IIFundamentação
1. Delimitação do objeto do recurso e dos poderes de cognição do tribunal ad quem.
O presente recurso suscita, previamente, o conhecimento oficioso da legitimidade dos recorrentes, que se apreciará de imediato.
Não sendo caso de rejeição total do recurso, impõe-se decidir ainda as questões suscitadas pelo assistente na respetiva motivação, ou seja, se deve ser o despacho recorrido decidindo-se, em substituição, revogar a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido por falta de cumprimento da condição imposta.
- 2.Questão prévia – da legitimidade e interesse em agir dos recorrentes.
- 2.1.- O presente recurso foi interposto, em articulado conjunto, pelo assistente e demandante civil, CR, e pelos demais demandantes civis, PV e TeM, cuja constituição como assistentes não foi admitida por não terem pago as taxas individualmente devidas, conforme decidido no despacho de fls 208 supra aludido.
O recurso foi admitido em 1ª instância nos seus precisos termos, mas é manifesta a falta de legitimidade dos meros lesados e demandantes civis, pois o recurso tem unicamente por objeto matéria criminal (julgou prescrita a pena de suspensão da execução da pena de prisão, aplicada ao arguido), podendo considerar-se pacífico na jurisprudência e doutrina o entendimento, que igualmente seguimos, segundo o qual os demandantes civis que não se constituam assistentes apenas têm legitimidade para recorrer da parte civil da decisão nos termos do art. 401º nº1 c) do CPP. - Cfr , por todos, Ac STJ de 30.04.2003, relator Lourenço Martins sumariado em Vinício Ribeiro, CPP-Notas e comentários, 2ª ed. 2011 p. 1196 e demais acórdãos citados a pp. 1188 e 1189.
Impõe-se, pois, rejeitar o recurso interposto pelos demandantes civis por manifesta ilegitimidade dos mesmos, sem prejuízo da autonomia do recurso interposto pelo assistente em articulado conjunto com aqueles.
2.2. - No entanto, a legitimidade e interesse em agir do assistente para recorrer também não pode afirmar-se sem mais no caso presente, dadas as dúvidas e divergências verificadas sobre a questão na doutrina e jurisprudência, nomeadamente quando o recurso tem por objeto a pena aplicada, como sucede in casu, pelo que se justifica fundamentar especialmente o nosso entendimento de que o assistente tem legitimidade no presente recurso, sem que lhe falte interesse em agir.
Começaremos, pois, por ver um pouco melhor as noções legais de legitimidade e interesse em agir no CPP, especialmente referidas ao assistente, bem como a jurisprudência e doutrina mais significativas para a clarificação do sentido e alcance daquelas noções.
2.2.1. – A legitimidade dos assistentes – noção legal.
O art. 401º do CPP que rege sobre a legitimidade e interesse em agir para recorrer, reconhece no seu nº1 b) legitimidade ao assistente e ao arguido para recorrerem de decisões contra eles proferidas, estabelecendo genericamente o seu nº2 que não pode recorrer quem não tiver interesse em agir.
Por sua vez o art. 69º do CPP, que define a posição processual e atribuições dos assistentes reconhece-lhes no nº 2 c) o direito de recorrer das decisões que os afetem, mesmo que o MP o não tenha feito.
Antecipando conclusões, parece-nos que as referências dos arts 401º 1b) e 69º nº2 c) não só não se reportam a critérios distintos, como são mesmo complementares (e não meramente tautológicos), conforme resulta da leitura destes preceitos à luz de noções processuais mais gerais.
Na verdade, se a legitimidade para recorrer radica na utilidade que, para o recorrente, resulta da procedência do recurso[1], a aferição desta utilidade pode fazer-se a partir de critérios ou parâmetros distintos. Como explica, por todos, Miguel Teixeira de Sousa[2], de acordo com um critério formal, tem legitimidade para recorrer a parte que não obteve o que pediu ou requereu, pelo que não pode recorrer quem conseguiu na ação o que solicitou ou que está de acordo com a sua conduta na ação.
