37/14.2YFLSB.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- No caso dos autos, o arguido requer a providência de habeas corpus por entender que aos 2/3 da pena deveria ter sido libertado e expulso do território nacional. O termo da pena ocorrerá a 27-11-2015, mas o 1/2 do seu cumprimento já ocorreu a 12-10-2013, e o cumprimento de 2/3 da pena terminou a 27-06-2014.

II- Por força do disposto no art. 61.º, n.ºs 2 e 3, do CP, não há libertação obrigatória do arguido uma vez cumpridos o 1/2 ou os 2/3 da pena em que vem condenado; apenas haverá libertação se as exigências de prevenção geral e especial positivas, na primeira situação, e as exigências de prevenção especial positiva na segunda situação, o permitirem.

III- O que nos permite concluir que o condenado ainda se encontra em cumprimento de pena, pelo que não está preso ilegalmente. E até ao termo da prisão em que foi condenado, e porque não estamos numa situação em que haja possibilidade de aplicar a chamada liberdade condicional “obrigatória”, nos termos do art. 61.º, n.º 4, do CP, o condenado não está em prisão ilegal. Só assim não sucederá quando o juiz do TEP determinar a sua libertação condicional, ao abrigo do art. 61.º, do CP. Na verdade, se não lhe foi concedida a liberdade condicional ao 1/2 ou aos 2/3 da pena, deverá sempre proceder-se a uma renovação anual da instância, nos termos do art. 180.º, do CEPMPL. E até que lhe seja concedida a liberdade condicional o condenado está em cumprimento de uma pena imposta por decisão transitada em julgado, não constituindo, pois, um caso de prisão ilegal.

Pode ser uma decisão administrativa de afastamento coercivo ou uma decisão judicial de expulsão. Porém, no presente caso não se pode entender como tendo sido uma pena acessória a decisão de expulsão, dado que não foi uma pena aplicada conjuntamente com a pena principal, decidida judicialmente, como é atributo das penas acessórias. Tratou-se sim de uma decisão (administrativa) de afastamento coercivo, nos termos do art. 140.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2007, e não de uma decisão judicial de expulsão do território, enquanto pena acessória.

V- Só as penas acessórias de expulsão é que determinam a libertação do condenado, nos termos do art. 151.º, n.º 4, do mesmo diploma, uma vez cumprida metade da pena (nos casos de condenação em pena de prisão igual ou inferior a 5 anos) ou 2/3 da pena (nos casos de condenação em pena de prisão superior a 5 anos), sem que seja necessário que os pressupostos de concessão da liberdade condicional estejam preenchidos. Não sendo esta a situação, não está o recluso ilegalmente preso.

VI- A decisão judicial de expulsão do território enquanto pena acessória deverá ser aplicada (ou não) tendo em conta a culpa do agente e as exigências de prevenção.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I Relatório

1. AA, preso, à ordem do processo n.º 215/12.9GBSLV, vem requerer a providência de habeas corpus, considerando estar preso ilegalmente, porquanto:

«Eu, AA, actualmente a cumprir pena no E.P. ..., venho por este meio expor a minha situação, que considero ser de prisão ilegal.

Fui condenado a 4 anos de prisão no processo n.º 215/12.9GBSLB o qual posteriormente foi cumulado com o processo n.º 2329/11.3GBABF que tinha-me condenado em 5 meses de prisão, ficando com a pena única de 4 anos e 3 meses de prisão.

Fui detido no dia 27/08/2011, ou seja, com a expulsão do território português obrigatória aos 2/3 da pena, dá que em 27/6/2014 já deveria ter sido expulso, mas por engano do Tribunal de Silves os 2/3 da pena, na liquidação já homologada vêm referidos como só acontecerem em 2015.

Por isso peço a vossa ex.ª que ordene a minha libertação imediata, visto ter expulsão e já passar dos 2/3 da pena.»

2. Foi prestada a informação nos termos do art. 223.º, n.º 1, do CPP, segundo a qual:

«Relativamente ao v/ ofício acima referenciado, informa-se V. Ex.a que o recluso AA cumpre a pena única de 04 anos e 03 meses de prisão que lhe foi aplicada no processo n.º 215/12.9GBSLV do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Silves, por decisão transitada em julgado em 05 de Março de 2014.

Mais se informa V. Ex.ª que o SEF proferiu decisão de afastamento coercivo do recluso do território nacional.

