0868/04 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1 – A..., interpôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa recurso contencioso de anulação, nos termos do Decreto-Lei n.º 134/98 , de 15 de Maio, do despacho de 4-12-2002, do Senhor PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE CASCAIS, que adjudicou a B... a empreitada de obras públicas designada por « Resolução de Anomalias nas Escolas Básicas de 1.º Ciclo de Tires e Manique. Obra 2.12.2.15 », e que excluiu a Recorrente do referido concurso. O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa rejeitou o recurso na parte relativa ao acto de adjudicação, por ilegitimidade activa e concedeu provimento ao recurso na parte em que excluiu do concurso a Recorrente. Inconformada, a Autoridade Recorrida interpôs o presente recurso para este Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações com as seguintes conclusões: A sentença recorrida padece de erro de julgamento ao considerar que a fundamentação do acto recorrido é insuficiente, encontrando-se, por tal razão, viciada. Com efeito, a fundamentação é expressa, clara e sucinta, conforme é exigido pela legislação administrativa, ainda por cima tendo em consideração o facto de não se estar perante um acto discricionário, no qual as exigências relativas à fundamentação são naturalmente superiores. A sentença recorrida é nula, nos termos do artigo 668 n.º 1 al. d) do Código de Processo Civil , em virtude de o Tribunal a quo não ter conhecido do vicio de erro nos pressupostos invocado pela recorrente/agravada. Perante a fundamentação do acto recorrido, bastaria confrontar os alvarás apresentados pelo concorrente e confrontá-los com os alvarás exigidos no programa de concurso, para se verificar que o acto de exclusão do concorrente, além de ser um acto vinculado, era o único acto possível, face à improcedência do vício de erro nos pressupostos invocado pela agravada. Mediante o conhecimento do vício de erro nos pressupostos alegado pela agravante, poderia o Tribunal aferir da legalidade do acto recorrido pelo facto de o mesmo não padecer de qualquer vício de violação de lei. Assim sendo, a sentença proferida pelo Tribunal a quo deveria ter aplicado o princípio do aproveitamento dos actos administrativos, sendo ilegal a anulação do acto de exclusão por preterição de audiência prévia. Nestes termos, e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso jurisdicional ser julgado procedente e, consequentemente, revogada a sentença sob recurso. Não foram apresentadas contra-alegações. O Meritíssimo Juiz pronunciou-se sobre a nulidade arguida pela Recorrente nas alegações do presente recurso jurisdicional, mantendo a sentença recorrida. O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos: O recurso, sob análise, foi interposto da douta decisão, datada de 04.02.27, que anulou o despacho do Senhor Presidente da Câmara Municipal, de Cascais, datado de 02.12.04, na parte em que excluiu a Recorrente da empreitada designada por “Resolução de Anomalias nas Escolas Básicas de 1.º Ciclo de Tires e Manique”. Em sede de conclusões das suas alegações, diz a Recorrente: A sentença recorrida padece de erro de julgamento ao considerar que a fundamentação do acto recorrido é insuficiente, encontrando-se, por tal razão, viciada. Com efeito, a fundamentação é expressa, clara e sucinta, conforme e exigido pela legislação administrativa, ainda por cima tendo em consideração o facto de não se estar perante um acto discricionário, no qual as exigências relativas à fundamentação são naturalmente superiores. A sentença recorrida é nula, nos termos do art. 668 n.º 1 al. d), do Código de Processo Civil , em virtude de o Tribunal a quo não ter conhecido do vício de erro nos pressupostos invocado pela recorrente /agravada. Perante a fundamentação do acto recorrido, bastaria confrontar os alvarás apresentados pelo concorrente e confrontá-los com os alvarás exigidos no programa de concurso, para se verificar que o acto de exclusão do concorrente, além de ser um acto vinculado, era o único acto possível, face à improcedência do vício de erro nos pressupostos invocado pela agravada. Mediante o conhecimento do vício de erro nos pressupostos alegados pela agravante, poderia o Tribunal aferir da legalidade do acto recorrido pelo facto de o mesmo não padecer de qualquer vício de violação de lei. Assim sendo, a sentença proferida pelo Tribunal a quo deveria ter aplicado o princípio do aproveitamento dos actos administrativos, sendo ilegal a anulação do acto de exclusão por preterição de audiência prévia. O acto recorrido foi anulado com fundamento na violação do disposto no art. 101.º do DL.