados na ampla descrição típica do artigo 21 ° do Decreto-Lei n° 15/93, de 15 de Janeiro sendo, por isso, indiferente a ocorrência e a adjunção, posterior ou sequente, de um ou outro dos vários momentos de tipicidade; qualquer deles determina, por si, a consumação do crime.
O crime de tráfico de estupefacientes é um crime exaurido pois a incriminação da conduta do agente esgota-se nos primeiros atos de execução, independentemente de os mesmos corresponderem a uma execução completa, e em que a repetição dos atos, com produção de sucessivos resultados, é imputada a uma única realização.
O resultado típico obtém-se logo pela realização inicial da conduta ilícita, de modo que a condenação de alguém pela prática de crimes de tráfico de estupefacientes, referida a um determinado período, corresponde a uma apreciação global da sua atividade delitual durante esse período ainda que alguns atos parcelares praticados não tenham sido considerados. O crime considera-se, assim, exaurido, esgotado, apenas quanto aos factos ocorridos dentro do período a que a condenação pela sua prática se refere.
Por outro lado, o crime em causa não exige nos seus elementos essenciais e típicos que no caso da detenção de droga esta se destine à venda, bastando a ilícita detenção da mesma ou a mera distribuição, compra, cedência ou o proporcioná-la a outrem, ainda que a título gratuito. Isto é, desde que a droga se não destine na totalidade ao exclusivo consumo, estará perfectibilizado o crime de tráfico (cfr., por todos, Acs do STJ de 25-5-94, BMJ, 437.º-220, de 13-3-91, BMJ, 405.º-201, de 11-7-90, BMJ, 399.º-219).
Também por isso é irrelevante que a droga pertença ou não ao arguido - a simples detenção precária (desde que não destinada na totalidade ao consumo próprio) é punível, porque não excluída pelo art.º 40.º da citada lei, desde que o agente tenha consciência de traficar e querer traficar (no sentido exposto) -, como irrelevante é o fim que o agente busque com as atividades que o integram (vg. a existência ou não de lucro ou de outras vantagens), como para a perfectibilidade do tipo será irrelevante saber a quem foi a droga vendida, as suas quantidades exatas, nem o preço, nem quantas vezes se fez a venda ---- Cfr.: Ac STJ, de 31-5-95, BMJ, 447.º-178 ss, com abundante citação de jurisprudência no mesmo sentido).
No caso em apreço vêm os arguidos supra mencionados pronunciados das agravações prevista no art.º 24º, als. c) e h) do citado diploma legal.
Quanto à alínea c) para preencher a sua factualidade típica é necessário ter em atenção que as quantias envolvidas nos negócios da droga são, via de regra, significativos quando comparados com outros ilícitos sendo também e regra geral significativos os lucros deles resultantes. Daí que a avultada compensação remuneratória haja de atingir patamares que, fugindo já à gravidade implícita no crime matricial do art.º 21º, assuma uma dimensão invulgar (cf. Ac. STJ de 17.4.2013, in www.dgsi) . Ou, como se afirma no Ac. STJ de 4/5/2005, «a agravação supõe, pois, uma exasperação do grau de ilicitude já definido e delimitado na muito ampla dimensão dos tipos base (...) que (...) revele um quid específico que introduza uma medida especialmente forte do grau de ilicitude que ultrapasse consideravelmente o círculo base das descrições-tipo. A forma agravada há-de ter, assim, uma dimensão que, segundo considerações objectivas, extravase o modelo, o espaço e o grau de ilicitude própria dos tipos base. (...) O crime base do artigo 21.º está projectado para assumir a função típica de acolhimento dos casos de tráfico de média e grande dimensão, tanto pela larga descrição das variadas acções típicas, como pela amplitude dos limites da moldura penal, que indiciam a susceptibilidade de aplicação a todas as situações, graves e mesmo muito graves, de crimes de tráfico. As circunstâncias – e especificamente, no caso, a da alínea c) do artigo 24.º – não podem deixar de ser integradas, especialmente nos espaços de indeterminação, por considerações de gravidade exponencial de condutas que traduzam marcadamente um plus de ilicitude. Mas, nesta perspectiva, a «elevada compensação remuneratória» que o agente obteve ou procurava obter, tem de se revelar da ordem de grandeza que se afaste, manifestamente e segundo parâmetros objectivos, das projecções do crime base, uma vez que em todos os tráficos – é da ordem das verificações empíricas e da sociologia ambiencial da actividade – os agentes procuram obter os ganhos (compensações remuneratórias) que a actividade lhes possa proporcionar - e, por isso, também já a previsão de acentuada gravidade da moldura do artigo 21o. A elevada compensação remuneratória, como circunstância que exaspera a ilicitude, tem de apresentar uma projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais que à duração) da actividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos "negócios" (...)».
