0481/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Sobre o recorrente contencioso impende o ónus de identificação e de requerer a citação dos terceiros a quem eventual procedência do recurso possa lesar directa, real e efectivamente, nos seus direitos e interesses legítimos.

II- A não satisfação deste ónus determina a ilegitimidade passiva que obsta ao prosseguimento do recurso.

III- No recurso interposto do acto de adjudicação de concurso público para aquisição de bens e serviços, promovido pelo IGIFS, no âmbito das sua legais competências definidas no DL 308/93 de 2-9, em benefício do Hospital de Santa Maria, parte no contrato a celebrar, esta instituição hospitalar não tem estatuto de terceiro contra.-interessado, não tendo, por isso de intervir, nem ser citada para garantia da legitimidade passiva, nos termos da al. b) do art. 36º da LPTA.

IV- O acto de adjudicação, proferido nos termos do art. 107º do DL 197/99 de 8-6, constituindo a decisão final do procedimento concursal, para além do seu conteúdo explícito, pode conter a decisão implícita de definição unilateral e autoritária da situação jurídica dos concorrentes a quem, nos termos do art. 105º, o júri propôs a exclusão do concurso

V- Em tal situação, estaremos em face de um acto divisível, podendo tal acto, bem como os de procedimento que a tal decisão conduziram, ser impugnado contenciosamente por um candidato excluído da fase de adjudicação.

Acordam, em conferência, na 1ª Secção do STA:

No TAC/L, A..., LDA, veio ao abrigo do DL n.º 134/98, de 15/5, recorrer contenciosamente da decisão de adjudicação à concorrente B..., L.da, no Concurso Público Internacional n.º 32/2001 – “Fornecimento de Refeições a Doentes e Pessoal do Hospital de Santa Maria, proferida pelo Presidente do Conselho de Administração do Instituto de Gestão Informática e Financeira da Saúde em 6/06/2001.

Imputou ao acto recorrido vícios de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto da decisão, e também por violação do disposto nos artigos 16º e 22º do Decreto Lei n.º 197/99 de 8 de Junho, o vício de forma, por falta de fundamentação de direito, em violação do disposto no artigo 125º do mesmo Código, bem como a violação dos princípios da igualdade, da concorrência e da imparcialidade.

A Entidade Recorrida respondeu nos termos do articulado de fls. 109, invocando como questão prévia, a ilegitimidade por preterição de litisconsórcio necessário, concluindo, a final, pela improcedência do recurso.

Foi proferido o despacho de 18-9-01, a fls. 244, no qual foi indeferida a questão prévia suscitada.

Não se conformando com tal decisão, a Entidade Recorrida interpôs recurso, admitido por despacho de fls. 249, concluindo, no termo das respectivas alegações:

1' O Instituto de Gestão Informática e Financeira da Saúde, através dos seus órgãos dirigentes, apenas pratica os actos de autorização de despesa (quando lhe cabe), de aprovação das minutas e de adjudicação do co-contratante.

2' Nesta conformidade, a celebração de um contrato é feita já pelo estabelecimento de saúde que vai beneficiar do fornecimento, pelo que, em termos de imputação subjectiva, o Instituto de Gestão Informática e Financeira da Saúde actua em nome próprio, mas com vista ao interesse alheio: as finalidades do procedimento pré-contratual não se destinam à prossecução directa de interesses seus, mas de interesses de outros sujeitos jurídicos.

3' A procedência de um recurso que anule uma adjudicação vai-se traduzir num prejuízo para o estabelecimento de saúde que vai beneficiar do fornecimento adjudicado e que vai celebrar o contrato: existe um interesse na manutenção do acto, por parte, neste caso, do Hospital de Santa Maria, na medida em que a anulação a prejudicar alguém, apenas prejudica este estabelecimento de saúde.

4‘ Esse interesse é um interesse legítimo, no sentido em que é normativamente tutelado, não restando dúvidas que o Conselho de Administração do Hospital de Santa Maria deve ocupar a posição processual de contra-interessado no recurso interposto pela firma A... .

