O direito
1. As conclusões delimitam o objecto do recurso, (1) não podendo o juiz “ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso doutras” (2).
Na 1.ª conclusão, a recorrente não suscita a questão da caducidade do direito invocado pela A., limitando-se a dizer que o facto de a ter considerado pela primeira vez nas suas alegações para a Relação, se deve à circunstância de, também pela primeira vez, a mesma ser abordada na sentença da 1.ª instância.
A decisão da 1.ª instância não tratou a questão da caducidade, não sendo essa a razão pela qual a recorrente se debruçou sobre ela na apelação.
Por isso, nunca as razões invocadas nos imporiam tratar a questão, se não fosse ela de conhecimento oficioso, podendo ser suscitada ou tratada em qualquer altura do processo, contrariamente ao que se diz no acórdão recorrido (3) .
A caducidade é apreciada oficiosamente(4) ou necessita de ser invocada(5), “conforme se trate de matéria excluída ou não excluída da disponibilidade das partes”, como ensina Pires de Lima (6).
Importa, por isso, em cada caso concreto, verificar se o direito que se pretende exercer está ou não excluído da disponibilidade das partes porque se estiver, então, é oficioso o conhecimento da caducidade, como excepção peremptória.
No caso dos autos, pretende a A. fazer valer o seu direito à pensão de sobrevivência por morte do seu marido que era funcionário bancário da R.
Definindo a lei constitucional (7) os direitos sociais dos cidadãos, todas as normas ordinárias que se referem a esses direitos (8) devem considerar-se como normas de interesse e ordem pública.
E, muito embora os bancários tenham um regime privado próprio de segurança social, também as respectivas normas se devem considerar da mesma natureza. (9) .
Embora seja permitido renunciar aos quantitativos fixados depois de definir o direito, essa renúncia já não é possível antes de o mesmo ser definido.
Assim, a pensão de sobrevivência aqui reclamada é um direito indisponível.
Ora, dispõe o art. 2020.º, 2 (10) que o direito a que se refere o número precedente caduca se não for exercido nos dois anos subsequentes à data da morte do autor da herança.
E tendo falecido o cônjuge da A. em 03.04.2002, a acção já havia caducado à data em que foi instaurada – 21.1.2005.
Portanto, se fosse aplicável ao caso o regime geral da segurança social, em atenção à circunstância de a A reunir as condições de protecção das uniões de facto (11) , pela remissão para o art. 2020.º, o direito que a A. vem exigir teria caducado.
2. Não adiantemos, no entanto, as questões sem tomar em conta os fundamentos que a A. invoca para formular a pedido que formula.
Baseia-se a A. no n.º 8 da cláusula 117.ª do ACT do Grupo Empresa-A que regula a Pensão de sobrevivência em caso de morte e que dispõe o seguinte:
“A pensão mensal de sobrevivência será atribuída nos termos dos números anteriores, desde que o trabalhador, à data do seu falecimento, fosse casado há mais de um ano”.
A muito bem elaborada decisão recorrida, julgou a acção procedente,
. considerando que a referida cláusula do ACT é nula porque estabelece uma restrição à produção imediata dos efeitos do casamento, contrariando o princípio de que do casamento derivam imediata e directamente os direitos e deveres consagrados na lei e da lei, tanto do DL 322/90, como do Estatuto das Pensões de Sobrevivência, consagrado no DL 142/73, de 31.3.
. discriminando o cônjuge casado em relação ao interessado que viveu em união de facto, por impor ao interessado casado um período de um ano para que lhe seja atribuída a pensão de sobrevivência, o que não exige ao unido de facto, ao qual lha concede sem lhe exigir tal prazo, logo que decorram os dois anos – o tempo necessário para a lei lhe atribuir efeitos jurídicos.
. essa restrição temporal é discriminatória por, dentro do regime de segurança social, em que se insere, se não justificar, violando o princípio basilar da segurança social que se traduz “no tratamento igual de situações iguais e no tratamento desigual de situações desiguais”.
Não podemos deixar de considerar que a decisão está bem imaginada e arquitectada mas, a nosso ver, peca logo à partida por ter considerado que a limitação temporal estabelecida na cláusula do ACT está em desconformidade com a lei da segurança social.
Quer o DL n.º 322/90 (12) quer o DL 142/73 (13) exigem também o período de duração de um ano de casamento para que seja atribuída pensão de sobrevivência ao cônjuge supérstite.