Como refere Vaz Pato, “a quantidade de estupefaciente transaccionada e a transaccionar poderá, por si só, indiciar o montante da compensação monetária em causa, mas há que atender também ao grau de ligação do agente à rede. Há que atender à posição que o agente ocupa no negócio (se é dono ou intermediário), se aufere uma quantia fixa ou regular, ou ocasional. Um correio não participa nos lucros da rede da mesma forma que os dirigentes.” (Comentário das Leis Penais Extravagantes, Org. Pinto de Albuquerque, José Branco, II, p. 502).
Fazendo uma concretização dos valores é de apoiar o entendimento plasmado no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 05-03-2013, «I. A avultada compensação remuneratória a que alude o arto 24.º, al. c) do DL 15/93, de 22/1 é apenas a pretendida obter (ou efectivamente obtida) pelo agente em causa, não abarcando a compensação visada ou obtida por terceiros. 2. A quantia de € 3.000,00 não integra a noção de avultada compensação remuneratória.» (in www.dgsi.pt)
No caso da alínea h) a razão de ser da agravante - sempre na parte que agora interessa - reside, como bem se compreende, no desrespeito pelos objetivos de prevenção e de reinserção ínsitos necessariamente no cumprimento das penas e prosseguidos pela instituição prisional.
As circunstâncias agravantes previstas no art.º 24º do mencionado diploma legal, não são de funcionamento automático, tendo de se ter em conta a globalidade dos factos praticados, para assim aferir se no caso concreto aquelas circunstâncias estão ou não preenchidas, tendo em conta o grau de ilicitude dos factos praticados. Neste sentido se pronunciou o Acórdão do STJ de 14/7/2004, onde se refere «A avaliação da ilicitude de um facto criminoso como consideravelmente agravada ou especialmente atenuada envolve necessariamente uma avaliação global de todos os factos que interessam àquele elemento do tipo, se é certo que a detenção de droga, no interior de uma cadeia, por quem lá cumpre pena, constitui facto particularmente perigoso quando a finalidade do agente é a de disseminá-la pela população prisional e, ainda mais perigoso, se visa a obtenção de lucro (quer pela indiferença que revela pelos fins das penas quer pelo perigo que representa para a saúde da população prisional), então isso significa que a agravação não é automática e que importa demonstrar que a concreta infracção justifica o especial agravamento querido pelo legislador (…)» (in www.dgsi,pt) (no mesmo sentido Acórdãos do STJ de 21.04.2005 e 28.06.2006, in www.dgsi.pt).
Como, a nosso ver acertadamente, refere o Acórdão do STJ de 2.5.2007, «O intuito do legislador, com a agravante da al. h) do art. 24º do DL nº 15/93, de 22-1, é a de preservar de forma reforçada a saúde física e psíquica de sectores específicos da população, por estarem mais expostos aos riscos e perigos de contacto com os estupefacientes, e não a defesa da autoridade do Estado dentro de certos territórios. Sendo aquela a razão de ser da agravante modificativa, natural é que a agravação só deva funcionar quando se provar que, no caso, a conduta traduz um perigo acrescido para a saúde daquelas populações. Donde, não é simplesmente a ocorrência do tráfico de estupefacientes num dos lugares referidos no preceito, por exemplo o “estabelecimento prisional”, que determina automaticamente a agravação. Necessário é que o tráfico, para além de ocorrer aí, constitua um ilícito agravado relativamente ao “comum”, por pôr em perigo a saúde daqueles que a lei quer especialmente proteger. Existirá ilícito agravado, em princípio, quando houver disseminação ou perigo de disseminação de estupefacientes pelos reclusos, quando a quantidade for significativa, ou quando a intenção for meramente lucrativa. É a análise do caso que determinará a verificação, ou não, da agravação. Não se verificando a agravação e reconduzidos os factos ao crime comum do art. 21º do mesmo diploma, nada obsta a que eles possam ser subsumidos ao art. 25º, também do DL nº 15/93, desde que, evidentemente, os respectivos pressupostos (menor gravidade) estejam reunidos.» (in www.dgsi.pt).