De acordo com o critério material, tem legitimidade para o recurso aquele para quem a decisão é desfavorável (ou não for a mais favorável que podia ser), qualquer que tenha sido o seu comportamento na instância recorrida e independentemente dos pedidos por ela formulados no tribunal a quo. Segundo o mesmo autor, continuando a reportar-se ao processo civil, a doutrina segue maioritariamente um critério material, ou seja, na expressão de Luís Mendonça e Henrique Antunes[3], atendendo apenas à desconformidade da decisão com aquela que seria mais favorável à parte, reconhecendo, consequentemente, legitimidade ad recursum a quem a decisão desfavorável causa um prejuízo, abstraindo da conduta dessa parte no tribunal a quo.
As decisões que os afetem a que se refere o art. 69º nº 2 c) do CPP corresponderão, pois, às que, objetivamente, causem prejuízo ao interesse prosseguido pelo assistente, nisto se traduzindo a decisão contra si proferida a que se reporta o citado art. 401º nº 1 b), pelo que também estes elementos de ordem literal e sistemática corroboram o entendimento a que chegou o AFJ 5/2011 do STJ, no sentido de ser irrelevante a conduta processual do assistente para aferir da sua legitimidade.
Na verdade, contrariamente ao entendimento jurisprudencial representado pelo acórdão recorrido que lhe deu origem e à doutrina de Damião da Cunha, considerou agora por unanimidade o AFJ 5/2011, sobre o sentido e alcance do que seja uma decisão que inflija uma desvantagem ao assistente, que tal não depende de o assistente ter deduzido acusação autónoma ou ter aderido à acusação do MP, nem tão pouco de ter manifestado pretensão concreta no processo, nomeadamente por via oral em audiência. “… Porque a pessoa com legitimidade para se constituir assistente não está vinculada a «critérios de estrita objetividade», a vontade de que o procedimento criminal contra o arguido seja desencadeado ou prossiga, manifestada no ato de constituição como assistente, envolve a pretensão de que esse procedimento se conclua, na sua perspetiva com sucesso, ou seja, com uma decisão de condenação. Sendo esse o alcance da constituição como assistente, parece claro que a decisão de não pronúncia ou de absolvição são decisões desfavoráveis, decisões que, contrariando as suas expectativas, são proferidas contra ele, independentemente de ter ou não deduzido acusação» - cfr DR 1ª série de 11.03.2011 p. 1415).
Embora analisando esta questão da necessidade ou desnecessidade de manifestação de uma pretensão no processo sobre a matéria especifica objeto da decisão recorrida a propósito do interesse em agir, que o AFJ 5/2011 considera estar integrado no conceito de legitimidade[4], este AFJ deixa claro o seu entendimento de que o assistente pode recorrer mesmo que não tenha manifestado expressamente qualquer pretensão no processo sobre a matéria objeto da decisão recorrida, o que corresponde ao critério material acolhido legalmente nos artigos 401º nº1 e 69º nº1 c), do CPP, conforme referimos supra.
2.2.2. – A falta de interesse em agir dos assistentes – noção legal
2.2.2.1. - Afigura-se-nos, porém, que estes aspetos da posição do assistente face à decisão recorrida relevam apenas da legitimidade para recorrer, reservando o código de processo penal conteúdo autónomo e distinto para o interesse em agir, rectius, para a falta de interesse em agir, enquanto pressuposto ou requisito do direito de recorrer distinto da legitimidade, tal como é fortemente sugerido pela redação dos nºs 1 e 2 do CPP[5], embora a noção e conteúdo do interesse em agir em processo penal não possa resumir-se na fórmula vaga importada do processo civil, segundo a qual aquele interesse consiste na necessidade de usar o meio processual que é o recurso para o recorrente realizar o seu direito. Afigura-se-nos que as noções de legitimidade e interesse em agir, enquanto pressupostos do recurso, não podem decalcar-se das categorias do processo civil, como procuraremos fundamentar.
Apesar de poder afirmar-se que a al. b) do nº1 do art. 401º do CPP contempla aspetos que relevam igualmente do interesse em agir tal como é considerado sobretudo na doutrina processual civilista, isso não significa que aquela alínea b) se refira simultaneamente à legitimidade e ao interesse em agir, de tal modo que, conforme conclui o AFJ5/2011, tratando-se de decisão relativa a um crime pelo qual se constituiu assistente (legitimidade) e que seja contra ele proferida (interesse em agir), não há que fazer outras exigências para o assistente poder recorrer.