Finalmente, informa-se V. Ex.ª que em 24 de Junho de 2014 o processo de condenação remeteu a estes autos certidão da liquidação da pena, tendo sido indicada a data de 24 de Janeiro de 2015 com sendo aquela em que será atingido o meio da execução da mesma (data revelante para a apreciação dos pressupostos da liberdade condicional - cfr. artº 61º do Código Penal), sendo que este Tribunal não concorda com a aludida liquidação pois entende que o meio em causa já foi alcançado em 12 de Outubro de 2013, razão pela qual pediu os elementos necessários à apreciação dos pressupostos da liberdade condicional e, estando estes nos autos, irá proceder à audição do recluso e à realização do conselho técnico no próximo dia 08 de Julho de 2014.» (negritos nossos)

3. Por despacho do Diretor Nacional Adjunto do SEF, de 15.06.2011, foi decidido administrativamente que:

«Abonando-me na factualidade que se considerou adquirida no relatório de fls. 44 a 46, que aqui se deixa reproduzida para todos efeitos legais, considero que a(o) cidadã(o) de nacionalidade brasileira AA, nascido aos ..., se encontra em situação irregular no Território Nacional — cfr. Artigo 134°, n.° 1, al. a Lei n.° 23/07, de 04 de Julho — e, consequentemente, determino:

a) A expulsão do cidadão supra referido do Território Nacional;

b) A sua interdição de entrada em Território Nacional por um período de cinco anos;

c) A sua inscrição na Lista Nacional de Pessoas não admissíveis pelo período da interdição de entrada;

d) A sua inscrição no Sistema de Informação Schengen (S.I.S) para efeitos de não admissão pelo período de três anos, ao abrigo do disposto no n.° 3 do art.° 96.°, reapreciável nos termos do art.° 112Y, ambos da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen;

e) O custeio das despesas da medida imposta pelo Estado português, dado ter ficado comprovado que a(o) cidadã(o) expulsando não possui meios económicos que lhe permitam custear as despesas de retorno.»

4. Aquando da liquidação da pena, de 17.06.2014, deliberou-se:

«Assim, o arguido foi condenado, em cúmulo jurídico, por decisão transitada em julgado, no dia 05/03/2014, na pena única de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão (cfr. fis. 166 a 176).

Compulsados os autos, verifica-se que no Proc. n.° 2329/11.3GBABF, o condenado foi detido no dia 27/08/2011, tendo sido sujeito à medida de coacção de prisão preventiva no dia 29/08/2011, regime coactivo que se manteve até ao trânsito em julgado do acórdão curnulatório, no dia 17/04/2012.

Ora, uma vez que a pena aplicada no Proc. n.° 2329/11.3GBABF, foi englobada no cúmulo realizado, nos presentes autos, cumpre descontar tal período de privação de liberdade, correspondente a 952 dias.

Assim, e visto o disposto nos arts. 800, n° 1 do CP e 479°, n° 1, ais. a) e b) do CPP, o condenado AA:

1. O termo da pena de prisão no dia 14 de Novembro de 2015 (2 anos, 7 meses e 9 dias);

2. O meio da pena de prisão, no dia 24 de Janeiro de 2015 (9 meses e 19 dias);

3. Os dois terços da pena de prisão, no 01 de Maio de 2015 (1 ano e 26 dias).»

5. A liquidação da pena foi homologada, por decisão do 2.º juízo do Tribunal Judicial de Silves, a 20.06.2014, nos seguintes termos:

«Concordando com a liquidação da pena de prisão efectuada pela Digna Magistrada do

Ministério Público, a fls. 243/44, nos termos do artigo 4770 n°4 do CPP, homologo a mesma

nos seus precisos termos, pelo que:

- 1/2 da pena ocorrerá em 24/01/2015;

- 2/3 da pena ocorrerá em 01/05/2015;

- termo da pena ocorrerá em 14/11/2015.

Notifique o arguido e o seu defensor (n°4 do artigo 477° do CPP).»

6. Perante as últimas decisões referidas o Procurador da República, no Tribunal de Execução de Penas de Évora, decidiu:

«Salvo o devido respeito, não se nos afigura que a contagem de pena efectuada no processo n.º 215/12.9GBSLV do 2.º juízo da comarca de Silves se mostre correctamente efectuada.

A nosso ver, a contagem correcta é a seguinte:

Pena única : 4 anos e 3 meses de prisão (cúmulo jurídico que englobou a pena aplicada no processo n 2285/11.8GBABF do 1 ° juízo da comarca de Albufeira).

