5553/19.7T8LSB.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O Tribunal de 1.ª instância procedeu ao julgamento do arguido, tendo por base um despacho de pronúncia, proferido no âmbito da instrução requerida pelo arguido, tendo no seu final sido proferido uma decisão de absolvição relativamente ao crime de adesão a associação criminosa, p. e p. pelo art. 28.º, n.º 2, do DL n.º 15/93, de 22-01, pelo qual estava pronunciado.

Nesta circunstância, entendemos que o arguido não tem legitimidade para recorrer desta absolvição, por força do disposto no art. 401.º, n.º 1, al. b), do CPP., uma vez que a decisão não foi proferida contra si, mas a seu favor.

A reabertura da instrução, exclusivamente, para cumprimento do contraditório a fim do arguido ser pronunciado ou não pela prática do crime de promoção e liderança de associação criminosa, p. e p. pelos n.os 1 e 3 do art. 28.º da 15/93 de 22-01 - disposições mais gravosas do que a disposição do n.º 2 que lhe era imputada na acusação -, seria colocar o ora recorrente na possibilidade de vir a ser pronunciado pelo crime de que foi já absolvido ou mesmo pela prática do mesmo crime na versão mais gravosa dos n.os 1 e 3 indicada no acórdão que revogou a decisão instrutória que não pronunciara o arguido pela prática do crime , p. e p. pelo art. 28.º do DL n.º 15/93.

II- Tem-se hoje como pacífica a interpretação que considera o conceito de “avultada compensação remuneratória” da al. c) do art. 24.º do DL n.º 15/93, como autónomo dos preceitos do CP respeitantes aos crimes contra o património, considerando-se abandonado o recurso à fórmula usada no art. 202.º, al. b), do CPP - «valor consideravelmente elevado é o que excede 200 unidades de conta» -, que apenas tem relevância para os crimes contra o património.

As circunstâncias agravantes previstas no art. 24.º do DL n.º 15/93, refletem um maior adensamento da ilicitude ou da culpa pressupostas no art. 21.º, censurando-se na agravação do tráfico da al. c) do art. 24.º do DL n.º 15/93, o particular espírito de lucro ou de ganho, que não recua perante as nefastas consequências para eminentes bens ou interesses jurídicos, pessoais e coletivos lesados pelo tráfico, bastando para o efeito o agente procurar a avultada compensação, sem ser necessária a consumação do proveito ou vantagem.

A compensação económica, obtida ou que se quis obter, deve ultrapassa o mero negócio rentável, atingindo valores que impressionem pelo seu volume.

- O conceito deve determinar-se pela ponderação global de índole objetiva dos diversos fatores em jogo que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada obter pelo agente, designadamente através do conhecimento geral do valor da droga no mercado, especialmente na venda a consumidores, mais do que por uma mera apreciação dos valores dos exames ou perícias efetuadas ao produto estupefaciente ou análise contabilística de lucros/encargos, irrealizável, pelas características clandestinas da atividade.

Proc. n.º 5553/19.7TELSB.L1.S1

Recurso Penal

Acordam, em Audiência, na 5.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça

I- Relatório

1. Nos autos de processo comum n.º 5553/19.7T8LSB do Juízo Central Criminal de Lisboa, Juiz ..., do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, sob pronúncia do Juiz de Instrução, foi submetido a julgamento, em tribunal coletivo, o arguido AA, devidamente identificado nos autos e, no final da audiência de julgamento, por acórdão de 6 abril de 2021, foi decidido, além do mais, absolver o arguido da prática de um crime de associação criminosa e condenar o mesmo pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.°, n.º 1 e 24.°, al. c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 11 anos de prisão.

2. Inconformados com a decisão da 1.ª instância, recorreram o arguido AA e o Ministério Público para o Tribunal a Relação de Lisboa, o qual, por acórdão de 8 de março de 2022, decidiu negar provimento aos recursos interpostos pelo arguido AA e pelo Ministério Público e, consequentemente, confirmar o acórdão recorrido.

3. Inconformado agora com o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, vem o arguido AA interpor recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, concluindo a sua motivação do modo seguinte (transcrição):

1. O presente Recurso tem por Objecto e circunscreve-se:

- À Nulidade do Acórdão Recorrido por Condenação por Factos Diversos dos Descritos na Pronúncia e Acusação;

- À Nulidade do Acórdão Recorrido por Violação das Regras de Competência do Tribunal e Falta de Instrução;

-Ao Não Preenchimento dos Elementos Objectivos e Subjectivos do Crime de Tráfico de Estupefacientes Agravado;

- À violação dos Princípios da Presunção da Inocência e In Dubio Pro Reo referente à Condenação do Recorrente pelo Crime de Tráfico de Estupefacientes Agravado;

- À Inconstitucionalidade da Norma constante do Artigo 127.º do Código de Processo Penal na dimensão normativa com que foi aplicada no Acórdão Recorrido;

- À Inconstitucionalidade da Norma constante do N.º 6 do Artigo 188.º do Código de Processo Penal na dimensão normativa com que foi aplicada no Acórdão Recorrido;

- À Inconstitucionalidade dos Artigos 187.º, 188.º, 189.º e 190.º do Código de Processo Penal na dimensão normativa com que foi aplicada no decurso de todo o Processo e sufragada pelo Tribunal de 1.ª Instância e pelo Tribunal da Relação de Lisboa no teor do Acórdão Recorrido, designadamente, quanto à admissão de Meios de Obtenção de Prova por intermédio de Varrimentos Electrónicos; e,

- À elevada Medida Concreta da Pena aplicada ao Recorrente pelo Tribunal da Relação de Lisboa no Acórdão Recorrido.

2. Com efeito, Insignes Conselheiros, o Recorrente neste Processo não foi condenado pela Prova que se produziu em Audiência de Julgamento ou que consta dos Autos, mas sim, foi (neste Processo) investigado, acusado, pronunciado e condenado, única e exclusivamente, pela convicção que acerca da sua imagem e nome se criaram ao longo dos anos aquém e além-fronteiras. Imagem que, diga-se, não tem qualquer correspondência com a realidade.

