II2.DO DIREITO
No recurso contencioso o que estava em causa era o acto de indeferimento tácito, que a ali recorrente imputava à ER relativamente ao recurso hierárquico que para ela interpôs da omissão do seu nome na lista dos funcionários dependentes da Direcção Regional de Educação do Algarve (DREALG) propostos para celebração de contrato a termo certo, nos termos do artigo 4° (O qual, sob a epígrafe Celebração de contratos a termo certo, preceituava:
“1 - O pessoal sem vínculo jurídico adequado que, em 10 de Janeiro de 1996, desempenhava funções que correspondem a necessidades permanentes dos serviços, com subordinação hierárquica e horário completo, e que naquela data contava mais de três anos de trabalho ininterruptos é contratado a termo certo, a título excepcional, até 30 de Abril de 1997.
2 - São irrelevantes, para os efeitos do número anterior, as interrupções de serviço que a lei equipara a prestação efectiva de serviço e ainda a todas as que se destinaram a ultrapassar limites da legislação vigente ou a criar a aparência de carácter não permanente da necessidade que a relação de trabalho visava satisfazer.
3 - A celebração dos contratos a que se refere o n.º 1 depende de autorização do Ministro das Finanças e do membro do Governo que tiver a seu cargo a função pública, sob proposta do membro do Governo da tutela, a qual se considera concedida se nenhum dos membros do Governo se pronunciar no prazo de 20 dias a contar da recepção da proposta.
4 - O serviço ou organismo interessado deve fazer acompanhar o pedido de celebração dos contratos de trabalho a termo certo dos elementos referidos no n.º 2 do artigo anterior.”) do Dec.Lei n° 81-A/96, de 21 de Junho.
O acórdão recorrido concedeu provimento ao recurso, por duas ordens de razões:
- -por um lado entendeu que se gerou o impugnado acto tácito de indeferimento, em virtude de, em contrário do propugnado pela ER, havia dever legal de decidir por parte desta entidade, pois “que o facto de o nome da recorrente não aparecer nas listas elaboradas pelos serviços da DREAL não exonera o recorrido da obrigação de conhecer do recurso hierárquico para ele interposto, atentos os termos do nº 5 da Resolução do Conselho de Ministros nº 23-A/97, de 14 de Fevereiro. Depois porque, face ao texto dessa mesma Resolução, o dever de decidir cabia ao Secretário de Estado da Administração Pública, e não ao superior hierárquico dos serviços da DREAL”.
- -por outra via, e tendo em vista os fins visados pelo Dec.Lei nº 81-A/96, de 21 de Junho (obviar a uma situação de emprego precário na função pública, por ele classificada de insustentável), para o que “o artigo 3º deste Dec.Lei concedeu aos serviços e organismos em questão o prazo de 10 dias para remeterem ao membro do Governo da tutela listas nominativas com os necessários elementos, para celebração dos respectivos contratos de trabalho a termo certo. E o nº 5 da Resolução do Conselho de Ministros nº 23-A/97...,conferiu ao pessoal que, por motivos que não lhe fossem directamente imputáveis, e não estivesse incluído no pedido de celebração do aludido contrato, o direito de recorrer para o SEAP, no prazo de 10 dias a contar da data da afixação das listas nominativas”, o que fez a recorrente. “Constatando que o seu nome não estava incluído na lista da DREAL elaborada para a contratação a termo certo, veio recorrer dessa omissão, que obviamente a prejudicou, para o SEAP, nos termos da lei”, sendo que a autoridade recorrida não tomou qualquer decisão sobre o recurso que lhe havia sido dirigido, e que tinha o dever de decidir, pelo que, “mostra-se comprovado que o impugnado indeferimento padece efectivamente do vício de violação de lei, porque atropelou o disposto no artigo 4º do Dec.Lei nº 81-A/96”.
Face ao que acaba de se expor, a ER, e no essencial, continua a esgrimir que, “pese embora o texto do n.° 5 da Resolução do Conselho de Ministros n.° 23-A/97, a Secretária de Estado da Administração Pública ou os seus antecessores não tinham competência para apreciar recurso hierárquico (facultativo ou necessário) de acto praticado pelo Director Regional de Educação do Algarve”, sendo que cabe “à Direcção Regional de Educação do Algarve, enquanto entidade empregadora da recorrida, a elaboração da respectiva proposta de contratação e a inserção do seu nome na respectiva lista nominativa”, pelo que “impendia sobre o membro do Governo responsável pela educação, a apreciação de eventual recurso hierárquico da decisão ou omissão praticada pela referida Direcção-Geral” e não às entidades com responsabilidade na Administração Pública e consequentemente não tinha o dever legal de decidir/apreciar recurso hierárquico apresentado pela recorrida.
