145/08.9GAVRS.E1 - Tribunal da Relação de Évora

Operada em sede de recurso a revogação da sentença absolutória proferida na 1.ª instância e decidida a culpabilidade do arguido competirá ao tribunal recorrido a escolha e determinação da medida da pena, por ser essa a posição que melhor se harmoniza com a protecção das garantias de defesa, relativamente às quais alguma restrição tem de ser, desde logo, suficientemente justificada e ponderada, à luz da dimensão desse duplo grau de jurisdição e da interpretação dos instrumentos internacionais a que o Estado se encontra vinculado (art. 8.º da CRP), conjugados com as normas internas de índole estritamente penal.

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora

1. RELATÓRIO

Nos presentes autos de processo comum, perante tribunal singular, com o número em epígrafe, do Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António, o arguido Marcolino ... foi pronunciado pela prática de um crime de alteração de marcos, p. e p. pelo art. 216.º, n.º 1, do Código Penal (CP).

Maria L, admitida a intervir nos autos como assistente, deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido (demandado), pedindo a condenação deste no pagamento da quantia de €3.000,00, a título de ressarcimento pelos danos patrimoniais sofridos, resultantes das fissuras e roços causados no seu prédio, bem como de despesas tidas com honorários, certidões e fotocópias para instauração do processo, e da quantia de €4.000,00, para ressarcimento dos danos não patrimoniais sofridos com a actuação imputada.

O arguido apresentou contestação, negando a prática dos factos.

Realizado o julgamento e por sentença proferida em 21.12.2010, decidiu-se, além do mais:

- julgar a pronúncia improcedente, por não provada e, em consequência, absolver o arguido do crime de alteração de marcos, p. e p. pelo art. 216.º, n.º 1, do CP;

- julgar o pedido de indemnização civil improcedente e dele absolver o demandado.

Inconformada com tal decisão, a assistente interpôs recurso, formulando as conclusões (após convite ao seu aperfeiçoamento, nos termos do art. 417.º, n.º 3, do Código de Processo Penal (CPP)):

1- O presente recurso tem por objecto toda a matéria de direito e de facto da sentença proferida nos presentes autos, a qual absolveu o Arguido da prática do crime de alteração de marcos, p. e p. pelo art. 216°, nº 1 do Código Penal.

2- Foi indevidamente dado como não provado o seguinte:

- que o marco tenha sido arrancado e retirado pelo Arguido, nem que não tenha;

- que o Arguido tenha agido de forma livre voluntária e consciente ao arrancar o marco, nem que não tenha agido dessa forma;

- a Assistente tenha tido necessidade de ser assistida clinicamente em virtude desta situação;

- recentemente o Arguido tenha aberto roços no muro adjacente à casa da Assistente, provocando rachadelas nas paredes e azulejos da casa de banho e;

- a demandante tenha tido despesas com honorários, certidões e fotocópias com a instauração deste processo.

3- A remoção do marco foi testemunhado por EV que testemunhou que o marco tinha sido arrancado e removido por um senhor de nacionalidade romena, pintor de profissão, a quem lhe chamavam “João”, funcionário do Arguido, que vivia num contentor de obra na propriedade do Arguido; O Sr. EV apresentou um discurso coerente, esclarecido e consistente, descrevendo pormenorizadamente as circunstâncias em que tal aconteceu (cujo depoimento consignado em acta foi gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no tribunal de Vila Real de Santo António, com duração de 21 minutos e 52 segundos). Nomeadamente, situando os factos na data em que a Assistente foi para Cuba, e no período da tarde, depois das seis horas, por se recordar que já havia chegado a casa depois do seu trabalho. Tal testemunho encontra-se consignado em acta como tendo sido gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no tribunal de Vila Real de Santo António, com duração de 21 minutos e 52 segundos, CD ­20101116154834_480 e pode ouvir-se:

- de 03:20 a 03:25 “Quando a casa foi para obras há um romeno que fez o cabouco é que arrancou o marco”:

- de 04:21 a 04:45 “Eu vi o romeno arrancar o marco e abrir o cabouco ... O romeno que vive ao lado...primeiro fizeram o cabouco, ao fazer o cabouco arrancaram o marco e depois é que fizeram a parede em vinte e quatro horas.”;

- de 05:54 a 08:23 “Eu vi um romeno que trabalhava a horas para o Réu, porque ele vivia lá no contentor do Réu, e falava com ele. O romeno era pintor e apenas abriu o cabouco e arrancou o marco.

Procuradora: Como é que sabe que foi a mandado do Sr. Marcolino? Testemunha: Porque trabalhava para ele, foi ele que me disse. E era necessário para depois fazer a obra.”

4- Esta testemunha disse inclusive que chamou a atenção do Sr. romeno de que isso era proibido fazer em Portugal e não o podia fazer, pelo que, não é verdade. tal como consta na sentença, que nada dissesse. E relativamente a avisar alguém, a testemunha não o poderia fazer pois, a Assistente estava em Cuba e na sua casa não estava ninguém.

5- A existência deste trabalhador romeno (“João”), que vivia no contentor da obra, a abrir roços para a construção de outras partes do muro, também foi devidamente confirmada pela testemunha António A, cujo depoimento consignado em acta foi gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no tribunal de Vila Real de Santo António, com duração de 32 minutos e 59 segundos, e pela Assistente na gravação que se encontra disponível na aplicação informática em uso no tribunal com duração 11 :33:48 às 12:24h na gravação em CD 20101020113347_480 de 14:00 a 14:30 que disse “A parte norte não está em tribunal, onde ele começou a bater e a abrir roços e eu já via os alicerces da minha casa à vista e andava lá um senhor que era do leste ou não sei, e eu perguntei o que andava ali a fazer e disse que era para arrumar uma ali uma parede ....”.

6- Igualmente, a testemunha José C, trabalhador do Arguido e arrolado por este, confirmou que naquela obra, trabalhou um romeno, a quem chamavam “João” e que era pintor (cujo depoimento consignado em acta foi gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no tribunal de Vila Real de Santo António, CD - das 15:15h às 15:40h).

7- E além disso, também não pode ser credível que o Arguido, perante tal factualidade e verificando que ali faltava o marco delimitório da propriedade, o qual não desconhecia a sua existência e estava conforme com o mesmo, não o tivesse reposto ou mandado repor. E que ainda, para além de não o ter feito, tivesse construído o muro ilegalmente invadindo e usurpando a propriedade da Assistente, e após tivesse apresentado um levantamento topográfico rectificativo e tentado a sua aprovação no processo de obras na Câmara Municipal de Vila Real de Santo António. E tais provas não foram tidas em conta na decisão de que se decorre e impunha-se que o tivesse sido. O Arguido recusou-se a fazê-lo, contestou a acção cível (Proc. nº

/08.6 TBVRS, que corre termos no Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António) dizendo que não existia marco nenhum naquele local e que a demarcação era feita pelo muro da Assistente, defendendo na altura, inclusive, que o marco era uma pedra situada junto à parede da casa da Assistente.

8- A testemunha António A, na gravação que se encontra disponível na aplicação informática em uso no tribunal com duração 15:13:55 CD 20101116151353_480 de 03:52 a 05:27 “O muro foi feito encostado à nossa parede. Para fazer o muro é preciso tirar algum marco, como é que em termos de visualização...a gente tinha ali meio metro e ele construiu o muro na ausência da minha sogra”. E efectivamente, para fazer o muro o Arguido precisaria retirar o marco pois ou senão ele ficaria com o marco no interior da sua própria vedação, no meio do seu pátio.