Inicio do cumprimento: 27-8-2011 (o recluso encontra-se privado de liberdade desde tal data e de forma ininterrupta).

Assim, verifica-se que:

- O Meio da pena (2 anos 1 mês e 15 dias) já ocorreu em 12-10-2013;

- Os 2/3 da pena (2 anos e 10 meses) ia ocorreram em 27-6-2014:

- O Termo da pena (4 anos e 3 meses) ocorrerá em 27-11-2015. »

7. Convocada a secção criminal e notificados o Ministério Público e o defensor, teve lugar a audiência pública, nos termos dos art.ºs 223.º, n.º 3, e 435.º do CPP.

Há agora que tornar pública a respetiva deliberação e, sumariamente, a discussão que a precedeu.

II Fundamentação

1. Nos termos do art. 31.º, n.º 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, o interessado pode requerer, perante o tribunal competente, a providência de habeas corpus em virtude de detenção ou prisão ilegal. “Sendo o único caso de garantia específica e extraordinária constitucionalmente prevista para a defesa dos direitos fundamentais, o habeas corpus testemunha a especial importância constitucional do direito à liberdade” constituindo uma “garantia privilegiada” daquele direito (cf. Gomes Canotilho, /Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa — Anotada, vol. I, Coimbra: Coimbra Editora, 20074, anotação ao art. 31.º/ I, p. 508).

Exigem-se cumulativamente dois requisitos: 1) abuso de poder, lesivo do direito à liberdade, enquanto liberdade física e liberdade de movimentos e, 2) detenção ou prisão ilegal (cf. neste sentido, ibidem, anotação ao art. 31.º/ II, p. 508). Nos termos do art. 222.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (doravante CPP), a ilegalidade da prisão deve ser proveniente de aquela prisão “a) ter sido efetuada ou ordenada por entidade incompetente; b) ser motivada por facto pelo qual a lei a não permite; ou c) manter-se para além dos prazos fixados pela lei ou por decisão judicial”.

Cabe a este tribunal averiguar se existe uma ilegalidade clara na manutenção da prisão, dado que esta providência deve ser utilizada para “reagir a situações de excepcional gravidade” (Cláudia Santos, em anotação ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de fevereiro de 2997, na RPCC, 2000, p. 309, itálico da autora).

2. O preso AA requer a providência de habeas corpus por entender que aos 2/3 da pena deveria ter sido libertado e expulso do território nacional, e por entender que, erradamente, da liquidação da pena consta o termo dos 2/3 da execução da pena no ano de 2015.

Na verdade, numa fase inicial foi considerado que o termo da pena ocorreria a 14 de novembro de 2015, a metade a 24 de janeiro de 2015 e os 2/3 da pena a 1 de maio de 2013.

Porém, o condenado está detido desde 27.08.2011, e desde 29.08.2011 está preso preventivamente (em ambos os casos ao abrigo de outro processo, o processo n.º 2329/11.3GBABF). Este período de privação da liberdade foi englobado no cúmulo e neste descontado. Assim, e considerando que AA está privado da liberdade desde 27.08.2011, data de início de cumprimento da pena (cf. fls. 12 destes autos), o termo da pena ocorrerá a 27.11.2015, mas a metade do seu cumprimento já ocorreu a 12.10.2013, e os cumprimento de 2/3 da pena terminou a 27.06.2014.

Ora, assim sendo, e nos termos do art. 61.º, n.º 2, do CP, a primeira avaliação da possibilidade de concessão (ou não) da liberdade condicional deve ocorrer uma vez cumprida metade da pena e no mínimo 6 meses, desde que cumpridas as exigências de prevenção geral e especial, nos termos daquele dispositivo, isto é, haverá possibilidade de concessão da liberdade condicional se

“a) For fundadamente de esperar, atentas as circunstâncias do caso, a vida anterior do agente, a sua personalidade e a evolução desta durante a execução da pena de prisão, que o condenado, uma vez em liberdade, conduzirá a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes; e

b) A libertação se revelar compatível com a defesa da ordem e da paz social.”

Porém, tudo indica que esta avaliação não ocorreu a 12.10.2013, dado que, por um lado, a liquidação da pena inicial dava como meio da pena o dia 24.01.2015 e, por outro lado, esta decisão de liquidação da pena somente ocorreu a 17.06.2014, ou seja, em data posterior àquela em que foi atingido o cumprimento de metade da pena única de prisão. E só a 4.07.2014, há menos de uma semana, o magistrado judicial do Tribunal de Execução de Penas de Évora entendeu que aquela liquidação não está correta, e de imediato diligenciou para que se proceda à audição do preso, e realização da reunião do conselho técnico, no dia 08.07.2014.