Na verdade, a noção legal de interesse em agir em processo penal não se reconduz à desvantagem ou prejuízo que a decisão represente para a posição ou interesse do assistente (ou do arguido) no processo, objetivamente aferido, aspeto este que se encontra inteiramente contemplado pela noção de legitimidade decorrente do nº1 al. b) do art. 401 e do art. 69º nº 2 c), do CPP.
Conforme diz de novo F. Dias[6], “Embora de algum modo originária do processo civil e tributária da respetiva doutrina, nem por isso a ideia do interesse em agir – sob esta ou outra designação – represente um corpo estranho no direito e na dogmática do processo penal.(…) De forma mais ou menos explícita e em termos mais ou menos fragmentários, a ideia e o regime do interesse em agir tinha já uma presença inequívoca no Código de 1929”, com o que se refere aos artigos 647º nº2 e parágrafos 3º e 5º, daquele diploma legal.
Também Gonçalves da Costa[7] se refere a estas normas do Código de processo penal de 1929 como afloramento da exigência do interesse agir, expressamente estabelecida no art. 401º do CPP de 1987, embora acabe por concluir que nas disposições do art. 401º nº 1 a exigência do interesse em agir confunde-se com a legitimidade do recorrente. Cunha Rodrigues[8] refere também que o Código de 1929 não ignorava o conceito “…ao prever que o réu e a parte acusadora só possam recorrer das decisões contra ela proferidas e que esta não poderá recorrer das decisões que tenham condenado o réu em pena igual ou superior àquela que tiver pedido na sua querela, queixa ou requerimento, ou em perdas e danos em quantitativo não inferir ao que houver pedido”. O autor transcreve aqui o nº2 do art. 647º do CPP/29, semelhante ao da al. b) do nº1 do art. 401º do CPP/87, e o parágrafo 5º do mesmo preceito do CPP/29 que nos parece poder considerar-se um antecedente próximo do nº2 do art. 401º do CPP/87, na medida em que este substitui a referência especial da norma de 1929 à pena e à indemnização por danos pelo interesse em agir, conceito mais amplo tanto em termos subjetivos, pois refere-se a todos aqueles a quem atribui legitimidade para recorrer, como objetivos, uma vez que deixa aberta a sua incidência sobre decisões diferentes da condenação em pena ou indemnização.
Todavia, o parágrafo 5º do art. 647º do CPP/29 – tal como o nº2 do art. 401º do CPP atual, antecipamos - deixa ver bem o propósito de fechar as portas ao recurso que a noção de legitimidade abriu a quem pretenda impugnar decisão que satisfaz, total ou parcialmente, a pretensão que expressamente manifestou no processo. Isto é, mesmo que a decisão seja proferida contra o assistente, por afetá-lo objetivamente no seu interesse ou expectativa, de acordo com o critério material e objetivo aferidor da legitimidade a que nos referimos supra, faltará interesse em agir ao assistente se este deduziu pretensão ou manifestou concordância no processo com a decisão que pretende mais tarde vir impugnar.
2.2.2.2. – Dir-se-ia, pois, chamando à colação a distinção entre critério material e formal supra referida, que o interesse em agir representa o acolhimento parcial dos pontos de vista formais na aferição da legitimidade (em sentido mais amplo, portanto) para recorrer, com finalidades processuais mais gerais[9] mas também como forma de assegurar princípios específicos do processo penal, nomeadamente quando está em causa o MP.
Como refere Damião da Cunha[10], “Em geral, o conceito de interesse em agir em processo penal estará diretamente ligado a um princípio de proibição de comportamento contraditório por parte dos sujeitos processuais – aquilo a que normalmente se denomina como princípio de preclusão processual – que, no caso do MP, preferíamos denominar de princípio do «auto-vinculação»”. O autor conclui estas considerações afirmando que as mesmas “…valem também para o assistente, embora como vimos ele tenha que ter um intervenção activa quando pretende fazer valer um determinado ponto de vista”, donde decorre, no seu entendimento, que “Caso o assistente não esteja presente, por razão que lhe seja imputável, na audiência de julgamento ou em parte dela, fica-lhe precludida qualquer possibilidade de recurso.” (idem p. 447 e nota 68).