9- A prova exposta acima, para efeitos do art. 412°, nº 3 da al. b) do C.P.P., demonstra concretamente que o Arguido, através de um seu funcionário que procedeu à abertura do roço, arrancou o marco e retirou-o, tendo sido o autor desse crime. Assim, os testemunhos levavam a outra decisão e tal facto foi incorrectamente julgado como não provado, quando o deveria ter sido como provado.

10- Diz-se também na douta sentença que não parece verosímil que a testemunha António A necessitasse de confirmar a existência do marco em altura que não havia ainda discórdia. Acontece que, a testemunha António A não disse que tinha tido necessidade de confirmar a existência do marco mas sim, na gravação em CD20101116151353_480 de 05:27 a 05:40 “Eu em Setembro de 2007 andei lá a pintar o monte e o marco estava lá debaixo de umas caixas de madeira e uns caixotes e eu achei estranho levantei os caixotes e estava lá o marco.” Mais, a testemunha António A diz na gravação em na gravação que se encontra disponível na aplicação informática em uso no tribunal CD 20101116151353 480 de 10:18 a 10:32:

Advogada Assistente – “Nesse dia quando o senhor esteve lá com os elementos da GNR e com o Sr. Marcolino, ainda estava lá este marco que estamos aqui a decidir hoje?

Testemunha - Estava lá o marco estava, porque o Sr. Marcolino foi buscar a planta da casa, mostrou-me a planta e pôs o pé encima desse dito marco. “

E mais à frente volta a repetir de 28:10 a 28.50:

Sr.ª Dr.ª Juíza – “Nessa situação que a sua sogra lhe telefonou que o Sr. até disse que foi lá e viu um trabalhador do leste a fazer o muro

Testemunha - Eu disse, abrindo o cabouco, mas na parte norte

Sr.ª Dr.ª Juíza - E depois veio o Sr. Marcolino e o senhor falou directamente com o Sr. Marcolino nessa altura que o senhor não sabe precisar mas terá sido entre Outubro e Dezembro de 2007, nessa altura estava lá o marco?

Testemunha - Estava lá o marco porque o Sr. Marcolino foi buscar a planta e pôs a perna encima do marco e mostrou-me a planta.”

11- Se o Arguido não estivesse de má fé e de facto não tivesse retirado o marco, não teria mostrado à Assistente e à testemunha António A a planta inicial e explicado aos mesmos que iria respeitar o marco e a área da Assistente e igualmente se o Arguido não tivesse culpa não tinha agora necessidade de vir a tribunal dizer que nunca lá houve qualquer marco, que a planta estava enganada, que foi um lapso do Eng. Rosa e do topógrafo.

12- O topografo José L., na gravação que se encontra disponível na aplicação informática em uso no tribunal com duração 11:54 CD 2010111612739_4806 ao afirmar sem hesitação que ao desenhar aquele marco foi porque ele lá existia e foi o proprietário que lhe disse onde estavam os marcos, e posteriormente, foi-lhe pedido outra planta alterada naquele lado do muro. De 02:08 a 05:20:

Sr.ª Dr.ª Juíza – “Como é que lá foi ter?”

Testemunha - Com o Sr. Marcolino.

Sr.ª Dr.ª Juíza – “E disse-lhe como?”

Testemunha - Disse como? Com a indicação dos marcos da propriedade dos limites.

Sr.ª Dr.ª Juíza – “O Sr. Marcolino Acompanhou-o?”

Testemunha - Acompanhou-me sim.

Sr.ª Dr.ª Juíza – “E disse é esta a propriedade. Estes são os limites?”

Testemunha - Sim.

Sr.ª Dr.ª Juíza – “O que é que significa estes sinais?”

Testemunha - Simbolizam marcos.

Sr.ª Dr.ª Juíza – “O Sr. viu esses marcos na propriedade?”

Testemunha - Estavam lá na altura. Quando foi feito o levantamento estava.

Sr.ª Dr.ª Juíza – “Recorda-se de lhe terem falado em alguma alteração?”

Testemunha - Sim, alteraram aquilo e disseram que afinal não ia pelos marcos ia pelo muro”.

13- O Tribunal teria que ter procedido a uma pormenorizada fundamentação da decisão sobre os factos que considerou não provados e provados relativamente a cada um deles, e uma cuidada análise crítica das provas produzidas, análise essa explicativa do processo lógico-­racional que conduziu à convicção do Tribunal, nos termos do art. 374º do C.P.P., e não o fez.

14- Pelos factos expostos e porque se considera que o Arguido foi o Autor da remoção do marco, quanto aos factos constantes do pedido de indemnização cível, também não se pode concordar pela improcedência do mesmo.

15- Quanto às despesas juntas aos autos, as mesmas deveriam ter sido consideradas provadas porquanto, o tribunal tomou conhecimento de além deste processo, o qual já foi objecto de pagamento de taxa de justiça para abertura de instrução e constituição de Assistente, encontra-se a decorrer o proc. nº

/08.6 TBVRS, o qual também pagou taxa de justiça inicial e subsequente. Ademais, pelo conhecimento e regras de experiência, a Assistente, com mandatária constituída também teria que pagar honorários.

16- O Arguido mentiu ao Tribunal a quo;

17- Pelo que consideramos para efeitos da al. a) e b), nº 3 do art. 412º do C.P.P., que o facto de se ter considerado que o Arguido não retirou e arrancou o marco do local onde o mesmo estava há mais de 30 anos, foi incorrectamente julgado como não provado.

18- E os depoimentos do Arguido, da Assistente Maria L, das testemunhas António G, ET, José M, Maria A, José F, Ricardo A, Jorge R e José S, esses mesmos depoimentos impunham decisão diversa da recorrida, para efeitos do art. 412º, nº 3, al. b) do C.P.P.

19- Daí o presente recurso interposto daquela decisão, o qual deverá receber provimento e, em consequência, revogar-se a decisão recorrida no que se refere aos factos considerados provados, impondo-se por isso decisão de condenação do Arguido pelo crime de que vinha acusado,

20- Devendo a sentença recorrida ser revogada e lavrada nova sentença, livre das patologias e vícios de que enferma, fazendo-se assim a costumada Justiça!

Apresentaram resposta, concluindo designadamente:

- o Ministério Público:

7. A fundamentação da matéria de facto e os factos dados como provados e não provados (que tiveram por base a prova produzida em sede de julgamento) não padece de qualquer falta de pormenorização e análise crítica das provas produzidas, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova plasmado no artigo 127.º do Código de Processo Penal.

8. O que a assistente, ora recorrente, pretende é fazer substituir o seu entendimento ao do Tribunal a quo.

9. As declarações da testemunha Eleutério V, foram desvalorizadas pelo Tribunal a quo, por se mostrarem pouco consistentes.

10. De facto, esta testemunha vem afirmar peremptoriamente que foi o indivíduo de nacionalidade romena que arrancou o marco mas, a determinada altura, refere que teria sido o construtor, o arguido ou o romeno. Além do que, também afirmou peremptoriamente que não tinha sido o tal indivíduo romeno a construir o muro. No entanto, mais à frente veio dizer que afinal não viu o muro ser construído (minutos 15.44 a 16.04; 16.15 a 16.17; 17.16 a 17.20 e 19.48 a 21.07, respectivamente).

11. E ainda que se considerasse o depoimento desta testemunha credível e que, em consequência, se desse como provado que o indivíduo de nacionalidade romena trabalhava para o arguido e que tinha efectivamente arrancado o marco, a verdade é que não se poderia daí concluir que o tivesse feito sequer a mando do arguido.

12. Quanto aos pontos 3. a 6. das conclusões da motivação do recurso, raciocínio da assistente carece de encadeamento lógico do qual resulte a conclusão necessária, e desprovida de qualquer dúvida razoável, de que o arguido arrancou o marco.

