IIIO DIREITO
A recorrente ... Lda, na petição inicial, imputou ao acto contenciosamente impugnado, os seguintes vícios: preterição de audiência prévia e consequente violação do artº100º do CPA, erro sobre os pressupostos de facto e violação do artº17º-A do DL nº445/91 de 20.11.
Por sua vez, a autoridade recorrida, na sua contestação, suscitou as seguintes questões prévias: ilegitimidade da recorrente e extemporaneidade do presente recurso contencioso.
Na resposta às questões prévias, veio a recorrente ... invocar ainda a violação do princípio da boa fé ( artº6º.A do CPA), pelo acto contenciosamente recorrido.
A decisão judicial recorrida julgou improcedente a questão prévia de ilegitimidade da recorrente ... Lda, decisão esta que se não mostra impugnada.
E julgou procedente a excepção de extemporaneidade do recurso contencioso, com os seguintes fundamentos:
« (..)
Sucede que todos os invocados vícios ( e sem prejuízo de se entender que a Recorrente ... Lda não podia vir invocar um novo vício no articulado de fls.105 e ss, pois que o mesmo não podia deixar de ser do seu conhecimento aquando da instauração da petição de recurso, podendo pois ter sido arguido logo nessa petição, pelo que é ilegal a sua invocação posteriormente), a verificarem-se, seriam geradores de mera anulabilidade ou nulidade relativa, já que esta é a nulidade regra em direito administrativo, sendo que a nulidade absoluta ou a inexistência só poderão ser validamente invocadas, dado o seu carácter excepcional, quando a lei a estabeleça (cf. artº133º e 135º do CPA e artº95º da Lei 169/99, de 18.09, republicada pela Lei 5-A/2002, de 11.01; tal era também o entendimento decorrente da interpretação que se fazia dos artº363º e 364º do C. Adm. e 88º e 89º do DL 100/84, de 29.03, no respectivo domínio de vigência).
Assim, não existindo nenhuma norma legal que comine com a nulidade um acto administrativo que padeça dos vícios de violação de lei que lhe são imputados nos presentes autos, a verificarem-se tais vícios de violação de lei, a sanção aplicável é unicamente a da anulabilidade.
Ora, em relação ao acto anulável, o recurso contencioso de anulação tem de ser interposto dentro de um certo prazo, sob pena de se ter por sanado o vício do acto e de o recurso dele interposto dever ser rejeitado por extemporâneo ou inoportuno (Prof. Freitas do Amaral, …).
O prazo de interposição de recurso contencioso no presente caso era de dois meses, nos termos do artº28º, nº1, a) da LPTA, contando-se da notificação ou publicação do acto recorrido, quando esta seja imposta por lei ( artº29º, nº1 da LPTA).
Por outro lado, tal prazo conta-se nos termos do artº279º da C. Civil, como resulta expressamente do nº2 do artº28º da LPTA, por se tratar de um prazo de caducidade, pelo que não se suspende nos sábados, domingos ou feriados.
Assim, tendo o acto recorrido sido notificado à inicialmente Recorrente A... SA em 20.06.2003, que era unicamente a quem tinha de ser notificado, por ser quem detinha então interesse e legitimidade no processo de licenciamento no âmbito do qual foi proferido o despacho recorrido, que o mandou arquivar, o prazo de dois meses para a interposição do presente recurso contencioso terminava em 20.08.03, que coincidiu com férias judiciais, pelo que se transferiu para o primeiro dia útil seguinte às férias judiciais, o qual coincidiu com o dia 15.09.2003 (segunda-feira), pelo que tendo a petição de recurso dado entrada em Tribunal e aqui sido registada apenas em 18.09.2003, há que concluir pela extemporaneidade da interposição do recurso.
