Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
1. PORTUGAL ..., S.A., instauraram os presentes autos de embargos de terceiro com carácter preventivo por apenso aos autos de procedimento cautelar de arresto em que é requerente CA..., L.da e requeridos T..., L.da e D... e E..., contra – CA.., L. da, T..., L.da e D... e E..., todos devidamente identificados nos autos, pedindo a não restituição à segunda embargada das unidades lojistas “F” e “F.1” do Centro Comercial K..., pelo facto de a diligência ofender os direitos reais de posse e propriedade da primeira embargante sobre as mesmas e os direitos de utilização da segunda embargante sobre tais lojas bem como a não restituição dos bens móveis que se encontram nas mesmas lojas à segunda embargada por os mesmos serem propriedade da segunda embargante.
Os embargantes alegaram, em suma e para o efeito, que a decisão que ordenou, na sequência da caducidade do procedimento cautelar de arresto a que estes autos se encontram apensos, a entrega à segunda embargada das referidas lojas ainda se não mostra cumprida, por os requerentes terem pedido para serem recebidos pelo tribunal deprecado que ordenou a suspensão da diligência e pediu a este tribunal – deprecante – informação e decisão relativamente às questões suscitadas pelos ora embargantes e que a primeira embargante é a actual proprietária do prédio onde o centro comercial em que se situam as referidas lojas, por o ter adquirido em 31 de Julho de 2006 e que o direito meramente obrigacional da segunda embargada de utilização das lojas não pode prevalecer contra o direito real da primeira embargante.
Quanto à segunda embargante, alegam as embargantes que as lojas em causa lhe foram dadas em utilização pela primeira embargada e que a mesma as explora desde Março de 2006, aí vendendo bens ao público e, designadamente, electrodomésticos e que a deprecada entrega viola os direitos das embargantes de exploração de tais lojas.
Mais alegam que, de qualquer modo, a segunda embargada instaurou contra a primeira embargada uma acção de indemnização pelos danos para a mesma decorrentes da resolução do contrato e que foi proferida decisão em que a primeira embargada foi condenada a pagar-lhe um valor indemnizatório pelo que a mesma se mostra já com os seus direitos devidamente salvaguardados e que os bens móveis existentes nas referidas lojas são da segunda embargante e que o levantamento do arresto se deveria ficar apenas pela notificação à primeira embargada de tal levantamento de arresto, sem mais, até porque as unidades lojistas em causa já não coincidem com as que haviam sido dadas em utilização à segunda embargada.
As embargantes juntaram aos autos documentos relativos aos factos pelas mesmas alegados e arrolaram testemunhas.
Procedeu-se à inquirição das testemunhas arroladas pelas embargantes, solicitou-se ao Tribunal de Comércio certidão da referida decisão e oportunamente foi proferido despacho, tendo a Exc. ma Juiz decidido “receber os presentes embargos de terceiro e ordenar a notificação dos embargados para, querendo, no prazo e sob a legal cominação, aos mesmos deduzirem oposição”.
Os embargados T..., L.da, D.... e E...., não se conformando com esta decisão, interpuseram recurso do mesmo, tendo, à cautela, apresentado dois requerimentos de recurso: um ao abrigo do regime anterior ao DL n.º 303/2007, de 24 de Agosto, e outro ao abrigo do regime aprovado por este diploma.
Nesta sequência, o Tribunal a quo entendeu aplicar o regime dos recursos aprovado pelo DL n.º 303/2007, de 24 de Agosto, invocando que os presentes embargos constituem uma acção autónoma e que as partes não são as mesmas da acção principal (cfr. despacho datado de 30 de Setembro de 2009).
Nas contra – alegações, os embargantes “PORTUGAL ...” e “RÁDIO ...., S.A”, ora recorridos, discordando do preconizado pelo Tribunal a quo, defendem, como questão prévia, que o regime aplicável ao presente recurso é o anterior ao aprovado pelo DL n.º 303/2007, pelo que o recurso que cabe do despacho que recebeu os embargos é de agravo e tem subida diferida.