Acresce que, versando estes diplomas legais, respectivamente, sobre a “protecção na eventualidade da morte dos beneficiários do regime geral de segurança social” e sobre o Estatuto das Pensões de Sobrevivência do funcionalismo público, e, por outro lado, constituindo o ACT da R. um sistema privado de segurança social, em complemento com os diplomas que regem nessa matéria, (14) não se vê como é que se pode comparar o incomparável, sabendo-se até que o art. 1.º, 2 do primeiro dos diplomas citados exclui do seu âmbito “os beneficiários da Caixa de Abono de Família dos Empregados Bancários”.
Como se diz no Ac. do STJ, citado na nota 10, o sistema privado de reforma dos bancos constitui um “regime especial de segurança social substitutivo do regime geral da segurança social”, razão pela qual os seus beneficiários estão afastados do âmbito do regime instituído por aquele DL 322/90, como se disse.
De facto nem os bancários estão abrangidos pela Caixa Geral de aposentações, como nos dá nota a União dos Sindicatos Independentes(15), nem, por outro lado, o Estado Português deu consagração ao direito constitucional de organizar um “sistema de segurança social unificado e descentralizado, com a participação das associações sindicais, de outras organizações dos trabalhadores e de associações representativas dos demais beneficiários”, consagrado no art. 63.º, 2 da CRP.
Mas, se é certo que poderá haver uma responsabilidade do Estado por omissão legislativa, nesse contexto, menos certo não é que o sistema de segurança social geral, para o qual os empregados bancários não contribuem, não pode cobrir as omissões que possam existir no sistema privado de segurança social dos empregados bancários.
Estes, com o apoio dos seus sindicatos e dentro do princípio da liberdade contratual, com as limitações da lei (16), negoceiam com as entidades patronais onde trabalham, devendo corporalizar no respectivo ACT os direitos que lhes cabem.
E, nesse contexto, relativamente à pensão de sobrevivência, o que consta do ACT aqui em discussão, é que ela cabe ao cônjuge sobrevivo se o trabalhador falecido estiver casado com ele “há mais de um ano”.
Como acima se disse, este regime está em consonância com o regime da segurança social que também exige ao cônjuge sobrevive que esteja casado há mais de um ano com trabalhador falecido para reclamar a pensão de sobrevivência.
Não reunindo a A. essa condição, não pode ela, ao abrigo da referida cláusula, obter direito à pensão de sobrevivência.
E não havendo lei que contemple esse direito nunca o mesmo poderia ser concedido fazendo “apelo ao espírito do sistema normativo”, como se referiu na sentença da 1.ª instância.
O “espírito do sistema normativo” vale como critério de interpretação da lei mas não pode servir para decretar aquilo que ela não decreta. (17)
3. E na situação de união de facto ?
Nem o ACT nem os diplomas que regem os abonos aos trabalhadores bancários (18) prevêem a pensão de sobrevivência para os casos de união de facto.
Perante esta constatação, o acórdão recorrido considerou ilegal o n.º 8 da cláusula 117.ª do ACT referido, por estabelecer “uma restrição à produção imediata dos efeitos do casamento, contrariando o princípio de que do casamento derivam imediata e directamente os direitos e deveres consagrados na lei e da lei, tanto do DL 322/90, como do Estatuto das Pensões de Sobrevivência, consagrado no DL 142/73, de 31.3”.
No entanto, como já se deixou dito, essa cláusula do ACT está em consonância com a limitação temporal que também ocorre nesses diplomas legais.
Considera-a ainda ilegal por discriminar “o cônjuge casado em relação ao interessado que viveu em união de facto, por impor ao interessado casado um período de um ano para que lhe seja atribuída a pensão de sobrevivência, o que não exige ao unido de facto, ao qual lha concede sem lhe exigir tal prazo, logo que decorram os dois anos – o tempo necessário para lei lhe atribuir efeitos jurídicos”.
E é ainda discriminatória “por, dentro do regime de segurança social, em que se insere, se não justificar, violando o princípio basilar da segurança social que se traduz “no tratamento igual de situações iguais e no tratamento desigual de situações desiguais”.
Por um lado, não se pode comparar a situação de casado com a situação de unido de facto.
São realidades distintas, com regimes jurídicos também distintos, como adiante melhor se fundamentará.
Se é verdade que com a concretização do casamento ocorrem efeitos jurídicos imediatos, menos certo não é que, para efeitos de pensão de sobrevivência, a legislação da segurança social exige que o casamento tenha perdurado por mais de um ano, tal como acontece no caso da aludida cláusula do ACT.