3. Este é na verdade um Processo de Convicções do princípio ao seu fim:

Convicção da Polícia Judiciária que foi e é alimentada por, entre outros, um episódio de frustração passado em que o Recorrente (com a sua alegada fuga de um Hotel da capital) deixou a nu as fragilidades/incapacidades (para não dizer incompetência) dessa Polícia; Convicção do Departamento Central de Investigação e Acção Penal que procura desde há muito e de forma quase insana, ilegal e descontrolada prender até à morte o Recorrente prometendo benesses a Testemunhas que o incriminassem de Crimes e Factos que este não praticou; Convicção do Juiz de Instrução Criminal do Tribunal Central de Instrução Criminal que, tomando as dores do Ministério Publico, autorizou no decurso do Inquérito tudo e mais do que lhe era pedido (vejam V/Ex.ªs alguns despachos de autorização de determinadas diligências em que este vai além daquilo que o Detentor da Acção Penal promovia junto de si); Convicção do Tribunal de 1.ª Instância que acabou por ser influenciado por todas as convicções que lhe antecederam e estão entranhadas nos Autos, e, não obstante o ter absolvido de um dos crimes de que vinha pronunciado, o condenou a onze anos de prisão por um Crime de Tráfico de Estupefacientes que este não praticou; e por fim Convicção do Tribunal da Relação de Lisboa que não resistiu às convicções que advinham de trás.

4. Este é um Processo em que a Prova Indiciária serviu os propósitos da Condenação, todavia há que dizer, trata-se de prova manifestamente insuficiente para alicerçar a condenação de quem quer que seja. Tal prova resume-se a meras vigilâncias, encontros furtuitos durante mais de um ano, alguns alegados telefonemas que nada permitem concluir e são probatoriamente incapazes de fundamentar uma condenação.

5. Impõe-se levar ao conhecimento dos Colendos Conselheiros, ainda que não se prefigure como Objecto do presente Recurso tal matéria, que foram vários os vícios da matéria de facto que foram submetidos à apreciação dos Venerandos Desembargadores no antecedente Recurso que não obteve provimento.

6. De facto na perspectiva da Defesa do Recorrente houve, entre o demais uma insuficiência e má interpretação da prova produzida e entranhada no Processo pelo Tribunal de 1.ª Instância e pelo Tribunal da Relação de Lisboa:

- No evento que relaciona o Recorrente com o BB cumpre dizer que houve uma manipulação da transcrição da intercepção telefónica que lhe é imputada e que essa é a única prova/indicio que liga o Recorrente a esse evento;

- No evento relacionado com CC o Recorrente é relacionado com o evento apenas por ter existido alegadamente uma chamada telefónica do filho do Recorrente com o DD, e nessa altura o Recorrente é totalmente estranho à Investigação durante seis meses. Tudo o mais são conjecturas sacadas de chamadas entre outras pessoas que no Processo principal de onde este foi extraído foram absolvidos, como o seja o caso de EE, FF, GG, CC, etc.;

- Sendo certo que no evento relacionado com HH o único facto que é apontado ao Recorrente é uma chamada telefónica que esta quando testemunhou em Julgamento asseverou não ter sido por ela entabulada.

7. Acresce que existiu uma discrepância manifesta entre as factualidades que foram descritas na pronúncia com aquelas que advinham do Despacho de Acusação que em sede de Julgamento na 1.ª Instância e em sede de Recurso não foram devidamente valoradas em prole daquilo que o Recorrente explicitou e verteu no seu Recurso. Na verdade essa alteração vislumbra-se como uma alteração estrutural dos factos que saltaram de um Despacho para o outro. E isto não foi levado em consideração nem pelo Tribunal de 1.ª Instância nem pelo Tribunal da Relação de Lisboa.

8. De facto este Processo é filho de um julgamento de Prova Indirecta, em qualquer um dos eventos que são imputados ao Recorrente: no evento do CC demonstrou-se que a linguagem usada não é do Recorrente, inexistem quaisquer escutas com o CC, o próprio CC no processo em que foi julgado esclareceu tudo o que lhe dizia respeito e manteve o depoimento enquanto testemunha nestes Autos e sempre asseverou desconhecer quem seja o Recorrente.

9. Toda a Prova produzida neste Processo é de natureza indirecta e só à força é correlacionada com o Recorrente e diga-se que mesmo isso não tem qualquer sentido, apenas por conjectura de interesse da investigação e do Ministério Público se fazem essas imputações, inclusive a outros indivíduos totalmente estranhos ao Recorrente como o caso de II, JJ, BB, etc…

10. Com efeito, se o Tribunal da Relação de Lisboa tivesse efectuado uma confrontação da matéria de facto de modo imparcial e isento constataria a manifesta insuficiência da Prova para alavancar a condenação do Recorrente. Ocorreu pela parte do Tribunal da Relação de Lisboa uma má interpretação dos factos e por conseguinte concluíram através de suposições e provas indirectas algo que inexistiu.

11. A Motivação da Decisão Recorrida está estribada no subjectivismo da mesma forma que toda a Prova que se indica para suportar as imputações que são feitas ao Recorrente. É certo que o Tribunal de Recurso não tem necessariamente de proceder a um novo julgamento mas tem a obrigação legal (e quiçá moral quando confrontado com factos injustos) de confrontar os factos e verificar as insuficiências das provas que invocam e apurar da realidade objectiva das mesmas. A não ser desse modo para que serve então a instância de recurso?!

12. No que respeita às Declarações prestadas pelo Recorrente em Julgamento não se cuida só de saber se as mesmas são de per si credíveis ou não, o que se impõem a bem de ver é se existem nos Autos elementos probatórios bastantes para as abalarem, caso não existam as mesmas tem de ser tidas por credíveis, o que não aconteceu na análise da Prova que foi efectuada pelo Tribunal da Relação de Lisboa. Efectivamente nada nos Autos permite contrariar a versão dos factos dada pelo Recorrente em Julgamento, portanto outra coisa não resta senão dizer que as mesmas são credíveis e consentâneas com a demais prova constante do processo. Pensar o contrário é subverter os princípios processuais penais em que é o acusador quem tem de demonstrar os factos que imputa e não o Recorrente que é inocente daquilo que se lhe imputa.

Por conseguinte,

13. O presente Recurso incide exclusivamente sobre a Matéria de Direito tratada e vertida no Douto Acórdão Recorrido e a Medida Concreta da Pena que lhe foi aplicada pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa.

14. Com efeito, submetida toda esta factualidade (provada e não provada) à reapreciação do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, vieram os Ilustres Desembargadores daquele Tribunal alavancar a manutenção do decidido pelo Tribunal de 1.ª Instância, em exímio exercício de não prolixidade ou quiçá de economia de palavras, em cerca de 75 páginas de fundamentação (exuberantemente recheadas de citações jurisprudenciais e transcrições de partes do Recurso interposto pelo Recorrente e do teor do Acórdão aí colocado em crise) relativamente aos 12 vícios invocados pelo Recorrente no Recurso que lhes levou à vista.