5‘ Não é, igualmente, um obstáculo à sua intervenção processual que o presente recurso, bem como o correlativo requerimento de medidas provisórias, tenha sido interposto nos termos do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, uma vez que este em parte a dispensa as exigências formais da petição, estabelecidas nas als. b) e c) do n.º 1 do art. 36º da LPTA – identificação do acto recorrido e indicação dos contra-interessados”, pelo que a sua não indicação configura uma preterição de uma exigência específica de litisconsórcio necessário passivo.

Nas suas alegações, a Entidade Recorrida suscita nova questão prévia – a da ilegitimidade da recorrente, com fundamento no facto de a Recorrente ter recorrida apenas do acto de adjudicação e não do acto que a excluiu do concurso.

A recorrente pediu a improcedência desta nova questão prévia suscitada.

A final e por sentença de 27-12-01, foi o recurso rejeitado, por se não verificar o pressuposto processual da legitimidade activa da recorrente.

Agravou a recorrente, concluindo, no termo das respectivas alegações:

I. A douta decisão recorrida enferma do vício de nulidade por falta absoluta de fundamentação, na medida em que nem sequer refere qual o acto de exclusão, quando foi praticado e quando se consolidou na ordem jurídica;

II. Salvo o devido respeito, o Meritíssimo Juiz limita-se a aduzir meros juízos conclusivos, sem no entanto indicar as razões de facto e de direito em que se baseou para decidir no sentido adoptado, aliás, nem sequer indica quaisquer princípios jurídicos ou doutrinais que possam fundamentar de direito a decisão;

III O recurso: contencioso de anulação foi interposto do acto proferido em 6 de Junho de 2001 pelo Sr. Presidente do Conselho de Administração do Instituto de Gestão Informática e Financeira da Saúde;

IV O acto recorrido é a decisão final do concurso público internacional n.º 32/2001, "Fornecimento de Refeições a Doentes e Pessoal do Hospital de Santa Maria” notificada à Recorrente em 18 de Junho de 2001;

V. Contrariamente ao referido na douta decisão recorrida, não estamos perante dois actos administrativos distintos. Há assim, uma única decisão final, que põe termo ao procedimento concursal, cuja legalidade é posta em causa por um dos concorrentes afastados do concurso;

VI. É o acto proferido em 6 de Junho pelo Sr. Presidente do Conselho de Administração do IQIF', que afasta a A... do procedimento concursal, sendo este o acto que lesa directamente os direitos e interesses da Recorrente;

VII. Nos termos do Art.º 107º do D.L. n.º 197/99, de 8 de Junho, o Júri do concurso submeteu à aprovação da entidade Recorrida o relatório final no qual não só propunha a adjudicação, como propunha a exclusão dos concorrentes que considerava não terem comprovado devidamente a capacidade financeira;

VIII. É a decisão de aprovação do relatório elaborado pelo Júri nos termos do Art.º 107º do referido diploma legal, que põe termo a todo o procedimento concursal. A entidade competente profere decisão de adjudicação e homologa a proposta de exclusão dos concorrentes que segundo o Júri não comprovaram devidamente as habilitações profissionais ou a capacidade financeira e, absorve todos os actos preparatórios praticados durante todo o procedimento concursal;

IX. Foi, aliás, a que aconteceu no caso vertente o Sr. Presidente do Conselho de Administração do IGIP em 6 de Junho de 2001, perante o relatório que lhe foi submetido pelo Júri do concurso, proferiu despacho de "concordo”;

X. No despacho proferido em 6 de Junho, o Sr. Presidente do Conselho de Administração do IGIP, limita-se a concordar com a informação do Sr. Chefe de Divisão de Compras a qual propõe a adjudicação à B... e a aprovação da minuta do contrato;

XI. Não há um acto expresso de exclusão da Recorrente ou de qualquer outro concorrente, pelo que, só implicitamente poderá ter aprovado essas exclusões;

XII. Na petição inicial, a Recorrente refere-se expressamente que vem interpor recurso contencioso de anulação do despacho proferido em 6 de Junho de 2001, pelo que, também aqui teríamos de concluir, que implicitamente está a impugnar o acto de exclusão;

XIII. Conforme se extrai da petição inicial, bem como das alegações apresentadas pela ora Recorrente, o presente recurso contencioso de anulação vem interposto da decisão que põe termo ao concurso, que se por um lado escolhe o adjudicatário, por outro põe termo à participação dos restantes concorrentes, incluindo a Recorrente; .