Ou seja, uma vez cumpridos os 2/3 da pena em que está condenado, deve, ao abrigo do disposto no art. 61.º, n.º 3, do CP, verificar-se se os pressupostos para a liberdade condicional estão preenchidos — isto é, o tribunal procede à libertação do recluso se entender que “[f]or fundadamente de esperar, atentas as circunstâncias do caso, a vida anterior do agente, a sua personalidade e a evolução desta durante a execução da pena de prisão, que o condenado, uma vez em liberdade, conduzirá a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes”.

Esta avaliação é realizada a partir dos elementos enumerados no art. 173.º, n.º 1, do Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade:

“a) Relatório dos serviços prisionais contendo avaliação da evolução da personalidade do recluso durante a execução da pena, das competências adquiridas nesse período, do seu comportamento prisional e da sua relação com o crime cometido;

b) Relatório dos serviços de reinserção social contendo avaliação das necessidades subsistentes de reinserção social, das perspectivas de enquadramento familiar, social e profissional do recluso e das condições a que deve estar sujeita a concessão de liberdade condicional, ponderando ainda, para este efeito, a necessidade de protecção da vítima;

c) Oficiosamente ou a requerimento do Ministério Público ou do condenado, outros elementos que se afigurem relevantes para a decisão.”

Isto é, não há libertação obrigatória do arguido uma vez cumpridos a metade da pena ou os 2/3 da pena em que vem condenado; apenas haverá libertação se as exigências de prevenção geral e especial positivas, na primeira situação, e as exigências de prevenção especial positiva na segunda situação, o permitirem.

O que nos permite concluir que o condenado AA ainda se encontra em cumprimento de pena, pelo que não está preso ilegalmente. E até ao termo da prisão em que foi condenado, e porque não estamos numa situação em que haja possibilidade de aplicar a chamada liberdade condicional “obrigatória”, nos termos do art. 61.º, n.º 4, do CP, o condenado não está em prisão ilegal. Só assim não sucederá quando o juiz do TEP determinar a sua libertação condicional, ao abrigo do art. 61.º, do CP. Na verdade, se não lhe foi concedida a liberdade condicional a metade da pena ou aos 2/3 da pena, deverá sempre proceder-se a uma renovação anual da instância, nos termos do art. 180.º, do Código de execução das penas e medidas privativas da liberdade (Lei n.º 115/2009, de 12 de outubro, e sucessivas alterações). E até que lhe seja concedida a liberdade condicional o condenado está em cumprimento de uma pena imposta por decisão transitada em julgado, não constituindo, pois, um caso de prisão ilegal.

Por tudo isto, e por não ter ainda terminado o cumprimento integral da pena de prisão aplicada, e tendo a prisão do requerente sido motivada por sentença transitada em julgado e por facto pelo qual a lei permite, é patente a legalidade da sua prisão e, consequentemente, a falta de fundamento da sua pretensão.

Tanto basta para concluir que a privação da liberdade em cumprimento da pena de prisão em que foi condenado não ultrapassou o prazo fixado nas decisões condenatórias, estando legalmente preso.

3. Mas o condenado entende que deveria ser libertado, uma vez que foi decidida a sua expulsão do território português e a interdição de entrada em território português pelo período de 5 anos (decisão do SEF, de 15.06.2011). Esta decisão foi tomada ao abrigo do art. 134.º, n.º 1, al. a), da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho (com as alterações, entretanto, introduzidas) — «Sem prejuízo das disposições constantes de convenções internacionais de que Portugal seja Parte ou a que se vincule, é afastado coercivamente ou expulso judicialmente do território português, o cidadão estrangeiro: a) Que entre ou permaneça ilegalmente no território português».