É a parte final deste entendimento de Damião da Cunha que, como aludido supra, foi rejeitada pelo AFJ 5/2011, que concluiu que a legitimidade e interesse em agir do assistente não dependem de este ter manifestado qualquer pretensão no processo para além da que é condição da sua constituição como assistente.
Entendimento este que nos parece corresponder ao sentido dos apontados pressupostos do recurso – legitimidade e interesse em assistir – no atual CPP, mas do qual deriva que o interesse em agir mantem autonomia face à legitimidade, embora como requisito negativo conforme resulta da formulação adotada pelo legislador no nº2 do art. 401º do CPP. Não poderá, pois, dizer-se que o interesse em agir importa a demonstração de um interesse ou necessidade positivos, a par da legitimidade, concluindo-se como no AFJ 5/2011 que para o assistente poder recorrer, não há que fazer-lhe outras exigências para além das que o artigo 401º, nº 1, alínea b), comporta: que a decisão seja relativa a um crime pelo qual se constituiu assistente e seja contra ele proferida.
O que nos parece é que a exigência de que a decisão seja proferida contra o assistente não releva do interesse em agir (mas sim da legitimidade), detendo este último conteúdo e função autónomas da legitimidade, apesar de operar apenas negativamente como decorre do nº2 do art. 401º do CPP, que se limita a não permitir que possa recorrer quem, independentemente da sua legitimidade, não tiver interesse em agir.
Quanto ao seu conteúdo e sentido, o interesse em agir corresponderá em processo penal ao sentido comum do princípio de proibição de comportamento contraditório por parte dos sujeitos processuais a que se refere Damião da Cunha no trecho supracitado e que, tal como diz, vale igualmente para o assistente, afastando-se certeiramente o AFJ 5/2011 do entendimento daquele autor apenas na parte em que este considera que o assistente tem que ter uma intervenção ativa quando pretende fazer valer um determinado ponto de vista.
Também o AFJ 2/2011[11], que se debruçou ex professo sobre o interesse em agir do MP para recorrer de decisões concordantes com a sua posição anteriormente assumida no processo, decidiu que nesses casos falta o interesse em agir àquele sujeito processual, designadamente em nome do princípio da lealdade processual, nomeadamente na vertente da proibição de venire contra factum proprium.
Princípios estes que, integrando princípios estruturantes do processo penal democrático como é o caso do processo equitativo, na dimensão de «justo processo» (fair trial; due process), são aplicáveis ao MP não obstante o seu especial enquadramento constitucional e legal e sê-lo-ão, por maioria de razão, aos assistentes e outros sujeitos ou participantes processuais.
Conforme se diz, por todos, no Ac STJ de 24 de Setembro de 2003 citado no AFJ 2/2011 (com a Ref. 8365/2003 — Coletânea de Jurisprudência, nº 171, t. III/2003), “Princípio essencial, fundador e conformador do processo penal (de todos os modelos ou soluções particulares e mais ou menos idiossincráticas dos diversos sistemas processuais democráticos), o princípio do processo equitativo, na dimensão de «justo processo» (fair trial; due process), é integrado por vários elementos, um dos quais se afirma na confiança dos interessados nas decisões de conformação ou orientação processual; os interessados não podem sofrer limitação ou exclusão de posições ou direitos processuais em que legitimamente confiaram, nem podem ser surpreendidos por consequências processuais desfavoráveis com as quais razoavelmente não poderiam contar: é o princípio da confiança na boa ordenação processual determinada pelo juiz. Como se refere naquele mesmo AFJ, “… tal foco na vigência do princípio da lealdade processual no domínio do processo penal está inscrito em diversas decisões deste Supremo Tribunal de Justiça “, referindo-se algumas delas a condutas processuais de outros sujeitos processuais que não o MP, designadamente o arguido.
2.2.3. - Concluímos, assim, em face do disposto nos arts 401º nº1 b) e nº 2 e 69º nº 2 c), do CPP, que os assistentes têm legitimidade para recorrer das decisões objetivamente proferidas contra o interesse ou expectativa inerente à sua posição face ao processo, em função da qual as alíneas a) a d) do nº1 do art. 68º do CPP lhes atribuem o direito a constituir-se assistentes, sem prejuízo da respetiva falta de interesse em agir quando a decisão recorrida seja concordante com a posição que eventualmente tenha assumido no processo, designadamente quando tenha sido proferida no sentido por si requerido.
