APRECIAÇÃO DO RECURSO.
O regime dos recursos de decisões proferidas em primeira instância, em processo de contra-ordenação, está definido nos artigos 73º a 75º do Regime Geral das Contra-Ordenações (doravante designado de RGCO), aprovado pelo Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro, com as sucessivas alterações - pelo Decreto-Lei nº 356/89, de 17 de Outubro, pelo Decreto-Lei nº 244/95, de 14 de Setembro, pelo Decreto-Lei nº 323/2001, de 17 de Dezembro, e pela Lei nº 109/2001, de 24 de Dezembro -, mormente seguindo a tramitação dos recursos em processo penal - cfr. nº 4 do seu artigo 74º -, decorrente do princípio da subsidiariedade a que alude o seu artigo 41º.
Em conformidade, de acordo com jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário das Secções do STJ de 19 de Outubro de 1995, publicado in D.R. Série I-A de 28 de Dezembro de 1995, e atento o disposto no artigo 412º, nº 1, do Código de Processo Penal, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como sejam as previstas no art.º 410º do mesmo Código.
No âmbito dos recursos em apreço, constituindo desvio ao princípio geral que as relações conhecem de facto e de direito - cfr. artigo 428º do Código de Processo Penal -, apenas se conhece, em regra, da matéria de direito, sem prejuízo de alteração da decisão do tribunal recorrido sem qualquer vinculação aos termos e ao sentido da decisão recorrida ou de anulação e devolução do processo ao mesmo tribunal, conforme dispõe o artigo 75º do RGCO.
Porém, em razão da indicada subsidiariedade do regime processual penal, cumprirá sempre conhecer de vícios a que o legislador impõe a apreciação, desde logo os enunciados naquele artigo 410º do C. P. Penal.
Feitos os antecedentes esclarecimentos, e voltando ao caso destes autos, são cinco as questões que a recorrente suscita e que pretende que sejam apreciadas:
1ª - Invoca que a sentença revidenda é nula, por violação do princípio da reformatio in pejus (quando ordena a publicitação da decisão).
2ª - Alega que ocorre erro notório na apreciação da prova, por indevida valoração da prova testemunhal e documental.
3ª - Entende que não se configura in casu nenhum dos tipos de dolo previstos no artigo 14º do Código Penal, nem sequer uma qualquer atuação a título de negligência.
4ª - Sustenta estarem reunidos os pressupostos que permitem que lhe seja aplicada a admoestação a que se refere o nº 1 do artigo 51º do RGCO.
5ª - Considera excessivo o montante da coima que lhe foi aplicada.
Há que apreciar tais questões.
1 - Da violação do princípio da “reformatio in pejus”.
Alega a recorrente que, na sentença revidenda, é violado o princípio da proibição da reformatio in pejus (artigo 72º-A do RGCO), uma vez que o tribunal a quo, acessoriamente à condenação em coima, ordenou a publicação da decisão, a expensas da recorrente (condenando, assim, para além da condenação proferida pela autoridade administrativa e em prejuízo da recorrente).
Há que apreciar e decidir.
Na sentença recorrida não ocorre qualquer agravamento da coima aplicada em sede de decisão administrativa.
O que se verifica é, isso sim, a determinação da publicitação da decisão em jornal de tiragem a nível local.
Ora, esta publicitação da decisão condenatória não faz parte da sanção (propriamente dita), não é matéria de condenação, sendo apenas uma decorrência normal da condenação pela prática da contraordenação em causa nestes autos.
É o que decorre, manifestamente, do disposto no artigo 9º, nº 4, do D.L. nº 156/2005, de 15/09: “a violação do disposto nas alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 3º dá lugar, para além da aplicação da respetiva coima, à publicidade da condenação por contraordenação num jornal de expansão local ou nacional, a expensas do infrator”.
Ou seja, em caso de condenação pela prática da contraordenação provada nos autos, há lugar, sempre, à publicitação da decisão em jornal de tiragem local ou nacional.
Essa publicitação só ocorre, como é evidente, após o trânsito em julgado da decisão condenatória, e pode até ser objeto de despacho (que a determine) posterior a tal decisão condenatória.
Tal publicitação decorre, assim, e sem mais, da própria lei, não necessitando sequer de constar da decisão condenatória propriamente dita.
A esta luz, a ordem de publicitação da decisão, constante da sentença revidenda, não viola o princípio da proibição da reformatio in pejus (artigo 72º-A do RGCO), ao contrário do que alega a recorrente.
Improcede, face ao exposto, esta primeira vertente do recurso.
2 - Do erro notório na apreciação da prova.
Invoca a recorrente diversas vicissitudes quanto à apreciação da prova efetuada pelo tribunal a quo (alegando existir “erro de julgamento” e “erro notório na apreciação da prova”).
A recorrente discute, neste ponto, a prova testemunhal produzida em audiência de discussão e julgamento, bem como determinados elementos documentais, concluindo que mal andou o tribunal a quo no tocante à decisão fática proferida (tendo sido violados o princípio da livre apreciação da prova, as regras da experiência comum e o principio in dubio pro reo).