13. O Tribunal considerou pouco verosímil a versão apresentada pela testemunha António A, não tendo ficado convencido que o marco estivesse no local em Setembro de 2007 ou em Fevereiro de 2008. Assim sendo, não poderia ter o Tribunal dado como provado que o marco existia em Setembro de 2007.

14. A valoração feita ao depoimento da testemunha António A mostra-se igualmente bem fundamentada, não padecendo de qualquer incongruência.

15. Nestes termos, a sentença recorrida não merece qualquer censura, não enfermando de qualquer vício enunciado, devendo, por isso, improceder o recurso interposto pela assistente e, por via disso, manter-se a decisão proferida.

- o arguido:

Termos em que deverá improceder o presente recurso mantendo-se “in totum” a decisão em crise.

O recurso foi admitido.

Neste Tribunal da Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer (que reiterou nos termos do art. 417.º, n.º 5, do CPP), concordando com os argumentos expendidos nas respostas apresentadas e no sentido de que, reclamando a aplicação do princípio da dúvida, deve ser mantida a sentença recorrida.

Cumprido o n.º 2 do art. 417.º do CPP, nada foi apresentado.

Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

O objecto do recurso define-se pelas conclusões que a recorrente extraiu da respectiva motivação, de harmonia com o disposto no art. 412.º, n.º 1, do CPP, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como sejam, as de nulidade da sentença (art. 379.º do CPP) e as previstas no art. 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP, conforme, designadamente, jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário da Secção Criminal do STJ n.º 7/95, de 19.10, publicado in D.R. I-A Série de 28.12.1995 (v. Simas Santos/Leal-Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, Rei dos Livros, 3.ª edição, pág. 48; e Germano Marques da Silva, em “Curso de Processo Penal”, Verbo, 1994, vol. III , págs. 320 e seg.).

Assim, delimitando-o, reside em apreciar:

A) – se os factos não provados, mencionados na sentença, foram incorrectamente julgados, devendo ser considerados como provados, com fundamento nos elementos probatórios que a recorrente invoca;

B) – se, por isso, o arguido deve ser condenado pelo crime por que foi pronunciado;

C) – se, também, o pedido de indemnização civil deve proceder.

Consta da sentença recorrida:

Factos provados:

Maria L é legítima proprietária e possuidora de um prédio urbano térreo sito no Sítio..., Monte da Rosa, Vila Nova de Cacela, Vila Real de Santo António.

A posse e propriedade do prédio adveio-lhe por sucessão hereditária, por óbito de seus pais, em data não concretamente apurada mas pelo menos há trinta anos.

O prédio em causa confronta a poente com prédio do arguido e encontrava-se delimitado, pelo menos há 30 anos, através de marcos.

Em data não concretamente apurada, mas situada entre 2005 e Fevereiro de 2008, e por forma também não concretamente apurada, um dos marcos foi arrancado.

O arguido, aproveitando-se da ausência da assistente e sem que para tal estivesse autorizado, e sabendo actuar contra a vontade daquela, em 2008, edificou um muro pegado à parede do prédio daquela, modificando assim a demarcação do prédio em seu benefício.

O arguido, aproveitando-se do facto de estar a fazer obras no seu prédio e utilizando para isso materiais e mão-de-obra da sua empresa, apropriou-se intencional e conscientemente de parte da propriedade da assistente.

O arguido sabia que ao modificar a demarcação estava a agir contra a vontade da assistente e com conhecimento que a sua conduta não lhe era permitida.

A assistente tem 80 anos.

Em consequência da situação acima descrita, a assistente, que nunca antes tinha tido processos em tribunal, viu-se obrigada a apresentar queixa e a intentar acção civil para defender a sua propriedade, para o que tem pago as competentes taxas de justiça.

Desde esta situação, a assistente tem estado sobressaltada, exaltada, nervosa e ansiosa, desgostosa e angustiada, com dificuldades em dormir e com falta de apetite.

A assistente subsiste à custa da reforma que aufere.

A assistente é considerada uma pessoa de bem e honesta.

O arguido aufere o vencimento líquido mensal de 850,00€; reside só em casa própria pela qual paga 475,00€/mês a título de empréstimo; tem uma filha com 20 anos e à qual paga 170,00€/mês a título de pensão de alimentos.

O arguido tem o 9º ano de escolaridade.

O arguido não tem antecedentes criminais.

Factos não provados:

a) que o marco tenha sido arrancado e retirado pelo arguido, nem que não tenha;

b) que o arguido tenha agido de forma livre, voluntária e consciente ao arrancar o marco, nem que não tenha agido dessa forma;

c) a assistente tenha tido necessidade de ser assistida clinicamente em virtude desta situação;

d) recentemente o arguido tenha aberto roços no muro adjacente à casa da assistente, provocando rachadelas nas paredes e azulejos da casa de banho;

e) a demandante tenha tido despesas com honorários, certidões e fotocópias com a instauração deste processo.

Fundamentação da matéria de facto:

A convicção do tribunal relativamente aos factos provados e não provados formou-se com base na prova produzida em audiência valorada na sua globalidade e de forma crítica, em conjugação com os documentos constantes dos autos.

Desde logo, as declarações do arguido não nos mereceram credibilidade na parte em que aquele referiu que não existia qualquer marco na extrema da sua propriedade com a da assistente e que o único marco existente, e que ainda se encontra no mesmo sítio (cfr. fls. 73), é o que se situa junto à via pública e que serve para definir o limite da propriedade do arguido com a via pública.

De facto, os marcos destinam-se a definir as extremas entre propriedades e não entre estas e a via pública. É de facto essa a definição legal (artigo 202º-g), do Código Penal) e é essa a definição que nos é trazida pelos costumes desde tempos imemoriais.

Por outro lado, a existência do marco a delimitar as propriedades do arguido e assistente, é referido de forma clara, circunstanciada e inequívoca por assistente Maria L, que referiu que o marco foi colocado quando foi efectuado o cadastro pelo seu marido, pelo avô do arguido (à data proprietário do prédio que é hoje do arguido) e pelo Sr. Cristo (proprietário do outro prédio confinante), António P, de 82 anos e residente com a assistente e que foi com esta a Cuba e que referiu lembrar-se de existir o marco mas não conseguiu afirmar de forma categórica e sem dúvidas que o marco ainda lá estivesse antes de ir para Cuba, António A, 62 anos, genro da assistente, que referiu a existência do marco e que este foi ali colocado em meados da década de 80 e referiu que em Setembro de 2007 pintou o prédio da assistente e então ainda viu o marco que estava debaixo de caixotes (o que nos parece pouco verosímil que tenha efectivamente ocorrido e que a testemunha tenha tido a preocupação de ir confirmar a existência do marco, quando naquela altura ainda não havia qualquer conflito, pelo que o tribunal não ficou convencido que o marco lá estivesse em Setembro de 2007 ou em Fevereiro de 2008), Eleutério V, que confirmou que os marcos foram colocados em 1980/1981 e também referiu ter visto um “romeno” que trabalhava para o arguido a arrancar o marco num dia (que não soube precisar mas situou no período em que assistente se encontrava em Cuba) depois das 18h00 (contudo, nesta parte, a testemunha não nos mereceu credibilidade já que a mesma mostrou-se pouco consistente. Na verdade, se viu arrancarem o marco, não disse nada nem avisou ninguém?!), sendo certo que a testemunha José L, topógrafo, cuja inquirição foi determinada oficiosamente pelo tribunal e que depôs de forma desapaixonada e totalmente credível, refere ter sido contratado pelo arguido para proceder ao levantamento topográfico do terreno e referiu ainda ter sido o arguido quem o acompanhou ao terreno e lho indicou e que esse levantamento foi efectuado em 2005 e destinava-se a instruir um projecto para licenciamento de obras que o arguido pretendia levar a cabo naquele terreno. Ora, esta testemunha referiu de forma categórica que fez constar na planta do levantamento topográfico o sinal gráfico de marcos (que são identificados pelos quadrados, de acordo com a legenda dos documentos de fls. 74 e 236) porque viu efectivamente lá os marcos propriamente ditos, caso contrário não os faria constar.