15. Circunstância com o que o Recorrente jamais se poderá conformar. Sobretudo porque é, salvaguardado o devido respeito que no caso sem ser sequer por mera cortesia de expressão, manifestamente desconforme com o que se encontra normativizado, a este respeito no Ordenamento Jurídico português, quer a fundamentação, quer a interpretação que os Ilustres Senhores Juízes Desembargadores fazem acerca das invocadas Ilegalidades e Inconstitucionalidades dos preceitos que as suportam.

Densificando,

Da Nulidade do Acórdão Recorrido por Condenação do Recorrente por Factos Diversos dos Descritos na Pronúncia e Acusação

16. No entendimento do Recorrente o Acórdão prolatado pelo Tribunal de 1.ª Instância padecia (e padece) de flagrante Nulidade por o Tribunal de 1.ª Instância o haver condenado por factos dispares e diversos daqueles que advinham quer do Despacho de Acusação quer do(s) Despacho(s) de Pronúncia, motivo pelo qual em sede de Recurso suscitou que o Tribunal da Relação de Lisboa reapreciasse essa factualidade e circunstância e, consequentemente, decretasse essa mesma Invalidade, o que não veio a ocorrer. Perspectiva com que o Recorrente jamais se conformará.

17. Como os Colendos Conselheiros melhor sabem, estipula a alínea b) do N.º 1 do Artigo 379.º do Código de Processo Penal que “É nula a sentença: Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstas nos artigos 358.º e 359.º;”

18. Deitando os olhos sobre o que se verteu no Acórdão prolatado em 1.ª Instância e na fundamentação acerca do mesmo que o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa aduziu no Aresto ora colocado em crise constata-se que o Tribunal de 1.ª Instância e ora os Venerandos Desembargadores do Tribunal da Relação de Lisboa violaram em dois momentos o que aquele normativo salvaguarda:

19. Num primeiro quando, à contrário daquilo que resultava do Despacho de Acusação por remissão do Despacho de Pronúncia, procede à alteração da postura dos intervenientes descrita no ponto 517.º do Despacho de Acusação, da qual resultava “…fornecedor espanhol do produto estupefaciente (haxixe) com quem o arguido AA previamente negociou”, isto é, o Acusador prolatou que o Recorrente seria, nesse evento, o comprador do produto estupefaciente. Todavia escrutinado o teor do Acórdão proferido em 1.ª Instância e sob confirmação do Tribunal da Relação de Lisboa constata-se que, desde logo no ponto 32 da factualidade provada, o Tribunal de 1.ª Instância e o Tribunal da Relação de Lisboa deram por assente, ao contrário daquilo que advinha da Decisão Instrutória, que esse produto estupefaciente era pertença do Recorrente e foi pelo BB entregue aos compradores espanhóis. Sendo certo que a folhas 76 da Motivação da Decisão o Tribunal de 1.ª Instância refere: “inequivocamente uma instrução por parte do AA a KK no sentido de dar destino ao estupefaciente que se encontrava na posse deste, determinando que seja um para um lado, outro para o outro, tal como efectivamente se verificou ter ocorrido, tendo uma parte só estupefaciente sido entregue a BB e outra parte aos indivíduos que se deslocavam no carro de matricula espanhola”, ou seja os mesmos do encontro do ... conforme se atesta pela matricula das viaturas e posteriormente entre o encontro entre o BB também no ... em que eles dormiram no Hotel

20. E, num segundo quando procedeu à alteração da maioria da factualidade descrita nos pontos 560.º a 572.º do Despacho de Acusação para aquela que deu por assente nos pontos 49.º a 56.º do Acórdão de 1.ª Instância sob confirmação do Tribunal da Relação de Lisboa, entre o demais, dando por assente que, ao invés do CC ter sido recrutado pelo Recorrente para efectuar aquele transporte de cocaína do ... para Portugal - tal como advinha do ponto 564.º da Acusação -, o CC foi recrutado, ainda que ai se descreva a determinação do Recorrente, por KK, a fim de efectuar o tal transporte de produto estupefaciente.

21. Contudo, tendo em conta que o Artigo 358.º do Código de Processo Penal estipula no seu N.º 1 que “Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.”, e a excepção do N.º 2 não ocorreu, estas alterações - daquilo que advinha do Despacho de Acusação/Pronúncia para o que se vazou no teor do Acórdão de 1.ª Instância sob confirmação do Tribunal da Relação de Lisboa - configuram, na sua essência, uma alteração não substancial dos factos em face do que regulamentado.

22. Cumpre afirmar que - à revelia do disposto no N.º 1 do Artigo 358.º do Código de Processo Penal - não foi à Defesa do Recorrente, conforme decorre das Actas de Instrução e de Audiência de Julgamento, feita qualquer comunicação a esse respeito, nem sequer concedida a possibilidade deste requer o quer que fosse para efeitos de contraditar tais alterações, quer antes, quer depois do encerramento da Audiência. Sendo este surpreendentemente confrontado pela primeira vez com estas alterações aquando da prolação do Acórdão de 1.ª Instância ora integralmente mantidas pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa.

23. Cumpre dizer, como os Colendos Conselheiros constatarão que, o Recorrente, neste particular, foi condenado em 1.ª Instância e pelo Tribunal da Relação de Lisboa por factos e factualidades, ainda que não substanciais em face do que a Lei prevê a esse respeito, bem diversos daqueloutros que provinham quer do Despacho de Acusação, quer do(s) Despacho(s) de Pronúncia, sendo, por isso, nesta parte o Aresto prolatado pelo Tribunal da Relação de Lisboa Nulo por violação do articuladamente disposto nos Artigos 327.º, 358.º N.º 1 e 379.º N.º 1 alínea b) do Código de Processo Penal. Que ora perante os Colendos Conselheiros se invoca e argui com as legais consequências daí advenientes.

Da Nulidade do Acórdão Recorrido por Violação das Regras de Competência do Tribunal e Falta de Instrução

24. No entendimento do Recorrente o Acórdão prolatado pelo Tribunal de 1.ª Instância padecia (e padece) de Nulidade por manifesta violação das regras de competência do Tribunal e exuberante falta da fase de instrução no procedimento destes Autos, motivo pelo qual em sede de Recurso suscitou, também, que o Tribunal da Relação de Lisboa reapreciasse essa factualidade e circunstância e, consequentemente, decretasse essas Invalidades, o que não veio a ocorrer e com que o Recorrente não se pode conformar.

25. Impõe-se explicitar os Colendos Conselheiros que este Processo vivenciou duas Instruções, uma primeira em que o Recorrente foi despronunciado do Crime de Associação Criminosa e uma segunda em que, revertida a decisão pelo Tribunal da Relação de Lisboa, foi pronunciado por esse Crime e por Tráfico de Estupefacientes Agravado.