XIV. Perante todos os opositores ao concurso, esta decisão final é contenciosamente recorrível, na medida em que se trata de um acto que lesa os direitos e interesses de todos os concorrentes afastados do procedimento concursal;

XV. No recurso contencioso de anulação, a legitimidade afere-se pelo interesse na anulação do acto impugnado, nos termos do Art.º 46º n.º 1 do RSTA, aplicável por força do disposto no Art. 24º, alínea b) da LFTA, e considerando o disposto no Art. 268º, n.º 4 da CRP;

XVI. Terá interesse na anulação do acto impugnado aquele que, com verosimilhança, aferida pelos termos peticionados, invoque a titularidade no seu património jurídico de um direito subjectivo ou de um interesse legitimo protegido, susceptível de ter sido lesado com a prática do acto;

XVII. No caso vertente, a Recorrente tem um interesse directo pessoal e legitimo na anulação do despacho de 6 de Junho de 2001, sendo certo que da anulação desse mesmo acto lhe advirão certamente vantagens, as quais se repercutirão de forma directa e imediata, na sua esfera jurídica. Isto mesmo resulta dos termos em que é formulado o pedido na petição inicial;

XVIII. A anulação da decisão final do concurso implicará uma nova análise não só das propostas apresentadas como da capacidade financeira de todos os concorrentes, ou até mesmo a anulação de todo o concurso, caso se venha a decidir pela ilegalidade do caderno, de encargos e do programa de concurso, com a possibilidade de à Recorrente vir a ser adjudicado o fornecimento objecto do aludido concurso;

XIX. A Recorrente tem pois, legitimidade para impugnar o despacho proferido pelo Sr. Presidente do Conselho de Administração do IQIP, em 6 de Junho de 2001;

XX. A douta decisão recorrida ao decidir-se pela ilegitimidade da Recorrente violou os arts. 46º da RSTA, aplicáveis por força do Art. 24º, al. b) da LPTA e ainda os arts. 268º, n.º 4 e 20º da CRP;

XXI. O Tribunal "a quo“ recusa-se a analisar o mérito da questão que lhe é submetida pelo particular alegando a inexistência de um pressuposto processual, por não ter atendido aos termos em que é formulado o pedido na petição inicial e as alegações;

XXII. A douta decisão recorrida é inconstitucional, na medida em que viola abertamente os arts. 20º e 268º, n.º 4 da CRP, inconstitucionalidade que desde já se invoca para todos os efeitos legais.

A autoridade recorrida pede o improvimento do recurso.

O senhor juiz sustentou a decisão, concluindo pela não verificação da alegada nulidade de sentença.

Neste STA, o EMMP emitiu parecer no sentido da inexistência da invocada nulidade de sentença; do improvimento do agravo interposto pela autoridade recorrida, mas pelo provimento do agravo interposto pela recorrente

O processo correu os vistos legais, cumprindo-nos, agora, a decisão.

Na 1ª instância, com interesse para a decisão, foi dada como provada a seguinte matéria de facto:

Por anúncio publicado no Diário da República, III Série, n.º 205, de 5 de Setembro de 2000, ratificado por aviso publicado no Diário da República n.º 250, III Série, de 28 de Outubro de 2000, foi aberto o Concurso Público Internacional n.º 32/2001 para “Fornecimento de Refeições e Doentes a Pessoal do Hospital de Santa Maria”, cujo âmbito temporal é o ano de 2001.

Ao referido Concurso concorreram cinco candidatos: (i) ..., S.A., (II.) ..., S. A., (iii ' ..., L.da., (iv) ..., S. A. e (v) A..., L.da.

A 7 de Novembro de 2000, o Júri do Concurso, em acto público, procedeu à abertura das propostas, tendo todas sido admitidas.

A 19 de Fevereiro de 2001, o Júri do Concurso, nos termos do artigo 105º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, reuniu para apreciação da capacidade pessoal, técnica e financeira dos concorrentes: quanto aos dois primeiros aspectos também não se levantaram quaisquer obstáculos relativamente a todos os concorrentes.

Todavia, quanto à capacidade financeira, o Júri do Concurso deliberou, em aplicação dos critérios de Solvabilidade e de Liquidez Reduzida - requisitos da avaliação respectiva, que a firma A..., quanto a ambos, e as firmas ... e ..., quanto ao primeiro, não satisfaziam os mínimos exigidos.

