IVFUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA:
IV.I. A primeira questão que importa dirimir refere-se à «segunda livrança» de € 10.000,00 que terá sido dada em execução pelo exequente/embargado e sobre a qual, segundo alegam os embargantes, foram deduzidos outros embargos (apenso B), embargos estes que foram, na sua expressão, «sem motivo», «desentranhados».
Destarte, a pretexto de que, relativamente a esta outra livrança, «existem matérias de conhecimento oficioso», concretamente as mesmas «nulidades» que ora invocam quanto à livrança exequenda (no montante de € 68.918,25), mantendo-se «inconformados» pretendem os embargantes que este Tribunal conheça dessas «nulidades» quanto àquela «segunda livrança», julgando, pois, extinta a execução quanto a ambas as livranças.
É evidente que esta pretensão dos embargantes só pode estar condenada ao insucesso.
E duas razões impõem esse fim.
Vejamos a primeira.
Como se referiu a propósito da delimitação do objecto do recurso no nosso sistema de recursos vigora um modelo de revisão ou reponderação, por contraponto a um modelo de reexame. Neste último sistema, ao tribunal superior é permitida a reapreciação ex novo da questão decidida pelo tribunal a quo; No primeiro, que é o consagrado no nosso sistema de recursos, o tribunal ad quem apenas exerce um controlo da sentença recorrida.
Por conseguinte, como refere F. Amâncio Ferreira, o tribunal ad quem produz um novo julgamento sobre o já antes decidido pelo tribunal a quo, baseado nos factos alegados e nas provas produzidas perante este. Os juízes do tribunal da 2ª instância, ao proferirem a sua decisão, encontram-se numa situação idêntica à do juiz da 1ª instância no momento de proferir a sua sentença, valendo também para a 2ª instância as preclusões, ao nível das questões de facto e de direito, ocorridas na 1ª instância.
Nesta linha de raciocínio, vem a doutrina e a jurisprudência repetidamente afirmando que os recursos são os meios para obter o reexame das questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre. [4]
No entanto, como é também reafirmado em termos pacíficos pela doutrina e jurisprudência, este princípio não funciona em termos absolutos ou puros, pois que, além de outras situações (que não relevam para este recurso [5]), ao tribunal ad quem está consentido o conhecimento de questões novas, ou seja, não levantadas no tribunal recorrido (pelas partes ou pelo próprio tribunal), desde que as mesmas sejam de conhecimento oficioso. Essas questões podem referir-se quer à relação processual (v.g., a quase totalidade das excepções dilatórias, nos termos do art. 578º do CPC), quer à relação material controvertida (v.g., nulidade do negócio jurídico, ante o estatuído no art. 286º do Cód. Civil, a caducidade, em matéria excluída da disponibilidade das partes, face ao disposto no art. 333º do mesmo Código, ou o abuso de direito, tal como o mesmo se encontra caracterizado no art. 334º do citado Código).
Na verdade, sendo a questão de conhecimento oficioso pelo tribunal (seja o de 1ª instância, seja qualquer outro), daí decorre que pode o mesmo, a todo o tempo, na pendência do processo, e ainda que a questão não tenha sido suscitada ou dirimida pelo tribunal recorrido, dela conhecer, decidindo-a.
É, aliás, estribado em tal possibilidade que os embargantes suscitam o conhecimento oficioso por este tribunal das alegadas nulidades da «segunda livrança», sobre a qual deduziram embargos de executado (apenso B) que vieram, porém, a ser rejeitados.
No entanto, importa notar que o recurso é o meio próprio de impugnação de uma concreta decisão judicial, ou seja de suscitar o reexame das questões submetidas à apreciação do tribunal no âmbito de uma específica relação material controvertida, definida pela causa de pedir, enquanto fundamento jurídico da pretensão deduzida em juízo, pelo pedido, enquanto pretensão a uma determinada tutela jurisdicional, e pelas excepções deduzidas pelo réu/executado. Neste sentido, refere Miguel Teixeira de Sousa [6] o objecto do recurso é constituído por um pedido e por um fundamento, sendo que o pedido consistirá na pretensão de ser revogada a decisão impugnada, enquanto o fundamento há-de consistir na invocação de um vício no procedimento (error in procedendo) ou no julgamento (error in iudicando).
Por conseguinte, sendo concebido o recurso no sistema adjectivo, como meio de impugnação de uma determinada decisão judicial (objecto do recurso), não pode o recorrente, sob pena de subversão das regras básicas desse sistema, atacar ou pôr em crise no recurso uma outra relação material controvertida que não foi objecto da específica decisão recorrida mas objecto de outra e autónoma decisão judicial, independentemente da conexão que possa eventualmente existir entre as decisões proferidas ou da similitude dos fundamentos da impugnação em ambas as decisões.
Na verdade, para efeitos de recurso, cada decisão judicial proferida tem de ser atacada autonomamente, não podendo, sob pena de ostensiva violação das regras do sistema de recursos (e do caso julgado formado sobre as decisões judiciais), pretender-se no recurso de uma determinada decisão judicial, que tem por objecto determinada relação material controvertida, atacar uma outra decisão judicial que tem por objecto uma outra/diversa relação jurídica.
O objecto ou thema decidendum do recurso interposto tem, pois, como antes se afirmou, e ora se confirma, sem prejuízo das questões que se apresentem como de conhecimento de oficioso (e dando de barato – mesmo discordando - que as questões do preenchimento abusivo da «segunda livrança» e da sua «nulidade formal» sejam de conhecimento oficioso), que se conter no objecto ou «thema decidendum» da decisão recorrida, ou seja no domínio da relação material controvertida ali convocada pelas partes e dirimida pelo tribunal recorrido, não podendo extravasar desse âmbito.
O que, desde logo, importaria a improcedência desta questão ou questões atinentes à dita «segunda livrança», pois que é indiscutido que essas questões não foram conhecidas na sentença ora recorrida, extravasando, manifestamente, o seu âmbito, e intercedendo já com outra decisão judicial oportunamente proferida, qual seja a de rejeição de outros embargos de executado.
Mas, ainda, avulta uma segunda razão para se nos impor a improcedência desta pretensão, razão que emerge, aliás, da própria alegação dos embargantes/recorrentes.
Já se salientou que, não obstante o sistema de revisão ou reponderação da decisão vigente no nosso sistema de recursos, pode o tribunal de recurso conhecer de questões novas, desde que as mesmas sejam de conhecimento oficioso. Todavia, este conhecimento oficioso – que não se discute - não pode subverter, de forma ínvia, decisões judiciais que se mostrem a coberto da força do caso julgado antes formado.
Este princípio é considerado como um meio de salvaguarda da estabilidade das decisões judiciais e consequente certeza do tráfico jurídico (e garantia do prestígio e dignidade dos tribunais judiciais e do seu labor), evitando redundantes ou contraditórias decisões judiciais sobre litígios, oportuna e definitivamente, dirimidos.
Ora, o caso julgado enquanto insusceptibilidade de impugnação de uma decisão judicial decorrente do seu trânsito em julgado (art. 628º do CPC), traduz-se na inadmissibilidade da substituição ou modificação da decisão judicial antes proferida por qualquer tribunal (seja pelo próprio tribunal que a proferiu, seja ainda pelo tribunal de recurso) em consequência, precisamente, de tal decisão se mostrar insusceptível de ser sindicada ou reapreciada por reclamação ou recurso ordinário. «O caso julgado torna indiscutível o resultado da aplicação do direito ao caso concreto que é realizada pelo tribunal, ou seja, o conteúdo da decisão desse órgão.» [7]
Com efeito, como decorre do preceituado no art. 619º, n.º 1 do CPC, «transitada em julgado a sentença ou o despacho saneador que decida do mérito da causa, a decisão sobre a relação material controvertida fica a ter força obrigatória dentro do processo e fora dele nos limites fixados pelos artigos 580º e 581º…» (caso julgado material), assim como decorre do preceituado no art. 620º, n.º 1 do mesmo Código que «as sentenças e os despachos que recaiam unicamente sobre a relação processual têm força obrigatória dentro do processo.» (caso julgado formal). [sublinhados nossos]
Ora, neste enquadramento, e mesmo desconhecendo este tribunal o teor do despacho que veio a rejeitar ou a «desentranhar» os embargos de executado deduzidos pelos embargantes à execução da «segunda livrança» (pois que uma tal decisão não consta, naturalmente, destes autos), o que não sofre dúvidas (pois que é expressamente reconhecido pelos embargantes no seu recurso – vide conclusão LVI.) é que de tal decisão, apesar de «inconformados» (?), os mesmos dela não interpuseram recurso.