Assim não o tendo entendido, o acórdão recorrido terá violado, entre outros, os preceitos legais contidos no ponto 5 da Resolução do Conselho de Ministros n.° 23-A/97 e bem assim os Arts. 166° e 173°, al. a) do C. Proc. Administrativo.
Vejamos:
Este STA já teve ensejo de se pronunciar sobre a matéria controvertida que é invocada pela ER, através dos acórdãos de 18-12-03 (Rec. 899/03) e de 06-10-2004 (Rec.047542), esclarecendo-se que em tais arestos a Administração tinha obtido ganho de causa no TCA.
Assim, disse-se naquele último aresto:
“(...)
3 – O Decreto-Lei n.º 81-A/96, de 21 de Junho, estabeleceu um regime excepcional de regularização da situação jurídica do pessoal que dava satisfação a necessidades permanentes da Administração Pública mas se encontrava em situação irregular, designadamente através da celebração de contratos a termo certo que tinham ultrapassado o prazo pelo qual foram celebrados, de contratos de tarefa e avença que, desde o início ou em momento posterior, revestiam forma subordinada, de aquisições de serviço prolongadas no tempo, de ajustes verbais e de outras, tendo muitas delas em comum os chamados «recibos verdes».
Essa regularização operou-se através da prorrogação até 30 de Abril de 1997, a título excepcional, dos contratos de trabalho a termo certo em vigor em 10 de Janeiro de 1996 que comprovadamente visassem satisfazer necessidades permanentes dos serviços (art. 3.º), celebração de contratos a termo certo, a título excepcional, até 30-4-97, com o pessoal sem vínculo jurídico adequado que, em 10 de Janeiro de 1996, desempenhava funções que correspondiam a necessidades permanentes dos serviços, com subordinação hierárquica e horário completo, e que naquela data contava mais de três anos de trabalho ininterruptos (art. 4.º) e, mesmo sem estes três anos se fosse reconhecido, em proposta fundamentada do dirigente máximo do serviço, que obtivesse concordância do membro do Governo da tutela, que a prestação de serviço era indispensável ao regular funcionamento do serviço (art. 5.º).
No art. 3.º, n.º 2, deste diploma, estabeleceu-se que, no prazo de 10 dias a contar da data da sua entrada em vigor, os serviços e organismos remeteriam ao membro do Governo da tutela os elementos aí indicados, norma esta que é também aplicável às situações previstas nos arts. 4.º e 5.º, conforme se determinou nos respectivos n.ºs 4 e 3.
Não tendo sido cumprido este prazo, a Resolução do Conselho de Ministros n.º 23-A/97, de 13 de Fevereiro, fixou a data limite de 24-2-97 para a recepção no Gabinete do Senhor Secretário de Estado da Administração Pública dos pedidos de celebração de contrato de trabalho a termo certo, nos termos dos artigos 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 81-A/96, de 21 de Junho, ou para a comunicação da prorrogação daqueles contratos, nos termos do artigo 3.º.
No seu n.º 5, esta Resolução estabeleceu que o pessoal que, por motivos que não lhe fossem directamente imputáveis, não tivesse sido objecto de pedido de celebração de contrato a termo certo ou de comunicação de prorrogação de contrato a termo certo, nos termos daqueles arts. 3.º, 4.º e 5.º, podia recorrer dessa situação para o Secretário de Estado da Administração Pública, no prazo de 10 dias a contar da data da afixação das listas nominativas em cada local de trabalho, a ter lugar, obrigatoriamente, até 31 de Março de 1997.
Constatando que o volume e complexidade dos trabalhos de levantamento das situações irregulares na Administração Pública, por um lado, e a necessidade de fazer aprovar legislação adequada, por outro, aconselhavam a prorrogação dos contratos a termo certo celebrados em execução daquele Decreto-Lei n.º 81-A/96, o Decreto-Lei n.º 103-A/97, de 28 de Abril, prorrogou-os até 31-7-1997
No seu art. 3.º, este Decreto-Lei n.º 103-A/97, fixou em 16-6-97 a data limite para afixação das listas nominativas a que se refere a parte final do n.º 5 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 23-A/97, de 14 de Fevereiro, sem prejuízo de aquelas deverem ser afixadas logo que concluídas ou recebidas nos serviços e que o recurso a que se refere o n.º 5 da aludida resolução do Conselho de Ministros pode ser interposto até 30 de Junho de 1997.
Posteriormente, o Decreto-Lei n.º 195/97, de 31 de Julho, veio redefinir o processo e os prazos para a regularização das situações do pessoal da administração central, regional e local.
A Recorrente defende que se encontrava em situação enquadrável neste art. 5.º, pelo que o seu nome deveria ter sido incluído na lista elaborada no serviço em que se inseria (Direcção Regional de Educação do Algarve).
Como o seu nome não foi incluído na lista daquele serviço, em Junho de 1997, a Recorrente interpôs recurso hierárquico do acto que a aprovou para o Senhor Secretário de Estado da Administração Pública, não tendo sido proferida decisão sobre o mesmo.