Com esse fundamento, nos termos do artigo 105º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 19 Junho, propôs a sua exclusão.

Posteriormente, o Júri do Concurso apreciou as propostas apresentadas pelas concorrentes ... e B..., tendo classificado esta última em primeiro e aquela em segundo.

Relativamente a todas estas decisões - as de exclusão e as ordenação de concorrentes não excluídos - se pronunciaram os candidatos, não tendo da audiência resultado alterações à ordenação provisória constante do projecto de decisão.

A 6 de Abril de 2001, o Presidente do Conselho de Administração do Instituto de Gestão Informática e Financeira da Saúde, ao abrigo de delegação da Ministra da Saúde no Conselho de Administração do mesmo instituto, pelo Despacho n.º 5565/2000, publicado no Diário da República, II Série, de 10 de Março, e de subdelegação desse órgão colegial, ao abrigo do Despacho n.º 1073/2000, publicado no Diário da República, II Série, de 21 de Agosto, adjudicou a posição contratual à firma B... .

Entrando-se na apreciação dos recursos, pela ordem da respectiva interposição, nos termos do art. 710º/1 do CPC, começaremos o exame pelo agravo da decisão de fls. 244 e ss., em que se indeferiu a questão prévia de ilegitimidade passiva suscitada pela autoridade recorrida, em virtude de não estar demandado, como contra-interessado, o Conselho de Administração do Hospital de Santa Maria, a quem o eventual provimento do recurso pode prejudicar.

Sem dúvida que, nos termos da al. b) do n.º1 do art. 36º da LPTA , sobre o recorrente impende o ónus de identificar e de requerer a citação dos interessados a quem o provimento do recurso possa directamente prejudicar, ou seja, de terceiros, a quem o provimento eventual do recurso possa lesar directa, real e efectivamente nos seus direitos e interesses (e que no recurso poderão usar os direitos processuais que lhes são conferidos pelos arts. 49º da LPTA e 67º do RSTA).

Também é certo que a não indicação de tais terceiros interessados na manutenção do acto determina a ilegitimidade passiva que obsta ao prosseguimento do recurso, com a sua consequente rejeição, nos termos do § 4º do art. 57º do RSTA.

Embora a qualidade de contra-interessados não esteja, necessariamente restringida a particulares, podendo, em certas circunstâncias, ter essa qualidade, pessoas de direito público, interessa que só terceiros poderão ter tal qualidade.

Ora, na perspectiva deste recurso contencioso, nos termos do prescrito no DL 308/93 de 2-9, a missão da entidade ora recorrida, o IGIFS, é, a de racionalizar o sistema de aquisição de bens e serviços, no âmbito do Ministério da Saúde e nesse âmbito, foi organizado o presente concurso, aqui, justamente a representar e a defender os interesses do Hospital de Santa Maria.

Desta forma e em consonância com o decidido no ac. STA de 25/10/01 - rec. 48.033, pertinentemente citado no parecer do EMMP, também concluímos que, não obstante a personalização e o facto de ser parte no contrato a celebrar, o serviço administrativo a quem se destinam os bens a fornecer no âmbito do concurso, organizado por outra entidade pública dotada de competência legal para tal procedimento, não tem no recurso contencioso a qualidade de terceiro contra-interessado e, como tal, não terá que ser citado, para garantir a legitimidade passiva no recurso contencioso, como acima exposto.

Pelo exposto, improcedem as conclusões da entidade agravante.

Passando-se, agora, à apreciação do mérito do agravo interposto da decisão que pôs termo ao presente recurso contencioso, ou seja, da sentença de 27-12-01, a fls. 354-360, rejeitando-se o recurso, por ilegitimidade activa da recorrente.

Começa a recorrente por arguir a nulidade de sentença, p. na al. b) do n.º1 do art. 668º do CPC.

Diremos, desde já que lhe não assiste razão:

É certo que o dever de fundamentação das sentenças judiciais é até imperativo constitucional, conforme o art. 205º/1 da CRP, sendo o mesmo densificado nos art.158º do CPC, cominando-se para o seu não cumprimento a nulidade p. na al. b) do n.º1 do seu art. 668º.