O que significa, pois, que essa outra decisão judicial (que, repete-se, não foi proferida neste apenso) se mostra transitada em julgado e, consequentemente, no mínimo – admitindo que não tenha essa decisão versado sobre o mérito de tais embargos mas sobre a relação processual – tem força obrigatória neste processo executivo, onde essa outra «segunda livrança» terá sido também dada em execução contra os ora embargantes.
Ora, sendo assim, essa outra decisão judicial, transitada em julgado, mesmo que estivesse em causa (e não está [8]) matéria de conhecimento oficioso, não poderia ser, ainda assim, substituída ou modificada, seja pelo próprio tribunal que a proferiu, seja, ainda, por maioria de razão, por este tribunal ad quem; De facto, essa decisão impõe-se como indiscutível e obrigatória no processo de execução e, naturalmente, em todos os seus incidentes ou enxertos declarativos como é o caso destes outros embargos de executado.
Aliás, se assim não fosse, nenhuma consequência adviria para os embargantes da não interposição oportuna de recurso sobre essa outra decisão judicial, pois que, não obstante dela não tenham manifestado, como deviam, a sua ora alegada discordância, sempre poderiam agora, contraditoriamente à posição que antes assumiram (de aceitação de tal decisão, pois que dela não interpuseram recurso – art. 632º, n.º 2 do CPC), ver, a coberto da pretensa oficiosidade de tais questões e no âmbito do recurso de outra e autónoma decisão judicial, dirimida nesta instância recursiva uma pretensão cujo conhecimento foi antes indeferido a título definitivo, atento o caso julgado que sobre tal decisão se formou a partir da data do trânsito em julgado da mesma.
Note-se que, mesmo em relação às decisões proferidas no próprio processo em que é interposto o recurso (e a decisão em causa não foi proferida, como já se referiu, nestes embargos de executado mas em outros embargos de executado – o denominado apenso B), o legislador (art. 635º, n.º 5 do CPC) não deixou de advertir para a salvaguarda dos efeitos do caso julgado entretanto formado quanto à parte não recorrida da decisão, ou seja, que qualquer que seja a decisão a proferir na instância de recurso não pode o tribunal ad quem deixar de ter presente, respeitando-o, o efeito de caso julgado «que porventura se tenha formado a montante sobre qualquer decisão ou segmento decisório, o qual prevalece sobre o eventual interesse na melhor aplicação do direito.» [9] [sublinhado nosso]
O que significa, pois, em conclusão, que, também por mor deste outro fundamento, a questão ou questões atinentes à «segunda livrança» não podem ser objecto de qualquer decisão a proferir nestes autos e nesta instância de recurso, sendo de rejeitar o seu conhecimento, o que se julga.
Improcedem, pois, neste segmento, as conclusões do recurso interposto pelos embargantes, restringindo-se, pois, as questões a dirimir à livrança exequenda e objecto da específica decisão ora recorrida, ou seja da sentença proferida em 1ª instância a 14.11.2017.
IV.II. Dirimida esta questão prévia importa, em sequência, conhecer das questões suscitadas pelos recorrentes e atinentes ao título de crédito exequendo, ou seja, à livrança emitida com data de 23.07.2015, com data de vencimento a 31.07.2015, no montante inscrito de € 69.918,25, subscrita por “C..., Lda.” e avalizada pelos seus então sócios-gerentes, os ora embargantes/recorrentes E... e D....
Antes, porém, de entrar na apreciação do recurso mostra-se imperioso compreender quais são em rigor os fundamentos da oposição que foram deduzidos pelos embargantes e que constituem afinal os limites de cognoscibilidade quer da 1ª instância quer desta Relação em sede de recurso.
Com efeito, quer se considerem os embargos como contestação à petição inicial da acção executiva, quer, como maioritariamente se entende [10], como uma contra acção declarativa, enxertada no processo executivo, e tendente a obstar à eficácia executiva do título ou da acção executiva em que a mesma se baseia, é indiscutido que os embargos constituem o meio próprio à alegação dos factos que constituem matéria de excepção, seja esta respeitante à inexequibilidade do título executivo utilizado, à falta dos pressupostos processuais da acção executiva ou, ainda, à inexequibilidade da obrigação que se pretende realizar coactivamente.
Mas, na estrita medida em que os embargos de executado são o meio de oposição à execução idóneo à alegação dos factos que em processo declarativo constituiriam matéria de excepção, o termo do prazo para a sua dedução faz precludir o direito de os invocar no processo executivo. [11]
Quer-se assim dizer que a matéria de excepção a deduzir pelo executado tem necessariamente que concentrar-se na petição de embargos de executado, petição essa que, consequentemente, delimitará os fundamentos da matéria exceptiva sobre a qual o tribunal de 1ª instância é chamado a pronunciar-se na sentença a proferir (art. 608º, n.º 2 do CPC) e sobre os quais, como já antes se expôs a propósito do nosso sistema de recursos, o tribunal ad quem é chamado a pronunciar-se, procedendo à revisão ou reponderação dessas excepções e dos seus fundamentos, ou seja, das que (antes) foram alegadas pelo executado em 1ª instância e através dos embargos por si deduzidos. A não ser assim, este último tribunal é colocado perante um novo julgamento, na medida em que, na reponderação que irá fazer da decisão proferida, não se encontra em situação idêntica àquela em que se encontrou o juiz de 1ª instância.
Vem isto a propósito da circunstância de o recurso e as extensas «conclusões» nele aduzidas não traduzirem fielmente os verdadeiros fundamentos da oposição que os embargantes deduziram através do seu articulado, antes aproveitando os mesmos o recurso interposto para agora, e só agora, nesta instância, invocarem novos fundamentos e novas questões que antes não suscitaram, sendo que o seu articulado, como se referiu, cristaliza esses fundamentos e delimita, assim, os poderes de cognoscibilidade do tribunal de 1ª instância e desta Relação.
Na verdade, neste contexto, importa recordar que os embargantes naquele seu articulado invocaram a título de oposição, em primeiro lugar, o preenchimento abusivo da livrança exequenda quanto ao local e data de emissão nela inscritos pelo banco exequente – com o fundamento de que no contrato de abertura de crédito e no pacto de preenchimento outorgados a 18.12.2012 não consta autorização para a inclusão de tais elementos ou, ainda, que a data de emissão (consentida) só poderia ser o dia 18.12.2012, coincidente com o dia da outorga do contrato de abertura de crédito e do pacto de preenchimento (cfr. arts. 9º, 10º, 13º, 16º e 17º da petição de embargos) -, quanto à data de vencimento e quanto à importância ali inscrita – com o fundamento de que não dispunha o banco exequente de consentimento para a inscrição de tais elementos à luz do contrato de abertura de crédito e/ou do pacto de preenchimento, de que a data de vencimento de 31.07.2015 não se coaduna com a data de «resolução» do contrato de abertura de crédito de 24.04.2014, resultando evidenciado que a livrança foi integralmente preenchida pelo exequente nessa data, vindo, posteriormente, esses elementos a serem alterados pelo exequente sem o seu consentimento, colocando os que agora constam do título exequendo (cfr. arts. 18º a 33º do mesmo articulado inicial).
Destarte, e em concreto quanto à data de emissão da livrança, sustentaram os embargantes estar em causa uma livrança incompleta, que não produz efeitos como livrança, em virtude de o embargado não estar autorizado a preencher essa data, sendo certo que a data de emissão inscrita pelo embargado (23.07.2015), sendo posterior em mais de três anos à verdadeira data de emissão (18.12.2012) torna essa data «impossível», com a consequente falta desse requisito essencial e inerente nulidade da livrança exequenda (cfr. arts. 51º a 60º da petição inicial de embargos).
Por outro lado, em segundo lugar, invocaram que nunca foram eles oponentes notificados por qualquer meio da data do vencimento da livrança dada em execução, nem a mesma lhes foi apresentada em pagamento, dando-lhes conhecimento da data da sua emissão, da data do seu vencimento, nem do valor inscrito na mesma, em razão do que se encontram extintos os direitos de acção contra os embargantes, enquanto avalistas (cfr. arts. 34º, 40º, 41º, 42º, 43º a 49º da petição de embargos).