E ainda que se entendesse que o acto recorrido tinha que ser notificado à ora Recorrente ... Lda - o que não se admite, pois que, como se viu acima, a propósito da questão da legitimidade desta Recorrente, a mesma só sucedeu nos direitos da “ A... SA” com relação aos prédios do processo de licenciamento em causa nos autos, a partir da aquisição dos mesmos por escritura outorgada em 05.04.2004, sendo que antes disso interveio no aludido processo de licenciamento em representação da ali interessada e Requerente “ A... SA” e só a partir do momento em que juntou ao aludido processo de licenciamento documento comprovativo dos seus poderes de representação, o que só aconteceu em 11.06.03, como resulta dos factos supra referidos na alínea c), ou seja, já depois de proferido o despacho recorrido de 02.06.03, sendo certo que quem continuava a ser interessada nesse processo era a “A... SA” – resulta do recurso hierárquico interposto em 17.07.03 e supra referido na alínea e) que antes dessa data, a ora Recorrente ... Lda. já tinha conhecimento do despacho recorrido, uma vez que foi quem subscreveu o aludido recurso em representação da “A... SA”, pelo que também em relação a tal Recorrente se teria de concluir pela extemporaneidade do presente recurso contencioso em 18.09.03. Reitera-se, no entanto, que o despacho recorrido apenas tinha de ser notificado, como foi, à inicialmente Recorrente “A... SA”, por ser a destinatária do acto recorrido, e quem detinha interesse e legitimidade no processo de licenciamento em que foi proferido aquele despacho, o que aliás não é posto em causa pela ora recorrente, ... Lda., que apenas sucedeu nos direitos da “A... SA”, com relação aos prédios objecto do processo de licenciamento em causa nos autos, a partir da respectiva aquisição em 05.04.2004, devendo entender-se que tais direitos têm a extensão e conteúdo que tinham aquando da sua titularidade pela “ A... SA”, pelo que tendo o prazo de recurso contencioso do despacho recorrido terminado em 15.09.03, não se pode entender que a ora recorrente ... Lda., que lhe sucedeu nos respectivos direitos em causa nos autos, passou a dispor de um prazo que aquela já não detinha, sob pena de estar encontrada a forma de tornear as regras que estabelecem tal prazo de caducidade.
Nos termos expostos, rejeito o presente recurso contencioso por extemporaneidade do mesmo.»
Ora, a recorrente entende, que o acto contenciosamente recorrido enferma de nulidade e, por isso, o recurso contencioso é tempestivo, contrariamente ao decidido, e entende ainda que foi cometida uma nulidade processual de que se deverá tomar conhecimento.
Assim:
I- Quanto à nulidade processual - conclusão I:
Alega a recorrente que não foi notificada para alegações nos termos previstos no artº848º do C. Administrativo, o que constitui nulidade processual que leva à anulação de todo o processado posterior, incluindo a decisão judicial ora recorrida.
A autoridade recorrida, nas suas contra-alegações, entende que a arguição desta nulidade processual é intempestiva.
Conhecendo.
Compulsados os autos, verifica-se que a decisão judicial recorrida foi proferida na fase do saneador, nos termos do artº843º do C. Administrativo, tendo julgado procedente a questão prévia suscitada pela autoridade recorrida de extemporaneidade do recurso contencioso e rejeitado este.
Ou seja, o recurso contencioso foi rejeitado, antes da fase das alegações, por isso a recorrente não foi, nem tinha de ser notificada nos termos do artº848º do referido diploma legal.
Assim, a questão que se coloca não é a de intempestividade da arguição da nulidade (que, efectivamente, deve ser arguida, no processo, no prazo de dez dias a contar do seu conhecimento, nos termos do artº153º do CPC), mas de absoluta impossibilidade de, nesta fase processual, ocorrer a nulidade arguida, por inexistência do pressuposto em que a mesma assenta, ou seja, por não haver lugar ao cumprimento do artº848º do C.A antes da decisão judicial aqui recorrida.
É, pois, manifestamente improcedente a arguida nulidade processual e, consequentemente, a conclusão I das alegações de recurso.
Quanto ao erro de julgamento - conclusões II a V:
O despacho contenciosamente impugnado é o despacho da Senhora Vereadora do Urbanismo da Câmara Municipal de Amarante, proferido em 2 de Junho de 2003, ao abrigo de competência subdelegada pelo Senhor Presidente da referida Câmara, no processo de licenciamento nº739/97 e que declarou a caducidade do projecto de arquitectura e ordenou o arquivamento do processo. (cf. alínea d) do probatório supra).