Assim, fica demonstrado que pelo menos em 2005 encontrava-se lá o marco.

Por outro lado, também fica demonstrado que o arguido sabia da existência do marco, já que usou a planta topográfica onde o mesmo se encontra assinalado.

Dessa forma, o arguido, ao edificar o muro para além do marco, sabia que desrespeitava os limites da propriedade da assistente, em benefício da sua propriedade.

Atenção que para o caso é irrelevante que o dono da obra seja a sociedade M & M (em nome da qual foi emitida a licença e se encontra o processo camarário), já que o arguido é o único sócio gerente da dita sociedade (cfr. certidão comercial junta em audiência pela defesa a fls. 292/294) e para além do mais a assistente referiu que falou com o arguido a propósito da construção do muro encostado à parede traseira (Norte) do seu prédio e foi com o arguido que chegou a acordo, sendo certo que o topógrafo também referiu ter sido com o arguido que falou a propósito do terreno e respectivo levantamento topográfico.

Contudo, o arguido nega ter arrancado ou alterado o marco e das testemunhas inquiridas ninguém o viu fazê-lo. A assistente refere que antes de ir para Cuba para tratamentos, em Fevereiro de 2008, o arguido edificou o muro encostado à parede Norte do prédio da assistente e esta insurgiu-se contra esse facto (muro construído é visível na fotografia de fls. 11), mas depois de falar com o arguido acabou por concordar e autorizá-lo a deixar o muro nessa parte encostado à sua casa. A assistente refere que nada foi dito quanto à edificação do muro encostado à parede nascente da sua casa e que não pode afirmar que em Fevereiro de 2008 ainda lá se encontrasse o marco a delimitar a extrema Norte do seu prédio, mas quando regressou de Cuba, em meados de Março de 2008, já o muro do lado nascente (cfr. fls. 10) se encontrava construído encostado à sua casa, em desrespeito com a delimitação existente e assinalada pelos marcos, sendo que o arguido nada lhe disse nem pediu autorização.

Relativamente à localização do prédio da assistente e modo por que o mesmo veio à posse e propriedade desta, relevaram as suas declarações e o teor da cópia extraída do processo cível constante de fls. 219 e ss. e dos documentos de fls. 8/9 e 72.

Os factos referentes ao pedido de indemnização civil resultaram das declarações da assistente e dos depoimentos das testemunhas António P, António A, José M, filho da assistente, Maria A, filha da assistente.

As declarações do arguido relevaram para aferir a sua situação sócio-económica e quanto aos antecedentes criminais foi ponderado o CRC junto aos autos.

Da prova assim produzida resultou que em tempos houve um marco a Norte a fazer a delimitação entre a propriedade da assistente e a propriedade onde o arguido realizou obras e que aquele marco desapareceu, não se tendo produzido qualquer meio de prova que permitisse concluir com a mínima consistência ter sido o arguido a retirá-lo e quando, mas sabia que o mesmo existira.

Da prova produzida resultou ainda que o arguido fez obras e edificou o muro a Nascente da propriedade da assistente, e que esse muro foi feito para além do marco e assim ocupou parte de terreno que não lhe pertencia, o que não desconhecia.

Apesar disso, não pode este Tribunal nesta sede - porque não dispõe de elementos suficientes, carecendo de interesse face à matéria criminal em discussão – afirmar ter sido o arguido a arrancar/alterar o marco.

Os demais factos dados como não provados resultaram de não ter sido feita prova da sua verificação e, nomeadamente, nenhuma das testemunhas referiu que o arguido abriu roços no muro (antes afirmaram que a má construção do muro deu origem a fissuras nas paredes da casa e azulejos e infiltrações). Relativamente às alegadas despesas, os documentos juntos aos autos pela assistente consubstanciam notas de honorários, mas não atestam que as mesmas já se mostrem pagas.

Analisando:

A) -

Neste âmbito, o recurso versa impugnar a matéria de facto dada como não provada, obedecendo às condições exigidas pelo art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, especificadamente aludindo aos pontos de facto que a recorrente considera incorrectamente julgados e às provas que suportam essa posição, referindo passagens da prova oral produzida em que assenta e com menção à localização respectiva no suporte de gravação da mesma em audiência.

Insurge-se, pois, contra a circunstância de terem sido considerados como não provados os pontos indicados na sentença sob as alíneas a) a e).

Para o efeito, convoca os depoimentos das testemunhas Eleutério V, José C, António A e José L, concluindo que o tribunal “a quo”, por não ter procedido a uma pormenorizada fundamentação, tendo em conta, ainda, as declarações do arguido, as suas próprias declarações e a prova documental disponível, obteve convicção diversa daquela que deveria ter sido prosseguida.

Se bem que a recorrente faça alusão ao art. 374.º do CPP, dúvida não há de que não se reporta a ausência ou relevante deficiência de exposição dos motivos de facto, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, com o sentido de que a sentença deva ser cominada de nulidade (art. 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP), mas sim a diversa valoração da prova que indicou, conducente a que os pontos de facto referidos devam ser considerados como provados, tudo se reconduzindo à impugnação a que procedeu.

Acresce que, não obstante a nulidade de sentença, quando exista, seja de conhecimento oficioso, não se detecta, manifestamente, fundamento para tanto.

Tendo-se procedido à audição, quanto necessário, da prova oral produzida e, designadamente, de acordo com o invocado, bem como ao exame da documentação pertinente, resulta, no essencial, não se colocando em causa a existência anterior do marco conforme decorre dos factos provados, que:

Não existe efectivamente prova directa donde decorra que o arguido foi visto a arrancar ou a alterar o marco.

Apenas a testemunha Eleutério V, vizinho da aqui recorrente e do arguido, afirmou que viu um cidadão romeno, que trabalhava, como pintor, para o arguido, arrancar o marco, durante o período em que aquela teria estado ausente em Cuba, sendo que esta situou esse período entre Fevereiro e Março de 2008, ou seja, ainda segundo a testemunha, embora neste aspecto tivesse denotado alguma confusão, aquando da construção do muro, não obstante tivesse vindo a explicitar que o avisou da circunstância disso ser proibido.

Acerca da construção do muro, o arguido situou-a entre Setembro de 2007 e Fevereiro de 2008, o que está em relativa sintonia com o declarado pela recorrente (embora em parte durante a sua ausência em Cuba), corroborado pela testemunha José C, pedreiro, que trabalhou na obra desde 2007, ao serviço do arguido, e que, também, aludiu a esse cidadão romeno aí trabalhando e nesse período.

Igualmente, decorre da informação da Câmara Municipal de Vila Real de Santo António, de fls. 243, que, já em 05.03.2008, a aqui recorrente apresentara reclamação relativa à situação do muro, tudo levando a crer, pois, que essa construção se deu nesse ano, tal como ficou provado, acrescentando-se que a testemunha Eleutério V se reportou a que terá sido relativamente rápida.