Mais, ainda, invocaram os embargantes que existe manifesta contradição entre o montante aposto na livrança (€ 68.918,25) e o valor do débito invocado pela exequente (€ 60.257.65) no seu requerimento executivo, sendo certo que entre a data de vencimento da livrança (31.07.2015) e a data de apresentação em juízo do requerimento executivo não poderia o débito ser acrescido do valor de € 8.660,60 (€ 68.918,25 - € 60.257,65).
Por último, ainda, invocaram que o incumprimento da obrigação não resulta do próprio título, sendo necessário para o prosseguimento da execução que a prestação se mostre exigível, ou seja vencida.
Ora, dito isto e tendo presente o que já antes se expôs a propósito dos limites da cognoscibilidade do tribunal de 2ª instância, sendo estes (e só estes) os fundamentos da oposição deduzida pelos embargantes só destes teria o tribunal de 1ª instância que conhecer (como fez) e só deles – e na medida em que se mostrem inseridos no objecto do recurso (definido pelas conclusões do recorrente) - tem esta Relação que conhecer e decidir, como em seguida se expõe.
Resulta indiscutido dos autos que subjacente à livrança exequenda se encontra um contrato de abertura de crédito por parte do banco exequente a favor da subscritora do título, a executada “C..., Lda.”, para apoio à sua tesouraria, contrato este que foi outorgado entre ambos a 18.12.2012.
O contrato de abertura de crédito é aquele pelo qual o banco – creditante – se obriga a colocar à disposição do cliente – creditado – uma determinada quantia pecuniária por tempo determinado ou não, ficando o último obrigado ao reembolso das somas utilizadas e ao pagamento dos respectivos juros e comissões. [12]
Este contrato, enquanto instrumento de crédito com grande aplicação prática, serve os interesses de ambas as partes. Por força dele, o cliente/creditado assegura de antemão a disponibilização dos fundos necessários para a sua actividade em condições financeiras e operacionais mais vantajosas do que num empréstimo bancário; por seu lado, o banco/creditante assegura o percebimento de uma remuneração sem risco – a comissão de abertura de crédito ou comissão de reserva – eventualmente acrescida, relativamente aos fundos disponibilizados mas não utilizados pelo cliente, de uma comissão de imobilização, que surge como contrapartida da desvantagem de ter dinheiro tendencialmente imobilizado e não produtivo.
O contrato de abertura de crédito constitui um contrato nominado mas atípico pois que o nosso Cód. Comercial apenas prevê a sua existência, sem proceder a qualquer regulamentação do seu regime jurídico - art. 362º do Cód. Comercial.
Trata-se, porém, de um contrato socialmente típico, meramente consensual, por oposição ao contrato real quoad constituionem: - fica perfeito com o mero acordo entre as partes, sem necessidade de qualquer entrega monetária, ao contrário do que sucede no mútuo clássico; A abertura de crédito conclui-se, assim, com o mero acordo tendente à disponibilização daquele montante, o qual, de resto, poderá nem sequer vir a ser movimentado pelo cliente creditado. Além disso e quanto à forma aplicam-se as regras próprias do mútuo bancário, bastando, pois, a forma de documento escrito, salvo se a abertura de crédito for acompanhada da prestação de garantia sujeita a escritura pública como sucede com a hipoteca. [13]
O contrato de abertura de crédito pode assumir diferentes modalidades, em função de critérios atinentes à utilização do crédito disponibilizado e à existência ou não de garantias a ele associadas.
Assim, a abertura de crédito pode ser simples ou em conta-corrente: no primeiro caso, o crédito disponibilizado pode ser utilizado de uma só vez; no segundo, o cliente pode sacar diversas vezes sobre o montante do crédito disponibilizado, solvendo as parcelas de que não necessite, numa conta corrente com o banqueiro.
Por outro lado, ainda, a abertura de crédito pode ser caucionada ou a descoberto, conforme o cumprimento da obrigação do creditado seja ou não assegurado por garantias reais, v.g., hipoteca, ou pessoais, v.g., livranças. A garantia – caso tenha sido acordada – é, muitas vezes, de ordem pessoal; na prática bancária portuguesa em que as aberturas de crédito operam a favor de sociedades, recorre-se, regra geral, a livranças subscritas pela própria sociedade e avalizadas pelos sócios. Fala-se, então, na gíria bancária, em conta-corrente caucionada. [14]
No caso dos autos, o contrato de abertura de crédito celebrado assume-se como uma abertura de crédito (simples ou em conta-corrente) caucionada, pois que, dentro do valor disponibilizado pelo banco/creditante (ora exequente) – até ao valor de capital de € 50.000,00 -, assistia ao cliente/creditado o direito de utilização dos fundos por uma única vez ou em várias vezes [neste caso, em valores parciais não inferiores a € 2.500,00], sendo os fundos utilizados através de transferência bancária para conta bancária da cliente junto do banco, ficando o reembolso dos valores que se encontrassem em débito [até ao limite de € 60.000,00, acrescido de juros e encargos] caucionados pela emissão de uma livrança em branco, subscrita pela mutuária e avalizada, a título pessoal, pelos sócios-gerentes, E... e D..., os executados/embargantes – cfr. artigos 1º, 4º, n.ºs 1, 2 e 3 e 12º do contrato de abertura de crédito junto a fls. 23-31 dos autos.
No que se refere ao seu conteúdo, o contrato em apreço é fonte de uma pluralidade de direitos e deveres.
Do lado do banco creditante, destaca-se, naturalmente, a obrigação de disponibilização da soma pecuniária convencionada, obrigação que pode ser cumprida de múltiplas formas e através de prestações de tipo diverso, nomeadamente através da entrega directa de dinheiro, da disponibilização de fundos em conta bancária, pagamento de cheques sacados pelo creditado ou, ainda, sacando a descoberto sobre uma conta de depósito à ordem, anexa à abertura de crédito, sendo lícito às partes estipular os pressupostos ou limites da sua realização.
Do lado do creditado, avulta, evidentemente, a obrigação do pagamento das comissões e juros acordados, assim como, naturalmente, no termo do contrato, o reembolso dos montantes utilizados e que lhe foram disponibilizados na execução/cumprimento do contrato de abertura de crédito. [15]
A abertura de crédito produz, portanto, este efeito fundamental: uma disponibilidade de dinheiro, que o creditado pode utilizar através de actos subsequentes. [16]
No domínio da utilização dos fundos vale, em toda a sua plenitude, o princípio da autonomia privada, tudo dependendo do que foi convencionado entre as partes: o cliente poderá movimentar as importâncias através de pedido escrito dirigido ao banqueiro ou através da celebração sucessiva de verdadeiros e próprios contratos de mútuos bancários, ou mesmo automaticamente, sacando a descoberto sobre uma conta de depósitos à ordem acoplada ou anexa à abertura de crédito.
Por força da sua atipicidade, um ponto, deveras sensível, que não é objecto de previsão específica, é o da cessação do contrato.
Neste domínio rege também, em toda a sua extensão, o princípio da autonomia privada: o modo, a forma e as consequências da cessação do contrato são as reguladas por convenção das partes – cfr. artºs 405 n.º 1 e 406 n.º 1, ambos do Código Civil.
Na falta dessa convenção, serão aplicáveis, se for esse o caso, as regras da conta corrente em geral, as regras do mandato, relativamente à disponibilidade, e quanto ao saldo, no caso de cessação, as regras do mútuo.
Em qualquer caso, serão sempre aplicáveis, subsidiariamente, as regras do mandato. [17]
É discutida a exacta natureza do contrato de abertura de crédito. Seja ela qual for, neste contrato salienta-se o seu fundamento final - a disponibilidade de dinheiro, mas que não equivale a um crédito: o crédito surge, mas posteriormente, por via potestativa, em simples execução do contrato, enquanto contrato-quadro. Trata-se, pois, como salienta Menezes Cordeiro, de um contrato-base, que faz surgir entre as partes uma relação obrigacional complexa.
O reconhecimento desta realidade e a utilização, neste contexto, da categoria do contrato-quadro – para caracterizar a relação entre o contrato inicial e os sucessivos contratos a que pode dar origem – não podem, porém, ter como consequência prejudicar a coerência e a unidade da operação económica nem a autonomia e o carácter unitário do contrato de abertura de crédito. Pelo contrário, deste modo sublinha-se o carácter instrumental e dependente dos sucessivos actos – designadamente contratos – que concretizam o programa negocial fixado no contrato-quadro.