Tal despacho é do seguinte teor:
« P.739/97
Requerente: A... SA
Assunto: Construção de um edifício na Rua ...
Despacho no uso da competência subdelegada pelo Sr. Presidente da Câmara em 16.01.2002:
Por meu despacho de 8 de Novembro de 2002 foi a requerente notificada para, no prazo de 60 dias, completar a instrução dos projectos de especialidade, atendendo a que se encontrava em falta o projecto de instalações electromecânicas e a que o projecto das redes de água e drenagem de águas pluviais se encontrava incompleto.
Tal prazo expirou em 19.02.2003 (cfr. informação dos serviços de 20.02.2003), sem que a requerente tenha completado a instrução do processo com a apresentação dos projectos em falta.
Ora, de acordo com o disposto no artº17º-A do DL 449/91, de 20.11, a requerente deve solicitar a aprovação dos projectos de especialidade no prazo de 180 dias a contar da notificação do acto que aprovar o projecto de arquitectura.
Efectivamente, tal como foi decidido no despacho já supra referido, a requerente apresentou os projectos de especialidade no prazo de 180 dias. Contudo, porque o projecto estava deficientemente instruído, a requerente foi notificada para completar a instrução do processo, tal como impõe o artº3º da Portaria 1115-B/94, de 15.02.
Sendo assim, a não apresentação de todos os projectos de especialidade previstos na referida Portaria equivale à não apresentação atempada dos projectos de especialidade.
Assim, a não apresentação dos projectos de especialidade dentro do prazo de 180 dias a contar da data de aprovação do projecto de arquitectura, implica a caducidade da aprovação do projecto de arquitectura e o arquivamento oficioso do processo.
Nestes termos, caducou a decisão de aprovação do projecto de arquitectura, pelo que arquive-se o processo.
Notifique-se e arquive-se.
Amarante, Paços do Concelho, 2 de Junho de 2003,
A Vereadora do Urbanismo,
( assinatura)» (cf. fls.568/569 do IV vol. do P.A.)
Esse despacho foi notificado em 20.06.2003, a A... SA, então dona dos prédios objecto do licenciamento em questão, representada pela ora recorrente “ ... Lda (cf. alínea b), c) e d) do probatório).
O presente recurso contencioso foi instaurado em 18.09.2003 (cf. alínea g) do probatório).
A ora recorrente ... Lda. veio a adquirir os prédios objecto do referido licenciamento à A... SA apenas em 05.04.2004 e, portanto, já na pendência deste recurso contencioso (cf. alínea f) do probatório).
Pela decisão judicial ora recorrida, já atrás transcrita na parte relevante, o Mmo. juiz a quo, julgou extemporâneo o presente recurso contencioso, uma vez que, em síntese, nenhum dos vícios invocados era gerador de nulidade e o recurso fora interposto já após esgotado o prazo legal para o efeito, nos termos das disposições conjugadas dos artº28º, 1, a) e nº2, artº29º, nº1 da LPTA e artº279º do C. Civil.
A recorrente não ataca a decisão recorrida quanto ao juízo de extemporaneidade no que respeita aos vícios que reconhece serem geradores de anulabilidade, apenas discorda dessa decisão, no que respeita ao invocado vício de preterição de audiência prévia, que considera ser gerador de nulidade e não de mera anulabilidade, tal como já alegara na petição e reiterou na resposta às excepções suscitadas pela autoridade recorrida. E isto porque o acto contenciosamente recorrido constituiria uma decisão surpresa para a recorrente e seus antecessores, face ao anterior despacho da Vereadora do Urbanismo de 08.11.2002, que confirmara a validade do projecto de arquitectura e que os projectos de especialidade tinham sido entregues dentro do prazo de 180 dias, pelo que a entidade recorrida teria violado, com tal preterição, os direitos constitucionais fundamentais da recorrente à participação e à boa fé da Administração, na modalidade “venire contra factum proprium” (artº 6º A do CPA e artº 266º, nº2 e 267º, nº1 e 5 da CRP), sendo tal omissão geradora de nulidade por força do artº133º, nº1 e 2, d) do CPA.