º 59/99, pois que, à Recorrente A..., “deveria ter sido dado conhecimento...do relatório elaborado pela comissão de análise das propostas, na qual a recorrente foi excluída...” Conforme se diz na douta sentença recorrida, a recorrente, quer na petição inicial, quer em sede de alegações, imputou ao acto recorrido, vários vícios, entre os quais, o de erro nos pressupostos de facto. Entende-se, nessa douta decisão que “razões de natureza lógica impõem, em regra, o conhecimento prioritário do vício de forma por preterição do direito de audiência prévia na medida em que a efectivação de tal formalidade, em execução de sentença anulatória implica uma nova ponderação e reflexão sobre a situação em causa, conduzido eventualmente à prolação de acto com sentido diverso do anulado.” E assim se fez, com apelo à Jurisprudência deste Supremo Tribunal. Alega a Recorrente que “não obstante ter reconhecido que o acto de exclusão consubstanciava um acto de natureza vinculada, entendeu o Tribunal a quo que o princípio do aproveitamento dos actos administrativos não poderia ser chamado à colação dos autos face à insuficiente fundamentação do acto de exclusão.” Conforme se diz na douta sentença recorrida “a justificação para a exclusão da recorrente constante do ofício mencionado no n.º 29 dos factos provados, não pode ser atendida, já que a mesma não se integra no próprio acto recorrido e dele não é contemporânea, isto é, não vale como fundamentação do acto administrativo a sua posterior justificação, além de que a mesma não foi assinada pelo autor do acto impugnado. Assim, apenas se poderá atender à fundamentação que consta do relatório da comissão de análise das propostas – falta de alvarás suficientes exigidos para concurso –, para efeitos de determinação da existência de erro nos pressupostos. Ora, tal fundamentação, pela sua insuficiência, não permite esclarecer as razões que determinaram a exclusão da recorrente o que inviabiliza a apreciação da legalidade do acto recorrido, pelo que o tribunal não pode concluir, sem margem para dúvidas, que a decisão de exclusão da recorrente era a única concretamente possível, nomeadamente por inexistência de erro nos pressupostos. No caso em presença, é possível concluir que a decisão impugnada foi tomada em área vinculada, mas não pode afirmar-se que o acto não poderia ter outro conteúdo decisório.” Não pode, pois, afirmar-se – como se invoca em alegações – que o acto de exclusão da Recorrente, tendo como fundamento, “a falta de alvarás suficientes exigidos para o concurso” está suficientemente fundamentado. De facto, como se diz na douta sentença recorrida, essa fundamentação é insuficiente, não permitindo saber das razões que determinaram a exclusão da recorrente. E assim sendo, não ocorrem os pressupostos de aplicação do aproveitamento do acto administrativo. O recurso não merece, pois, provimento. Sem vistos, vêm os autos à conferência para decidir. 2 – Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto: Por despacho do Presidente da Câmara de Cascais, de 3 de Julho de 2002, foi aberto concurso público para a execução da empreitada de "Resolução de Anomalias nas Escolas Básicas de 1º Ciclo de Tires e Manique – Obra n.º 2.12.2.15", cujo aviso de abertura foi publicado no Boletim de Informações n.º 6426, no DR, III Série, n.º 175, de 31-07-2002, no Jornal de Noticias de 13/08/2002 e no Jornal Costa do Sol de 15/08/2002 (cfr. fls. 2/1-2/2. 3/1 a 3/3, 5/1 a 5/3 e 8/1, do processo instrutor). Determina os pontos 6 e 16 do programa de concurso que: "6 – ADMISSÃO DOS CONCORRENTES 6.1. Podem ser admitidos a concurso: Os titulares de certificado de classificação de empreiteiro de obras públicas, emitido pelo Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário (IMOPPI). Os não titulares de certificado de classificação de empreiteiro de obras públicas emitido pelo IMOPPI que apresentem certificado de inscrição em lista oficial de empreiteiros aprovados, adequado à obra posta a concurso e emitido por uma das entidades competentes mencionadas no n.º 1 do anexo I da Portaria n.º 104/2001 , de 21 de Fevereiro, o qual indicará os elementos de referência relativos a idoneidade, à capacidade financeira e económica e à capacidade técnica que permitiram aquela inscrição e justifique a classificação atribuída nessa lista; Os não titulares de certificado de classificação de empreiteiro de obras públicas emitido pelo IMOPPI, ou que não apresentem certificado de inscrição em lista oficial de empreiteiros aprovados, desde que apresentem os documentos relativos à comprovação da sua idoneidade, capacidade financeira, económica e técnica para a execução da obra posta a concurso, indicados nos n.ºs 15.1 e 15.3 deste Programa de Concurso. O certificado de classificação de empreiteiro de obras públicas previsto na alínea a) do n.º 6.1 deve conter as subcategorias da(s) categoria(s) indicadas na alíneas a) – i) e ii) do n.º 7 do Anexo I e alínea b) do mesmo n.º 7 do anexo I ao Programa de Concurso. Desde que não seja posto em causa o disposto no n.º 3 do artigo 265º do Decreto-Lei n.º 59/99 , de 2 de Março, e sem prejuízo do disposto nas alíneas a) – i) e ii) do n.