No caso em apreço, resulta assente que no dia 18 de Junho de 2014, foram apreendidos ao arguido AA no interior da cela que aquele ocupava em exclusividade desde há 6 meses no EPC:
Um telemóvel da marca VODAFONE, modelo 875, com o IMEI 355963058896150, com um cartão SIM da operadora Vodafone a que corresponde o LCCID 701136838950 e um cartão de memória MicroSD 16GB inseridos, e com bateria acoplada;
Um telemóvel da marca SAMSUNG, modelo SGH-L 760, com IMEI rasurado, sem qualquer cartão inserido e sem bateria;
Um cartão SIM da operadora VODAFONE com o LCCID 811263635325;
Um cartão SIM da operadora TMN com o LCCID 0000480618675, a que acrescem as inscrições 3G 128;
Um cartão de memória MicroSD 2GB;
Um pedaço de papel manuscrito com o nome ... e o n.º ...;
Um pedaço de cartão onde se encontram manuscritos vários números, entre os quais o ... e ...;
Duas folhas de formato A4 com o timbre do BBV A, ambos com menção ao nome ...;
Dez ampolas "REXOGIN";
Um frasco de "Tren-A-150";
Dois frascos de "Blendote";
Trinta e sete pacotes com o peso líquido de 1,692 gr de COCAÍNA.
Um saco com o peso líquido de 16,200 grs. de COCAÍNA;
Quarenta e um pacotes com o peso líquido de 2,223grs de HEROÍNA;
Um saco com o peso líquido de 11,698 grs. de HEROÍNA;
Vinte e sete pedaços com o peso líquido de 9,697 de HAXIXE;
Um pedaço de uma substância com forma paralelepipédica com o peso líquido de 22,572 grs. de HAXIXE;
Uma parte do haxixe encontrava-se dividido em doses individuais pronta a ser vendida no interior do OPC a outra encontrava-se ainda em “bruto” e destinava-se a posterior divisão para confecção de novas doses.
O arguido AA agiu sempre com o propósito de introduzir todas aquelas substâncias no interior do E.P.C.
O arguido AA conhecia a natureza, características e propriedades de tais produtos.
Sabia que não tinha autorização alguma para deter e ceder os mesmos.
Agiu assim livre, voluntária e conscientemente porquanto sabia que a mera posse, a cedência, consumo, transporte e detenção nas condições descritas, é uma conduta proibida e punida por lei penal.
Em face desta factualidade assente, no caso em apreço este juízo e asserção cremos poder seguramente fazer-se pois que temos a intenção de disseminação pela demais população prisional do produto estupefaciente, o modo de execução, a quantidade de droga apreendida e a especial censurabilidade que se pode assacar ao arguido AA que não obstante a sua situação de reclusão, e não obstante as suas anteriores condenações, ainda assim persistiu na intenção de vender produto estupefaciente a outros reclusos.
Ainda assim não pode o tribunal considerar que os produtos apreendidos ao arguido na sua cela em 18.6.2014 se traduziriam numa avultada compensação económica exigia pela alínea c) do art.º 24º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.1. Aliás, da pronúncia não resulta sequer quantificada a quantia susceptível de ser obtida com a venda de tais quantidades de produto estupefaciente.
Nestes termos, o arguido AA com a sua conduta praticou o crime em apreço, pelo preenchimento da agravante prevista na alínea h) do art.º 24º do citado diploma legal.
Esta conclusão não é afastada pelo facto de o mesmo ter tido uma condenação anterior por factos praticados em reclusão até Junho de 2013. Com efeito, como supra já deixámos expresso ainda que estejamos perante um crime de trato sucessivo tal não afasta a consideração que uma nova e posterior resolução de manter a detenção de venda de produto estupefaciente por parte do arguido AA – o que ocorreu seguramente depois da última busca em 12.6.2014 – não pode deixar de ser autonomizável para efeitos de condenação do arguido pela prática do crime em apreço. A natureza do crime em apreço apenas afasta a possibilidade de dentro do mesmo período de tempo da anterior condenação o mesmo poder vir a ser novamente condenado por crime da mesma natureza. No caso em apreço, a condenação anterior refere-se a factos que têm como limite temporal Junho de 2013, pelo que a partir dessa data, quaisquer novas resoluções do arguido de manter a sua conduta ilícita terão de ser autonomamente valorados em sede criminal».
O Código de Processo Penal de 1987, ao contrário do que sucedia com o Código de Processo Penal pré-vigente, não regula de forma expressa ou implícita o instituto jurídico do caso julgado ou da exceptio judicati, sendo certo que só em duas disposições se refere àquele instituto, designadamente no artigo 84º, ao estatuir que a decisão penal, ainda que absolutória, que conhece do pedido cível constitui caso julgado nos termos em que a lei atribui eficácia de caso julgado às sentenças civis, e no artigo 467º, n.º1, ao estabelecer que as decisões penais condenatórias, uma vez transitadas, têm força executiva.