Ora, neste contexto, e como se referiu, afigura-se-nos indiscutido que entre a executada “C..., Lda.” foi celebrado um contrato de abertura de crédito (simples ou em conta-corrente, consoante a utilização do valor disponibilizado fosse utilizado em única vez ou em várias parcelas) caucionada, pois que o cumprimento das obrigações que dele emergem para a sociedade mutuária foi assegurado por uma livrança em branco, subscrita pela mesma mutuária/executada e avalizada, na qualidade de garantes, pelos embargantes (sócios gerentes) e ora recorrentes.
Com efeito, estes últimos, ainda que não sendo partes no contrato de abertura de crédito – pois que nele não outorgaram, a título pessoal, mas apenas na veste de representantes da sociedade “C..., Lda. ”-, vieram, conforme acordado, a subscrever, enquanto avalistas da respectiva subscritora, uma livrança em branco e, ainda, a subscrever, a título pessoal, a autorização de preenchimento desse título (doc. n.º 3 junto com a petição de embargos), sendo que este se destinava a garantir o pagamento de todas as responsabilidades, assumidas ou a assumir pela dita mutuária “C..., Lda.” perante o banco, por crédito concedido ou a conceder e valores descontados e/ou adiantados até ao limite de 60.000,00 euros, acrescido dos respectivos juros, despesas e encargos, incluindo, por isso, os valores emergentes do aludido contrato de abertura de crédito.
Caracterizado, assim, nos seus termos essenciais, o contrato subjacente à emissão da livrança exequenda e o seu regime jurídico, cumpre conhecer da própria relação cambiária, corporizada na dita livrança exequenda, livrança esta que foi emitida em branco.
Como é consabido, a livrança consiste no título de crédito pelo qual o emitente (subscritor) promete incondicionalmente o pagamento a determinada pessoa (tomador), ou à ordem desta, de uma determinada quantia em dinheiro, mostrando-se o seu regime jurídico plasmado nos arts. 75º a 78º da Lei Uniforme de Letras e Livranças (adiante designado por LULL), sendo regulada em tudo quanto ali não se preveja pelo regime jurídico das letras – art. 77º da LULL.
Por seu turno, o aval é o negócio jurídico-cambiário através do qual uma terceira pessoa (avalista) garante o pagamento da letra (ou livrança) por parte de um dos seus subscritores. O aval configura uma obrigação pessoal materialmente independente e autónoma em face da obrigação do avalizado, mantendo-se ainda que a deste último seja nula por qualquer razão que não seja um vício de forma, e solidária (não subsidiária), respondendo o avalista ao lado dos subscritores do título, sem poder invocar perante o portador o benefício de excussão prévia. [18]
A responsabilidade do avalista é, em suma, dada pela medida objectiva da responsabilidade do avalizado (pois que responde da mesma maneira que este – cfr art. 32º, I ex vi do art. 77º, ambos da LULL), mas independente da deste, sendo ainda aquele, quando avalista do aceitante ou do subscritor da livrança – a par de quem se colocou e com quem se solidarizou perante os outros obrigados cambiários –, um obrigado directo e não de regresso.
Relativamente à livrança (ou letra) em branco é indiscutida a sua admissibilidade, não obstante a Lei Uniforme não lhe faça expressa referência, referindo-se apenas à letra incompleta (art. 10º da LULL).
A livrança (ou letra) em branco consiste no documento que, não contendo todas as menções essenciais referidas no art. 1º da LULL, possua, pelo menos, a assinatura de um dos signatários cambiários, acompanhado de um acordo expresso ou tácito de preenchimento futuro dos elementos essenciais em falta.
Em suma, como é consensual, para que exista uma livrança (ou letra) em branco é necessário, em primeiro, que se esteja perante um modelo normalizado de letra ou livrança, susceptível de traduzir a intenção por parte do seu respectivo subscritor de assumir uma obrigação cambiária, ainda que lhe faltem todos ou alguns dos demais elementos exigidos pelo art. 1º da LULL; em segundo, que o documento contenha a assinatura de, pelo menos, um dos obrigados com o propósito de se vincular em termos cambiários; e, em terceiro, é ainda exigido que o subscritor cambiário haja firmado com o sujeito a quem a livrança foi entregue um acordo destinado a fixar os termos do preenchimento futuro das menções em falta, ou seja do denominado pacto de preenchimento. [19]
No entanto, esse acordo de preenchimento não está sujeito a forma, podendo ser expresso (por documento escrito ou mero acordo verbal) ou meramente tácito, mormente quando resulta concludentemente do negócio ou relação subjacente à emissão do título. [20]
Destarte, como resulta do já citado art. 10º da LULL, a letra ou a livrança pode ser validamente emitida ou passada em branco, sem menção de qualquer dos requisitos essenciais previstos no art. 1º da LUUL, desde que, posteriormente, até à data de vencimento do título, esses elementos sejam feitos constar do título. [21]
Consequentemente, apenas se pode falar em letra ou livrança incompleta – que não produzirá efeitos enquanto título de crédito cambiário -, se, à data do vencimento, esse título se mantiver não preenchido em algum dos seus elementos essenciais.
Na verdade, como é consabido, a livrança (ou letra) em branco é um título de formação sucessiva, na estrita medida em que, enquanto não se mostrarem preenchidos os seus elementos essenciais previstos no art. 75º da LULL, a mesma não produz efeitos como livrança. A livrança em branco é, portanto, um documento que pode vir a ser um título de crédito, que aspira a sê-lo desde que os intervenientes hajam assumido essa intenção ou possibilidade futura, mas que no momento da sua emissão em branco não adquire logo essa qualidade e continua a não possuir enquanto aqueles elementos não forem preenchidos. Todavia, uma vez preenchidos esses elementos essenciais, a obrigação cambiária incorporada no título considera-se constituída (deixando, pois, de ser um título incompleto, destituído de valor cambiário), sem prejuízo da questão atinente aos termos desse (posterior) preenchimento e, portanto, do seu eventual preenchimento abusivo.
Ora, quanto a este preenchimento e aos seus termos, o que parece resultar do art. 10º da LULL é que, ainda que o mesmo corresponda ao exercício de um poder atribuído pela LULL ao portador do título a quem o mesmo foi entregue voluntaria e conscientemente incompleto (ou seja com a intenção de deixar o seu ulterior preenchimento ao cuidado de outrem), o exercício desse poder de preenchimento do título há-de ser conforme à vontade que presidiu à assinatura do título em branco, seja essa vontade expressa e corporizada no pacto escrito de preenchimento (se existir) ou tácita ou implícita, decorrendo da própria relação fundamental que determinou a criação do título cambiário [22].
O que releva, assim, para efeitos de se poder afirmar que a autorização para o preenchimento foi dada é, segundo cremos, que o interveniente que assinou um título em branco tenha ou deva ter a consciência de aquele documento que assinou (como subscritor/aceitante ou avalista) se destina a assegurar o cumprimento de uma obrigação pecuniária, que em algum momento a pessoa que o recebeu poderá estar em condições de exigir esse cumprimento e poderá preencher o título para essa finalidade e nos termos dessa finalidade.
Coisa diferente, mas que vem apenas depois, é a forma de apurar – já não existência da autorização de preenchimento – mas os termos dessa mesma autorização, a que se chegará não só através do próprio pacto de preenchimento (reduzido a escrito ou não), como, ainda, da definição da relação estabelecida entre os intervenientes na relação em que foi emitido o título e da vontade dos mesmos ao praticarem esse acto jurídico, ainda que para o efeito possa ser necessário proceder à integração das vontades das partes no caso de não ter havido a definição de alguns aspectos desse preenchimento. [23]
Neste sentido, refere Carolina Cunha, na sua tese de doutoramento “ Letras e Livranças: Paradigmas Actuais e Recompreensão de um Regime “, Almedina, 2012, pág. 620, o seguinte:
«Em nosso entender, a subscrição e entrega voluntária do título (conscientemente) deixado em branco, através do qual se manifesta a intenção de deixar o preenchimento do título ao cuidado do receptor, é suficiente para permitir a aplicação do art. 10º da LU. Já os termos em que o completamento deve vir a ser efectuado tanto podem constar de documento escrito, como podem ter sido objecto de mero acordo verbal (com as dificuldades probatórias que acarreta em caso de posterior conflito). Podem, ainda, «resultar implicitamente do próprio contrato que dá origem à letra, isto é, da relação jurídica fundamental, hipótese em que o acordo de preenchimento será tácito. (…) ressalvadas as hipóteses de incompletude proveniente de lapso, parece-nos que haverá sempre pelo menos um acordo tácito das partes quanto aos termos do preenchimento, hermenêuticamente extraível do contexto negocial mais vasto em que a subscrição e entrega do título se inserem. Não quer isto dizer que, na prática, não surjam dificuldades relacionadas com a reconstrução ou comprovação desse acordo. Em última análise, tais dificuldades resolvem-se por intermédio das regras relativas ao ónus da prova. Nunca é demais recordar que, em sede de art. 10º da LU, nos movemos no interior de um conflito aberto: cabe ao subscritor em branco demonstrar o quid com o qual o preenchimento é desconforme. Por conseguinte, se não lograr reconstruir em juízo os termos do acordo do preenchimento, o credor será admitido a exercer o seu direito cartular tal como o título o documenta.»