Vejamos:
Nos termos do artº133º, nº1 do CPA « São nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade.»
Segundo a recorrente, o acto impugnado seria nulo por ofender o conteúdo essencial de direitos fundamentais – o direito à participação dos interessados no procedimento administrativo e o direito à boa fé da Administração ( artº 266, nº2, artº267º, nº1 e 5 da CRP e artº 133º, nº2, d) do CPA).
Na verdade, a lei dispõe expressamente na alínea d) do nº1 do citado artº133º do CPA, que são acto nulos « os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental».
O âmbito material dos direitos fundamentais não se reconduz pura e simplesmente ao catálogo contido na Parte I, Título II da Constituição, como decorre do nº1 do seu artº16º, ao dispor que «os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis do direito internacional» e também do seu artº17º, ao dispor que « o regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no Título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga» . (sublinhados nossos)
Segundo Vieira de Andrade cf. Prof. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na CRP de 1976, 1987, Almedina, p. 77/88, 91/92 e 171/172, em matéria de direitos fundamentais «o decisivo é saber se estão em causa posições subjectivas individuais e permanentes, ou, pelo menos, se os preceitos se destinam directamente a garantir posições desse tipo e se pode referir-se a intenção principal do preceito à ideia-princípio da dignidade da pessoa humana».
É essa posição jurídica subjectiva que é o núcleo de cada preceito em matéria de direitos fundamentais (a existência de um poder de vontade próprio, para a realização de interesse próprio do respectivo titular).
A par dos direitos fundamentais existem também as chamadas «garantias institucionais», que são regras ou deveres impostos pela Constituição, cuja função principal é garantir a dignidade da pessoa humana, mas que não investem os indivíduos em situações de poder - são, no fundo «deveres sem direitos», que visam proteger as posições subjectivas.
Ora, o regime de direitos, liberdades e garantias não se aplica às «garantias institucionais», dado o seu carácter objectivo e instrumental.
Ainda a este propósito, e citando a doutrina alemã, Pedro Machete distingue entre «protecção dos direitos fundamentais no procedimento» ( Grundrechtsschutz im Verfahren) e « protecção dos direitos fundamentais através do procedimento ( Grundrechtschutz durch Verfahren). cf. Pedro Machete, A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo, UCL1995, p.507/508
No primeiro caso, o cumprimento das normas procedimentais não é meramente instrumental para protecção do bem em causa, mas um fim em si mesmo, porque o desrespeito daquela norma pode redundar imediatamente no desrespeito desse bem.
No segundo caso, o cumprimento das normas procedimentais é meramente instrumental, visando assegurar que não sejam ofendidos outros direitos dos particulares. Aqui o que está em causa não é a violação das normas que consagram o direito de audiência, mas directa e imediatamente a protecção de direitos fundamentais em termos garantísticos, por exigência do Estado de Direito.
Ora, é jurisprudência assente deste STA, designadamente do Pleno da 1ª Secção, que « A participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes digam respeito, consagrada no nº4 do artº267º da CRP ( actual nº5 do artº267º), não consubstancia um direito fundamental de participação no procedimento administrativo, mas antes um princípio constitucional estruturante da Administração Pública a conformar pelo legislador ordinário». Cf. o ac. do Pleno da 1ª Secção do STA de 17.12.97, rec.36.001. No mesmo sentido, entre outros, os acs. da 1ª Secção, de 08.06.99, rec. 44565, de 01.03.2000, rec. 44545, de 02.05.2006, rec.1244/05 e na doutrina, Pedro Machete, obra citada, p.506 e segs. e Vieira de Andrade, ob. citada, p.88
Com efeito, a CRP veio impor um modelo de participação procedimental de cariz essencialmente garantístico, surgindo a participação no procedimento administrativo, em geral, como meio de defesa de determinadas posições jurídicas subjectivas.