º 7 do Anexo I deste Programa de Concurso, o concorrente pode recorrer a subempreiteiros, ficando a eles vinculado, por contrato, para a execução dos trabalhos correspondentes. Nesse caso, deve anexar à proposta as declarações de compromisso dos subempreiteiros possuidores das autorizações respectivas, de acordo com o previsto no n.º 16.4. DOCUMENTOS Q UE INSTRUEM A PROPOSTA Sem prejuízo de outras exigidos no programa de concurso, a proposta é instruída com os seguintes documentos: (...) b) Lista dos preços unitários, com o ordenamento dos mapas resumo de quantidades de trabalho; (...) f) Declaração do concorrente que mencione os trabalhos a efectuar em cada uma das subcategorias e o respectivo valor e, se for caso disso, declarações de compromisso subscritas pelo concorrente e por cada um dos subempreiteiros, de acordo com o estabelecido no n.º 16.4; idêntica declaração deveria ser apresentada quando se tratar de agrupamento de empresas; 16.4 As declarações de compromisso mencionadas na alínea f) do n.º 16.1 devem ser acompanhadas dos certificados de classificação de empreiteiro de obras públicas, ou dos certificados de inscrição em lista oficial de empreiteiros aprovados (ou respectivas cópias), com as características indicadas no n.º 6, consoante as situações. Deve ainda ser indicado o nome e o endereço do(s) subempreiteiros(s) e a titularidade dos respectivos certificados, bem como o valor e a natureza dos trabalhos a realizar" (cfr, fls. 1-7 e 1-14, do processo instrutor). Ao dito concurso apresentaram-se os seguintes concorrentes: ..., ...; ...; .../...; ...; A... (cfr. fls. 23-2/1, do processo instrutor) . Na proposta que apresentou a concurso a recorrente obrigava-se a executar todos os trabalhos que constituem a empreitada, em conformidade com o caderno de encargos, pelo preço global de € 268.482,50, que não inclui o imposto sobre o valor acrescentado, ascendendo, de acordo com o orçamento apresentado, nos termos do ponto 16.1.b), do programa de concurso, os trabalhos relativos a pavimentos a € 28.803,88. (cfr. fls. 2 e 7. da proposta apresentada pela recorrente). A recorrente, nos termos do ponto 16.1.f)., do programa de concurso, apresentou a seguinte Declaração: "(...) declara efectuar todos os trabalhos relativos à referida empreitada pelo preço global de € 268.482,50 (...), distribuídos pelas seguintes categorias e subcategorias: Categ, Subcat. Descrição dos Trabalhos Valor (...) 3ª 1ª Pavimentos flexíveis 541,14 EUR 3ª 12ª Calcetamentos 10.694,16 EUR (...) Recorrendo por isso a subempreiteiros para a execução da empreitada. Lisboa, 2 de Setembro de 2002" (cfr. fls. 45, da proposta apresentada pela recorrente). 6) A fls. 50 da proposta apresentada pela recorrente, consta a seguinte Declaração de Compromisso: "PRIMEIRO: A..., com sede na Rua ..., n.º ...-... em Lisboa, contribuinte n.º 504225898, Titular do Certificado de Classificação de Empreiteiro de Obras Públicas n.º 41972 - EOP. SEGUNDO: ..., com sede na Rua ..., n.º .... – Guarda, contribuinte n.º 800756746, Titular do Certificado de Classificação de Empreiteiro de Obras Públicas n.º 8400 – EOP. Entre ambas as empresas, é estabelecido o compromisso de no caso da empreitada de “Resolução de Anomalias Nas Escolas Básicas de 1º Ciclo de Tires e Manique – Obra n.º 2.122.15" ser adjudicada ao primeiro, será o segundo o responsável pela execução, em regime de subempreitada dos trabalhos de Pavimentos Flexíveis respeitante à 1ª Subcat. da 3ª Categoria e Calcetamentos respeitante à 12ª Subcat. da 3ª Categoria de acordo com o n.º 6 do art. 266º do Decreto-Lei 59/99 de 2 de Março, pelos montantes de 541.14 € (quinhentos quarenta um euros e catorze cêntimos) e 10.694,16 € (dez mil, seiscentos noventa e quatro euros e dezasseis cêntimos) respectivamente. Ao valor indicado, acresce o I.V.A, à taxa legal em vigor. Lisboa, 2 de Setembro de 2002”. Dão-se aqui por integralmente reproduzidos os certificados de classificação de empreiteiro de obras públicas, emitidos em nome de ... e de A... – ..., constantes de fls. 51 e 52, respectivamente, da proposta apresentada pela recorrente. Pela deliberação de 3 de Setembro de 2002, acta 49/2002, a Comissão de Abertura do Concurso excluiu o concorrente A..., por não apresentar o documento correspondente ao alvará de: 13ª Subcategoria da 3ª Categoria, sendo os restantes concorrentes admitidos, bem como as respectivas propostas (cfr. fls. 23-2/1 a 2/3, do processo instrutor). Em 3 de Setembro de 2002, pelas doze horas, a Comissão de Abertura do Concurso tendo verificado que, ao analisar os documentos entregues pelos concorrentes, se baseou no pressuposto de “que o alvará exigido nos elementos do concurso era: certificado de classificação de 3ª Categoria de empreiteiro geral de obras de urbanização e da classe correspondente ao valor global da sua proposta; Das 1ª, 9ª, 10ª, 12ª e 13ª Subcategorias da 3ª Categoria e da classe correspondente à parte dos trabalhos a que respeitem. Quando na verdade o alvará exigido nos elementos que servem de base ao procedimento é: A classificação como empreiteiro geral de edifícios na 1ª Categoria, em classe correspondente ao valor da proposta: Ou Da 6ª Subcategoria da 1ª Categoria, a qual tem de ser de classe que cubra o valor global da proposta e integrar-se na categoria em que o tipo da obra se enquadra E das 5ª, 9ª e 13ª Subcategorias da 1ª categoria; 1ª e 12ª Subcategorias da 3ª Categoria e 1ª Subcategoria da 6ª Categoria na classe correspondente à parte dos trabalhos a que respeitam caso o concorrente não recorra à faculdade conferida no n.