Cabe apreciar.
Em primeiro lugar, e como acima já assinalámos, no âmbito do presente recurso apenas se pode conhecer da matéria de direito (artigo 75º, nº 1, do RGCO).
Em segundo lugar, será possível apreciar da existência dos vícios prevenidos no artigo 410º, nº 2, do C. P. Penal, mas, para isso, é necessário que as alegações da recorrente se possam enquadrar no âmbito de tais vícios (e não no mero âmbito de uma impugnação alargada da decisão fáctica tomada pelo tribunal de primeira instância).
Ora, dispõe o artigo 410º, nº 2, do C. P. Penal, que “mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
- a)A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
- b)A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
- c)Erro notório na apreciação da prova”.
Deste preceito resulta, pois, que estes vícios da matéria de facto têm de resultar do texto da decisão recorrida e sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, não sendo admissível, designadamente, o recurso a declarações ou depoimento exarados no processo e não podendo basear-se em documentos juntos ao processo.
Os vícios da matéria de facto em referência não podem, designadamente, ser confundidos com uma divergência entre a convicção alcançada pela recorrente sobre a prova produzida em audiência de discussão e julgamento e aquela convicção que, nos termos do disposto no artigo 127º do C. P. Penal, e com respeito, além do mais, pelo estabelecido no artigo 125º do mesmo diploma legal, o tribunal a quo alcançou sobre os factos.
Ao alegar o que consta da motivação do recurso quanto à questão das provas, a recorrente está apenas a impugnar a convicção adquirida pelo tribunal de primeira instância sobre determinados factos, em contraposição com a que sobre os mesmos aquela adquiriu na audiência de discussão e julgamento, esquecendo-se da regra da livre apreciação da prova inserida no artigo 127º do C. P. Penal.
Ou seja, e concluindo: da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não decorre a existência de qualquer um dos vícios a que alude o artigo 410º, nº 2, do C. P. Penal.
Nestes termos, e nesta parte, é de improceder o recurso.
3Do dolo e da negligência.
Entende a recorrente que o tribunal a quo, concluindo pela prática da contraordenação em causa a título de dolo eventual, decidiu erradamente.
Mais: segundo a recorrente, não estão preenchidos os elementos do tipo subjetivo da contraordenação dos autos, quer a nível de uma atuação com dolo, quer mesmo a nível de uma atuação meramente negligente (a recorrente não agiu sequer negligentemente).
Cabe apreciar.
Constata-se, neste ponto, mais uma vez, que a recorrente discute a decisão do tribunal a quo quanto à matéria de facto dada como provada, pois que, em seu entender, na situação dos autos não ocorre uma atuação com dolo (ou sequer com negligência).
Só que, nessa sua alegação, a recorrente não atentou, como devia (com o devido respeito), ao disposto no artigo 75º, nº 1, do RGCO (o Tribunal da Relação só conhece de direito, funcionando como tribunal de revista - face aos factos que foram apurados em primeira instância).
Ou seja, a matéria de facto que ficou assente na sentença proferida em primeira instância (com base na prova aí apreciada e valorada) tem de considerar-se fixada, salvo se do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, se verificarem alguns dos vícios a que alude o artigo 410º, nº 2, do C. P. Penal (vícios esses que, como acima decidimos, não ocorrem in casu).
Nesta vertente, a recorrente parece esquecer (sempre com o devido respeito) que a questão do dolo e/ou da negligência respeita (antes do mais) a matéria de facto.
Como muito bem salientam Simas Santos e Leal Henriques (in “Recursos em Processo Penal”, 7ª ed., 2008, Rei dos Livros, pág. 136), “matéria de facto ou questão de facto e matéria de direito ou questão de direito são temáticas de melindrosa caracterização, que não têm logrado consenso sólido quer na Doutrina quer na Jurisprudência”.
O Prof. Alberto dos Reis (in “Código de Processo Civil Anotado”, III, págs. 206 e 207) refere que “é questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior; é questão de direito tudo o que respeita à interpretação e aplicação da lei”.
Sobre esta matéria Simas Santos e Leal Henriques (ob. citada, pág. 141) escrevem que “poderemos assentar em que haverá uma questão de facto quando procuramos reconstituir uma situação concreta, um evento do mundo real; e uma questão de direito quando submetemos a tratamento jurídico a situação concreta reconstituída”.
Ora, face a estas considerações, entendemos que a culpa (o dolo e a negligência) assenta, primordialmente, em matéria de facto.
A questão de saber se alguém atuou com dolo ou com mera negligência tem a ver com uma ocorrência da vida real, com um evento material, sendo, assim, na sua essência, uma questão de facto.
O tribunal a quo, a este propósito, deu como provado o seguinte: “ao recursar a entrega do livro de reclamações, mesmo na presença da PSP, a recorrente, através do seu colaborador RG, representou como possível que tal consubstanciava a prática de uma contraordenação, mantendo o seu comportamento conformada com essa realidade. Mais sabendo que a sua conduta estava prevista e era legalmente sancionada”.