26. Acontece que aquando da reversão da Decisão Instrutória pelo Tribunal da Relação de Lisboa, não se deu cumprimento ao ai determinado o que fez com não tenha existido uma verdadeira fase de instrução o que configura ante o disposto na alínea d) do Artigo 119.º do Código de Processo Penal uma Nulidade, visto que para além do mais houve incumprimento do ordenado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, e uma vez despronunciado do Artigo 28.º N.º 2 do Decreto-Lei 15/93 e não havendo decisão superior que mande voltar a pronunciar pelo mesmo artigo 28.º n.º 2 em verdade não existe despacho de pronúncia válido.

27. Refere o Tribunal da Relação de Lisboa no Douto Aresto que “não se vislumbra ali qualquer concreta ou especifica notificação para cumprimento do art.º 358.º N.º 1 e 3 do CPP”, contudo, impõe-se dizer que não há alteração da qualificação jurídica (“ou seja, sem qualquer desvio na qualificação jurídica a imputação”) e deveria ter havido por ter sido essa a ordem emanada do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que se pronunciou sobre o Recurso da Decisão Instrutória, logo o raciocínio lógico quanto a esta parte é que a nova pronuncia pelo artigo 28.º n.º 2 não pode deixar de ser nula.

28. Se tivesse havido cumprimento do ordenado pelo Tribunal da Relação de Lisboa nos termos do Artigo 303.º N.º 1 e 358.º N.º 1 e 3 do CPP a dita notificação que agora o Tribunal da Relação de Lisboa no Douto Aresto Recorrido vem mencionar estaria lá incita.

29. De facto o Tribunal da Relação de Lisboa vir agora dizer que “bastaria esta constatação para afirmar da manifesta improcedência da alegação feita” é o mesmo que saltar o problema e passar à frente do que realmente interessa e é fundamental que mais não é que ver o que tem de ser observado por força da Lei e do Direito e do Bom Funcionamento da Justiça num Estado de Direito Democrático.

30. O que de facto tem de ser observado pelos Colendos Conselheiros é o não cumprimento do estipulado pelo Acórdão da Relação de Lisboa, facto que por si só configura, para lá de um não acatamento de uma decisão de um Tribunal Superior por um Tribunal Inferior, uma crassa violação da Lei que acarreta a nulidade da pronúncia que foi proferida ao arrepio daquilo que o Tribunal da Relação havia então determinado.

31. Não se pode de modo algum afirmar, como o diz o Tribunal da Relação no Aresto ora colocado em crise, que não houve “qualquer desvio na qualificação jurídica…”, visto que isso é manifestamente falso. Porque na verdade passou a existir uma nova qualificação jurídica ao haver uma nova pronúncia pelo n.º 2 do artigo 28.º, a qual tinha deixado de existir, logo, e a bem de ver, há uma nova alteração da qualificação jurídica, sendo de Lei obrigatório o cumprimento dos artigos 303.º N.º 1 e 358.º n.ºs 1 e 3 do CPP. Existiu pois uma despronuncia e uma nova pronuncia. Na verdade o Senhor Juiz do TCIC ao decidir por iniciativa própria pronunciar pelo artigo 28.º n.º 2, em total incumprimento da Lei, agiu por conta própria como se fosse ele a própria Lei e ignorando por completo aquilo que nessa parte o Tribunal da Relação de Lisboa havia determinado.

32. Ademais o Tribunal da Relação de Lisboa no Aresto Recorrido menciona a páginas 122 e 123 que “como se conclui do relatório inicial do Acórdão Recorrido, ali se mostra indicado que o Juiz de Instrução Criminal pronunciou…o arguido…imputando-lhe a prática em concurso real, de um crime de tráfico … pelos arts.º 21.º n.º 1 e 24.º aliena c…. e um crime de associação criminosa… p.p. pelo artigo 28.º n.º 2…ou seja sem qualquer desvirtuamento do que constava da pronúncia (a última das acima referidas) …temos pois que o Acórdão final apreciou esse concreto aspecto da pronúncia em termos de materialidade e integração jurídica, vindo a ser decidida a absolvição…esta absolvição determina por sua vez um intransponível obstáculo à apreciação da questão suscitada…por força do disposto no art. 401.º alínea b) do CPP.”

33. Com efeito, impõe-se afirmar que não existiu uma pronúncia existiram sim duas pronúncias, sendo que a última delas foi feita à revelia de Decisão do Tribunal Superior e portanto ilegal na sua génese e em parte alguma do seu teor pronúncia para julgamento o Recorrente pelo Crime de Tráfico de Produtos Estupefacientes apenas o faz por Associação Criminosa. Portanto se essa pronúncia fosse válida o Recorrente não poderia jamais ser julgado pelo Crime de Tráfico de Estupefacientes porque aí nessa Decisão de Pronúncia que o levou a Julgamento nada se pronuncia o mesmo por Tráfico de Estupefacientes.

34. Ainda que o Tribunal de 1.ª Instância tenha procedido ao Julgamento do Recorrente e conhecido de parte desta questão o certo é que o cerne da questão ficou por analisar quer lá, na primeira instância, quer ora no Tribunal da Relação de Lisboa no Aresto Recorrido. Esta é questão prejudicial que nenhuma instância cuidou de analisar até ao momento e que de per si será bastante para inquinar todo o Processo e Decisões que sobre o mesmo recaíram, porquanto, o Recorrente foi submetido a Julgamento por um Despacho de Pronúncia que apenas o pronunciou por Associação Criminosa com Vista ao Tráfico de Estupefacientes e acabou absolvido desse Crime e condenado pelo Crime de Tráfico de Estupefacientes pelo qual nunca foi pronunciado por uma Decisão Instrutória válida visto que aquela que o havia feito foi revertida e da mesma olvidou-se de o pronunciar por esse Crime de Tráfico de Estupefacientes.

35. Mais se diga que vir dizer que por via da absolvição na questão da associação criminosa impõe ou “determina um intransponível obstáculo à apreciação da questão suscitada na medida que o arguido não tem legitimidade para recorrer da mesma por força do disposto no artigo 401.º n.º 1 alínea b) do CPP segundo a qual a legitimidade do arguido para recorrer encontra-se – decisões contra eles proferidas”, é argumento que não colhe razão, porquanto, o Recorrente sempre recorreu dessa ilegalidade e prolatou-a aos sete ventos desde o fim da instrução, sendo certo que esta decisão acaba por ser decisão contra ele proferida o que só por si contraria aquele raciocínio e funda a possibilidade de invocar esta invalidade que vem invocando recursivamente desde que a constatou, o que também não se descura é que o Tribunal de 1.ª Instância em sede de saneamento do processo, art.311.º CPP, poderia ele próprio ter desde logo detectado essa invalidade e remetido o processo para o Tribunal de Instrução Criminal proceder a nova decisão instrutória que contemplasse os dois crimes e a ordem emanada do Tribunal da Relação de Lisboa.