É evidente que a circunstância de a lei adjectiva penal vigente não regular o caso julgado não significa que o processo penal prescinde daquele instituto, consabido que nesta concreta área do Direito se sente com muito maior intensidade e acuidade a necessidade de protecção do cidadão contra situações decorrentes da violação do caso julgado, instituto que também encontra fundamento num postulado axiológico, qual seja o da justiça da decisão do caso concreto, para além de outros, com destaque para a garantia da segurança e da paz jurídicas. Aliás, a nossa Constituição Política consagra de forma irrefutável o caso julgado penal, ao dispor no seu artigo 29º, n.º 5: «Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pelo mesmo crime»[2].
A lei fundamental ao referir-se ao duplo julgamento e ao mesmo crime carece, contudo, de interpretação, a qual, conforme referem Gomes Canotilho e Vital Moreira[3], deverá ter em especial atenção que os preceitos constitucionais não podem ser considerados isoladamente e interpretados a partir de si próprios, devendo assim considerar-se as conexões de sentido que se estabelecem entre os seus preceitos, bem como a “arquitectura sistemática” de cada divisão da Constituição. Por outro lado, certo é também que a tarefa interpretativa dos preceitos constitucionais não prescinde igualmente de uma visão global dos ramos de direito em que se projectam, e que ao fim e ao cabo pretendem nortear.
Quanto à expressão “julgado mais do que uma vez”, atenta a situação concreta dos autos em que o que está em causa são dois julgamentos e respectivas sentenças, a mesma não suscita nem impõe labor interpretativo. Refira-se, em todo o caso, que a lei fundamental ao aludir ao duplo julgamento não pode ser entendida no seu estrito sentido técnico-jurídico, tendo antes de ser interpretada num sentido mais amplo, de forma a abranger, não só a fase processual rainha, isto é, o julgamento, mas também outras situações análogas ou de valor equivalente, designadamente aquelas em que num processo é proferida decisão final, sem que, todavia, tenha havido lugar àquele conhecido ritualismo.
É o que sucede com a declaração judicial de extinção da responsabilidade criminal por amnistia, por prescrição do procedimento ou por desistência de queixa, situações em que, obviamente, o respectivo beneficiário não pode ser perseguido criminalmente pelo crime ou crimes objecto da respectiva declaração de extinção da responsabilidade criminal[4].
Este era o sentido, aliás, expressamente inserto no Código de Processo Penal de 1929 (artigo 149º) que textualmente estabelecia: «Quando por acórdão, sentença ou despacho, com trânsito em julgado, se tenha decidido que um arguido não praticou certos factos, que por eles não é responsável ou que a respectiva acção penal se extinguiu, não poderá contra ele propor-se nova acção penal por infracção constituída, no todo ou em parte, por esses factos, ainda que se lhe atribua comparticipação de diversa natureza».
Relativamente ao inciso “mesmo crime” também se verifica que o mesmo não deve nem pode ser interpretado no seu estrito sentido técnico-jurídico.
É que o termo “crime” tem, por um lado, como referente, a “acção ou omissão” previamente declarada punível e cujos pressupostos devem estar fixados em lei anterior, ou que seja considerada criminosa segundo os princípios gerais de direito internacional comumente reconhecidos (artigo 29º, nºs 1 e 2, da Constituição), por outro lado, a conduta do agente que se torna como referência (n.º 4 do citado normativo) e por outro, ainda, o acto praticado pelo agente e que é objecto de sentença condenatória (artigo 27º, n.º 2).
Assim, crime significa, aqui, um comportamento de um agente espácio-temporalmente delimitado e que foi objecto de uma decisão judicial, melhor, de uma sentença ou de decisão que se lhe equipare.
Entender o termo “crime”, empregue no n.º 5 do artigo 29º da Constituição, como referência a um determinado tipo legal, a uma determinada descrição típica normativa de natureza jurídico-criminal, seria esvaziar totalmente o conteúdo do preceito, desvirtuando completamente a sua ratio e em frontal violação com os próprios fundamentos do caso julgado. Um tal entendimento traduzir-se-ia numa insuportável violação da paz jurídica e da segurança do cidadão, ao ponto de afectar e destituir de sentido – ao esvaziar todo o conteúdo útil do caso julgado – a própria estrutura acusatória em que assenta o nosso direito processual penal. Seria permitir – o que é inaceitável – que aquele que foi julgado e condenado por ofensas à integridade física (artigo143º, do Código Penal), pudesse, pelos mesmos factos, ser segunda vez submetido a julgamento e eventualmente condenado por homicídio (artigo 131º, do Código Penal). O critério do bem jurídico tutelado pela norma, é, aqui, só por si, suficiente, para permitir entender aqueles tipos penais como dois crimes diferentes; ou permitir que aquele que foi absolvido – e portanto não cometeu crime algum – pudesse por esses mesmos factos voltar a ser julgado e eventualmente condenado.