Exemplo de uma situação deste tipo é-nos sugerido pelo caso dos autos e verificar-se-á quando o assistente pretenda recorrer do despacho judicial que decida revogar a suspensão da prisão na sequência de requerimento seu nesse sentido, ainda que no recurso venha a procurar demonstrar que a prorrogação da suspensão é a única decisão que convém aos seus interesses. Faltará ao assistente interesse em agir nesse caso, independentemente de poder considerar-se que, objetivamente, a decisão recorrida foi proferida contra si, afetando-o, ou seja, independentemente de poder concluir-se que teria legitimidade para recorrer.
Numa síntese conclusiva, parece-nos poder dizer-se, pois, que enquanto pressupostos autónomos entre si do direito a recorrer em processo penal, a legitimidade corresponde à utilidade que, para o recorrente (è exceção do MP), resulta da procedência do recurso, aferida de acordo com um critério material (sobre estas noções vd supra 2.2.1 e 2.2.2.), pelo que tem legitimidade o recorrente para quem a decisão é desfavorável (ou não é a mais favorável que podia ser), qualquer que tenha sido o seu comportamento na instância recorrida e independentemente dos pedidos por ela formulados no tribunal a quo.
Por sua vez, a falta de interesse em agir consiste no resultado da aferição da utilidade que para o recorrente resulta da procedência do recurso, de acordo com um critério formal, pelo que não pode recorrer quem conseguiu pela decisão recorrida o que solicitou ou o que está de acordo com a sua conduta no processo.
2.2.4. – Questão diferente daquela, embora com ela conexa, é a de saber se em casos como o presente pode afirmar-se que o assistente vem recorrer de decisão contra si proferida, que o afete, ou seja, se tem legitimidade para recorrer, face ao disposto nos arts. 401º nº1 b) e 69º nº2 c), do CPP, com o sentido e alcance que deixamos exposto.
Ao referirmo-nos a casos como o presente, consideramos desde logo estarmos em face de recurso de decisão proferida em matéria de espécie e medida da pena, uma vez que, como aludido, no caso presente o assistente vem impugnar o despacho judicial que, nos termos dos artigos 470º e 474º, julgou extinta a suspensão da execução, enquanto pena de substituição, apesar de não se mostrar paga ao assistente a quantia que condicionava aquela suspensão.
Por outro lado, tratando-se embora de recurso em matéria de espécie e medida da pena, estamos perante decisão de questão incidental, suscitada na fase de execução de pena privativa da liberdade, e não da decisão final do processo por via de sentença ou acórdão.
Vejamos, então, a relevância destas diferenciações, nomeadamente em face do modo como a jurisprudência e doutrina as têm encarado, embora sem preocupação de exaustividade por tal não ser necessário à decisão a tomar, para concluirmos sobre a legitimidade do assistente no caso concreto, tendo presente aquelas perspetivas.
2.2.4.1. - Por se tratar de decisão relativa à espécie e medida da pena coloca-se de imediato o problema de saber se, diferentemente do que tem sido entendido em matéria de culpabilidade, maxime nos casos de sentença absolutória[12], o assistente apenas pode recorrer se tiver um interesse próprio e concreto, de natureza não penal, no provimento do recurso. Vejamos.
Ora, sobre a questão decidiu-se no Assento 8/99 de 30 de agosto que «O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do MP, relativamente à espécie e medida da pena, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir». Estava em causa a legitimidade e interesse em agir do assistente para recorrer de sentença que substituiu pena de prisão por suspensão da execução dessa mesma prisão.