36. Cumpre não esquecer que a Decisão do Tribunal da Relação de Lisboa revogava na totalidade a anterior Decisão Instrutória em que o Recorrente havia sido despronunciado do Crime de Associação Criminosa com Vista ao Tráfico de Estupefacientes e pronunciado pelo Crime de Tráfico de Estupefacientes, prolatada pela Senhora Juiz LL, e ordenava o cumprimento do Contraditório ao Recorrente “bem assim como apreciar da existência dos necessários indícios fortes e suficientes do Crime a fim de submeter o Arguido a Julgamento” e a Alteração da Qualificação Jurídica do Artigo 28.º N.º 2 para o Artigo 28.º N.ºs 1 e 3 para efeitos de pronuncia-lo por esse Crime e pelo Crime de Tráfico de Estupefacientes para Julgamento.

37. Acontece que nada disto foi cumprido:

- Não se procedeu à alteração da qualificação jurídica;

- Não se deu cumprimento ao contraditório ao Arguido independentemente da alteração da qualificação jurídica nem sequer se notificou o mesmo para se pronunciar acerca do quer que fosse;

- Não se cumpriu igualmente a apreciação da existência dos necessários indícios fortes e suficientes do crime a fim de submeter o Arguido a Julgamento (Circunstância esta deveras importante porquanto nessa Decisão da Relação não se dava por assente que estivessem preenchidos os elementos necessários constitutivos do Crime de Associação Criminosa na perspectiva da Liderança e Fundação do Artigo 28.º N.º 1 e 3, o que só por si justificava independentemente da imposição dessa Decisão que o Juiz de Instrução Criminal tivesse dado cumprimento ao contraditório no sentido de avaliar se de facto existiam os tais indícios fortes e suficientes desse Crime);

- Tendo em conta que o Recorrente foi despronunciado do Crime de Associação do Artigo 28.º N.º 2 pelo Tribunal da Relação de Lisboa e o Juiz de Instrução Criminal, não dando cumprimento a esse Acórdão, o pronunciou para julgamento, não pelo artigo 28 N.ºs 1 e 3, mas, pelo Artigo 28.º N.º 2, resulta claro que, independentemente no tempo decorrido e das fases processuais já exauridas, tal decisão instrutória que o remeteu para Julgamento seja Nula desde essa data até ao presente momento, o que implica que, independentemente de todas as etapas já decorridas, todo o processado desde então seja todo ele inválido;

- Com essa decisão instrutória do Senhor Juiz de Instrução Criminal MM que não dá cumprimento ao que a Decisão do Tribunal da Relação de Lisboa lhe impunha (apreciar da existência da suficiência dos indícios, cumprir o contraditório quanto ao determinado pelo Tribunal da Relação e pronunciar o Arguido pelo Artigo 28.º N.ºs 1 e 3) e pronúncia (sem possibilidade de o Arguido dizer o quer que fosse e produzisse eventualmente prova a esse respeito) para Julgamento o Recorrente pelo N.º 2 do Artigo 28.º, para além da ilegalidade dessa Decisão, foi obliterada a possibilidade do Recorrente exercer o seu Direito de Defesa nessa fase;

- E foi sob esta Decisão Instrutória que apenas pronunciou para Julgamento o Recorrente por Associação Criminosa com Vista ao Tráfico de Estupefacientes que ele foi julgado por esse Crime em conjunto com o Crime de Tráfico de Estupefacientes que não consta desta Decisão Instrutória e apenas existia na Decisão Instrutória anterior que havia sido revogada pela Decisão do Tribunal da Relação de Lisboa;

- Cumpre dizer que a única parte do Acórdão da Relação a que o Senhor Juiz de Instrução Criminal MM deu cumprimento foi à revogação da medida de coacção que havia, em sequência da anterior Decisão Instrutória, lhe sido aplicada, isto é, retirou-lhe as apresentações que fazia junto do OPC que sempre cumpriu e remeteu-o para a Cadeia;

- Por último cumpre dizer que a folha 29997 dos Autos consta a Decisão instrutória do NUIPC 5553/19.7T8LSB, donde advém a imposição de se dar cumprimento aos Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 11/12/2019 e 29/04/2020 e aí se faz referência, entre outras coisas, “na decisão instrutória do NUIPC 93/13.... proferiram-se considerações relevantes quanto ao Arguido AA”, todavia, resulta claro que a decisão instrutória do NUIPC 93/13 em nada respeita ao Recorrente porquanto este foi autonomizado para o NUIPC 5553/19 no âmbito do qual inicialmente foi pronunciado exclusivamente por Tráfico de Estupefacientes e Despronunciado por Associação Criminosa com Vista ao Tráfico de Estupefacientes, daqui advém uma exuberante tentativa de relacionar o Recorrente com os factos do outro NUIPC onde todos os Arguidos que foram absolvidos do Crime de Associação Criminosa e quase todos de todos os Crimes de que haviam sido pronunciados incluindo a quase totalidade daqueles que se colavam ao Recorrente.

38. Com tudo isto há uma questão que se levanta no espírito do aqui Signatário: mas então qual é a sanção e o remédio que advém para uma decisão judicial (no caso uma Decisão Instrutória do TCIC) em determinada matéria e/ou assunto que não dá cumprimento a uma decisão judicial de um Tribunal Superior àqueloutro (no caso um Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa) relativamente a esse mesmo assunto?! Nenhuma? Será?!

39. Da dinâmica dos presentes Autos parece que sim. Vislumbra-se que se o Tribunal da Relação de Lisboa ordena que o Tribunal Central de Instrução Criminal proceda de determinada forma este fá-lo-á do modo diferente e da maneira que o entende sem acatar o que lhe foi determinado sem que daí advenha mal ao mundo e ao processo, mal só mesmo para o Recorrente que por conta disso é preso, acusado, duplamente pronunciado por factos distintos e incompatíveis, condenado a prisão e obliterado na possibilidade de invocar tal circunstância e facto em prole da sua Defesa em sede de Recurso por “não ter legitimidade” em sequência de ter sido absolvido desse Crime.