O levantamento topográfico efectuado pela testemunha José L, em Setembro de 2005, que integrou o pedido de autorização de realização de obras na propriedade e deu entrada na Câmara em Junho de 2006 (v. doc. de fls. 74, identicamente a fls. 236), foi pela mesma reconhecido em audiência e sem que dúvida tivesse quanto à aí referida existência do marco, posteriormente desaparecido.

Sobre este aspecto, as declarações do arguido, tal como assinalado na sentença, não merecem credibilidade, no sentido de serem susceptíveis de suportar a inexistência do marco, nem, também, quanto à circunstância, que referiu, da rectificação a esse pedido e, inerentemente, do desaparecimento da menção ao marco que constava desse levantamento efectuado, ter sido feita anteriormente àquela reclamação e, assim, igualmente, à referida construção do muro.

Na verdade, de acordo com a mesma informação camarária (de fls. 243), só em 30.12.2008 deu entrada esse pedido de rectificação, pelo que, nesta vertente, o arguido denotou iludir a realidade.

Quanto ao depoimento de António A, genro da recorrente, há a referência à existência e à localização do marco em Setembro de 2007, tendo sustentado a sua razão de ciência em que, na altura, procedeu à pintura do muro da recorrente, bem como em que também, então, o arguido lhe exibira planta da obra, que admitiu como sendo a constante de fls. 74, tendo-a colocado em cima de caixotes que estavam por cima desse marco.

Conjugando tal depoimento com o vertido na sentença no tocante às declarações da aqui recorrente, não se terão colocado, nessa altura, divergências relevantes acerca da situação do muro a construir, sendo que aquela até terá expressado concordância quanto à construção da parte encostada à parede norte do seu muro, sendo que as divergências se verificaram aquando da construção encostada à sua parede nascente, que constatou após regressar de Cuba.

Afiguram-se minimamente compreensíveis as reservas colocadas pelo tribunal “a quo” relativamente aos depoimentos de Eleutério V e António A.

Todavia, em nosso entender, não se apresentam como fundamentadoras da criação de dúvida relevante quanto à sua credibilidade, atendendo a que, embora esse elemento (o marco) seja, por natureza, objecto relativamente ao qual inexiste normalmente um cuidado de visionamento frequente, a circunstância de nele terem reparado surge explicada pela realização da obra, pela novidade que isso sempre traz e pelo relevo que a delimitação de propriedades, em geral, envolve e, em concreto, a prova produzida vem reforçar.

Na verdade, ainda que, na altura, não existisse qualquer conflito, resulta explicada a razão por que a testemunha António A reparou no marco e em momento em que se tratava de saber da localização do muro e, por isso, não alheio a esta.

A propósito da testemunha Eleutério V, também a sua assertiva referência a ter presenciado a acção daquele trabalhador do arguido não é posta em crise por outros elementos probatórios, a que acresce que é reforçada em tê-lo alertado da proibição inerente, em momento em que a aqui recorrente estava ausente.

Estranha será de considerar a postura do arguido, se nenhuma participação tivesse tido quanto à acção incidindo no marco, não obstante não lhe fosse exigível que prestasse declarações e/ou que as prestasse com verdade!

Denotou incoerente alheamento quanto à comprovada existência anterior do marco, não se tornando minimamente justificável perante a sua permanência no local desde 1993, como referiu, e a necessária ponderação que teria de ter feito para a construção do muro, através da qual, como se provou, modificou a demarcação do prédio em seu benefício e sabendo que esse comportamento não era permitido (isso mesmo já foi acolhido em sentença proferida no processo civil n.º

/08.6TBVRS, cuja sentença consta de fls. 220/229, ainda que se desconhecendo se já transitou em julgado).

Por seu lado, afigura-se que a prova disponível não permite, tão-só, demonstrar que em 2005 o marco estivesse no local.

Serve, ainda, para sustentar que, bem mais tarde, pelo menos, antes de Setembro de 2007, ainda o marco era aí visível.

Ora, nessa conformidade, apelando a prova indirecta e às regras da experiência, a acção de arrancamento do marco, ou (o que é indiferente) de inutilização da função deste, se foi incorporado no muro – o que, diga-se, não é atitude normal de quem constrói um muro (como foi salientado no despacho de pronúncia proferido nos autos) -, só ao arguido é logicamente atribuível e consentânea, até, com a sua versão evasiva e sem esclarecimento útil, sobretudo, para a circunstância de ter sido alterada a planta inicial e por forma a que o marco, estranhamente, tivesse desaparecido, sem que isso deixe de estar inevitavelmente relacionado com a modificação da demarcação a que procedeu, conforme provado.

Aliás, tenha, ou não, sido materialmente arrancado ou incorporado pelo arguido, a conclusão não deixa de ser a mesma, sob pena de se desvirtuar a realidade com artifício meramente formal e se desconhecer que, por natureza, os marcos não serão, a não ser que alguma razão exista, removidos do local onde se encontram e, acaso isso suceda, por qualquer pessoa que nisso tenha interesse.

Sendo indiscutível que a acção de arrancar (ou inutilizar) o marco e a de edificação do muro se não confundem, não é menos verdade que, à luz dos elementos probatórios examinados e produzidos, no seu conjunto e na valoração que merecem, não podem ser dissociadas, em razão das apuradas circunstâncias e que confluem no sentido – único razoavelmente admissível – que o arguido teve de ter intervenção nessa acção, e não outra e qualquer pessoa que se mostrasse alheio àquela edificação.

Ao invés, o tribunal “a quo” enveredou, dada a referida ausência de prova directa, por utilizar como critério decisivo a aplicação do princípio “in dubio pro reo”, fazendo-o prevalecer em detrimento de contribuições que a prova, ainda que indirecta e de acordo com a experiência, forneceu, sem que contudo, resulte, salvo o devido respeito, que a dúvida séria, razoável e insuperável se devesse impor.

Essa dúvida que há-de levar o tribunal a decidir pro reo tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza contrária, ou, por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do tribunal (acórdão do STJ de 25.10.2007, in proc. n.º 07P3170, acessível em www.dgsi.pt).

Tendo em conta que o princípio da livre apreciação da prova, previsto no art. 127.º do CPP, impõe que se decida com fundamento em convicção objectivável e motivável, a liberdade do juiz na apreciação da prova é uma "liberdade para a objectividade – não aquela que permita uma “intime conviction” meramente intuitiva, mas aquela que se concede e assume em ordem a fazer triunfar a verdade objectiva, uma verdade que se comunique e imponha aos outros (Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal, 1967/68, pág. 50).

Do mesmo modo, a dúvida, impeditiva dessa convicção em sentido positivo, há-de apresentar idênticos contornos, não se bastando com a afirmação de que a prova é insuficiente e sem cabal explicitação lógica e racional por que assim é.

E se são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei (art. 125.º do CPP), aquela que decorre de induções é permitida, desde que aferida com os devidos cuidados.

Como tal, a prova indirecta, definida pela sua natureza de não resultar de percepção directa dos factos objecto da prova, mas de indução, raciocínio, inferência a partir de factos que não constituem o tema da prova, através da qual se obtém a prova daqueles, em que se inclui, em sentido lato, a utilização de presunções, é, com frequência, a que nos leva a uma conclusão atinente a essa convicção, que não deixa de ser, ainda assim, objectiva.

Assenta nas regras da experiência e, deste modo, harmoniza-se com a definição e os limites daquela livre apreciação.

Segundo o acórdão do STJ de 17.06.2010, no proc. n.. 1/08.0FAVRS.E1-A.S1 (www.dgsi.pt):

Na verdade, como consta do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21-10-04, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 2004, III-197, que seguiremos de perto, o juízo valorativo do tribunal tanto pode assentar em prova directa do facto, como em prova indiciária da qual se infere o facto probando, não estando excluída a possibilidade do julgador, face à credibilidade que a prova lhe mereça e as circunstâncias do caso, valorar preferencialmente a prova indiciária, podendo esta, só por si, conduzir à sua convicção.