Porém e como é pacificamente aceite pela jurisprudência do tribunais superiores, só a falta absoluta de fundamentação, que não a fundamentação deficiente, medíocre, errada ou incompleta é que determina a existência de tal nulidade.

A inidoneidade dos fundamentos da decisão, a falta de justificação dos respectivos fundamentos, o erro na sua apreciação, poderão constituir um erro de julgamento, mas não a invocada nulidade.

Na situação em exame, o senhor juiz fundamentou a decisão na existência de um anterior acto de exclusão consolidado na ordem jurídica, por falta de impugnação, o que constitui fundamento bastante do decidido

A questão de tal fundamentação estar certa ou errada, em nada modifica o juízo sobre o cumprimento do dever de fundamentação da decisão judicial, sem prejuízo de existência de eventual erro de julgamento, a apreciar em sede própria.

Assim, improcede a questão suscitada nas cls. I e II, não padecendo a sentença da apontada nulidade.

Passando-se, agora à apreciação do mérito deste recurso e a análise das questões suscitadas nas conclusões seguintes, aqui, adiantaremos, que assiste razão à recorrente.

O júri do concurso, no exercício das suas competências e nos termos do art. 105º/2 do DL 197/99 de 8-6, propôs, para além de outra, a exclusão da ora recorrente, no seu entendimento de a mesma não satisfazer os requisitos mínimos de solvabilidade e liquidez.

Sobre tal proposta não foi externada qualquer decisão específica:

Apenas existe a decisão ora recorrida de 6-6-01, proferida nos termos do art. 107 do referido diploma legal, adjudicando o fornecimento a um dos concorrentes remanescentes.

Este acto é que constitui a decisão final do procedimento concursal e foi o primeiro acto praticado e notificado aos concorrentes, contendo o mesmo, não só a decisão explícita da adjudicação, mas também, mas de forma implícita, a definição unilateral e autoritária da situação jurídica dos concorrentes excluídos.

A afirmação proferida na sentença quanto à existência de dois actos distintos, sendo um (implícito) a exclusão da recorrente e o outro (explícito) a adjudicação, terá que ser entendida como acima exposto.

Dúvidas não restam da possibilidade de existência de declarações de vontade administrativas tácitas, nos termos do disposto no art. 217º do CCivil, podendo a vontade da Administração também inferir-se de factos dos quais necessariamente se deduza Cf. acs. STA de 6-3-80 - rec. 23.701, in Ap. DR de 11-4-84, pg. 1320; de 12-3-91 - rec. 23.701 in Ap. DR de 14-7-95; de 15-5-97 - rec. 31.984, in AP DR de 20-3-01, pg. 3645

A vontade de exclusão do ora concorrente não fora externada, sendo a sua proposta de exclusão um mero acto preparatório da decisão final.

Esta, no contexto em que foi proferida assume, também, um inequívoco sentido da produção do efeito não expressamente declarado de exclusão dos concorrentes não considerados no acto de adjudicação, estando o mesmo ligado, de forma necessária ao acto expressamente declarado, sendo incindível o nexo entre um e outro dos efeitos.

Neste quadro, não é exacta a afirmação de a ora recorrente não ter interposto recurso do acto que a excluiu do concurso, porque, precisamente, neste processo, interpôs, aliás, no exercício da garantia constitucional p. no art. 268º/4 da CRP, com densificação no art. 25º da LPTA, o adequado recurso do acto final de procedimento que, absorvendo os vícios e ilegalidades procedimentais, contem, nos termos acima expostos, a decisão lesiva os seus direitos e interesses legítimos.

O acto de exclusão, de forma alguma e em contrário do que se afirma, está consolidado na ordem jurídica, porque está agora tempestiva e adequadamente impugnado neste processo, como acima se referiu.

Nestes termos e condições, acorda-se em negar provimento ao agravo interposto pela Autoridade Recorrida do despacho de fls. 244 e segs. e, em conceder provimento ao recurso interposto da sentença de 27-12-01, que se revoga, baixando os autos ao TAC/L, para aí prosseguirem os seus regulares e ulteriores termos.

Sem custas.

Lisboa, 9 de Maio de 2002

João Cordeiro - Relator - Santos Botelho - Rui Botelho