Porém, se, por mera hipótese, se entender que o regime dos recursos aplicável ao caso concreto é o aprovado pelo DL n.º 303/2007, de 24 de Agosto, defendem os recorridos que, para efeitos do n.º 6 do artigo 685º do CPC (na sua actual redacção), o recurso interposto pelos recorrentes é, por ora, inadmissível, porque o despacho recorrido não cabe dentro do leque de decisões de que cabe recurso de apelação, nos termos dos n.os 1 e 2 do artigo 691º do CPC.
Convidados os recorrentes, bem como a CA..., a pronunciarem-se quanto à questão prévia suscitada pelos recorridos, defendem os primeiros que o recurso deve ser processado como apelação, com subida imediata e em separado e efeito meramente devolutivo (artigos 676º, 678º, 680º, 685º, 691º, n.os 1 e 2, alínea m), 691º-A, a contrario, 691º-B e 692º CPC), enquanto a segunda considera que o recurso, (i) se interposto à luz do regime anterior, deverá ser considerado como de agravo, mas de subida diferida, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 735º CPC e (ii), se interposto à luz do regime do DL n.º 303/2007, deverá ser rejeitado por ser legalmente inadmissível, pelo facto do despacho de admissão dos embargos de terceiro ser uma decisão interlocutória e não que ponha termo ao incidente e, por outro lado, por não estarem legalmente preenchidos os pressupostos legais previstos no artigo 691º, alínea m) do CPC, porquanto não estão em causa decisões cuja recorribilidade diferida inviabilize as pretensões da recorrente, a tal ponto de tornar o recurso absolutamente inútil.
Cumpre decidir:
2. O tribunal a quo, perante a interposição do recurso dos embargados, entendeu aplicar o regime dos recursos aprovados pelo DL n.º 303/2007, de 24 de Agosto, invocando que (i) os presentes embargos constituem uma acção autónoma e que (ii) as partes não são as mesmas da acção principal.
Com toda a justeza, consideram os apelados que o segundo argumento invocado no despacho recorrido é redundante, pois, por definição, os embargos de terceiro não poderão ter as mesmas partes que a acção principal (aliás, é desta circunstância que decorre a delimitação do conceito de terceiro para efeitos dos embargos).
A questão essencial a decidir consiste então em saber se os embargos constituem ou não uma acção autónoma.
Importa essa indagação para se poder aferir do regime aplicável ao presente recurso e, delimitado este regime, averiguar qual a espécie do recurso aplicável e o momento da sua subida.
Determinação do regime dos recursos aplicável:
O Decreto – Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, introduziu profundas alterações ao regime legal dos recursos, deixando por resolver, pelo menos expressamente, algumas questões prementes, designadamente nos processos constituídos por apensos, em que a instância principal já se encontra iniciada, mas os respectivos incidentes sejam promovidos após a entrada em vigor do novo regime.
O referido diploma legal apenas estabelece que, nos termos do artigo 11º, n.º 1, “as disposições do presente decreto – lei não se aplicam aos processos pendentes à data sua entrada em vigor”, ou seja, a contrario, o novo regime dos recursos apenas se aplicará aos processos instaurados a partir de 1 de Janeiro de 2008, continuando os demais processos submetidos ao regime anterior, sem qualquer norma de direito transitório.
Desta forma, seguindo a solução dada pelo legislador, existem situações que não deixam de suscitar algumas dificuldades e imprecisões, como será a do caso em apreço, cujo alcance procuraremos determinar.
Entre os diversos incidentes da instância enumerados no Código de Processo Civil, destacam-se os embargos de terceiro.
O que deve entender-se em processo civil, por incidente ?
Segundo MORTARA[1], o incidente é uma forma processual secundária que apresenta, em relação ao processo da acção, o carácter de episódio ou acidente.
“O incidente só tem verdadeiro relevo judicial quando dá lugar à formação dum processo; então ficam existindo, a par um do outro, dois processos distintos: o processo principal (processo da acção) e o processo incidental (processo do incidente). Aquele visa a solução da causa principal, do litígio substancial; este visa a solução da questão secundária que se enxertou na questão fundamental.
Há uma palavra que, a nosso ver, caracteriza o incidente; é a palavra intercorrência. O incidente representa efectivamente uma intercorrência no processo destinado à composição da lide[2]”.