40. Impõe-se explicitar, Colendos Conselheiros, que estes Autos, no que à posição processual do Recorrente diz respeito, vivenciaram uma dinâmica que foge àquilo que se poderá caracterizar de normal no Procedimento Penal.

41. Colendos Conselheiro, tenham V/Ex.ªs presente que o Recorrente foi Acusado no final do Inquérito pela prática em Autoria Material e Concurso Real de Um Crime de Tráfico de Estupefacientes Agravado, previsto e punido pelos Artigos 21.º N.º 1 e 24.º alínea c) do Decreto-lei N.º 15/93 de 22 de Janeiro e de Um Crime de Associação Criminosa com Vista ao Tráfico de Estupefacientes previsto e punido pelo Artigo 28.º N.º 2 do mesmo Diploma.

42. Todavia, requerida a Abertura de Instrução por si, foi este despronunciado pelo Crime de Associação Criminosa com Vista ao Tráfico e pronunciado exclusivamente pelo Crime de Tráfico de Estupefacientes Agravado.

43. Contudo, em sequência de recurso interposto pelo Ministério Público veio a Decisão Instrutória a ser revertida por Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que anulou a anterior Decisão Instrutória e mandou que o Juiz de Instrução Criminal procedesse à reformulação da mesma com a consequente pronúncia do Recorrente pelo Crime de Associação Criminosa Com Vista ao Tráfico de Estupefacientes, não na modalidade prevista e regulada no N.º 2, mas desta feita previsto e punido pelos N.ºs 1 e 3 do referido Artigo 28.º do Decreto-lei 15/93 de 22 de Janeiro.

44. Essa reversão da Decisão Instrutória impunha, de Lei, que o Juiz de Instrução Criminal reabrisse a Instrução e notificasse o Recorrente para exercer o contraditório e eventualmente requerer os Actos de Instrução que julgasse pertinentes e necessários à sua Defesa, o que não aconteceu, mitigando-se desse modo os Direitos do Recorrente.

45. Não obstante essa imposição do Tribunal superior, o Juiz de Instrução Criminal do Tribunal Central de Instrução Criminal limitou-se, por Despacho e sua própria iniciativa, a reenviar o Processo para a fase de Julgamento sem sequer proceder à alteração do normativo que o Tribunal da Relação de Lisboa impôs ou comunicar o quer que fosse ao Recorrente e sua Defesa. O que só por si configura, no rigor dos Princípios, uma situação de falta de Instrução, tal como preceitua a alínea d) do Artigo 119.º do Código de Processo Penal.

46. E é dessa forma (singular, estranha e medonha) que os Autos chegam a Julgamento, com o Recorrente pronunciado por dois (02) Tribunais (um deles superior ao outro) de forma díspar: pelo Tribunal da Relação de Lisboa ao abrigo dos N.ºs 1 e 3 do Artigo 28.º do Decreto-Lei N.º 15/93 de 22 de Janeiro; e pelo Tribunal Central de Instrução Criminal na esteira do disposto no N.º 2 do Artigo 28.º daquele Diploma. E ainda por uma Decisão Instrutória que havia sido revogada pelo Tribunal da Relação de Lisboa em que apenas o tinha pronunciado pelo Crime de Tráfico de Estupefacientes, portanto uma Decisão Instrutória Inexistente.

47. Cumpre relembrar que desta Invalidade interpôs a Defesa do Recorrente, de forma tempestiva e com os argumentos que entendeu aduzir, Recurso que se encontrava pendente e a subir com aquele que se veio a interpor do Acórdão prolatado pelo Tribunal de 1.ª Instância, e que o Tribunal da Relação de Lisboa conheceu não reconhecendo dos fundamentos invocados pelo Recorrente.

48. Com efeito, sinteticamente, diz o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa que tendo o Recorrente sido absolvido do Crime de Associação Criminosa com Vista ao Tráfico, seja em que modalidade for que estaria acusado e/ou pronunciado, fica prejudicada a sua pretensão neste particular, veja-se 2.º, 3.º e 4.º parágrafos de folhas 123 do Aresto do Tribunal da Relação.

49. A verdade é que essa invalidade existiu e colocou de forma flagrante em causa a possibilidade do Recorrente nessa fase de Instrução aduzir argumentos que poderiam ter colocado, desde logo, em causa quer a Associação Criminosa quer as factualidades subjacentes ao Crime de Tráfico de Estupefacientes Agravado.

50. Com essa postura processual do Juiz de Instrução Criminal foram ofendidos Direitos e Garantias processuais do Recorrente que abalaram irremediavelmente todo o Processo desde esse momento até à presente data. Não foi dada a possibilidade deste cumprir o contraditório nesse momento e com isso ficaram precludidas produções de prova que, eventualmente, teria feito com que nem sequer viesse a ser submetido a julgamento por nenhum dos tipos criminais por que acabou por ser levado a Julgamento. Sendo certo que foi submetido a Julgamento por Tráfico de Estupefacientes que constava de uma Decisão Instrutória que foi anulada, portanto inexistente.

51. A perspectiva e raciocínio avançado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, neste particular, é refractária do que se encontra disposto nos invocados normativos e coloca em causa, uma vez mais de forma grave e séria, todos os Direitos e Garantias processuais que o Ordenamento Jurídico português lhe garante e assegura, o que faz com que seja Ilegal e contra a Lei os argumentos que aduziram os Venerandos Desembargadores, designadamente, de o Recorrente não ter legitimidade de invocar este vício do processo e do Acórdão proferido em 1.ª Instância pelo facto de aí haver sido absolvido do Crime de Associação Criminosa com Vista ao Tráfico de Estupefacientes.

52. Não obstante as invalidades aí arguidas no decurso da Audiência de Julgamento e no Recurso interposto da Decisão de 1.ª Instância, cabe aqui e agora e uma vez mais, suscitar também a Nulidade do Aresto Recorrido por ter, ao fim e ao cabo, na fundamentação aduzida no Aresto ora colocado em crise com este Recurso e Julgamento destes Autos nesta circunstância pelo Tribunal de 1.ª Instância.

53. Na verdade, houve um desrespeito total - que se vem mantendo com esta Decisão do Tribunal da Relação de Lisboa - quer do Tribunal Central de Instrução Criminal quer do Tribunal de 1.ª Instância pela Decisão então prolatada pelo Tribunal da Relação em mandar proceder a nova Decisão Instrutória em que se pronunciasse o Recorrente pelos Normativos constantes dos N.ºs 1 e 3 e nada dissesse quanto à pronúncia pelo Crime de Tráfico de Produtos Estupefacientes em que acabou também por ser julgado e condenado.