Assim, como é consensual, no âmbito de uma livrança emitida em branco, incumbe ao obrigado, mormente o avalista, encontrando-se o título no domínio das relações imediatas, alegar e provar a violação do pacto de preenchimento, como decorre do disposto no artigo 10.º, a contrario sensu, aplicável ex vi do artigo 77.º da LULL e dos arts. 342º, n.º 2 e 378.º do Cód. Civil. [24]
Ora, no caso em apreço, em que os embargantes e ora apelantes foram partes, a título pessoal, a par com o banco exequente (e a própria sociedade subscritora), no pacto de preenchimento da livrança exequenda, situando-se, pois, os mesmos, nesse âmbito, nas relações imediatas com o mesmo banco, é fora de dúvida de que podem os mesmos opor a este último, portador do título cambiário completado à sombra de tal pacto, em sede de embargos de executado, a excepção de preenchimento abusivo do título, ainda que lhes incumba a prova dos seus fundamentos de facto, como antes se referiu. [25]
Ao invés, como é consabido, no domínio das relações mediatas, isto é, nas relações entre sujeitos cambiários que não foram parte interveniente nas respectivas convenções extracartulares, em conformidade com o disposto no citado art. 10º da LULL, a invocação da excepção de preenchimento abusivo pelo obrigado cambiário demandado é ainda possível, mas depende da prova (que lhe incumbe) da aquisição do título de má-fé por parte do seu portador ou de ter o mesmo actuado com culpa grave. [26]
A questão que se coloca, no caso dos autos, é, assim, sequencialmente, a de saber se, atentos os princípios antes expostos, lograram os apelantes fazer prova desse preenchimento abusivo, tal como esta excepção se mostra configurada, através dos seus fundamentos, pelos mesmos no âmbito dos embargos de executado.
Neste conspecto releva, desde logo, o teor do pacto de preenchimento outorgado a 18.12.2012 (em que intervieram a subscritora “C..., Lda.“, representada pelos ora embargantes, os embargantes E... e D..., a título pessoal e enquanto avalistas, da livrança em branco, e o próprio exequente/banco, a quem o dito título foi entregue) e cujo texto é o seguinte (sic):
«Nos termos acordados com V. Exªs, enviamos uma livrança em branco, por nós subscrita e avalizada pela (s) pessoa (s) abaixo identificada (s), destinada a garantir o pagamento de todos os valores que por nós se mostrarem em dívida a V. Exªs, por crédito concedido e/ou a conceder, e valores adiantados, até ao limite de € 60.000,00 (sessenta mil euros), acrescido dos respectivos juros, despesas e encargos, desde já autorizando V. Exªs a completá-la com todos os restantes elementos, nomeadamente quanto à data de vencimento, local de pagamento (BANCO B...) e ao valor a pagar, o qual corresponderá aos valores que por nós forem devidos aquando da sua eventual utilização (…). [sublinhados nossos].
Por outro lado, nessa mesma data, ou seja 18.1.2012, como já antes se referiu, foi outorgado o contrato de abertura de crédito em que interveio a sociedade “C..., Lda. “, enquanto beneficiária do crédito disponibilizado (até ao montante de € 50.000,00), representada pelos mesmos E... e D....
Dito isto, em termos de preenchimento abusivo, a primeira questão suscitada pelos apelantes (com os mesmos fundamentos que invocaram na petição inicial de embargos) é a data de emissão constante da livrança exequenda (23.07.2015), data esta que consideram abusiva, pois que, segundo alegam, do pacto de preenchimento não consta sequer autorização para a inclusão desse elemento essencial do título e, ademais, a existir autorização para a aposição de tal data teria sempre que ser ela correspondente à data em que a livrança foi assinada e outorgado o respectivo pacto de preenchimento, ou seja 18.12.2012.
Por conseguinte, sustentam que a data aposta (23.07.2015) é uma data «impossível» o que torna a livrança incompleta, por falta desse seu elemento essencial, não podendo, pois, o documento em causa valer como livrança. (vide conclusões I, II, XXIV a XXXVIII).
Ora, nesta matéria, sendo indiscutido que a data de emissão da livrança é um seu elemento essencial, como já antes se referiu, nada obsta a que esse elemento não figure inicialmente no título (livrança em branco), desde que o mesmo seja feito constar do título à data em que o mesmo é apresentado a pagamento e não se traduza numa violação do pacto de preenchimento, violação que cabe aos demandados demonstrar.
Ora, sendo assim, é bem evidente que nenhuma razão assiste aos apelantes, bastando, para tanto, ler e interpretar devidamente o pacto de preenchimento acima transcrito.
Desde logo, ao contrário do que sustentam os apelantes o pacto de preenchimento em causa não é omisso quanto a esse elemento essencial do título! Note-se que no pacto assinado pelos apelantes (e que os mesmos parecem ignorar) se concede autorização ao banco para completar o título «com todos os restantes elementos» em falta no mesmo; por conseguinte, se o título foi emitido em branco (apenas com a assinatura da subscritora e dos avalistas), é evidente, em face do texto e da interpretação que dele faria um declaratário normalmente diligente e sagaz (cfr. art. 236º do Có. Civil), que em tal pacto se autorizou o banco, quando tal se viesse a mostrar oportuno (isto é, quando estivesse em causa o reembolso dos valores em débito e emergentes do contrato de abertura de crédito), a colocar na livrança todos os restantes elementos em falta, incluindo, naturalmente, a data de emissão. Aliás, no texto em causa, antes da referência à data de vencimento, local de pagamento e valor a pagar, existe o cuidado de referir «nomeadamente», ou seja, quis-se ostensivamente dizer que, além do mais ou, entre outros elementos, em que se inclui a data de emissão, o banco exequente ficou autorizado a inscrever no título (então em branco) a data de vencimento, o local de pagamento e o respectivo valor (correspondente ao débito existente).
Por conseguinte, a nosso ver, o pacto de preenchimento compreende, de forma implícita ou, tácita, como se refere na sentença recorrida, a autorização ao portador/banco (a quem foi entregue a livrança) para nele inscrever a data de emissão, quando se viesse a justificar a utilização do título entregue para garantia do futuro crédito do banco, data esta que, no momento da celebração do pacto se ignorava qual seria, nada evidenciando, pois, que essa data teria que ser necessariamente a data da subscrição do título ou da outorga do pacto de preenchimento, ou seja a data de 18.12.2012.
Desta forma, afigura-se-nos que, tendo o apelado feito inscrever na livrança a data de 23.07.2015 [data que corresponde à da carta enviada pelo exequente à subscritora e aos avalistas/ora apelantes reclamando o pagamento dos valores em débito e decorrentes da denúncia do contrato de abertura de crédito e estabelecendo como data limite para o pagamento do valor em débito a data de 31.07.2015 – vide documentos a fls. 53-57 dos autos -], essa data não só não encerra qualquer violação do pacto de preenchimento outorgado, como, ainda, não é, manifestamente, uma data «impossível».
Neste conspecto, e com o devido respeito, o douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4.05.2004, relatado pelo Il. Sr. Juiz Conselheiro Azevedo Ramos [27], que os apelantes invocam em abono da sua pretensão, não apresenta qualquer similitude com o caso dos autos, pois que, no caso versado nesse aresto, a data de emissão da livrança era anterior à própria data de subscrição do título pelos avalistas/demandados, sendo, pois, em tais circunstâncias (que não ocorrem no caso sub judice), impossível que os mesmos tivessem previsto e dado o seu assentimento a uma tal data de emissão, anterior, repete-se, à data da sua subscrição do título exequendo.