Por outro lado, sendo embora realidades distintas, tanto o casamento como a união de facto são a comunhão de vida entre um homem e uma mulher.
O unido de facto não começa essa união no final dos dois anos a que a lei dá relevância jurídica, mas exige, para tal efeito, que ambos estejam unidos durante dois anos como marido e mulher.
No casamento, essa união, começa, em termos legais, com a celebração do casamento, mas, para impedir casamentos oportunistas, a lei, exige também que essa união legal perdure, pelo menos, por um ano.
Havendo razões diferentes para justificar os dois anos aos unidos de facto e um ano para os casados, não se vê como é que há discriminação na regulamentação legal entre os unidos de facto e os casados.
Mas mesmo que houvesse, o princípio da igualdade, consagrado constitucionalmente (19), “não proíbe, …, que a lei estabeleça distinções. Proíbe, isso sim, o arbítrio; ou seja: proíbe as diferenciações de tratamento sem fundamento material bastante, que o mesmo é dizer sem qualquer justificação razoável, segundo critérios de valor objectivo, constitucionalmente relevantes. Proíbe também que se tratem por igual situações essencialmente desiguais. E proíbe ainda a discriminação; ou seja: as diferenciações de tratamento fundadas em categorias meramente subjectivas, como são as indicadas expressamente, no n.º 2 do art. 13.º” (20).
E a situação de casado e de unido de facto são realidades distintas, podendo, por isso, o legislador tratá-las de forma diferente, como adiante se mencionará.
Concluímos, pois, que, não se verificando a referida violação do princípio da igualdade nem ocorrendo o condicionalismo do n.º 8 da cláusula 117.ª do ACT aludido, a A. não tem direito à pensão de sobrevivência reclamada, na sua qualidade de casada com o falecido empregado da R.
4. Poderia, quando muito, colocar-se a questão de saber se ela teria direito à referida pensão na sua qualidade de unida de facto com o mencionado trabalhador por muito mais do que dois anos, à data da morte deste.
A A., nessa altura, era já casada com o falecido, mas, embora o tempo de unida de facto se não pudesse somar à sua vivência de casada, para, nessa qualidade, poder reclamar as pensões sociais peticionadas, essa união de facto por mais de dois anos poderia ser fundamento para peticionar tais pensões se se verificassem os pressupostos que a lei exige para o efeito, (21). já que, doutra forma, se atribuía “um efeito negativo ao casamento sem nenhuma justificação”, como se escreve no Ac. deste STJ de 27.5.03. (22).
Já vimos que essa legislação rege apenas para a Segurança Social geral que não para os empregados bancários.
Mas, mesmo que assim não fosse e se considerasse que esse regime era aplicável ao caso dos autos, também a A. não podia obter ganho de causa porque não alegou nem demonstrou os pressupostos que a lei prevê para o efeito.
Na verdade, para que a A. pudesse pedir a pensão de sobrevivência da Segurança Social pela união de facto, como sobreviva da união de facto teria de alegar e demonstrar, para além do mais, que a herança aberta por óbito do seu marido (23) “não possui bens ou não possui os bens suficientes para garantir a subsistência para garantir a subsistência da recorrente”. (24)
Teria também que alegar e demonstrar que não pode obter os meios de subsistência dos descendentes (25), dos ascendentes ou irmãos.
De facto, dispõe o art. 8.º do Dec. Lei 322/90 (26), de 18.10 e art. 3.º, 1 e 2“ (27) e 4.º do Dec. Regulamentar n.º 1/94, de 18.1 (28) que a A. tem direito à protecção no caso de morte do beneficiário, pela aplicação do regime geral de segurança social e da lei, se se encontrar na “situação prevista no n.º 1 do art. 2020.º do CC”. (29)
Por seu turno, este normativo dispõe que “1. aquele que, no momento da morte de pessoa não casada ou separada de pessoa e bens, vivia com ela há mais de dois anos em condições análogas às dos cônjuges, tem o direito de exigir alimentos da herança do falecido, se os não puder obter nos termos das als. a) a d) do art. 2009.º”.
Aqui definem-se as pessoas obrigadas a alimentos: “1. estão vinculados à prestação de alimentos, pela ordem indicada: a) o cônjuge ou ex-cônjuge; b) os descendentes; c) os ascendentes, os irmãos …..”