54. Tal circunstância implicou (e vem implicando) que os Direitos do Recorrente fossem coarctados nas duas fases processuais anteriores à Recursória. Primeiro, na fase de Instrução por não ter tido possibilidade de se pronunciar relativamente à (nova) qualificação jurídica dos factos (que implicam um evidente agravamento na moldura da pena do Crime) e para sua Defesa requerer o que julgasse pertinente ao exercício do contraditório que poderia, abstractamente, abalar tudo o que existia no Processo nessa altura e fazer com que até nem fosse levado a julgamento; e na fase de Julgamento junto do Tribunal de 1.ª Instância por se encontrar a ser julgado por uma Decisão Instrutória manifestamente inválida e ilegal, isto é, que já tinha sido mandada alterar pelo Tribunal da Relação de Lisboa em momento anterior e por outra Decisão Instrutória que havia sido revogada (portanto inexistente) pela Decisão do Tribunal da Relação de Lisboa onde tinha sido pronunciado exclusivamente pelo Tráfico de Produtos Estupefacientes.

55. Na verdade inexistiu qualquer Decisão Instrutória, visto que a Decisão Instrutória que devia ter sido submetida a Julgamento seria aquela que resultasse da Instrução que se fizesse em sequência da Decisão do Tribunal da Relação e não aquela que consta de um mero Despacho de uma folha e um parágrafo que singelamente o Juiz de Instrução Criminal incumpre a seu belo prazer o determinado pelo Tribunal da Relação de Lisboa e não concede sequer a possibilidade de o então Arguido ora Recorrente dizer e requerer o que lhe aprouvesse e remete, sem mais, para a fase subsequente o Processo. Será isto a verdadeira dinâmica do Processo Penal que o Legislador pensou, idealizou, consagrou e legislou e exige o cumprimento sob o anátema da nulidade?!

56. Deste modo, o Tribunal de 1.ª Instância ao proceder ao Julgamento dos factos da forma que o fez - em sequência da Decisão Instrutória do Tribunal Central de Instrução Criminal sem dar cumprimento ao Principio do Contraditório e respeitar a Decisão do Tribunal da Relação de Lisboa e com fundamento em uma Decisão Instrutória Revogada - violou de forma manifesta as regras de competência do Tribunal, tal como o fizeram ora os Venerandos Desembargadores do Tribunal da Relação de Lisboa ao não se pronunciarem de forma efectiva sobre esse vicio do Acórdão de 1.ª Instância sob a justificação de que o Recorrente não tem legitimidade para o efeito porquanto foi desse Crime de Associação Criminosa com Vista ao Tráfico absolvido.

57. Por conseguinte, o Aresto Recorrido é Nulo por violação do que se encontra articuladamente disposto nas alíneas d) e e) do Artigo 119.º, Artigo 327.º e N.º 1 alínea c) do Artigo 379.º do Código de Processo Penal. Nulidade que ora se invoca e argui perante os Colendos Conselheiros com as legais consequências daí advenientes, designadamente a anulação de todo o Processado desde a Decisão Instrutória que remeteu o Recorrente para Julgamento.

O Não Preenchimento dos Elementos Objectivos e Subjectivos do Crime de Tráfico de Estupefacientes Agravado

58. O Recorrente foi condenado, no Tribunal de 1.ª Instância, pela prática do Crime de Tráfico de Estupefacientes Agravado previsto e punido nos Artigos 21.º N.º 1 e 24.º alínea c) do Decreto-Lei N.º 15/93 de 22 de Janeiro e tal condenação manteve-se incólume na reapreciação efectuada pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa.

59. Contudo impõe-se afirmar que de tudo o que foi produzido em Julgamento em 1.ª Instância e de toda a Prova que consta dos Autos e cuja reapreciação foi efectuada pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, verifica-se que não existe qualquer prova directa a ligar o Recorrente a nenhum dos factos com ressonância criminal considerados provados quer pelo Tribunal de 1.ª Instância, quer pelo Tribunal da Relação de Lisboa.

60. Conforme ressalta dos Autos e de tudo o que foi produzido no Julgamento de 1.ª Instância, o Recorrente negou os factos, nenhuma das testemunhas revelou qualquer conhecimento directo da ligação do Recorrente a nenhum dos eventos relacionados com Tráfico de Estupefacientes, não existe qualquer intercepção telefónica entre o Recorrente e alguém ligado a qualquer evento correlacionado com Tráfico de Estupefacientes, não existe qualquer fotografia ou vigilância que demonstre a ligação do Recorrente a qualquer situação tentada ou consumada de Tráfico de Estupefacientes nestes Autos.

61. Assim, verifica-se que o Tribunal de 1.ª Instância e o Tribunal da Relação de Lisboa mais não fizeram que fundar as suas convicções, quanto ao juízo probatório, em elementos de prova indirecta ou indiciária, como seja a interpretação do teor de Autos de Intercepções Telefónicas que imputam ao Recorrente mas que nada lhe dizem respeito, conversas de terceiros que nada dizem respeito ao Recorrente, convicções de Testemunhas, designadamente, daquelas que defendem a investigação, Autos de Vigilância cujo teor está manifestamente deturpado e em alguns dos casos até são não genuínos, para não afirmar falsos.

62. No caso concreto, os factos que se mostram provados de forma directa, quer por prova documental, quer por declarações do Recorrente e depoimento de testemunhas, são os seguintes:

- O Recorrente é o progenitor de GG;

- O Recorrente é amigo há largos anos de HH e de KK;

- O Recorrente é sogro da Testemunha NN e amigo de longa data de OO e EE;

- O Recorrente utilizou no período em que foi investigado nos presentes Autos dois números de telefone, um português e outro marroquino;

- Existem nos Autos de Transcrição de Intercepções Telefónicas que são imputadas ao Recorrente mas que a Testemunha NN e PP asseveram ter sido feitas pela Testemunha NN e não pelo Recorrente;

- A Testemunha HH depôs que nunca teve qualquer conversa com o Recorrente acerca da ida ao ... ou sequer do que lá fez e de lá trouxe;

- O Recorrente desconhece quem sejam BB e CC; e,

- O Recorrente nenhuma participação ou responsabilidade teve que ver com os factos pelos quais cada um destes indivíduos foi preso e condenado por assuntos correlacionados com Tráfico de Estupefacientes.