Em sede de apreciação, a prova testemunhal pode ser objecto da formulação de deduções ou induções, bem como da correcção de raciocínio mediante a utilização das regras da experiência.

Desde logo, é legítimo o recurso a tais presunções, uma vez que são admissíveis em processo penal as provas que não forem proibidas por lei, de acordo com o art.° 125.°, do Código de Processo Penal; e o art.° 349.° do Código Civil prescreve que as presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido, sendo admitidas as presunções judiciais nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (art.° 351.°, do Código Civil).

Depois, as presunções simples ou naturais (como o são as aqui em causa) são simples meios de convicção e encontram-se na base de qualquer juízo, pois são o produto das regras de experiência; o juiz, valendo-se de um certo facto e das regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto. O sistema probatório alicerça-se em grande parte no raciocínio indutivo de um facto conhecido para um facto desconhecido; toda a prova indirecta se faz valer através desta espécie de presunções.

Como expendia Cavaleiro de Ferreira, in “Curso de Processo Penal”, 1-333 e ss., as presunções simples ou naturais são, assim, meios lógicos de apreciação das provas, são meios de convicção. Cederão perante a simples dúvida sobre a sua exactidão em cada caso concreto.

Também Vaz Serra, em “Direito Probatório Material”, Boletim do Ministério da Justiça, n.° 112 pág. 99, diz que «ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência [...] ou de uma prova de primeira aparência.

E, conforme acórdão do STJ de 07.01.2004, no proc. n.º 03P3213 (www.dgsi.pt):

Na passagem de um facto conhecido para a aquisição (ou para a prova) de um facto desconhecido, têm de intervir as presunções naturais, como juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinada facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido.

Na presunção deve existir e ser revelado um percurso intelectual, lógico, sem soluções de continuidade, e sem uma relação demasiado longínqua entre o facto conhecido e o facto adquirido; a existência de espaços vazios no percurso lógico determina um corte na continuidade do raciocínio, e retira o juízo do domínio da presunção, remetendo-o para o campo da mera possibilidade física mais ou menos arbitrária ou dominada pelas impressões.

A sua possibilidade de valoração respeitará, contudo, que, em relação ao facto principal, esse determinado dado circunstancial é, ou não, concludente, para o que é essencial apreciar suposições invalidantes que lhe sejam aplicáveis, no sentido de que saiba se, no quadro dessas possibilidades, existe alguma que, em concreto, torne esse facto principal menos provável.

Tal como se acentuou no acórdão desta Relação de 14.02.2012, no proc. n.º 267/08.6TAVRS.E1 (relator, Edgar Valente), referindo-se às condições de operatividade da prova indirecta, sedimentadas na jurisprudência espanhola, podem elas sintetizar-se na existência de:

a) Pluralidade dos factos-base ou indícios; [trata-se de uma exigência comum em várias legislações penais, como por exemplo em Itália, onde o artº 192º, nº 2 do CP italiano exige que os indícios sejam graves, precisos e consonantes]

b) Os factos-base [factos indirectos] devem estar suportados por prova de carácter directo;

c) Carácter periférico do facto-base relativamente ao facto [directo] a provar;

d) Interrelação entre os factos-base;

e) Racionalidade da inferência;

f) Expressão da motivação de como se chegou à inferência na decisão recorrida.

Revertendo ao caso concreto, não se divisa, assim, obstáculo a que deva efectivamente operar, perante todas as considerações que ficaram aduzidas, ao nível que deve merecer a valoração probatória dos elementos disponíveis e invocados pela recorrente.

Por isso, o arguido não deve beneficiar da dúvida, que transparece da sentença quanto a ter sido quem arrancou/alterou o marco, na medida em que ela só se imporia caso não se mostrasse ultrapassável perante a prova de que se dispôs, o que não sucede.

Conferida como deve ser a inerente credibilidade aos invocados elementos pessoais e documentais, reportando-se a circunstâncias várias e intrinsecamente associadas à acção de cuja autoria o tribunal não logrou convencer-se, a imputação desta acção ao arguido decorre, contudo, segundo as regras da experiência, como concludente, através de raciocínio lógico, assente em indução perfeitamente legitimada, sem visível quebra da linha que o norteia segundo os parâmetros admissíveis e, em concreto, presentes.

Por isso, os factos dados como não provados em a) e b) são eliminados do respectivo elenco e passam a integrar os factos provados, com a redacção que segue:

Em data não concretamente apurada, mas entre Setembro de 2007 e Fevereiro de 2008, por forma não conhecida, o arguido arrancou um dos marcos;

O arguido, ao arrancar esse marco, sabia que agia contra a vontade da assistente, tendo-o feito de forma livre, voluntária e consciente, com conhecimento de que a sua conduta não era permitida.

Por sua vez, no tocante aos restantes factos não provados, não merecem ser modificados.

Vejamos:

Relativamente ao facto não provado em c), resulta efectivamente de não ter sido feita prova suficiente quanto ao mesmo.

Com efeito, a testemunha Eleutério V apenas referiu que a assistente foi ao médico depois de ter detectado a situação e, por seu lado, a testemunha António A só mencionou que a assistente é pessoa doente e que o assunto a traumatizou, mas sem que ambos tivessem fornecido elementos no sentido de que tivesse sido essa situação que desencadeou a necessidade de apoio clínico para além do que já vinha tendo anteriormente.

Acresce que não foi junta aos autos qualquer documentação nesse âmbito.

Sobre o facto não provado em d), a abertura de roços no muro adjacente à casa da assistente não foi mencionada por alguma das testemunhas indicadas pela recorrente.

No que tange ao facto não provado em e), só a testemunha António A referiu que a demandante teve despesas em tribunal, sem qualquer outra especificação, além de que as notas de honorários de fls. 285 e seg. se reportam ao aludido processo civil e, assim, sem uma relação directa, para o que aqui releva, com a matéria objecto de julgamento.

B) –

Fixada como ficou a matéria de facto provada, depois de modificada nos termos sobreditos, não sofre dúvida que o arguido deve ser condenado pelo crime de alteração de marcos, p. e p. pelo art. 216.º, n.º1, do CP.

Ao nível da sua tipologia, reproduzem-se, porque relevantes, as considerações gerais vertidas na sentença:

Este tipo-de-ilícito constitui uma forma de tutela da propriedade imobiliária, traduzindo-se o bem jurídico na inviolabilidade deste tipo de propriedade, sendo certo que o âmbito de protecção da norma compreende quer o direito que corresponde a um direito real completo, quer àquele que se traduza num direito real menor, como a servidão p.ex. É portanto um crime contra o património, de que, de resto, é concretização a exigência de dolo específico próprio destes crimes.

O objecto da acção são os marcos. Seguindo o douto ensinamento do Prof. Faria Costa, in Comentário Conimbricense do Código Penal, vol. II, p. 21 e ss. Coimbra Editora - a expressão marco deve ser entendida com relevância jurídico-penal, e que há-de ser sustentado em um qualquer objecto material, em uma coisa corpórea.