º 6.3 do Programa de Concursos" , deliberou, face ao erro detectado, revogar a deliberação referida em 8), na parte referente à verificação da conformidade dos certificados do IMOPPI apresentados pelos concorrentes, com o estipulado nos elementos que servem de base ao procedimento (cfr. fls. 32-3/1 e 3/2, do processo instrutor). Pela deliberação de 12 de Setembro de 2002, a Comissão de Abertura do Concurso, e após verificar a conformidade dos certificados de empreiteiros do IMOPPI, apresentados pelos concorrentes, face ao estipulado no Programa do Concurso, admitiu todos os concorrentes e todas as propostas (cfr. fls. 47-10/1 e 10/2, do processo instrutor). Em 26 de Setembro de 2002, a Comissão de Abertura do Concurso deliberou considerar aptos todos os concorrentes, dado que demonstraram no acto de candidatura que têm capacidade económica, financeira e técnica para a execução da obra posta a concurso (cfr. fls. 47-10/4 a l0/6, do processo instrutor). Em 24 de Outubro de 2002 a recorrente foi notificada, nos termos dos n.º 5 e 6 do art. 98º , do DL 59/99 , de 2 de Março, que “a Comissão de Abertura de Propostas no seu relatório de qualificação dos concorrentes deliberou admitir todos os concorrentes habilitados, porquanto os mesmos demonstraram aptidão para a execução da obra posta a concurso" (cfr. fls. l2-12/1 e 12/2. do processo instrutor, e fls. 31, dos autos). Em 4 de Novembro de 2002, a Comissão de Análises das Propostas procedeu à análise das propostas, da seguinte forma: “A comissão procedeu à apreciação e análise das cinco propostas admitidas a concurso das firmas ..., ..., ..., .../...; ..., tendo procedido à elaboração de um quadro síntese que traduz os critérios de apreciação e valoração predefinidos no Programa de Concurso (ponto 16 do Anexo I – Cláusulas Especiais do Programa de Concurso) Analisadas as propostas verificou-se que os orçamentos apresentados pelas firmas "..." e ... não apresentavam qualquer erro de contas. As restantes propostas que foram admitidas a concurso .../...; ... e ... apresentavam erros, quase sempre resultante de arredondamentos. Os erros verificados em nada alteram a ordem de valoração dos concorrentes. A firma A... devido a não ter alvarás suficientes exigidos para o concurso foi excluída. Elaborou-se de seguida quadro comparativo de valoração dos concorrentes, de acordo com os critérios pré-definidos, designado por Quadro I, utilizando-se o valor das propostas dos concorrentes e procedeu-se à ordenação destes por ordem decrescente da valoração final, conforme se indica no Quadro II. Da leitura do Quadro II verifica-se que a proposta da Firma "..." é de acordo com os critérios pré-definidos a mais vantajosa, importando em 278.830,56 € + IVA e a executar no prazo de 120 dias, pelo que se sugere lhe seja adjudicada a presente empreitada.” (cfr. fls. 25/5 e 25/6, do processo instrutor, e fls. 38-39 e 45-46, dos autos). Por despacho de 12 de Novembro de 2002, do Vereador Carlos Reis, foi autorizado, no seguimento da proposta de adjudicação constante de 13), que se procedesse à audiência prévia dos interessados, nos termos do artigo 100º e seguintes, do CPA , da situação de adjudicação à Firma ..., pelo valor de 278.830,56 € + 13.941,53 € (5%IVA) = 292.772,09 € (cfr. fls. 25/3, do processo instrutor, e fls. 43, dos autos). Nessa sequência foram a ..., a ..., a .../... e a ... notificadas por ofício de 14 de Novembro de 2002, nos seguintes termos: “ Informa-se de que o concurso em referência irá ser adjudicado a: B... Por ser o concorrente com a proposta mais vantajosa e a mesma estar de acordo com o caderno de encargos, Nos termos do Decreto-Lei 442/91 de 15 de Novembro, notifica-se V, Ex.ª para se pronunciar por escrito sobre esta decisão, no prazo de 10 dias a contar da data da recepção do presente oficio, caso entenda necessitar de quaisquer esclarecimentos sobre este procedimento. O processo poderá ser consultado, das 14.00 às 15.00 horas, em qualquer dia útil, na Secção Administrativa de Projectos e Empreitadas, sita na Rua ..., n.º ... em Cascais ”(cfr. fls. 23/2 a 20/1, do processo instrutor). 16) A ..., também por ofício de 14 de Novembro de 2002, foi notificada nos seguintes termos: "Para os devidos efeitos, informa-se V. Ex.ª que esta Câmara Municipal tem intenção de lhe adjudicar a empreitada acima referenciada, uma vez que a proposta apresentada foi a mais vantajosa " (cfr. fls. 24/1, do processo instrutor). 