O termo “crime” não deve pois ser tomado ao pé-da-letra, antes entendido como uma certa conduta ou comportamento, melhor como um dado de facto ou um acontecimento histórico que, porque subsumível em determinados pressupostos de que depende a aplicação da lei penal, constitui crime. É a dupla apreciação jurídico-penal de um determinado facto já julgado – e não tanto de um crime – que se quer evitar.
O que o artigo 29º, n.º 5, da Constituição Política, proíbe, é, no fundo, que um mesmo e concreto objecto do processo possa fundar um segundo processo penal[5].
Fixado o sentido do termo “crime”, convirá agora precisar o que se deve entender por comportamento referenciado ao “facto”, como expressão da conduta penalmente punível, consabido que o instituto do caso julgado só funciona quando existe identidade de “facto” e de sujeitos constantes de uma decisão irrevogável sobre a mesma questão ou, por outras palavras, o que se deve entender por mesmo “objecto processual”[6].
À luz do que ficou dito, decorre que o conteúdo e limites do caso julgado só podem ser fornecidos pelo objecto do processo; sendo o objecto do processo o mesmo estaremos perante a exceptio judicati, caso contrário não ocorrerá violação do princípio non bis in idem.
Ora, comportamento referenciado ao facto, como expressão da conduta penalmente punível, não pode deixar de ser o acontecimento da vida que, como e enquanto unidade, se submeteu à apreciação e julgamento de um tribunal. Daqui resulta que todos os factos praticados pelo arguido até à decisão final que directamente se relacionem com o pedaço da vida apreciado e que com ele formam uma unidade de sentido haverão de ser considerados como fazendo parte do “objecto do processo”.
Deste modo, de acordo com esta visão naturalística, ter-se-á de concluir que ainda que aqueles não tenham sido conhecidos ou tomados em consideração pelo tribunal, certo é não poderem ser posteriormente apreciados, já que a sua apreciação violaria frontalmente a regra non bis in idem, entrando em aberto conflito com os fundamentos do caso julgado.
Tal asserção não encerra em si mesma qualquer hipostasia, já que o nosso processo penal, como é sabido, fornece todos os mecanismos necessários para uma apreciação esgotante do facto processual e, portanto, a possibilidade de se alcançar a verdade material e consequentemente uma justa decisão do caso concreto. Aliás, a não ser assim, far-se-ia responder o arguido pela negligência de outros na prossecução da justiça, ou pelos inevitáveis vícios do sistema, acabando, em última análise, por se frustrarem as legítimas expectativas de quem foi julgado e sentenciado, ou viu a sua responsabilidade criminal extinta por decisão judicial, comprometendo assim, inabalavelmente, o respeito pela própria dignidade da pessoa humana[7] e pelos tribunais.
Pronunciando-se sobre esta concreta problemática, obviamente, à luz das disposições legais constantes do Código de Processo Penal de 1929, sem prescindir, porém, de uma visão global sobre o assunto, expressamente refere Cavaleiro de Ferreira [8]: «Os “mesmos factos” nos artigos 149º e 150º serão ainda idêntico facto quando a identidade real não for total, mas apenas parcial. E é de inferir que similar identidade parcial se deve admitir quanto ao artigo 148º e ainda relativamente ao caso julgado condenatório.
Para se dar conta da extensão do caso julgado, em função da identidade do facto, nos dois processos, a doutrina gizou alguns critérios de definição de facto, sob este ponto de vista processual. Para uns o facto seria equivalente a crime; a noção de facto, do ponto de vista do direito penal, seria a mesma.
Não é de aceitar esta orientação, pois que, como já dissemos, o facto é de considerar, processualmente, como um evento naturalístico, objecto de investigação e de prova. Acresce que a lei é unívoca, ao impedir nova apreciação dos mesmos factos, seja qual for a qualificação jurídica que lhes é atribuída».
E mais adiante textualmente refere: «… a extensão do caso julgado obedece ao princípio de evitar a renovação de processos relativamente a factos que já poderiam ter sido apreciados judicialmente, o que importa é partir da própria lei positiva e esta oferece-nos base orientadora para uma solução.
A identidade parcial pode verificar-se de modo que o facto, objecto de novo processo, seja mais restrito do que o facto apreciado por sentença transitada em processo anterior. Em tal caso, nenhuma dificuldade surge: todo o facto trazido de novo perante a jurisdição cabe no interior do facto apreciado.
E mesmo a hipótese inversa, aquela que considera os artigos 149º e 150º, do Código de Processo Penal; os factos trazidos ao novo processo vão além, porque só em parte coincidem com o facto já julgado.