O marco que releva para o tipo de crime em análise e cuja definição legal se encontra plasmada na alínea g) do artº. 202º do Código Penal (marco - qualquer construção, plantação, valado, tapume ou outro sinal destinado a estabelecer os limites entre as propriedades, postos por decisão judicial ou com o acordo de quem esteja legitimamente autorizado para o dar), deve, assim, ter como finalidade estabelecer os limites entre diferentes propriedades. Exige-se, ainda, que a colocação do marco com aquela finalidade, se opere por força de decisão judicial ou por acordo de quem esteja legitimamente autorizado a dá-lo pois que "as alterações do real social juridicamente vinculante - e a alteração de um marco modifica o conteúdo útil do direito de propriedade - só podem ser feitas, nas actuais sociedades, através de decisões judiciais ou por acordo de manifestações de vontade daqueles que para isso têm legitimidade." O marco pode encontrar-se consubstanciado em um qualquer elemento corpóreo - uma pedra, um poste, uma árvore, padrões - pois o que verdadeiramente importa é que esse objecto seja legitimamente reconhecido como o sinal separador das propriedades confinantes, devendo gozar, no entanto, de características que transmitam um determinado grau de permanência, estabilidade, transmitindo dessa forma um sinal definitivo de demarcação da propriedade.

Constata-se assim “que a fixação dos limites dos direitos reais sobre coisas imóveis é uma decorrência do direito de demarcação previsto nos artºs. 1353º a 1355º do Código Civil, demarcação que se pode operar com marcos e que mais não é do que a delimitação das estremas de prédios confinantes.

A acção típica traduz-se em arrancar ou alterar marco, consistindo a primeira em retirar o marco do local em que se encontra, anulando ou inutilizando a demarcação que com ele era feita. A alteração por seu turno, traduz-se no deslocamento do marco, isto é no remover do marco ou sinal de um lugar para outro, conduzindo à modificação da demarcação anteriormente existente.

Agente deste tipo de crime pode ser qualquer pessoa, tratando-se assim de um crime comum, sendo certo que o tipo não exige que o agente seja proprietário do terreno confinante, pois que a intenção de apropriação pode ser quer para o agente quer para um terceiro.

(…) a lei exige que o agente represente o carácter demarcatório do marco (enquanto sinal delimitador de propriedade). A este conhecimento, acresce a necessidade de o agente, através da sua actuação, agir com a intenção de apropriação para si ou para outrem, exigindo-se assim um dolo específico.

Contudo, não é necessário que se verifique a efectiva apropriação, sendo assim um crime de dano quanto ao marco e um crime de perigo relativamente à apropriação que aqui há-de ser entendida como uma forma de “garantir um domínio do facto sobre uma coisa imóvel (para o próprio ou para outra pessoa), como se fosse proprietário (uti dominus),” podendo tal apropriação ser parcial ou total, consoante o domínio do facto pretendido, pela alteração ou pelo arrancamento do marco, se estenda a uma parte do imóvel ou o abranja no seu todo” - vide, Damião da Cunha, in ob. e loc. cit. p. 271.

Deste modo, quer objectiva, quer subjectivamente, a conduta do arguido é subsumível ao tipo legal em apreço, sem que se divise alguma causa de justificação da ilicitude ou de exclusão da culpa.

Outras considerações são desnecessárias.

C) -

No que respeita ao pedido civil deduzido e perante a operada modificação fáctica, a subjacente responsabilidade civil do arguido, aqui demandado, é detectável.

Valem, aqui, os pressupostos que condicionam a obrigação de indemnizar imposta ao lesante e decorrente de responsabilidade “aquiliana” (cfr. art. 129.º do CP), ou seja, que os factos do agente se consubstanciem em factos domináveis ou controláveis pela vontade, que traduzam um comportamento ou uma forma de conduta humana; que esses factos sejam ilícitos, traduzida a ilicitude na violação de um direito de outrem ou de uma disposição destinada a proteger interesses alheios; que se verifique o nexo de imputação subjectiva dos factos ao lesante, o qual exprime a ligação psicológica do agente com a produção do evento e traduz o grau de censurabilidade que a conduta merece; que exista um dano ou prejuízo, que representa o desvalor infligido aos bens jurídicos alheios e por acção dos factos ilícitos; e que se verifique o nexo de causalidade, que se revela no juízo de imputação objectiva do dano sofrido pela vítima aos factos praticados pelo agente que o produz.

Provado que o arguido, através da sua acção ilícita e em consequência dela, criou situação que redundou em que a assistente, que nunca antes tinha tido processos em tribunal, viu-se obrigada a apresentar queixa e a intentar acção civil para defender a sua propriedade e a assistente tem estado sobressaltada, exaltada, nervosa e ansiosa, desgostosa e angustiada, com dificuldades em dormir e com falta de apetite, a indemnização para ressarcimento desses danos - art. 483.º do Código Civil (CC) -, aqui, de âmbito não patrimonial, não é, pois, realidade que se não coloque, atendendo a que, designadamente, o nexo de causalidade (que a sentença havia afastado) se apresenta.

Nos termos do disposto no art. 496.º, n.º 1, do CC, Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, os quais se reportam às dores físicas, aos desgostos morais, aos vexames, às angústias, às perdas de reputação, aos complexos, que, insusceptíveis de avaliação pecuniária, podem e devem ser compensados, como forma de satisfação legitimamente fundada.

Esses danos ou prejuízos de natureza não patrimonial - noutra terminologia, danos morais - correspondem àquilo que, na linguagem jurídica se costuma designar por pretium doloris ou ressarcimento tendencial da angústia, da dor física, da doença ou do abalo psíquico-emocional, pressupondo, pois, que sejam atingidos bens como a saúde, o bem-estar, a beleza, a honra ou o bom nome.

A medição da gravidade dos danos há-de ser feita com ponderação das circunstâncias do caso concreto, à luz de critérios objectivos, e é apreciada em função da tutela do direito, isto é, os danos devem revelar tal gravidade que justifique a atribuição de uma satisfação de natureza pecuniária ao lesado (v. Antunes Varela, in “Das Obrigações em geral”, Almedina, 8.ª edição, vol. I, pág. 617).

Como refere o mesmo Autor (ob. cit., 5.ª edição, pág. 568), a indemnização reveste, no caso dos danos não patrimoniais, uma natureza acentuadamente mista: por lado, visa compensar de algum modo mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada; por outro lado, não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente.

Traduz, pois, uma compensação de carácter pecuniário, tendente a proporcionar um certo grau de satisfação vivencial, em ordem a atenuar, tanto quanto possível, os sofrimentos de ordem moral, física ou afectiva sofridos pelo lesado, em resultado da conduta ilícita do lesante.

Em concreto, é justificada, concluindo-se que o pedido formulado pela aqui recorrente é parcialmente procedente.

Para a fixação do montante indemnizatório correspondente, impõe a lei, no n.º 3 do mesmo art. 496.º, que o tribunal use da equidade e, ainda, que tenha em atenção as circunstâncias referidas no art. 494.º do mesmo Código, isto é, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso, entre as quais se contam as lesões sofridas e os correspondentes sofrimentos, não devendo esquecer-se ainda, para evitar soluções demasiadamente marcadas pelo subjectivismo, os padrões de indemnização geralmente adoptados na jurisprudência ou as flutuações do valor da moeda (cfr. acórdãos do STJ de 23.10.1979, in RLJ, ano 113.º, pág. 91, de 26.05.1993, in CJ, Acs. STJ, ano I, tomo II, pág. 130, e de 18.03.1997, in CJ, ano V, tomo I, pág. 163, e Antunes Varela, ob. cit., 9.ª edição, pág. 629).

Assente a condenação do arguido, o mesmo é dizer, a sua culpabilidade nos termos do art. 368.º do CPP, haverá que determinar a espécie e a medida da pena em concreto adequadas, sendo que o ilícito é punível com pena de prisão até seis meses ou com pena de multa até 60 dias.