O entendimento jurídico oposto ao que fez vencimento no AFJ 8/99, encontra-se claramente expresso no voto de vencido do Conselheiro Virgílio Oliveira - acompanhado pelos Conselheiros Brito Câmara, Pires Salpico e Leonardo Dias -, segundo o qual o assistente poderá́ sempre recorrer de qualquer decisão, mesmo condenatória, ainda que o MP o não tenha feito, para pedir, nomeadamente, a reapreciação da espécie de pena e da medida de pena por as considerar como traduzindo valoração menos gravosa do que aquela que a justiça do caso impunha. Como se afirma ali, “A legitimidade para o recurso por parte do assistente assenta, pois, na medida em que ele aí assume a qualidade de sujeito processual principal, na circunstância de ter ficado vencido, afectado com a decisão, por não se haver proferido a decisão mais favorável (mais justa) aos interesses a que a lei quis proteger com a incriminação e de que ele também é titular ou portador»[13]. Por um lado, este voto de vencido considera que “não interessa que o assistente haja deduzido acusação ou que apenas haja aderido à acusação antes formulada pelo MP ou que o objecto do processo se forme em consequência do seu requerimento para a abertura do processo, pois que, em qualquer caso, o assistente assume no processo uma determinada posição em relação à tutela do bem jurídico protegido”, em consonância com o que viria a decidir agora o AFJ 5/2011 sobre tal questão, como vimos.
Por outro lado, aquele entendimento dispensa a exigência de que o assistente tenha um concreto e interesse próprio, de natureza não penal, no provimento do recurso, afirmando-se ali a dado passo que “ …em conformidade com tal solução, que vê a legitimidade do assistente a decorrer de interesses não penais, então não deveria ser admitida, em caso algum, a possibilidade de recorrer em tal qualidade, ou seja, na de portador de interesse jurídico-penal, uma vez que as possibilidades de acesso ao recurso para defesa de interesses privados conexos sempre resultariam de outros preceitos legais [artigo 401º, n.º1 alíneas a) e d), do CPP].”. Conforme se afirma no mesmo AFJ 5/2011, «… o inconformismo do assistente, manifestado na interposição do recurso….serve o interesse público da definição do melhor direito para o caso, tenha ou não recorrido o MP….o seu recurso representa o único meio de poder ser corrigida qualquer eventual ilegalidade ou injustiça da decisão, com a qual o MP tenha contemporizado ou da qual não se tenha apercebido.» - cfr DR citado p. 1416.
2.2.4.2. – Não temos a questão como líquida em todos os aspetos em que se desdobra[14]. Por um lado o processo penal está cada vez mais disponível para a intervenção dos particulares no processo, reconhecendo-lhes poderes de iniciativa e conformação do processo penal que podem ser vistos como fruto da democratização da organização judiciária e do acesso à justiça por contraponto com uma tradição jurídica autoritário/estatalista que esteve na base do monopólio estadual na maioria dos países da Europa continental[15]. O direito do assistente a recorrer amplamente de todas as decisões contrárias à lógica de parte acusadora que pode considerar-se inerente ao seu estatuto, poderá enquadrar-se, assim, nesse movimento de abertura crescente à intervenção dos particulares, devendo colocar-se então a questão de saber se a jurisprudência do Acórdão 8/99 do STJ deve considerar-se ultrapassada, no termos dos arts 446º nº3 , 447º nº2 e 445º nº3, todos do CPP, em face da evolução da jurisprudência do STJ sobre a legitimidade e interesse em agir para recorrer, designadamente o AFJ 5/201 e o AFJ 2/2011, que alterou a jurisprudência fixada no Acórdão 5/94, como vimos.
Por outro lado, o art. 401º do CPP continua a fazer depender a legitimidade dos recorrentes – à exceção do MP – de a decisão ser proferida contra si, a que acresce quanto aos assistentes a referência do art. 69º nº2 c) às decisões que os afetem, o que parece refletir um grau ou nível de subjectivização da legitimidade para recorrer mais denso e indeterminado que o exigido para o arguido, por exemplo, relativamente ao qual são nítidos e/ou residuais os casos de falta de legitimidade. O regime positivo corresponderá, pois, à opção política[16] de não permitir o aumento da litigância [17] no interior do processo fruto da potencial sobreposição (entre os assistentes e o MP) de meras perspetivas sobre os seus fins ou, mais particularmente, sobre os fins das penas prosseguidos em cada caso concreto, que a desvinculação de um interesse próprio (diferente da perspetiva de cada particular sobre o que o interesse público, o interesse da comunidade, impõe no caso concreto) do assistente potenciaria?
a) Em todo o caso, a conclusão sobre a legitimidade do assistente não passa no caso concreto por uma tomada de posição sobre a questão de saber se aquela depende da verificação de um interesse autónomo e concreto do assistente ou, ainda, se tal interesse teria que assumir natureza não penal.