De comum, para fundamentar naturalisticamente a identidade, deve atender-se aos factos praticados, ou seja, à acção. Podem variar as circunstâncias, os elementos acidentais da actividade que constitui objecto do processo, mas não a própria acção. E por isso haverá caso julgado material quando se acusa em novo processo pela mesma acção, embora acrescida de novas circunstâncias, embora seja diferente o evento material que se lhe segue, embora seja diversa a forma de voluntariedade (dolo ou culpa)».
E no mesmo sentido, fazendo porém apelo a um critério não coincidente, já que não naturalístico, mas essencialmente normativo, especialmente no que concerne à problemática atinente aos poderes cognitivos do juiz, pronunciou-se Eduardo Correia[9], obviamente à luz da lei adjectiva de 1929.
Refere aquele insigne penalista que o objecto ao qual é mister pôr o problema da identidade do facto como pressuposto do caso julgado há-de ser o próprio conteúdo da sentença, não só nos expressos termos em que é formulada, mas ainda naqueles até onde se podia e devia estender o poder cognitivo do tribunal. A força consumptiva de um sentença relativamente a futuras condenações e processos há-de ser medida pelos devidos limites do seu objecto, ou seja, estender-se até onde o juiz tenha o poder e o dever de apreciar os factos submetidos ao seu julgamento.
Deste modo, aquilo que, devendo tê-lo sido, não se decidiu directamente, tem de considerar-se indirectamente resolvido; aquilo que se não resolveu por via expressa deve tomar-se como decidido tacitamente.
E nem se diga que o que assim se deixou de tomar em consideração deve justamente dar lugar a um novo processo.
Efectivamente, isso implicaria um largo prejuízo da economia processual e da bolsa dos próprios interessados, além de fazer depender da maior ou menor diligência do juiz a possibilidade de renovar o vexame para o acusado de ser objecto de novos julgamentos.
O juiz tem, pois, de estender a sua actividade cognitiva até onde pode e deve.
E pelos limites deste dever de cognição há que medir o âmbito do conteúdo da sentença e, portanto, os termos da sua força consumptiva relativamente a futuras acusações. A esta luz, o problema de saber quais os limites da eficácia do caso julgado em matéria penal está, assim, logicamente condicionado por este outro de determinar até que ponto pode e deve ir a actividade cognitiva do juiz[10].
E mais adiante, ao debruçar-se sobre o conteúdo e âmbito do “facto” como pressuposto do caso julgado e da actividade cognitiva do juiz relativamente a situações de continuação criminosa refere: «… se algumas actividades que fazem parte da continuação criminosa foram já objecto de sentença definitiva, ter-se-á de considerar consumido o direito de acusação relativamente a quaisquer outras que pertençam a esse mesmo crime continuado, ainda que elas de facto tivessem permanecido estranhas ao conhecimento do juiz.
… Se o juiz se convence, na verdade que, de que tais actividades constituem tão só elementos de um crime continuado, que já foi objecto de um processo, será forçado a concluir que elas deveriam ter sido aí apreciadas. Ainda, pois, que o não tivessem sido, tudo se passa como se assim fosse, estando, por isso, consumido e extinto o direito de as acusar e podendo-se opor sempre ao exercício da respectiva acção penal a excepção non bis in idem».
E mais adiante refere a propósito de crime simples único ou concurso de crimes: «O problema oferece já, entretanto, certas dificuldades quando uma sentença anterior condenou alguém como autor de um crime único simples, ou como agente de um concurso de crimes e é promovida nova acção penal com fundamento em factos que não foram objecto do conhecimento do primeiro juiz, mas que de harmonia com a convicção do segundo estão com os julgados numa relação de continuação.
Na verdade, semelhante ponto de vista do segundo tribunal parece clamar pela conclusão de que o direito de acusação contra estes novos factos se acha consumido; pois, na medida em que formam com o objecto do primeiro processo uma unidade, aí deveriam ter sido julgados.
Não contraditará, porém, esta decisão a anterior, e não será portanto, impossível, justamente por força do caso julgado?
A jurisprudência alemã assim o julga[11]. Temos, todavia, para nós, e connosco está quase unanimemente a doutrina que isso não é exacto.
Na verdade, quando o juiz investiga e decide que certos factos estão em qualquer relação de unidade com outros apreciados numa sentença anterior, quando, pois, investiga sobre os limites da identidade do objecto processual, não pratica absolutamente nada que contradiga aquela decisão. O que tão-somente faz com isso é integrar o conteúdo de tal sentença, é perguntar até que ponto se deveria ter alargado a cognição do tribunal no primeiro processo, com vista a determinar em que limites se devem entender as coisas como julgadas.