17) Em 26 de Novembro de 2002, o Director do Departamento de Obras e Conservação, da Câmara Municipal de Cascais, formulou a seguinte proposta de Adjudicação ao Vereador Carlos Reis: “ Considerando: Que se torna urgente executar a obra referida em epígrafe; Que da apreciação efectuada pela Comissão de Análise de Propostas se concluiu pela proposta de adjudicação a: ... – ... Proponho: Que seja adjudicada a presente empreitada à firma referida anteriormente pela importância de 278.830,56 €, acrescida de IVA à taxa de 5% – 13.941,53 € –, o que perfaz o total de 292.772,09 €; Que seja aprovada a minuta de contrato que se anexa. A competência para a decisão é do Exmo. Senhor Presidente da Câmara " (cfr. fls. 25/1. do processo instrutor, e fls. 42, dos autos). Tal proposta mereceu o despacho de “ Adjudique-se. À consideração do Senhor Presidente ”, em 3 de Dezembro de 2002, pelo Vereador Carlos Reis (cfr. fls. 25/1, do processo instrutor, e fls. 42, dos autos). Em 4 de Dezembro de 2002 o Presidente da Câmara Municipal de Cascais proferiu o seguinte despacho “ Concordo " (cfr. fls. 25/1, do processo instrutor, e fls. 42, dos autos). A adjudicação da obra à ... – ..., foi-lhe comunicada em 12 de Dezembro de 2002, e à ... – ..., à ..., e à ..., em 7 de Janeiro de 2003, e à .../..., em 8 de Janeiro de 2003 (cfr. fls. 26/1-26/2 e 29/1 a 32/2, do processo instrutor). Em 16 de Maio de 2003 a recorrente solicitou à Câmara Municipal de Cascais informação sobre o ponto de situação da análise das propostas, já que a última informação que recebera foi a referida em 12) (cfr. fls. 14/3, do processo instrutor, e fls. 32-33, dos autos). A 30 de Maio de 2003 a recorrente requereu à Câmara Municipal de Cascais, ao cuidado da Comissão de Análise das Propostas, certidão do relatório da Comissão de Análise das Propostas e a sua notificação do mesmo (cfr. fls. 13/4. do processo instrutor, e fls. 34-35, dos autos). Em 23 de Junho de 2003 a recorrente apresentou requerimento idêntico ao referido em 22) dirigido à Comissão de Análise das Propostas (cfr. fls. 13/5 e 13/6, do processo instrutor, e fls. 36, dos autos). Em 30 de Junho de 2003, em resposta ao requerimento de 30 de Maio, foi a recorrente informada de que poderia levantar o relatório da Comissão de Análise das Propostas (cfr. fls. 13/2, do processo instrutor, e fls. 37, dos autos). Em 1 de Julho de 2003 a recorrente procedeu ao levantamento de certidão do relatório descrito em 13) (cfr. fls. 13/1, do processo instrutor, e fls. 38 a 40 verso, dos autos). A recorrente, em 11 de Julho de 2003, alegando não ter sido notificada da decisão de adjudicação e da respectiva fundamentação, solicitou à Câmara Municipal de Cascais, nos termos do art. 31º, da LPTA, a notificação integral das mesmas (cfr. fls. 15/3, do processo instrutor). Em 6 de Agosto de 2003 a recorrente deu entrada no TAC de Lisboa de um pedido de intimação da Câmara Municipal de Cascais para notificação da decisão de adjudicação e da respectiva fundamentação (cfr. fls. 16/5 e ss. do processo instrutor). Em 2 de Setembro de 2003 – e na sequência da notificação da Câmara Municipal de Cascais para responder à intimação referida em 27) –, a recorrente foi notificada de que a decisão de adjudicação da empreitada tinha sido proferida por despacho de 4 de Dezembro de 2002 do Presidente da Câmara, exarado na informação de 26 de Novembro de 2002, com cópia de tal informação, do referido despacho e da acta da Comissão de Análise das Propostas relativa à apreciação das propostas (cfr. fls. 15/1, 15/2, 16/1 e 16/2, do processo instrutor, e fls. 41 e ss.. dos autos). Em 2 de Setembro de 2003 a recorrente foi notificada do seguinte oficio, assinado por uma chefe de Repartição da Câmara Municipal de Cascais: “Assunto: Empreitada para a Resolução de Anomalias nas Escolas Básicas de 1º Ciclo de Tires e Manique. Obra n.º 2.12.2.15.Concurso Público. V/Refª: Fax de 16.05.2003. Na sequência do Vosso fax em referência, destina-se o presente oficio a notificar V.Ex.as de que foram excluídos do procedimento indicado em assunto, como resulta da acta de análises das propostas, que entretanto vos foi certificada. 30) A decisão referida em 19) foi tomada sem que a recorrente tenha sido ouvida sobre o relatório mencionado em 13) (confissão). 3 – Em primeiro lugar, importa apreciar se se verifica a nulidade de sentença, por omissão de pronúncia, imputada pela Recorrente Jurisdicional à sentença, por ser questão logicamente prioritária. A nulidade de sentença por omissão de pronúncia verifica-se quando o Tribunal deixe de se pronunciar sobre questões sobre as quais deveria ter-se pronunciado [ art. 668.º , n.º 1, alínea d), do C.P.C ., aplicável por força do disposto no art. 1.º da L.P.T.A.]. Esta nulidade está conexionada com os deveres de cognição do Tribunal, previstos no artigo 660.º , n.