É do indeferimento tácito deste recurso hierárquico que foi interposto o recurso contencioso que é objecto do presente processo.
No acórdão recorrido entendeu-se que o Senhor Secretário de Estado da Administração Local não tinha competência legal para decidir o recurso hierárquico para ele interposto e, por isso, não tendo dever legal de o decidir não se formou o indeferimento tácito impugnado. O Tribunal Central Administrativo chegou a esta conclusão considerando que a gestão do pessoal do Ministério da Educação, em que se inseria a Recorrente, cabia a órgãos deste Ministério, por força do disposto nos arts. 5.º, 10.º, e 13.º do Decreto-Lei n.º 133/93, de 26 de Abril, e a Resolução do Conselho de Ministros n.º 23-A/97 é um documento inidóneo para alterar atribuições e competências de ministérios e seus órgãos, por o art. 183.º, n.º 3, da C.R.P. estabelecer que «o número, a designação e as atribuições dos ministérios e secretarias de Estado, bem como as formas de coordenação entre eles, serão determinados, consoante os casos, pelos decretos de nomeação dos respectivos titulares ou por decreto-lei». Esta norma da Constituição, na redacção de 1997, tinha equivalente no n.º 3 do art. 186.º, na redacção de 1992, que era a vigente à data em que foi emitida a Resolução do Conselho de Ministros n.º 23-A/97 e, por isso, é à face desta que a validade constitucional deste diploma deve ser apreciada.
A posição do Tribunal Central Administrativo não pode, porém, ser aceite.
Na verdade, independentemente da natureza da referida Resolução do Conselho de Ministros n.º 23-A/97 e sua idoneidade para criar um recurso hierárquico para órgãos diferentes dos previstos na lei a gestão do pessoal do Ministério da Educação, constata-se que o n.º 2 do art. 3.º do Decreto-Lei n.º 103-A/97 veio estabelecer que «o recurso a que se refere o n.º 5 da aludida resolução do Conselho de Ministros pode ser interposto até 30 de Junho de 1997», pelo que se está perante um diploma legislativo que, por remissão para aquela Resolução, dá suporte a esse mesmo recurso. Na verdade, independentemente da validade constitucional da referida Resolução do Conselho de Ministros para criar um recurso hierárquico para órgão diferente do legalmente encarregado da gestão do pessoal do Ministério da Educação, esta resolução existe e, por isso, como outra realidade ontológica, pode servir de objecto a remissões de outros diplomas. No caso, o referido Decreto-Lei n.º 103-A/97 estabelece, por remissão para o n.º 5 daquela Resolução, mas com a sua relevância jurídica própria, o regime do referido recurso hierárquico, pelo que, tratando-se de um diploma com valor legislativo, deixou de existir, a partir da sua entrada em vigor, qualquer hipotética falta de suporte constitucional para a validade jurídica da criação do referido recurso hierárquico.
Por outro lado, este Decreto-Lei n.º 103-A/97 entrou em vigor em 1-5-97, como se estabelece no seu art. 4.º, pelo que, quando a Recorrente interpôs o recurso hierárquico, em Junho de 1997, já este tinha suporte legal seguro, à face da referida norma constitucional.
O recurso hierárquico referido, interposto para um membro do Governo que não fazia parte da hierarquia do Ministério da Educação, será, de acordo com o n.º 1 do art. 176.º do C.P.A., um recurso hierárquico impróprio (Como já entendeu este Supremo Tribunal Administrativo no acórdão de 18-12-2003, proferido no recurso n.º 899/03.), a que são aplicáveis, com as necessárias adaptações, as disposições reguladoras do recurso hierárquico (n.º 3 do mesmo artigo).
Assim, nos termos do art. 175.º, n.ºs 1 e 3, do C.P.A., tendo o Senhor Secretário de Estado da Administração Local competência para decidir o recurso hierárquico, a falta de decisão do mesmo dentro do prazo legal, leva a considerar o recurso tacitamente indeferido, podendo a interessada interpor recurso contencioso deste indeferimento tácito”.
A doutrina contida no citado acórdão responde, pois, à questão essencial colocada pela ER no sentido de que, impendia sobre o membro do Governo responsável pela área da educação, a apreciação de eventual recurso hierárquico da decisão ou omissão praticada pela Direcção Regional de Educação do Algarve e não às entidades com responsabilidade na Administração Pública (concretamente sobre a ER), pelo que a falta de decisão do mesmo por esta entidade dentro do prazo legal, leva a considerar o recurso tacitamente indeferido.
Não se vêem razões para dissentir relativamente à doutrina expendida nos referidos arestos, que aliás a recorrente não aduz, pelo que, reafirmando-a, não resta senão confirmar nos enunciados termos o acórdão recorrido.