E acrescenta o insigne Mestre:
“Do que deixamos dito vê-se que o incidente pressupõe:
1º Uma questão a resolver;
2º Que esta questão apresenta, em relação ao objecto da acção, carácter acessório e secundário;
3º Que, além de secundária, a questão incidental reveste o aspecto de acidente ou ocorrência anormal produzida no curso do processo principal;
4º Que para a solução da ocorrência é necessária a formação dum processo distinto do processo da acção”. Umas vezes o processo do incidente destaca-se materialmente do processo principal, outras vezes encorpora-se neste processo.
Resulta do disposto no artigo 353º do CPC que os embargos de terceiro são processados por apenso à causa em que haja sido ordenado o acto ofensivo do direito do embargante.
Como muito bem refere a recorrida, este preceito é aliás facilmente compreensível, uma vez que os embargos de terceiro são verdadeiros incidentes da instância, cuja fundamentação terá sempre por base o objecto e litígio discutido e debatido na causa principal. Nesse sentido, outra solução não seria possível senão classificar este incidente como um capítulo autónomo mas dependente da causa principal.
Donde, constituindo os presentes embargos de terceiro um apenso de um processo instaurado em 2006, isto é, pendente à data da entrada em vigor do referido DL n.º 303/2007, as alterações introduzidas por este diploma não se aplicam ao presente processo.
Com efeito, por regra, as disposições legais aplicáveis a um determinado processo são as mesmas que se aplicam aos respectivos apensos, uma vez que a acção principal e as acções apensas constituem, em rigor, um único processo, na medida em que o incidente representa efectivamente uma intercorrência no processo destinado à composição da lide.
Tanto assim é que, sempre que o legislador quer estabelecer um desvio a esta regra geral fá-lo expressamente, como sucedeu, recentemente, com o artigo 27º do DL n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, que aprovou a redacção original do Regulamento das Custas Judiciais:
“1- As alterações às leis do processo e o novo Regulamento das Custas Judiciais aplicam-se apenas aos processos iniciados a partir do dia 1 de Setembro de 2008.
2- Mesmo que o processo esteja pendente, as alterações às leis de processo e o novo Regulamento das Custas Processuais aplicam-se imediatamente aos procedimentos, incidentes, recursos e apensos que tenham início após 1 de Setembro de 2008”.
A entender-se, como se entendeu, no despacho sub judice, chegaríamos ao absurdo de ter em vigor, num mesmo processo, dois regimes de recursos diferentes, tornando-se impossível, por razões de coerência material, decidir o tipo de recurso, os seus efeitos, ou mesmo da sua admissibilidade legal. Ademais, é também de salientar que os embargos de terceiro, enquanto incidente de uma instância principal já iniciada, deverão ser abrangidos pelo regime da causa principal, pois, se assim não fosse, submetia-se a causa principal a determinados efeitos processuais que não seriam aplicáveis nas suas questões incidentais, o que não se coaduna com os princípios da coerência e unidade processual.
Aliás esta posição tem vindo a ser acolhida pela doutrina, afirmando-se que, “no âmbito dos processos já pendentes naquela data (1 de Janeiro de 2008) que tenham por objecto decisões proferidas em apensos iniciados depois, como sucede, no âmbito da acção executiva, com a oposição à execução, reclamação de créditos, separação de acções ou embargos de terceiro, tratando-se de procedimentos ou fases incidentais de uma instância já iniciada, tais recursos continuarão a obedecer ao regime anterior. O mesmo se diga aos recursos interpostos no âmbito de procedimentos cautelares incidentalmente requeridos relativamente a processos já iniciados[3]”.
Determinação da espécie de recurso aplicável e o momento da sua subida:
Aplicando-se, in casu, o regime dos recursos anterior ao Decreto – Lei n.º 303/2007, cumpre indagar qual a espécie do recurso aplicável e o momento da sua subida.
No seu requerimento de interposição de recurso apresentado ao abrigo do regime anterior ao DL n.º 303/2007, de 24 de Agosto, os recorrentes interpuseram recurso de agravo, o que se afigura correcto.