E, ainda, é de todo irrelevante, para efeitos de preenchimento abusivo da livrança, que a data do contrato de abertura de crédito seja 18.12.2012 e a data de emissão da livrança seja 23.07.2015 (sendo que o contrato se manteve em vigor até 18.06.2014) ou, ainda, que a denúncia do contrato tenha sido efectuada a 24.04.2014, com efeitos a partir de 18.06.2014, e a data de emissão da livrança seja a aludida data de 23.07.2015, sendo que, nenhuma condicionante ou restrição resulta, nesta matéria, do pacto de preenchimento em apreço.
Como assim, sem mais, não se mostra evidenciada qualquer violação do pacto de preenchimento da livrança exequenda quanto à data de emissão nela inscrita, improcedendo, pois, neste segmento, a dita excepção de preenchimento abusivo.
Improcedem, assim, as conclusões I, II, XXIV a XXXVIII do recurso dos apelantes, na parte atinente à data de emissão da livrança exequenda.
Em segundo lugar, ainda, no âmbito da citada excepção, sustentam os apelantes que também a data de vencimento (31.07.2015) feita constar da livrança exequenda é abusiva pois que não foi consentida/acordada.
Para tanto, nesta sede, invocam agora os apelantes (pois que em sede de petição inicial de embargos não suscitaram este outro fundamento, suscitando, pois, neste conspecto uma questão nova, antes não invocada em 1ª instância – o que, desde logo, como já referido, deveria conduzir ao não conhecimento e consequente improcedência de tal fundamento), que aquando da entrega da livrança em branco «foi acordado que para o preenchimento dessa livrança os executados reuniriam e acordariam um prazo razoável para nela colocarem a data definitiva do seu vencimento.»
Por conseguinte, ainda que o banco exequente tenha denunciado o contrato de abertura de crédito com a antecedência de 15 dias, «o certo é que, nunca acordou (não foi dado como provado) com os executados a data definitiva de vencimento a inscrever na livrança que lhe foi entregue em branco.» Pelo que, segundo alegam, a data de vencimento inscrita é abusiva, pois nunca foi acordada entre as partes, não podendo, assim, ser tida como data de vencimento da mesma.» (conclusões XIX a XXIII do recurso)
Ora, em tal matéria, é também patente que não assiste qualquer razão aos apelantes.
Desde logo, é de referir que, não tendo nunca a matéria em apreço sido sequer alegada pelos embargantes na sua petição de embargos (a quem, como já antes se explicitou, incumbe a prova dos factos concretos demonstrativos do alegado preenchimento abusivo do título exequendo) e não tendo sido sequer produzida em audiência de julgamento qualquer prova (pois que ambos os Ils. Mandatários prescindiram da inquirição das suas testemunhas - vide acta de audiência a fls. 99 dos autos) não se vislumbra como essa matéria podia ser julgada como provada ou não provada… (aliás, por ser assim, a dita matéria não consta sequer do elenco da matéria de facto provada ou não provada da sentença recorrida – sendo que os recorrentes também não impugnaram esse elenco nos termos e para os fins previstos no art. 640º do CPC); Por outro lado, como é consabido, da não prova de um facto, não resulta a prova do seu contrário, antes tudo se passando como se essa factualidade não tivesse sido sequer alegada.
Destarte, não se vislumbra em que base factual se sustentam os ora apelantes para afirmarem, por um lado, que ficou acordado entre as partes a realização de uma reunião para nela se definir a «data definitiva de vencimento» da livrança exequenda e, por outro, que essa reunião não teve lugar e não foi obtido esse acordo. A factualidade alegada – e logicamente – a factualidade provada (ou não provada) não fornecem qualquer sustento para tal afirmação.
Mas, independentemente disso – mas que, por si só, já bastaria para excluir a procedência da questão arguida pelos apelantes -, certo é do pacto de preenchimento resulta, em termos expressos, o consentimento/autorização do banco exequente para a inclusão da data de vencimento do título subscrito para garantia dos valores em débito e decorrentes do contrato de abertura de crédito em apreço (e quando esse débito existisse, obviamente), sem dependência de qualquer reunião ou acordo prévio entre as partes para esse fim.
Por conseguinte, mesmo a admitir-se que essa reunião entre as partes não tenha existido e não tenha sido obtido esse acordo, de tal circunstância não se poderia extrair uma qualquer violação do pacto de preenchimento, na estrita medida em que uma tal condição não existe no acordo de preenchimento subscrito pelos ora apelantes; Ora, se essa condição não existe, não foi estabelecida entre as partes (banco exequente, subscritora e avalistas) no pacto de preenchimento (ou no próprio contrato de abertura de crédito), não se vê em que medida ou sob que fundamento podem os apelantes invocar que o pacto foi, quanto à data de vencimento a inscrever no título entregue, incumprido ou desrespeitado pelo exequente.
Recorde-se que, como já antes se referiu, é aos apelantes que incumbe demonstrar, através de factos concretos (que têm, pois, que ser oportunamente alegados em sede de petição inicial de embargos), a excepção de preenchimento abusivo, o que exige ao subscritor em branco demonstrar o quid com o qual o preenchimento é desconforme, ou seja, demonstrar qual o segmento ou ponto concreto do pacto de preenchimento que se mostra postergado. Sem essa demonstração, obviamente que a excepção em apreço não pode proceder, reconhecendo-se ao portador o direito de executar o título nos termos em que o mesmo certifica ou documenta.
O que vem, em síntese, a conduzir à improcedência da excepção de preenchimento abusivo invocada pelos apelantes, também neste outro segmento, ou seja quanto à data de vencimento da livrança exequenda.
Por outro lado, ainda, e segundo bem percebemos as alegações e conclusões recursivas dos apelantes, sustentam estes que o montante a inscrever na livrança só poderia ascender a € 50.000,00 (e não € 68.918,25, como dela consta).
Para tanto, invocam os mesmos que não tendo o exequente procedido à resolução do contrato de abertura de crédito, mas à sua denúncia (não se provando o incumprimento culposo imputável à subscritora), não poderia o mesmo incluir no montante inscrito no título um qualquer montante a título indemnizatório ou, ainda, cumular com a obrigação principal (€ 50.000,00), uma cláusula penal de € 10.000,00 (proibida pelo art. 811º, n.º 1 do Cód. Civil).
Por conseguinte, na sua perspectiva, o apelado incorporou no título executivo «outros débitos dos executados» sem a sua autorização, o que tornará o título executivo nulo e de nenhum efeito, sendo inclusive, inconstitucional, violando, nomeadamente, o princípio da igualdade previsto no art. 13º da Constituição da República, por assim se «conceder à entidade bancária um privilégio ilimitado».
Nesta matéria, a primeira referência que se impõe fazer, na sequência do que já antes se deixou oportunamente consignado, é que os apelantes aproveitam, em termos evidentes, o recurso interposto da sentença recorrida para nesta instância invocar nova matéria e suscitar questões novas que não suscitaram, nem sequer de forma implícita, em 1ª instância, e que, nessa conformidade, não foram ali objecto de apreciação. Estamos, pois, perante argumentação nova que nunca tinha sido antes defendida pelos apelantes, o que coloca este tribunal ad quem perante um novo julgamento, na medida em que este, na reponderação que tem de fazer da decisão proferida, não se encontra em situação idêntica àquela em que se encontrou o juiz da 1ª instância.
E não colhe, como cremos ser evidente, esgrimir com o pretenso conhecimento oficioso de tais questões, pois que, como já antes se justificou, e nos escusamos a repetir, a excepção de preenchimento abusivo de título de crédito (emitido em branco), nomeadamente quanto ao montante do crédito dele feito constar pelo portador a tanto autorizado pelo consequente pacto, não é de conhecimento oficioso, antes se trata, como é pacífico, de uma excepção material peremptória, a provar pelo executado em sede de embargos de executado.
Ora, quanto à matéria atinente ao montante inscrito na livrança exequenda (€ 68. 918, 25), na sua petição de embargos os ora apelantes rigorosamente nada disseram ou invocaram quanto à ora alegada incorporação naquele valor de um montante indemnizatório decorrente da resolução do contrato ou, ainda, da incorporação naquele mesmo valor de uma alegada «cláusula penal» de € 10.000,00.