Pela remissão do Dec. Lei n.º 322/90 para o art. 2020.º 1, resulta que o direito à prestação apenas surge se demonstrados os requisitos exigidos por este normativo.
É esta a doutrina largamente dominante quer neste Supremo Tribunal, quer no TC, não sendo verdade, como se refere na sentença da 1.ª instância que esta corrente seja “cada vez menos prevalente”.
De facto, (30) a doutrina restritiva que vinha sendo seguida pelo TC desde o Ac. do TC 88/2004, tem vindo a ser inflectida pelo mesmo Tribunal, no seguimento do voto de vencido aposto nesse Acórdão por CC, que considerou que não é desproporcional exigir ao “unido de facto”, a prova de que não pode obter alimentos dos familiares a que se refere o art. 2009.º do CC quer para poder obter alimentos da herança do falecido quer para obter a pensão de sobrevivência.
No ac. do TC n.º 233/05, relatado pela mesma Juíza Conselheira, depois de se dar conta de que a jurisprudência do Tribunal Constitucional se desviou da tese que fez vencimento naquele Ac. n.º 88/04 (31) , passa a analisar a questão da inconstitucionalidade do art. 8.º 1 do Dec. Lei N.º 322/90, à base do princípio constitucional da igualdade, na parte em que faz depender a atribuição da pensão de sobrevivência por morte do beneficiário da Segurança Social a quem com ele convivia em união de facto dos requisitos do art. 2020.º, 1 do CC. (32)
Transcrevendo o Ac. do TC n.º 195/2003 (33), conclui que a situação de união de facto não é análoga à dos cônjuges (34), podendo, por isso, justificar-se a diferença de tratamento no que toca à atribuição da pensão de sobrevivência.
Analisa depois a situação à base do art. 36.º, 1 da Constituição para concluir que a exigência do art. 8.º, 1 citado não viola um “dever de não desproteger, sem uma justificação razoável, a família que se não fundar no casamento”.
E, em citação de Rita Lobo Xavier (35) refere que não pode deixar de se reconhecer que “uma união de facto não implica forçosamente a diminuição da capacidade económica que é pressuposto da atribuição da pensão. Pelo contrário, no caso do cônjuge sobrevivo esta diminuição é pressuposta”.
Conclui, depois, em adesão à tese desse Acórdão e do n.º 159/05 que “atendendo, …, à necessidade de diferenciar entre o estatuto das diferentes classes de pessoas com direito às prestações previstas no Decreto-Lei n.º 322/90, com base no grau de “solidariedade patrimonial” verificado entre essas pessoas e o beneficiário, não parece excessivo exigir ao companheiro sobrevivo o reconhecimento judicial do direito a alimentos da herança do falecido, nos termos do n.º 1 do artigo 2020º do Código Civil, ou da qualidade de titular daquelas prestações, em caso de insuficiência ou inexistência de bens da herança, em acção proposta nos termos do disposto no artigo 3º do Decreto Regulamentar n.º 1/94”.
Também Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira (36) ensinam que “casamento e união de facto são situações materialmente diferentes…”
É também esta a jurisprudência mais recente e maioritária do STJ que não considera ferido de qualquer vício, designadamente, de inconstitucionalidade, o facto de a atribuição da pensão de sobrevivência ao sobrevivo da união de facto exigir os requisitos do art. 2020.º, 1 do CC (37) .
Por isso, quer em face da doutrina citada quer da jurisprudência do Tribunal Constitucional e deste STJ (38), também concluímos que, para que o sobrevivo da união de facto, tenha direito à pensão de sobrevivência da Segurança Social, necessário se torna que alegue e demonstre os requisitos exigidos pelo art. 2020.º 1 do CC (39) .
A A. alegou apenas que era casada com o falecido, funcionário da R., há menos de um ano e que convivera com ele durante cerca de 10 anos.
Na situação de casada, já vimos que lhe não cabe a pensão de sobrevivência.
E, na de unida de facto, não alegou nem demonstrou os requisitos de que a lei faz depender a referida pensão, como se deixa dito.
Finalmente, diga-se que, mesmo que tal acontecesse, sempre teria que se concluir que esse direito estaria caduco, por a acção ter sido intentada mais de dois anos depois da morte do seu companheiro, tendo em conta o disposto no art. 2020.º, 2 do CC. (40)
Atento o exposto (41), temos de concluir que não pode subsistir a decisão recorrida que, por isso, vai ser revogada.