º 1, do Código de Processo Civil , em que se estabelece que o juiz tem o dever de conhecer de todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Quando o Tribunal, consciente e fundamentadamente, não toma conhecimento de qualquer questão, poderá haver erro de julgamento, se for errado o entendimento em que se baseia esse não conhecimento, mas não nulidade por omissão de pronúncia. Esta só ocorrerá nos casos em que o Tribunal, pura e simplesmente não tome posição sobre qualquer questão de que devesse conhecer, inclusivamente não decidindo explicitamente que não pode dela tomar conhecimento. No caso em apreço, constata-se que na sentença recorrida se entendeu que, por o acto impugnado enfermar de deficiência de fundamentação, não era possível conhecer do vício de erro sobre os pressupostos de facto que a Recorrente contenciosa imputou ao acto impugnado. Na verdade, refere-se expressamente na sentença a fls. 217: Ora, tal fundamentação, pela sua insuficiência, não permite esclarecer as razões que determinaram a exclusão da recorrente, o que inviabiliza a apreciação da legalidade do acto recorrido, pelo que o tribunal não pode concluir, sem margem para dúvidas, que a decisão de exclusão da recorrente era a única concretamente possível, nomeadamente por inexistência de erro nos pressupostos. Importa notar que a Recorrente Jurisdicional tem interesse em invocar tal nulidade, por em seu entender, se se conhecesse desse vício, constatar-se-ia que a decisão de exclusão da Recorrente contenciosa era a única possível e poderia afastar a anulação por força do princípio do aproveitamento dos actos administrativos. No entanto, pelo que se referiu, havendo na sentença uma posição explícita no sentido da inviabilidade do conhecimento do vício de erro sobre os pressupostos de facto e sobre que questão de saber se a decisão recorrida era a única legalmente possível, está afastada a possibilidade de ocorrer nulidade por omissão de pronúncia. Termos, em que improcede o recurso jurisdicional nesta parte. 4 – A Recorrente Jurisdicional defende que o acto recorrido está suficientemente fundamentado. O dever de fundamentação dos actos administrativos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos é constitucionalmente imposto (art. 268.º, n.º 3, da C.R.P.). Os arts. 124.º e 125.º do C.P.A., que concretizam as situações em que existe o dever de fundamentação e estabelecem os respectivos requisitos, têm o seguinte teor: ARTIGO 124.º Dever de fundamentação 1 – Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente: Neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; Decidam reclamação ou recurso; Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial; Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais; Impliquem revogação, modificação ou suspensão de acto administrativo anterior. 2 – Salvo disposição da lei em contrário, não carecem de ser fundamentados os actos de homologação de deliberações tomadas por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal. ARTIGO 125.º Requisitos da fundamentação 1 – A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto. 2 – Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto. 3 – Na resolução de assuntos da mesma natureza, pode utilizar-se qualquer meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que tal não envolva diminuição das garantias dos interessados. Este Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a entender que a fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo que varia conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, mas que a fundamentação só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação. ( Essencialmente neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo: de 25-2-1993, proferido no recurso n.º 30682, publicado no Apêndice ao Diário da República de 14-8-96, página 1168; de 31-5-1994, proferido no recurso n.º 33899, publicado no Apêndice ao Diário da República de 31-12-96, página 4331; de 4-5-1995, proferido no recurso n.º 28872, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 447, página 217, e no Apêndice ao Diário da República de 20-1-98, página 3831; de 29-6-1995, proferido no recurso n.º 36098, publicado no Apêndice ao Diário da República de 20-1-98, página 5782; de 7-12-1995, proferido no recurso n.º 36103, publicado no Apêndice ao Diário da República de 30-4-98, página 9649; de 10-10-1996, proferido no recurso n.º 36738, publicado no Apêndice ao Diário da República de 15-4-99, página 6634; de 2-12-1997, proferido no recurso n.º 37248, publicado no Apêndice ao Diário da República de 25-9-2001, página 8477 de 4-11-1998, proferido no recurso n.º 40618; de 10-3-1999, proferido no recurso n.º 32796; de 6-6-1999, proferido no recurso n.º 42142; de 9-2-2000, proferido no recurso n.º 44018; de 28-3-2000, proferido no recurso n.º 29197; de 16-3-2001, do Pleno, proferido no recurso n.º 40618; de 14-11-2001, proferido no recurso n.º 39559; de 18-12-2002, proferido no recurso n.