O nº5 do artº267º da CRP, invocado pela recorrente, limita-se a dispor que « O processamento da actividade administrativa será objecto de lei especial, que assegurará a racionalização dos meios a utilizar pelos serviços e a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhe disserem respeito»
Trata-se, pois, de norma que, não define, nem estrutura qualquer direito do cidadão, antes tem por destinatário o legislador ordinário que, como é sabido, veio concretizar no CPA, o modo como, em termos gerais, esse direito de participação no procedimento administrativo deve ser exercido ( artº8º e artº100º e segs.).
O direito de audiência a que se referem os artº100º e segs. do CPA concretiza, assim, um princípio constitucional de participação dos cidadãos nos procedimentos administrativos, é uma «garantia institucional», não um direito fundamental.
A preterição de audiência prévia dos interessados, nos casos em que a lei a impõe, é, assim, em princípio, geradora de mera anulabilidade ( artº135º do CPA).
Há, porém, casos especiais em que o direito de audiência assume a natureza de um direito fundamental, como sucede em matéria sancionatória ( cf. o artº30º, nº10 da CRP, norma englobada no Título II, Parte I, sobre « os direitos, liberdades e garantias »), ou no caso previsto no nº3 do artº269º da CRP, que consagra um direito de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias (cf. artº17º da CRP), ao estatuir que « em processo disciplinar são garantidos ao arguido a sua audiência e defesa».
Contudo, tais disposições não são aplicáveis no procedimento administrativo comum.
Aliás, o próprio legislador ordinário excluiu, em certos casos, a observância de audiência prévia no procedimento administrativo, e noutros, permite que a mesma seja dispensada ( cf. artº103º do CPA).
Para além dos casos especiais supra referidos, a preterição do direito de audiência só poderá afectar um direito fundamental quando deva ser exercido em procedimento cuja decisão ponha em causa um direito dessa natureza.
Com efeito, a função instrumental do direito de audiência torna incompreensível que se lhe atribua a dignidade de direito fundamental- e muito menos, que se considere que a sua preterição ofende “ o conteúdo essencial de um direito fundamental” em termos de tal gravidade que justifiquem o seu sancionamento com a nulidade do acto conclusivo do respectivo procedimento, quando o direito em causa no procedimento não merece, ele próprio, a qualificação de direito fundamental.
Pelo que, há que concluir na linha da jurisprudência deste STA cf. acs. STA de 08.06.98, rec. 44565, de 21.01.99, rec. 43977, de 01.03.2000, rec. 44.545, de 01.03.2001, rec.44545, de 02.05.2006, rec.1244/05, entre muitos outros, que a preterição de audiência prévia do interessado, excepto nos casos especiais supra referidos, não ofende, só por si, o conteúdo essencial de um direito fundamental, não sendo geradora de nulidade, mas de mera anulabilidade, nos termos do artº135º do CPA.
Ora, no presente caso, não só o procedimento administrativo em causa não tem natureza sancionatória, como a decisão nele proferida, de caducidade do projecto de arquitectura, não contende com qualquer direito fundamental, não o sendo o direito de construir e de edificar, não revestindo também a dignidade de direito fundamental, mas apenas de princípio geral de direito com consagração constitucional ( artº266º, nº2 da CRP), o princípio da boa fé previsto no artº6º do CPA, na modalidade de venire contra factum proprium, cuja violação, como é pacífico, é geradora de mera anulabilidade.
Não ocorre, pois, a invocada nulidade do acto, nos termos do artº133º, nº1 d) do CPA.
Na conclusão V das alegações de recurso, a recorrente alega que a sentença recorrida fez ainda uma errada aplicação do previsto no artº17ºA do DL 445/91, de 20.11. Só que, como se viu, a sentença não conheceu sequer da invocada violação desse preceito legal, pela simples razão de ter julgado intempestiva a sua arguição.
Improcedem, pois, também as conclusões II a V das alegações de recurso.