Na verdade, considerando a fundamentação e conclusões do Acórdão 8/99 do STJ sempre se verificaria no caso sub judice um interesse próprio e concreto, de natureza não penal, por parte do assistente no provimento do recurso pois é manifesto que a decisão recorrida - que julgou extinta a pena de suspensão da prisão -, é a mais desfavorável ao interesse não penal do assistente no recebimento da indemnização fixada a seu favor, na medida em que o arguido deixa de estar legitimamente pressionado pela possibilidade legal de ver revogada aquela suspensão no caso de incumprimento culposo da condição.
b) A seguir-se, ao invés, o entendimento expresso no voto de vencido do Conselheiro Virgílio Oliveira[18], não restariam dúvidas sobre a legitimidade do assistente, pois naquela perspetiva esta não depende de um interesse próprio e autónomo do assistente para além do que resulta do seu estatuto de sujeito processual. Bastará, pois, que na leitura do caso concreto feita pelo assistente no seu recurso, a aplicação da lei penal ou processual penal pela decisão impugnada tenha sido contrária ao que a justiça do caso impunha, desde que esta não correspondesse a decisão objetivamente mais favorável ao arguido pois nessa hipótese só este ou o MP têm legitimidade para recorrer.
2.2.4.3. Por último, no caso concreto está em causa questão incidental relativa à execução da pena de substituição (abreviadamente, suspensão da prisão), cuja extinção foi decidida no despacho recorrido e não a sentença que aplicou a espécie e/ou medida da pena em causa, como referido.
Não vemos motivo, porém, para não valerem aqui as razões que levam a concluir pela legitimidade do assistente quando está em causa recurso de sentença que aplicou ou recusou a aplicação da suspensão da prisão[19].
Na verdade, cabendo igualmente ao MP promover os termos da execução das penas, nomeadamente das penas não privativas da liberdade (cfr art. 469º do CPP), não se vê motivo para que, face ao disposto genericamente no art. 69º do mesmo Diploma Legal, os assistentes não possam assumir o papel de colaboradores do MP nesta fase do processo, sendo certo que as finalidades preventivas que presidem à escolha e determinação da pena relevam igualmente na fase de execução da pena não privativa da liberdade, conforme decorre claramente do respetivo regime substantivo (cfr arts 43º a 60º, do C. Penal), justificando, assim, perspetivas diversas sobre a forma adequada de prosseguir tais finalidades em tal fase.
Vale igualmente neste momento do processo a defesa pelo assistente dos interesses que legitimam a sua constituição como tal, sendo certo que o art. 68º nº3 do CPP atribui ao assistente direito a intervir em qualquer fase do processo. Se a lei de processo admite a sua constituição como assistente na fase de execução da pena não privativa da liberdade que, em regra, corre integralmente no tribunal da condenação ( art. 470 do CPP) sem qualquer restrição, não lhe é positivamente vedado o exercício dos direitos correspondentes, sendo quase ocioso retirar igual conclusão quando a constituição como assistente teve lugar em momento anterior como sucede no caso presente.
Por outro lado, o interesse próprio que se exija e reconheça ao assistente para impugnar a sentença em matéria de escolha e determinação concreta da pena está igualmente presente na fase de execução da pena aplicada, pelo menos quando a sua espécie e conteúdo concretos relevam desse mesmo interesse conforme sucede no caso sub judice, em que a decisão recorrida - à luz do aludido critério material em matéria de legitimidade - o contraria objetivamente, ao julgar extinta a pena substitutiva de suspensão da execução da pena de prisão apesar de não se mostrar satisfeita a condição imposta (objetivamente) a favor do assistente[20].
2.2.5. Damos, assim, por finda a questão prévia oficiosamente suscitada, com a conclusão que o assistente tem legitimidade para interpor o presente recurso à luz do preceituado nos arts 401º nº1 b) e 69º nº2 c), mesmo de acordo com a jurisprudência fixada no Acórdão 8/99 de 30 de agosto do STJ e com a doutrina do AFJ 5/2011 do STJ, sem que se verifique igualmente falta de interesse em agir nos termos do nº2 do citado art. 401º do CPP.