º 48366. ) No caso em apreço, a única explicação para a exclusão da Recorrente contenciosa dada na acta de análise de propostas pela respectiva Comissão, cuja apreciação está subjacente à proposta de adjudicação com que o acto recorrido manifestou concordância, é a de que ela « devido a não ter alvarás suficientes exigidos para o concurso foi excluída ». Não se refere, porém, qual ou quais alvarás foram tidos em conta pela Comissão nem quais os que foram considerados em falta, pelo que um destinatário normal, não poderia aperceber-se, através de tal fundamentação, qual ou quais os alvarás que se entendeu que não tinha, nem quais os fundamentos de direito para sua exclusão. A explicação para a exclusão da Recorrente contenciosa foi dada posteriormente em ofício assinado por uma chefe de repartição da Câmara Municipal de Cascais, reproduzido no ponto 29 da matéria de facto fixada, vem confirmar que insuficiência da fundamentação contida naquela acta da Comissão de Análise das Propostas. Na verdade, refere-se neste ofício que as razões por que se concluiu que a Recorrente contenciosa não tinha apresentado certificados suficientes para a execução da totalidade dos trabalhos que compunham a proposta apresentada eram as seguintes: Com efeito, como o subempreiteiro designado para a execução dos pavimentos flexíveis apenas iria executar 541,14 euros dos 14,432,44 euros dos trabalhos desta especialidade e como o subempreiteiro indicado para executar as calçadas apenas se propunha executar 10.694,16 euros do volume total de trabalhos desta especialidade, que ascende a 14.371,44 euros, manifestamente não se apresentou a concurso a firma A... com as autorizações necessárias para a execução da totalidade dos trabalhos da sua proposta. Consequentemente, a firma A... deixou de estar dispensada da apresentação dos documentos referidos no n.º 1 do art. 69º do Decreto-lei n.º 59/99 , de 02.03, e deveria por isso ter apresentado com os documentos de habilitação a concurso também os documentos referidos em 15.3 do Programa do Concurso, o que não tendo ocorrido com a apresentação da proposta impõem a exclusão da concorrente do procedimento por força do disposto na alínea a) do n.º 2 do art. 92º do Decreto-lei n.º 59/99 , de 02.03.” Não se pode afirmar, com um mínimo de segurança, que fossem estas as razões que levaram a Comissão de Análise das Propostas a excluir a Recorrente contenciosa, mas, mesmo que fossem estas, não poderia concluir-se com segurança que um destinatário normal, colocado na posição desta, poderia aperceber-se da globalidade das razões que teriam justificado a exclusão e, nomeadamente, descobrir que o problema estava nos montantes dos trabalhos que se comprometiam a levar a cabo os subempreiteiros designados para a execução dos pavimentos flexíveis e calçadas e que a fundamentação jurídica da exclusão era a referida neste ofício. Por outro lado, não pode sequer equacionar-se a possibilidade de esta fundamentação a posteriori poder sanar a deficiência da fundamentação constante do acto ( A possibilidade de convalidação de actos que enfermem de vício de forma por falta de fundamentação tem vindo a ser admitida por este Supremo Tribunal Administrativo, sendo actualmente reforçada pela previsão genérica da possibilidade de ratificação de actos anuláveis, prevista no art. 137.º do C.P.A.. Neste sentido, com indicação dos requisitos necessários para viabilizar tal convalidação, pode ver-se o acórdão de 7-11-2001, proferido no recurso n.º 38983, publicado em Cadernos de Justiça Administrativa n.º 37, página 26, e no Apêndice ao Diário da República de 23-10-2003, página 7582. ), pois, provindo ela de entidade distinta da Comissão de Análise das Propostas, não há o mínimo de suporte consistente para dar como seguro que foram efectivamente estas as razões de levaram aquela Comissão a pronunciar-se no sentido da exclusão da Recorrente contenciosa. Assim, tem de se concluir pela insuficiência de fundamentação. 5 – No presente recurso jurisdicional, a Autoridade Recorrida não põe em causa a falta de audiência da Recorrente contenciosa, afirmando, no entanto, que a decisão tomada era a única possível pelo que deveria ser aplicado o princípio do aproveitamento dos actos administrativos. Este Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a entender que os vícios de forma não impõem, necessariamente, a anulação do acto a que respeitam, e que as formalidades procedimentais essenciais se degradam em não essenciais se, apesar delas, foi dada satisfação aos interesses que a lei tinha em vista ao prevê-las. ( Neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos: de 17-10-1989, proferido no recurso n.º 25294, publicado no Apêndice ao Diário da República de 30-12-94, página 5755; de 13-7-1989, proferido no recurso n.º 18270, publicado no Apêndice ao Diário da República de 30-4-91, página 676; de 5-2-1987, proferido no recurso n.º 22390, publicado no Apêndice ao Diário da República de 7-5-93, página 609; de 29-1-1991, proferido no recurso n.º 24417, publicado no Apêndice ao Diário da República de 14-7-95, página 289; de 27-6-1991, proferido no recurso n.º 28819, publicado no Apêndice ao Diário da República de 15-9-95, página 4204; de 17-12-1997, proferido no recurso n.