Basta, para tanto, ler os 63 artigos da petição inicial de embargos para constatar que nada disto foi arguido ou esgrimido pelos apelantes.
Com efeito, quanto ao montante de € 68.918,25 inscrito na livrança exequenda os apelantes referiram apenas que o dito montante era «abusivo», que esse montante se mostrava contraditório com o valor reclamado no requerimento executivo (de € 60.257,65), que o montante da livrança foi preenchido (em numerário e por extenso) em 24.04.2014 e posteriormente alterado sem autorização dos executados, que entre a data de vencimento da livrança (31.07.2015) e a data de entrada do requerimento inicial executivo não podia o valor em débito ser acrescido de € 8.660,60 [60.257,65 + 8.660,60], concluindo, assim, no sentido de que o exequente inscreveu na livrança um valor que sabia não corresponder à realidade – cfr. arts. 18º, 19º a 22º, 25º a 32º e 35º a 38º da petição de embargos.
Sendo assim, nesta sede, estando em causa matéria e fundamentos novos, antes não suscitados em 1ª instância (e sobre a qual, consequentemente, o tribunal de 1ª instância não emitiu qualquer decisão – vide a sentença proferida a fls. 103 e segs. dos autos), atento o que já antes se referiu a propósito do nosso sistema de recursos e do fim de reponderação pelo tribunal ad quem sobre o antes conhecido/decidido pelo tribunal recorrido (e não a fazer um novo julgamento sobre factos ou questões antes não suscitadas em 1ª instância), é evidente, em nosso julgamento, que a questão ou questões ora suscitadas pelos apelantes não têm que ser conhecidas nesta instância, o que importa a sua inevitável improcedência.
Mas, ainda que assim não fosse, estamos em crer que o julgamento e o sentido decisório a proferir não podia deixar de ser este mesmo, ou seja a improcedência da pretensão dos apelantes.
É que, estando os apelantes onerados com a prova do preenchimento abusivo do título não é bastante para tanto que os mesmos façam considerações genéricas ou afirmações e conclusões que não colhem qualquer apoio na factualidade provada, factualidade essa que, repete-se, não foi objecto de impugnação.
Com efeito, estando em causa, segundo os apelantes, a inclusão não autorizada no valor exequendo (que não é € 68.918,25, mas antes € 60.257,65, pois que o exequente restringiu a quantia cobrada na execução a este montante, por reconhecer que esse era o valor em débito decorrente da denúncia do contrato de abertura e à data de vencimento da livrança, não obstante o valor inscrito no título ser aquele primeiro - vide pontos II e VIII do requerimento executivo e, ainda, art. 12º do articulado de contestação aos embargos) [28], de um montante indemnizatório por mor da resolução do contrato de abertura de crédito (quando o banco procedeu à sua denúncia) e de uma «cláusula penal» de € 10.000,00, impunha-se que essas suas afirmações ou conclusões tivessem base de sustentação nos factos provados.
Ora, procedendo-se à leitura dos factos provados não se colhem nos mesmos fundamento para tais afirmações ou conclusões.
Ao invés, o que se colhe dos pontos 6. a 8. da factualidade provada é que o exequente pôs termo ao contrato de abertura de crédito, procedendo à sua denúncia junto da mutuária “C....” – vide carta de 24.04.2014 a fls. 59 dos autos e artigo 3º, n.ºs 1 e 2 do contrato) -, vindo, em consequência desse termo, a exigir, em 23.07.2015, junto da subscritora e dos avalistas, os valores em débito e que seriam, à data de 31.07.2015, de € 60.257,25 - vide cartas a fls. 53-57 dos autos, embora fazendo referência ao valor de € 68.918,25, que foi, depois, corrigido no requerimento executivo para € 60.257,25). [29]
Ora, em tal contexto, não existindo qualquer evidência probatória de que o montante exigido na execução se encontrava pago ou que não seja o devido por força da denúncia do aludido contrato, a título de reembolso dos valores mutuados, juros e comissões/encargos convencionados, e tendo-se presente que a cessação do contrato de abertura de crédito antes outorgado importa por mor da aplicação do regime do contrato de mútuo a obrigação do mutuário de restituir ao mutuante o capital utilizado, os juros, as despesas e comissões acordadas, tal significa que, de forma evidente, não lograram os apelantes – a quem incumbia tal ónus de prova – demonstrar, também neste segmento, a excepção de preenchimento abusivo do título.
E falecendo a prova desse preenchimento abusivo por parte do banco exequente não colhe qualquer sustento a sua afirmação de que o montante reclamado corresponde a um benefício ou a um privilégio do banco exequente e, logicamente, a uma qualquer violação do princípio constitucional da igualdade.
Este princípio, com o devido respeito, não é minimamente beliscado pela circunstância de a lei colocar a cargo dos executados – em razão da especial força probatória que é reconhecida aos títulos executivos e da presunção natural de que o conteúdo do título corresponde à vontade do seu respectivo subscritor – o ónus de demonstrar, enquanto excepção material, o preenchimento abusivo de um título emitido em branco, sendo que esta circunstância, como é consabido, sempre comporta um risco quanto ao seu ulterior preenchimento, risco este que os executados não podiam deixar de conhecer e de representarem ao subscreverem esse título e que lhes cumpria acautelar, alegando, em termos concretos, a base factual que demonstre a desconformidade entre o acordado e o preenchido e reunindo os pertinentes meios de prova.
Improcedem, pois, também estas outras questões suscitadas pelos apelantes.
Mas, além disso, invocam, ainda, os apelantes que, não tendo o exequente procedido a qualquer interpelação admonitória (dirigida à mutuária ou aos avalistas) para o pagamento dos valores em débito em data anterior à denúncia do contrato de abertura de crédito, verifica-se uma situação de simples mora e não de incumprimento definitivo do contrato, o que, segundo alegam, em última instância, não permitiria o preenchimento da livrança.
Relativamente a este argumento invocado pelos apelantes também ele é novo, pois que na sua petição de embargos não o convocaram e sobre ele, logica e naturalmente, a sentença recorrida também nada veio a decidir. Por conseguinte, e à luz de tudo o que já antes se referiu quanto aos limites de cognoscibilidade deste tribunal ad quem, uma tal questão não poderia ser conhecida nesta instância recursiva, com a sua consequente improcedência.
Mas, ainda que assim não fosse, a questão não podia deixar de improceder.
Com efeito, em lado nenhum, seja no contrato de abertura de crédito celebrado entre a mutuária “C..., Lda.” e o banco exequente (e, recorde-se, em que os ora apelantes não são partes sequer em tal contrato), seja, ainda, no pacto de preenchimento (único em que os apelantes são partes), consta a exigência de uma tal interpelação admonitória (seja ela dirigida à mutuária, seja, por maioria de razão, aos avalistas, que não são partes em tal contrato), prévia à denúncia do contrato de abertura de crédito.
Na verdade, os apelantes invocam que o banco exequente procedeu à resolução do contrato de abertura de crédito, mas essa sua afirmação é, também, destituída de qualquer apoio na factualidade provada, antes dela resultando que o banco exequente procedeu à denúncia do contrato, o que é coisa totalmente diversa.
Mas, vejamos.
Como é consabido, a resolução, enquanto meio de cessação do contrato, tanto pode resultar da lei, como da convenção das partes (art. 432º, n.º 1 do Cód. Civil). Por regra, a resolução assenta num poder vinculado, obrigando-se o autor a alegar e a provar o fundamento exigido por lei ou pela convenção das partes (arts. 801º e 802º do Cód. Civil), que justifica a destruição unilateral do contrato. [30] Nesta perspectiva, e como é pacífico, estando em causa a resolução fundada na lei é suposto que o autor da resolução do contrato demonstre uma situação de incumprimento definitivo imputável à parte contrária pois que, na maioria dos casos, não basta para a solução mais grave de destruição unilateral do contrato uma situação de mero atraso ou mora no cumprimento da prestação por parte do devedor; É suposto, pois, para efeitos resolutivos, que a mora do devedor seja convertida em incumprimento definitivo através de prévia interpelação admonitória, fixando um prazo limite e definitivo para o cumprimento. [31] [32]
Isto que fica dito vale, pois, para a resolução.
No que se refere à denúncia, enquanto meio de cessação do contrato, ao invés, a mesma é, via de regra, imotivada, pretendendo-se através da mesma impedir a subsistência de um vínculo contratual que se protela por um período indefinido.