3. – Com interesse para decidir do mérito do recurso resulta do art. 57º do C. Penal que, em casos de pendência de incidente por falta de cumprimento dos deveres, das regras de conduta ou do plano de reinserção, como se verificava no caso sub judice, a pena só é declarada extinta depois de decorrido o período de suspensão quando findar aquele sem que haja lugar à revogação ou à prorrogação da suspensão.
Remetendo para a promoção antecedente, que entendeu não ser culposo o incumprimento da condição imposta por parte do arguido, nomeadamente por enfrentar graves dificuldades económicas e ter sido preso recentemente, o despacho recorrido declarou extinta a pena aplicada ao arguido, invocando o disposto nos arts 56º e 57º, do C.Penal e 475º do CPP.
Na sua motivação de recurso, o assistente recorrente invoca repetidamente o incumprimento da condição por parte do arguido, sem referir eventual culpa pelo incumprimento, e conclui no sentido da revogação da suspensão da pena como se este decorresse do mero incumprimento objetivo.
Sem razão, porém, pois conforme expressamente estabelece o art. 56º nº1 a) do C. Penal a suspensão da execução da pena de prisão é revogada apenas quando, no seu decurso, o condenado infringir grosseira ou repetidamente os deveres ou regras de conduta impostos ou o plano de reinserção social.
Conforme expressamente mencionado na promoção do MP e implicitamente reconhecido no despacho recorrido a fls 348 e 349º, respetivamente, o arguido encontra-se em dificuldades económicas, conforme relata a fls 31 dos autos, e encontra-se a cumprir pena de prisão efetiva à ordem do processo 1609/04.9 TAAVR do 1º juízo criminal do Baixo Vouga, conforme informara pelo requerimento de fls 321, de 27.03.2012), cumprimento de pena que terá resultado da revogação de suspensão da pena de 18 meses de prisão mencionada no CRC de fls 345-6, circunstâncias que, conforme aludido supra, o recorrente não põe minimamente em causa ao não discutir sequer a culpa do arguido no incumprimento.
Assim, tendo ainda em presente que da instrução do incidente de incumprimento não resulta que o arguido tenha infringido o dever imposto de forma grosseira ou repetida, comprometendo irreversivelmente as finalidades preventivas que estiveram na base da suspensão da pena, pois foi prestando informações sobre a sua situação que reflete inegáveis dificuldades objetivas na satisfação da dívida para com o assistente, nomeadamente em face da sua reclusão, carece de fundamento legal a revogação da suspensão e consequente cumprimento da pena principal de prisão pretendida pelo assistente, improcedendo o recurso nessa medida.
Apesar disso, porém, o incumprimento culposo justifica a modificação da condição imposta, nos termos do art. 55º do C. Penal, o que se decide em face do disposto no art. 410º nº1 do CPP.
Na verdade, não pode concluir-se não ser culposo o incumprimento da condição por parte do arguido apenas por este se encontrar em cumprimento de pena. A pena representa a punição pela prática de ilícito típico e culposo, pelo que sendo a execução daquela causa determinante do incumprimento do dever imposto, este, em princípio, deve reputar-se culposo para efeitos do disposto nos arts 56º e 57º do C. Penal, sem prejuízo de outras circunstâncias do caso poderem impor conclusão diferente o que, porém, não se verifica no caso presente.
O arguido diz na sua resposta ao recurso que pretende cumprir a pena a que foi condenado, mas só em liberdade poderá angariar o montante necessário para satisfazer a condição imposta, pelo que considera ser justa a prorrogação do período de suspensão pelo mesmo período de 1 ano após a sua libertação.
Esta perspetiva das coisas parece-nos conforme com o preceituado no art. 55º do C.Penal e com os fins de prevenção geral positiva que presidem à imposição de deveres prevista no art. 51º do CPP, pelo que se decide prorrogar o período de suspensão da pena por mais um ano contado da data em que o arguido for colocado em liberdade, de harmonia com o disposto no art. 55º al. d) do CPP, concedendo-se, assim, parcial provimento ao recurso interposto pelo assistente.