Porém, procurando furtar-se à regra geral da subida diferida dos agravos (artigo 735º CPC), os recorrentes requereram, ao abrigo do artigo 734º, n.º 2 do CPC, que este agravo tivesse subida imediata, uma vez que a sua retenção o tornaria absolutamente inútil.
Esta pretensão dos recorrentes não merece o nosso acolhimento.
Está em causa o despacho de recebimento de embargos.
Será que a retenção do mesmo o tornaria absolutamente inútil?
A Jurisprudência[4] formada sobre o n.º 2 do artigo 734º do CPC é muito restritiva, na medida em que considera que, para que esta norma seja aplicada e o agravo tenha subida imediata, a sua eventual retenção deve ter um resultado irreversível quanto ao recurso, não bastando uma mera inutilização de actos processuais, ainda que contrária ao princípio da economia processual.
Sempre entendemos que o recurso cuja retenção o torna absolutamente inútil é apenas aquele cujo resultado seja ele qual for, devido à sua retenção, já não pode ter qualquer eficácia dentro do processo. Não pode dizer-se que a subida diferida de um recurso o torna absolutamente inútil pelo simples facto de o seu provimento possibilitar a anulação de alguns actos, incluindo o próprio julgamento e a sentença que venha a ser proferida. Essa é a consequência normal do provimento de qualquer recurso de agravo a que não tenha sido fixado o efeito suspensivo.
Assim, não se vê como qualificar a retenção do agravo em causa como causadora da sua inutilidade, isto porque, caso o recebimento dos embargos viesse a ser revogado no futuro, tornando os actos processuais entretanto praticados inúteis, a verdade é que essa eventual revogação nunca inviabilizará a atribuição futura dos direitos de utilização das referidas lojas “F” e “F1” à recorrente “T...., L.da”, caso seja proferida uma decisão judicial nesse sentido.
Devendo o recurso interposto ser considerado como agravo, mas de subida diferida, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 735º CPC, fica precludido o conhecimento das demais questões suscitadas no recurso.
Concluindo:
1ª Os embargos de terceiro são verdadeiros incidentes da instância, cuja fundamentação terá sempre por base o objecto e litígio discutido e debatido na causa principal.
2ª Donde, constituindo os presentes embargos de terceiro, embora propostos em 2008, um incidente de um processo instaurado em 2006, isto é, pendente à data da entrada em vigor do referido DL n.º 303/2007, as alterações introduzidas por este diploma não se aplicam ao presente processo.
3ª Com efeito, por regra, as disposições legais aplicáveis a um determinado processo são as mesmas que se aplicam aos respectivos apensos, uma vez que a acção principal e as acções apensas constituem, em rigor, um único processo, na medida em que o incidente representa efectivamente uma intercorrência no processo destinado à composição da lide.
4ª Tanto assim é que, sempre que o legislador quer estabelecer um desvio a esta regra geral fá-lo expressamente, como sucedeu, recentemente, com o artigo 27º do DL n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, que aprovou a redacção original do Regulamento das Custas Judiciais.
5ª Para que o agravo tenha subida imediata, a sua eventual retenção deve ter um resultado irreversível quanto ao recurso, não bastando uma mera inutilização de actos processuais, ainda que contrária ao princípio da economia processual.
6ª Assim, o recurso interposto à luz do regime anterior ao do DL 303/2007 do despacho que recebeu os embargos de terceiro deverá ser considerado como de agravo mas de subida diferida, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 735º CPC.
7ª Atendendo ao momento de subida do agravo, fica precludido o conhecimento das demais questões suscitadas no recurso.
8ª Devendo o recurso interposto ser considerado como agravo, mas de subida diferida, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 735º CPC, fica precludido o conhecimento das demais questões suscitadas no recurso.
Lisboa, 27 de Maio de 2010
Manuel F. Granja da Fonseca
Fernando Pereira Rodrigues
Fernanda Isabel Pereira.
[1] COMMENTARIO DEL CODICE, Volume 3º, 468.
[2] José Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, Volume 3º, 563.
[3] Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 16-17.
[4] Ac. do STJ de 8/07/1980, BMJ, 299º, 252.
Ac. da RL de 29/10/1991, in www.dgsi.pt.