Como refere P. Romano Martinez, op. cit., pág. 231, citando C. Mota Pinto, «deve reconhecer-se, nos contratos de duração ou por tempo indeterminado, a existência de um poder de denúncia sem uma específica causa justificativa. O fundamento desta denunciabilidade “ad nutum” é a tutela da liberdade dos sujeitos que seria comprometida por um vínculo demasiadamente duradouro.»
Nestes termos, a denúncia consiste, nos contratos duradouros, na declaração, imotivada, isto é, independentemente de causa justificativa, feita por um dos contraentes, em regra com antecedência sobre o termo do período negocial em curso, de que não quer a renovação ou a continuação do contrato renovável ou fixado por tempo indeterminado.
Ora, no caso em apreço, tendo o contrato de abertura de crédito sido outorgado pelo prazo de seis meses (art. 3º, n.º 1), mas sujeito a automática prorrogação, salvo acordo em contrário das partes, ou denúncia a realizar por escrito e com a antecedência mínima de 15 dias relativamente ao termo que estiver em curso (art. 3º, n.º 2), o que o exequente fez, por meio da carta de fls. 59, foi, precisamente, denunciar o dito contrato (que se vinha prorrogando desde a data da sua celebração em 2012), em 24.04.2014, e com efeitos a partir de 18.06.2014 (observando a antecedência prevista), ou seja para o termo do prazo de 6 meses que estava em curso. Note-se que, em conformidade com o convencionado, a denúncia do contrato era livre, dependendo apenas e só de comunicação escrita dirigida à outra parte e com a antecedência mínima de 15 dias em relação ao prazo negocial em curso, não dependendo, pois, de qualquer interpelação prévia para pagamento!
E, neste contexto, a carta de fls. 59 dos autos (enviada à mutuária “C..., Lda.” – e que não tinha que ser enviada aos ora apelantes, pois que os mesmos não são partes no contrato de abertura de crédito) é absolutamente clara, ali se referindo que «vimos pela presente comunicar-lhes que, nos termos do n.º 2 do artigo 3º, consideramos tal contrato denunciado, deixando o mesmo de produzir quaisquer efeitos a partir do dia 18 de Junho de 2014.
Consequentemente, deverão V. Exªs, até ao dia 18 de Junho de 2014 proceder ao pagamento do capital mutuado, juros vencidos e demais encargos, caso seja devido.»
Note-se que na dita missiva, estando em causa a denúncia do contrato e não a sua resolução, não se faz, nem tinha que se fazer, qualquer referência à resolução do contrato ou a qualquer incumprimento do mesmo por parte da mutuária; o que se refere é que o contrato é denunciado para o dia 18 de Junho e que, até essa data, teria a mutuária, conforme contrato, que proceder ao reembolso do capital mutuado, dos juros vencidos e demais encargos, que se mostrassem em débito.
E são estes valores, ou seja o capital mutuado, juros e encargos, que, na ausência de pagamento, são, depois, em 23.07.2015, reclamados pelo exequente à mutuária e aos avalistas pelas cartas de fls. 53-57 dos autos e que vêm dar origem ao accionamento da livrança (em branco), previamente preenchida quanto aos elementos em falta, livrança essa destinada, precisamente, a garantir o pagamento dos valores em débito.
O que significa, pois, que nenhuma interpelação admonitória prévia à denúncia do contrato de abertura de crédito era pressuposta ou exigida para que o banco exequente exigisse, como exigiu, aqueles valores em débito e para proceder ao preenchimento da livrança, verificado o não pagamento dos mesmos.
E, assim, improcede também esta outra questão invocada pelos apelantes e, logicamente, o recurso interposto pelos apelantes, o que se julga.
Todavia, uma última questão se nos suscita, essa sim de conhecimento oficioso, qual seja a manifesta falta de título executivo no que se refere aos juros de mora reclamados pelo banco exequente.
Como resulta do requerimento executivo o exequente reclama, a título de juros de mora vencidos e vincendos desde a data de vencimento da livrança exequenda (31.07.2015) uma taxa de juros de 13, 288%, invocando, contraditoriamente, a dado passo que a mesma corresponde à taxa legal em vigor (cfr. art. VIII do requerimento executivo), mas, em outro passo, que ela corresponde à «taxa contratualmente estipulada» (cfr. art. XIII do mesmo requerimento executivo).
Ora, importa definir que a execução se funda na relação cambiária emergente da livrança exequenda (título executivo) e não na relação subjacente a esse título, ou seja no contrato de abertura de crédito celebrado apenas entre o banco exequente e a executada “C..., Lda.”.
Por conseguinte, e sendo certo que toda a execução tem por base um título, pelo qual se determinam o fim e os limites da acção executiva (cfr. art. 10º, n.º 5 do CPC), daí decorre que os juros exigíveis pelo portador do título de crédito são apenas os juros legais que se mostram previstos no art. 559º, n.º 1 do Cód. Civil e na Portaria n.º 291/03 de 8.04, ou seja, 4%, ao ano, em conformidade com o preceituado no art. 4º do DL n. 262/83, de 16.06, segundo o qual «o portador de letras, livranças ou cheques, quando o respectivo pagamento estiver em mora, pode exigir que a indemnização correspondente a esta consista nos juros legais.»
Assim, pretendendo o portador obter o pagamento dos juros convencionados ou os juros à taxa supletiva prevista no art. 102º, 3º do Cód. Comercial só o poderá fazer em acção declarativa fundada na própria relação subjacente, mas já não em acção executiva fundada na relação cartular, que se apresenta, por natureza, como literal e abstracta.
Por outro lado, esta questão foi já objecto de decisão do nosso mais Alto Tribunal e coincidente com o sentido antes exposto através do Assento do STJ n.º 4/92, de 13.07, publicado in DR, Iª série -A de 17.12.1997, onde se estabeleceu que «nas letras e livranças emitidas e pagáveis em Portugal é aplicável, em cada momento, aos juros moratórios a taxa que decorre do disposto no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 262/83, de 16 de Junho, e não a prevista nos n.ºs 2 dos artigos 48.º e 49.º da Lei Uniforme sobre Letras e Livranças.»
É certo que, como é consabido, os Assentos não constituem hoje doutrina obrigatória para os tribunais (sendo equiparados a acórdãos de uniformização de jurisprudência), mas também é certo que não se vislumbram quaisquer razões de fundo para divergir da doutrina firmada no aludido assento, doutrina esta que vem sendo sufragada pela larga maioria da jurisprudência das Relações e do Supremo que têm conhecido da questão ora em apreço. [33]
Com efeito, se é indiscutido que o contexto histórico em que foi proferido o aludido assento do STJ (com taxa de juros legais então superiores à taxa de 6% prevista nos arts. 48º, 2º e 49º, 2º da LULL) é diverso do actual (em que a taxa de juros legais é inferior à taxa de 6% prevista nos arts. 48º e 49º da LULL ou inferior à taxa supletiva prevista no art. 102º, § 3º, Cód. Comercial), também é certo que o legislador, não obstante a posterior evolução em baixa das taxas de juro legais, nunca introduziu qualquer alteração ao citado art. 4º do DL n.º 262/83, antes o manteve, optando, pois, pela indexação dos juros de mora no pagamento de livranças e letras apenas aos juros legais.
Ora, como se salienta no citado AC da RL de 8.05.2014, «se, porventura, o legislador tivesse pretendido determinar uma taxa de juros diversa, nomeadamente a aplicação dos juros comerciais, nos termos do art. 102.º, § 3.º, do Código Comercial, também alterado pelo DL n.º 262/83, tê-lo-ia declarado no texto da lei. Tal não sucedeu, sendo certo ainda que não existe na letra da lei um mínimo de correspondência verbal com semelhante intenção, ainda que imperfeitamente expressa.»
O que significa, pois, que, no caso dos autos, em que a execução se estriba em título cambiário/livrança, os juros de mora exigíveis só podem ser os juros de mora legais, à aludida taxa de 4%, ao ano, desde a data de vencimento da livrança e até integral pagamento, sem prejuízo do respectivo imposto de selo sobre os juros, à taxa legal.
Destarte, não obstante a improcedência do recurso interposto pelos apelantes, a execução deve prosseguir sobre a quantia exequenda de € 60.257,65, mas acrescida apenas de juros de mora, à taxa legal, hoje de 4%, e do respectivo imposto de selo à mesma taxa legal, conforme a respectiva Tabela.