Ora, tais factos constituem matéria de facto claramente consubstanciadora de dolo (dolo eventual).
E, atentos estes mesmos factos, outra não podia ser a conclusão obtida pelo tribunal a quo relativamente à conduta dolosa da recorrente.
Entendemos, pois, tal como consta da decisão recorrida, que a conduta da arguida, além de preencher os elementos objetivos da contraordenação em causa, preenche também o seu elemento subjetivo, na modalidade de dolo eventual.
Nestes termos, e nesta parte, é de improceder o recurso.
4Da aplicação de admoestação.
Alega a recorrente que a culpa é reduzida, que da sua conduta não resultaram danos para as consumidoras ou para terceiros, que não possui antecedentes contraordenacionais, e que não retirou qualquer benefício económico da prática da contraordenação em causa.
Nesta conformidade, entende a recorrente que mal andou o tribunal a quo ao optar pela aplicação de uma coima, em detrimento de uma sanção de admoestação (artigo 51º, nº 1, do RGCO) - admoestação que se apresenta como adequada, satisfazendo os fins de prevenção especial e geral.
Cumpre apreciar e decidir.
Nos termos do disposto no artigo 51º, nº 1, do RGCO, “quando a reduzida gravidade da infracção e da culpa do agente o justifique, pode a entidade competente limitar-se a proferir uma admoestação”.
Como bem refere Sérgio Passos (in “Contraordenações”, Almedina, 2ª ed., 2006, pág. 365), “a admoestação só será de aplicar às infracções qualificadas como leves ou simples, em que o grau de culpa seja reduzido, designadamente àquelas em que há actuação por negligência ou, noutros casos, em que hajam circunstâncias que atenuem a culpa”.
Mais acrescenta este autor (ob. e local citados) que “a admoestação deve ser afastada nas infracções que sejam passíveis de possível aplicação de sanções acessórias ou nas que o sujeito infractor tenha retirado um benefício económico da prática contraordenacional”.
Conforme esclarecem de Simas Santos e Lopes de Sousa (in “Contraordenações - Anotações ao Regime Geral”, Vislis, 4ª ed., 2007, pág. 392), a admoestação, não deixando de revestir uma sanção, traduz medida alternativa à coima, devendo apenas ser aplicada “se a culpa do agente o justificar”, e em casos de “reduzido grau de ilicitude”, relevando particularmente “a existência de circunstâncias externas que tenham constituído um incentivo para a prática dos factos ou que, à face da lei, permitam uma atenuação especial”.
Em suma: exige-se uma reduzida gravidade da infração e um reduzido grau de culpa.
Ora, in casu, e no que concerne à culpa, verifica-se que a infração foi praticada a título de dolo eventual (não tendo havido uma atuação por negligência, nem existindo quaisquer circunstâncias que atenuem a culpa).
No que tange à gravidade da infração, também não podemos considerar a mesma como de gravidade reduzida (a norma violada respeita a direitos dos consumidores, e, além disso, como acima referido, a própria lei estabelece que as condenações pela prática de contraordenação por recusa de apresentação do livro de reclamações serão publicitadas, a custas do infrator, num jornal de expansão local ou nacional).
Em jeito de síntese: de modo algum se pode considerar a infração cometida pela recorrente de “reduzida gravidade”, e, por outro lado, e como acima exposto, a recorrente praticou a infração contraordenacional em causa nos presentes autos a título doloso (ainda que na forma de dolo eventual) - por isso também não se podendo considerar ser reduzida a sua culpa.
Em face do exposto, entendemos que não estão verificados os pressupostos da admoestação previstos no artigo 51º, nº 1, do RGCO.
Por conseguinte, também esta vertente do recuso não merece provimento.
5Do montante da coima aplicada.
Finalmente, alega a recorrente que a aplicação de uma coima no valor de € 15.000,00 (quinze mil euros) é excessiva, devendo a mesma respeitar os limites mínimos para a negligência.
Há que decidir.
Ao contrário do alegado na motivação do recurso, a recorrente não atuou a título de negligência, mas sim a título de dolo (dolo eventual).
Logo por aqui, falece a pretensão da recorrente de que a coima seja reduzida “ao limite mínimo para a negligência”.
Por outro lado, e conforme é evidenciado na sentença sub judice (tal resulta, aliás, expressamente, do texto legal - e não vem sequer questionado na motivação do recurso), o limite mínimo da moldura abstrata da coima é, no caso em apreço (em que a recorrente agiu com dolo), precisamente de € 15.000,00 (quinze mil euros).
Ora, tendo a coima sido fixada no seu limite mínimo, e como é óbvio, não se mostra excessiva ou desadequada.
Assim sendo, a coima aplicada pelo tribunal a quo à recorrente não é merecedora de qualquer reparo - na decisão recorrida foi fixada coima correspondente ao mínimo da moldura abstrata (€ 15.000,00).
Termos em que, e também neste último aspeto, nenhuma censura nos merece a sentença sub judice.
Posto tudo o que precede, improcede, pois, totalmente, o presente recurso.