Da decisão consta, por lapso, que AA deve ser “expulso” do território nacional, decisão tomada pelo Senhor Diretor Nacional Adjuntos do SEF, e que nos termos do art. 149.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, foi comunicada às entidades competentes, nomeadamente, para inscrição no Sistema de Informação Schengen. Ora, de harmonia com o disposto no art. 134.º referido, pode haver uma decisão administrativa de afastamento coercivo ou uma decisão judicial de expulsão. O que significa que ao presente caso não se pode entender como tendo sido uma pena acessória a decisão de expulsão, dado que não foi uma pena aplicada conjuntamente com a pena principal, decidida judicialmente, como é atributo daquelas penas acessórias. Aliás, de acordo com o art. 140.º, da Lei n.º 23/2007, verificamos que a decisão de afastamento coercivo cabe ao diretor nacional do SEF, com faculdade de delegação, como foi o caso, e a decisão de expulsão é uma decisão judicial. Assim sendo, estamos perante uma decisão de afastamento coercivo, nos termos do art. 140.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2007, e não perante uma pena acessória. Ora, só as penas acessórias de expulsão é que determinam, nos termos do art. 151.º, n.º 4, do mesmo diploma, que “Sendo decretada a pena acessória de expulsão, o juiz de execução de penas ordena a sua execução logo que cumpridos: a) Metade da pena, nos casos de condenação em pena igual ou inferior a cinco anos de prisão; b) Dois terços da pena, nos casos de condenação em pena superior a cinco anos de prisão.” Apenas no caso de se tratar de uma pena acessória de expulsão, apenas neste caso, uma vez atingida a metade da pena ou os 2/3 (consoante os casos) é que haverá libertação imediata e, subsequentemente, expulsão do território nacional; e somente nesta situação, passado aquele período de tempo mantendo-se o condenado na prisão sem que tenha sido expulso, é que teríamos uma caso de prisão ilegal. Não sendo esta a situação não está o recluso AA ilegalmente preso.

Poder-se-ia ainda questionar a bondade deste regime, uma vez que aquele que é sujeito à pena acessória de expulsão, aplicada conjuntamente com a pena principal, e portanto porque cometeu um crime, vê a sua libertação e a sua expulsão do território nacional ocorrer a metade ou aos 2/3 da pena, sem que se exija o cumprimento dos pressupostos de admissibilidade da liberdade condicional, dado o disposto no art. 151.º, n.º 4, da Lei n.º 23/2007; e aquele que é alvo de afastamento coercivo por decisão não judicial terá que se sujeitar a que os pressupostos da liberdade condicional estejam preenchidos, para que possa e seja libertado antes do termo da pena. Parecendo assim haver alguma desigualdade e um tratamento desfavorável relativamente àquele que cometeu crimes e por eles foi condenado. Todavia, a mesma discrepância existe entre aquele que é condenado sem que lhe tenha sido aplicada uma pena acessória, e aquele que é condenado também numa pena acessória. A pena acessória não é de aplicação automática, pois por imperativo constitucional tal está vedado, de acordo com o disposto no art. 30.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa. Além disto, o art. 151.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2007, refere expressamente “a pena acessória de expulsão pode ser aplicada ao cidadão estrangeiro...”, ou seja, tal como em todas as penas acessórias, enquanto verdadeiras penas que são, só será aplicada se houver culpa do agente e se se justificar sob o ponto de vista preventivo. Neste seguimento, o mesmo art. 151.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007 esclarece que na aplicação da pena acessória de expulsão deverá “ter-se em conta, na sua aplicação, a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal”. Ou seja, casos haverá em que, apesar de uma condenação em pena de prisão superior a 1 ano, não se justifica a aplicação da pena acessória, e o condenado a cumprir pena em Portugal será ou não libertado condicionalmente se e quando os pressupostos da liberdade condicional estiverem preenchidos. Ora, no presente caso o condenado foi, antes da condenação, sujeito a uma decisão não judicial de afastamento coercivo do território nacional, tendo pois que cumprir a pena em que foi condenado, até que cumpra a final a pena ou até que os pressupostos da liberdade condicional se considerem preenchidos assim permitindo a sua libertação, e consequentemente expulso do território nacional, por força daquela decisão; enquanto tal não suceder encontra-se preso ao abrigo de uma decisão transitada em julgado, pelo período que aquela decisão judicial estabeleceu, motivada por facto em que a lei permite a sua prisão, e tomada por entidade competente para o efeito.

III Decisão

Termos em que acordam os Juízes do Supremo Tribunal de Justiça em indeferir a providência de habeas corpus, requerida pelo preso AA, por falta de fundamento (art. 223.º, n.º 4, al. a) do CPP).

Custas pelo requerente, com 3 UC de taxa de justiça.

Supremo Tribunal de Justiça, 9 de julho de 2014

Os Juízes Conselheiros,

Helena Moniz

Artur Rodrigues da Costa

Santos Carvalho