Tal determinação obedecerá ao disposto no art. 369.º do CPP, correspondendo-lhe, por isso, uma relativa autonomização, uma “quase cesure”, perante a questão da culpabilidade, além do mais, por poder suscitar a produção de prova suplementar (n.º 2 do mesmo preceito) e a reabertura da audiência (art. 371.º do CPP).

Sem prejuízo desta realidade, este Tribunal da Relação, dentro da reconhecida amplitude de conhecimento e apreciação do recurso, legalmente conferida pelos arts. 402.º, n.º 1, e 428.º do CPP, não estará inibido de proceder a essa escolha e medida da pena, desde que os autos contenham os elementos para o efeito suficientes.

No caso, tais elementos encontram-se, minimamente, disponíveis, à luz do acervo fáctico dado por provado.

Todavia, afigura-se que sério obstáculo se coloca para a realização por este Tribunal dessa escolha da pena e sua medida, ainda que aquela autonomização viesse a ser preterida em favor da plenitude jurisdicional e abarcando, como tal, a decisão “revidenda”, substituindo-a na consequência extraída da condenação.

Ele decorre de que, se assim se fizesse, ficariam preteridas garantias de defesa do arguido, incluindo o recurso – art. 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP) -, já que, nessa parte atinente à pena que viesse a ser aplicada, não teria ela possibilidade de reagir, o que, aliás, também ocorreria com o Ministério Público, pese embora tivessem tido a oportunidade de, em sede do recurso, terem suscitado a questão da pena, o que não fizeram.

Admitindo-se que, “in casu”, existiria fundamento para a escolha de pena de multa, a decisão proferida por esta Relação, revogando, nos termos sobreditos, a decisão absolutória da 1.ª instância, seria irrecorrível, de acordo com o art. 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, pelo que se fosse aplicada por este Tribunal, retirar-se-ia ao arguido, neste âmbito, a possibilidade de recorrer e, assim, com preterição das referidas garantias de defesa, mormente, o duplo grau de jurisdição, consagrado nesse mesmo art. 32.º, n.º 1, da CRP (Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra, 2007, volume 1, a pág. 516).

Este fundamento constitui razão bastante para que a determinação da pena deva ser feita pelo tribunal recorrido e no cabal cumprimento das regras constitucionais e penais (substantivas e processuais) aplicáveis, com a eventual realização das diligências que entenda por pertinentes.

Pese embora não se desconheça que este entendimento não é pacífico (a jurisprudência, supõe-se que, até maioritariamente, tem sufragado a perspectiva contrária, no sentido de que caberá, ainda, ao tribunal “ad quem” a determinação da sanção em caso de recurso de absolvição, em que esta é substituída, por via da decisão do tribunal superior, por condenação), afigura-se que é o que melhor se harmoniza com a protecção das garantias de defesa, relativamente às quais alguma restrição tem de ser, desde logo, suficientemente justificada e ponderada, à luz da dimensão desse duplo grau de jurisdição e da interpretação dos instrumentos internacionais a que o Estado se encontra vinculado (art. 8.º da CRP), conjugados com as normas internas de índole estritamente penal.

Com efeito, partindo do princípio consagrado no art. 14.º, n.º 5, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (aprovado para ratificação pela Lei n.º 29/78, in D.R. I Série, número 133, de 12.06) – Qualquer pessoa declarada culpada de crime terá o direito a fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade e a sentença, em conformidade com a lei -, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), aprovada para ratificação pela Lei n.º 65/78, in D.R. I Série, número 236, de 13.10, não tendo, propriamente aludido ao duplo grau de jurisdição, deu expressão às garantias da necessidade do processo equitativo e da presunção da inocência (seu art. 6.º) – identicamente, vieram a ser previstos nos arts. 47.º e 48.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias 2000/C 364/01, de 18.12.2000) – e a sua explicitação expressa (do duplo grau de jurisdição) só decorre do art. 2.º do Protocolo n.º 7 à CEDH, publicado em 22.11.1984.

Segundo este último, a declaração de culpabilidade ou de condenação de qualquer pessoa, confere a esta o direito de exame por jurisdição superior, ainda que, no tocante a alguns aspectos, previstos no n.º 2 do mesmo artigo, as leis nacionais possam excepcionar esse direito.

E, aqui, não só se incluem os casos de infracções definidas legalmente como de menor gravidade, ou do interessado ter sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição, ou, ainda, deste ter sido declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição.

Em conformidade, a situação poderia enquadrar-se neste último segmento, como defendeu o Exmo. Desembargador Joaquim Correia Gomes, in “As Sentenças absolutórias, o recurso e o provimento condenatório na Relação – um itinerário com alguns equívocos”, na Revista do Ministério Público n.º 122, Abr-Jun-2010, e, daí, nenhum obstáculo existiria mas, ao invés, uma imposição resultaria, de que a determinação da pena coubesse ao tribunal que profere a condenação.

Ora, salvo o devido respeito, a interpretação do art. 2.º, n.º 2, do Protocolo à CEDH, consente, efectivamente, a delimitação das situações em que o duplo grau de jurisdição pode ceder – nas quais se incluiria o caso “sub judice” -, mas não permite extrair a conclusão de que essas excepções devam considerar-se como presentes nas leis nacionais, se destas não decorrerem com um mínimo de segurança e certeza.

Por seu lado, crescentemente se foi firmando jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem no sentido da efectiva concessão do duplo grau de jurisdição e, não, o contrário.

Acresce que toda a problemática que a matéria suscita deve ser vista, não como sintoma de diminuição, ou não, do exercício jurisdicional do tribunal de recurso, mas sim, antes, como manifestação da importância que, aos interesses constitucionalmente protegidos, deve ser conferida – com o que as normas penais se harmonizam -, o que não contende, aliás, com a delimitação que qualquer recurso tem de merecer (art. 412.º do CPP), nem com a dignidade própria que, à determinação da sanção penal, é substancial e processualmente atribuída.

Se assim se decide relativamente à matéria da pena, idêntica solução se toma quanto à fixação do montante indemnizatório a pagar pelo demandado, por ser o mesmo, ainda, no caso, decorrente daquela culpabilidade penal, se bem que, como referido, aferido pelos mencionados critérios.

3. DECISÃO

Em face do exposto e concluindo, decide-se:

- conceder parcial provimento ao recurso interposto pela assistente e, consequentemente,

- modificar a matéria de facto nos termos sobreditos, passando a constar como factos provados que:

- Em data não concretamente apurada, mas entre Setembro de 2007 e Fevereiro de 2008, por forma não conhecida, o arguido arrancou um dos marcos;

- O arguido, ao arrancar esse marco, sabia que agia contra a vontade da assistente, tendo-o feito de forma livre, voluntária e consciente, com conhecimento de que a sua conduta não era permitida;

(implicitamente, sendo esses factos eliminados do elenco dos não provados e referidos na sentença em a) e b) e ficando alterado o facto provado indicado no respectivo elenco no seu parágrafo 4.º);

- revogar a sentença recorrida na parte em que absolveu o arguido e demandado;

- condenar o arguido pela prática de um crime de alteração de marcos, p. e p. pelo art. 216.º, n.º 1, do CP;

- condenar o demandado ao pagamento de indemnização civil em favor da assistente;

- determinar que o tribunal recorrido proceda à escolha e à medida da pena a aplicar ao arguido, através das eventuais diligências que entenda por pertinentes, bem como à fixação do montante indemnizatório, seguidas da leitura da sentença, com as legais consequências tributárias.

Custas a cargo da recorrente, fixando-se a taxa de justiça em soma equivalente a 3 UC.

Processado e revisto pelo Relator.

Évora, 24-04-2012

(Carlos Berguete Coelho)

(Ana Bacelar Cruz)