º 36001, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 472, página 246, e em Cadernos de Justiça Administrativa n.º 12, página 3; de 20-11-1997, proferido no recurso n.º 41719, publicado em Cadernos de Justiça Administrativa n.º 13, página 14; de 16-6-1998, proferido no recurso n.º 39946; de 9-5-2001, proferido no recurso n.º 44341; de 3-10-2001, proferido no recurso n.º 36037, publicado em Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo n.º 485, página 609, e no Apêndice ao Diário da República de 23-10-2003, página 6051; de 31-10-2001, proferido no recurso n.º 37594, publicado em Apêndice ao Diário da República de 23-10-2003, página 7283. Essencialmente no mesmo sentido, pode ver-se BARBOSA DE MELO, O vício de forma no acto administrativo (Algumas considerações) , páginas 138-139, citado por PEDRO MACHETE, a Audiência dos interessados no procedimento administrativo , página 525, que refere que « a mais elementar regra de economia impõe que um acto administrativo não seja anulado só porque violou um preceito legal, quando dessa violação não resultou qualquer lesão efectiva, real dos interesses ou valores protegidos pelo preceito violado ». ) O direito de audiência assegurado pelo art. 100.º do C.P.A. é uma concretização do direito de participação dos cidadãos na formação das decisões administrativas que lhes digam respeito, garantido pelo art. 267.º, n.º 5, da C.R.P., visando assegurar-lhes uma tutela preventiva contra lesões dos seus direitos ou interesses. Por isso, mesmo que não se considere o direito de audiência como um direito com natureza análoga a um direito fundamental ( Esta natureza de «direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias» é defendida por MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo , I, página 449, o que implicaria uma «visão restritiva das restrições». ), em sintonia com o princípio da máxima efectividade das normas constitucionais, que impõe que lhes seja atribuído o sentido que lhes der maior eficácia ( GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional – Teoria da Constituição , 3.ª edição, página 1149. ), aquele direito não poderá deixar de ser assegurado sempre que não seja de afastar a possibilidade de a decisão do procedimento administrativo ser influenciada pela intervenção do interessado e não haja outros valores constitucionalmente relevantes que se lhe contraponham, designadamente os que estão subjacentes às situações previstas no n.º 1 do art. 103.º do C.P.A.. Nesta perspectiva, à face do que a Recorrente contenciosa refere na petição de recurso, tem de se concluir que o direito de audiência não podia deixar de existir na situação em apreço. Na verdade, nos artigos 35.º a 37.º da petição de recurso, a Recorrente contenciosa continua a defender que detinha os alvarás necessários e dá uma explicação para a sua posição, dizendo designadamente que « os valores a que se alude na declaração de compromisso subscrita pela recorrente e pelo mencionado subempreiteiro, respeitam à quantia que aquela vai pagar a este pela realização de todos os trabalhos de pavimentos flexíveis e calcetamento necessários, não havendo, nem tendo que haver, correspondência entre os mesmos e os valores apresentados pela recorrente na sua proposta e documentos que a instruem » e que « uma coisa é o preço acordado com o subempreiteiro para a realização de determinados trabalhos, outra coisa é o preço final proposto pelo concorrente à entidade adjudicante para a realização desse mesmo trabalho, o qual poderá compreender, para além da quantia a pagar ao subempreiteiro, outros custos que impendam directamente sobre o concorrente nos termos do acordado com o subempreiteiro (nomeadamente, com os trabalhos preparatórios necessários, com materiais, estaleiro, segurança na obra, direcção e acompanhamento da obra e com a caução) e o lucro » . Confrontada com esta argumentação da Recorrente contenciosa, a Autoridade Recorrida nem na sua resposta nem nas alegações do presente recurso jurisdicional esboçou sequer qualquer contra-argumentação, o que, naturalmente, impede que se possa concluir que se ela lhe tivesse sido apresentada em exercício do direito de audiência prévia seria rebatida e não seria aceite. Assim, tem de se concluir que no caso dos autos não se pode considerar demonstrado que a audiência da recorrente fosse irrelevante para influenciar a decisão, pelo que a omissão da formalidade referida não pode considerar-se sanada, não podendo, designadamente, fazer-se aplicação do invocado princípio do aproveitamento dos actos administrativos que enfermem de vícios de forma. Por isso, o acto impugnado tem de ser anulado por enfermar de vício de forma, derivado da falta de audiência da aqui recorrente no procedimento que conduziu à prática do acto impugnado. Termos em que acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida. Sem custas, por a Recorrente Jurisdicional estar isenta (art. 2.º da Tabela de Custas). Lisboa, 1 de Setembro de 2004 – Jorge de Sousa – Relator – Políbio Henriques – Adérito Santos –