Nada impede, por conseguinte, considerar existente, para efeitos de determinação da identidade do objecto do processo, uma relação de continuação entre certos factos e outros já julgados, pois que desta sorte apenas se verificam os limites da unidade jurídica que deveria ter sido conhecida e que, como tal, se deve dizer apreciada e contida na primeira sentença».
Em sentido coincidente também se pronuncia Castanheira Neves[12].
Integrando-se os factos já julgados e os factos a julgar na mesma acção delituosa, ocorrendo continuação criminosa entre os factos já julgados e os factos a julgar, deve considerar-se, pois, que tais factos se integram no mesmo objecto.
De acordo com a alegação do arguido AA os factos pelos quais foi julgado e condenado nos presentes autos e os factos pelos quais foi julgado e condenado no processo n.º 71/13.0JACBR, constituem um só crime, tanto mais que consubstanciam uma só resolução criminosa, razão pela qual tem por verificada a excepção de caso julgado.
Ao invés o Ministério Público na 1ª instância entende que os factos pelos quais o arguido AA foi condenado nos presentes autos apontam para uma nova resolução criminosa, para factos que não podiam ter sido apreciados e julgados no processo n.º 71/13.0JACBR, pelo que não se mostra violado o princípio non bis in idem.
A mesma opinião é expressa pela Exma. Procuradora-Geral Adjunta
Curemos pois de averiguar se os factos pelos quais o arguido foi julgado e condenado nestes autos e os factos pelos quais foi julgado e condenado no processo n.º 71/13.0JACBR constituem um só crime, único (com pluralidade de actos) ou continuado, ou, ao invés, configuram dois crimes, isto é, se o objecto do processo n.º 71/13. 0JACBR é ou não o mesmo dos presentes autos.
Os factos pelos quais o arguido AA foi condenado nos presentes autos encontram-se temporalmente situados em Junho de 2014; os factos pelos quais foi condenado no processo n.º 71/13.0JACBR ocorreram durante o ano de 2012 e parte do ano de 2013, mais precisamente até meados do mês de Junho.
Entre os factos em apreço decorreu pois cerca de um ano.
Alega o arguido AA, porém, que as substâncias estupefacientes que lhe foram apreendidas na sua cela em 18 de Junho de 2014, lhe foram entregues por outro recluso visando a sua venda ou distribuição no estabelecimento prisional, entrega que ocorreu antes de Junho de 2013, sendo que ficou na posse daquelas substâncias desde então, uma vez que não conseguiu desfazer-se das mesmas, razão pela qual todos estes factos se integram na mesma acção e resolução criminosa, constituindo um só crime.
No entanto, no acórdão impugnado deixou-se exarado o seguinte:
«Ainda que a admissão destes factos tenha relevância jurídico-penal nos termos que infra se explicitará aquando da qualificação jurídica dos factos dados como provados, entende o tribunal que a versão do arguido que tais produtos já estariam guardados na sua cela desde antes de Junho de 2013 não colhe em face dos depoimentos dos guardas prisionais prestados em audiência de julgamento conjugados coma prova documental junta a fls. 1356.
Em primeiro lugar, resulta que o arguido AA encontrava-se na referida cela em exclusividade desde Janeiro de 2013 até 18.6.2014, data em que foi transferido para outro E.P.
Por sua vez, a referida cela foi alvo de buscas de carácter geral em 25.9.2013 e 31.12.2013 e de buscas individuais em 28.2.2014 e 12.6.2014.
Conforme referido dos guardas prisionais ouvidos em audiência de julgamento – FF e GG - o local onde em 18.6.2014 foram encontrados os produtos estupefacientes e demais objectos melhor identificados a fls. 389 a 406, é um local visto sempre em qualquer busca, designadamente nas buscas individuais, não sendo possível que aqueles produtos estivessem no local onde foram encontrados aquando da busca de 18.6.2014. Com efeito, aquele local é usualmente um dos locais utilizados pelos reclusos para esconder produtos ou outros objectos, motivo pelo é sempre alvo de verificação aquando das buscas (cfr. Ainda o auto de apreensão a fls. 407/408).
Daqui decorre a firme convicção deste tribunal que os produtos apreendidos foram colocados naquele local após a última busca individual efectuada a 12.6.2014, o que é mais consentâneo com a natureza dos produtos apreendidos e o modus operandi habitualmente usado em situações similares. Não é crível que tal quantidade de produto estupefaciente ficasse por um tão longo período escondido uma vez que não só tal colocaria em causa a necessária rentabilidade dos produtos, como seria mais facilmente descoberto caso houvesse uma busca como veio a ocorrer.
Se, como o arguido AA referiu, quem lhe entregou o produto fê-lo para este o vender e lhe entregar a compensação devida após tais vendas, não é crível que ficasse à espera de tal compensação mais de um ano, sem qualquer motivo objectivo que pudesse justificar tal atraso.
Nestes termos, o tribunal ficou plenamente convencido que o arguido AA já depois das buscas efectuadas à sua cela quis e conseguir deter os produtos estupefacientes que lhe foram apreendidos em 18.6.2014, fazendo-o com o objectivo de os vender no E.P».
Neste contexto, mediando entre os factos objecto do processo n.º 71/13.0JACBR e os factos objecto dos presentes autos cerca de um ano, período de tempo no decurso do qual o arguido AA foi notificado da acusação pública contra si deduzida naquele referenciado processo, com o que não pôde deixar de tomar consciência da ilicitude e censurabilidade da actividade por si desenvolvida, fazendo apelo às mais elementares regras da experiência, há que concluir que aqueles factos não podem ser considerados como integrando a mesma acção e resolução criminosas, a significar que o objecto do processo n.º 71/13.0JACBR e o objecto dos presentes autos são distintos, ou seja, que a condenação imposta ao arguido no presente processo não colide com o disposto no n.º 5 do artigo 29º da Constituição da República.
Passando à apreciação da questão atinente à medida da pena que o arguido entende dever ser reduzida para patamar inferior a 4 anos de prisão, sob a alegação de que os factos delituosos foram sempre praticados dentro do mesmo estabelecimento prisional, dentro da mesma cela e sempre com o mesmo modus operandi, dir-se-á que a pena é determinada, dentro dos limites definidos na lei, em função da culpa do agente e das necessidades e exigências de prevenção – artigo 71º, n.º 1, do Código Penal. A culpa como expressão da responsabilidade individual do agente pelo facto e como realidade da consciência social e moral, fundada na existência de liberdade de decisão do ser humano e na vinculação da pessoa aos valores juridicamente protegidos (dever de observância da norma jurídica), é o fundamento ético da pena e, como tal, seu limite inultrapassável – artigo 40º, n.º 2, do Código Penal[13]. Assim, toda e qualquer pena de prisão só é legalmente admissível quando se mostrar quantitativamente justa, ou seja, quando se revele consentânea com a culpa do agente e com a gravidade do crime, e não se situe nem aquém nem além do que importa para obtenção do resultado devido, visto que só assim se conformará com o princípio constitucional da proporcionalidade.
Só a pena quantitativamente justa será aceite pelo condenado, pela vítima e pela comunidade, exercendo adequadamente a sua função preventiva.
No caso vertente estamos perante crime de tráfico de estupefacientes agravado, consubstanciado na posse de cocaína, heroína e haxixe, no interior de estabelecimento prisional, substâncias que o arguido Jaime dos Santos destinava à venda a outros reclusos.
Como vem sendo enfaticamente salientado por este Supremo Tribunal, na concretização da pena nos crimes de tráfico de estupefacientes deve-se atender a fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência desse fenómeno e das suas nefastas consequências[14].
A cocaína e a heroína são das mais perigosas e nefastas drogas duras. Como nos noticia Sequeros Sazatornil, El Trafico de Drogas Ante El Ordenamiento Jurídico, 877, a cocaína pode criar dependência em 48 horas e ao contrário dos opiáceos produz um efeito excitante, eliminando os mecanismos de inibição psíquica, no entanto, a verdade é que os opiáceos continuam a originar a maior parte das mortes por consumo excessivo, sendo que em 2015 foram causa de 53% dos quarenta óbitos determinados por overdose[15].
As necessidades de prevenção geral impõem, pois, uma resposta punitiva firme, única forma de combater eficazmente o tráfico.
O arguido AA, atentas as múltiplas condenações já sofridas, com início em 1996, delas se destacando as que lhe foram impostas em 2009 pela autoria de um crime de homicídio perpetrado em 2004, em 2006 pela autoria dos crimes de rapto, roubo e extorsão cometidos em 2004, e em 2014 pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado perpetrado em 2112/2013, não pode deixar de ser considerado como portador de tendência criminosa.
Atentas estas circunstâncias, cabendo ao crime de tráfico de estupefacientes agravado a pena de 5 a 15 anos de prisão, certo é não nos merecer qualquer censura a pena de 7 anos de prisão que lhe foi imposta
Termos em que se acorda negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente, fixando em 5UC a taxa de justiça.
Lisboa, 22 de Novembro de 2017
Oliveira Mendes (Relator)
Pires da Graça