63. Deste modo, cabe perguntar se, fazendo a conjugação de todos estes elementos, plurais e alguns até concordantes, com as regras da lógica e da experiência comum, é possível concluir, de acordo com um raciocínio lógico-dedutivo que o Recorrente negociou, intermediou, adquiriu ou transaccionou qualquer produto estupefaciente, designadamente cocaína e canábis, com o objectivo de obter quaisquer proveitos económicos ou de outra natureza e que, para essa finalidade, colaborou ou teve a colaboração de alguém que este desconhece por completo e não resulta demonstrado algum contacto ter tido. Como é evidente, a resposta terá de ser negativa. Na verdade não existe nenhuma regra da experiência ou da lógica que nos permita inferir dos alegados factos base que o Recorrente intermediou negócios de aquisição de droga de indivíduos que nunca viu ou se relacionou ou tão-pouco falou.

64. Não podemos deixar de ter em atenção que um indício revela, com tanto mais segurança o facto probando, quanto menos consinta a ilação de factos diferentes. Na verdade, um facto indiciário só poderá ter valor probatório quando ao mesmo não se possa atribuir senão a uma causa.

65. Quando esse facto pode ser atribuído a várias causas, como é o caso dos Autos, a prova de um facto que constitui uma destas causas prováveis é também somente um indício provável ou possível. Deste modo, os factos acima referidos só poderiam ter um valor probatório se pudesse excluir todas as demais possibilidades e concluir que apenas poderiam ter uma única causa - o Tráfico de Estupefacientes.

66. Da leitura dos factos provados, verifica-se que em alguns deles estamos perante imputações vagas e meramente conclusivas do Tribunal de 1.ª Instância e o Tribunal da Relação de Lisboa, as quais o Recorrente não só não pôde refutar em sede de Julgamento e Recurso por não ser possível defender-se de factos que não conhece, como o próprio Tribunal de 1.ª Instância e o Tribunal da Relação de Lisboa não podiam, em consequência disso mesmo, formar, nessa parte, uma convicção concreta sobre o objecto do processo que lhe foi dado julgar e reapreciar, para além do mais, por inexistência total de prova a esse respeito.

67. Na verdade, o Princípio do Acusatório consagrado no Artigo 32º N.º 5 da Constituição da República Portuguesa não permite ao juiz de julgamento (ou a qualquer outro) substituir-se ao Ministério Público. A investigação, conforme resulta do Artigo 262º N.º 1 do Código de Processo Penal, é feita pelo Ministério Público na fase do inquérito, não podendo, por isso, o Ministério Público acusar por algo indeterminado transferindo para as fases seguintes do processo a responsabilidade quanto à concretização desses aspectos vagos e imprecisos. E, nem se argumente, também, com os mecanismos previstos nos artigos 303º, 358º e 359º, todos do Código de Processo Penal, uma vez que os mesmos estão apenas previstos para permitir a introdução no objecto do processo factos que surgiram no decurso da instrução ou julgamento. Não foi propósito do legislador, ao criar estas normas, o de colmatar as insuficiências da acusação ou a impossibilidade de apuramento de factos em sede de inquérito. Assim sendo, os factos genéricos e conclusivos tal não podem sustentar uma acusação também não podem fundamentar uma condenação.

68. Assim, forçoso é concluir que não existem quaisquer Provas nos Autos ou foram produzidas em Julgamento que permitam condenar o Recorrente pelo Crime de Tráfico de Estupefacientes Agravado.

69. Mas ainda que assim não fosse, o que resulta dos Autos é que todo Produto Estupefaciente que surge - ainda que perversamente no que ao Recorrente diz respeito – negociado /adquirido /vendido/comprado foi todo ele apreendido no decurso da Investigação, sendo certo que parte considerável dele era haxixe, portanto a existir algum lucro ainda que potencial, atentas as quantidades apuradas e numero de intervenientes, este na verdade nunca se concretizou e ainda se tal se tivesse verificado não atingiria o patamar que alcança em outras circunstância de largas centenas de quilos e/ou toneladas.

70. Efectivamente, se se considerar todo o produto estupefaciente relatado nos Autos constata-se que em termos de quantidade e qualidade o mesmo, nas circunstâncias em que surgem transaccionados, será reconduzível a uma situação de Tráfico (dito normal) previsto no recorte normativo do Artigo 21.º do Decreto-lei 15/93 de 22 de Janeiro e não no Artigo 24.º daquele Diploma.

71. Na verdade, não resulta minimamente apurado nos Autos quem iria comungar nos lucros (se muita gente se poucas pessoas) e nem sequer que lucros visavam obter, desde logo porque não se apurou por quanto foi o produto estupefaciente adquirido e quais os custos que o mesmo implicou para chegar a Portugal e por quanto e onde iria ser vendido. Deste modo o espectro de possibilidades é de tal modo vasto e abstracto que poderia, no absurdo das hipóteses, ir da ausência de qualquer lucro (imagine-se a situação de algum destes episódios ter sido efectuado para pagar algum favor, que à contrário não resulta poder ter sido) até ao caso de se lucrar mais de 2 milhões de euros (imagine-se se porventura quem o adquiriu o fosse vender directamente aos consumidores e esse produto fosse de tal pureza que, no caso da cocaína, permitisse o seu corte inúmeras vezes).

72. Dispõe o artigo 21.º, n.º 1, do aludido Decreto-Lei, que “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.”

73. Nas palavras de Carlos Rodrigues de Almeida (in Legislação penal sobre drogas: Problemas de aplicação, RMP, ano 11, n.º 44), “o tráfico de drogas, enquanto problema que aflige a sociedade actual, é uma actividade organizada e prolongada no tempo, que se desenrola através de uma multiplicidade de actos quotidianos que visam fomentar o fornecimento lucrativo de substâncias estupefacientes a terceiros para seu consumo pessoal. É com esta actividade organizada que a sociedade se deve preocupar, é dela que provém o perigo de disseminação do consumo, de destruição de valores e culturas, de degradação humana.”

74. Como é consabido, o bem jurídico protegido com a norma incriminadora é a saúde pública, estando integrados no referido bem jurídico a saúde individual dos consumidores, a liberdade individual, a estabilidade familiar e até a economia do Estado, afectada por negócios com origem no mundo subterrâneo da droga (neste sentido, o acórdão do STJ, de 04.10.06, proferido no processo n.º 0699812, disponível no site ITIJ; também em idêntico sentido o acórdão do TC n.º 426/91, disponível no site desse Tribunal: “O escopo do legislador é evitar a degradação e destruição dos seres humanos provocada pelo consumo de estupefacientes, que o respectivo tráfico indiscutivelmente potencia. O tráfico põe em causa uma pluralidade de bens jurídicos: vida, integridade física e liberdade dos virtuais consumidores de estupefacientes e, ademais, afecta a vida em sociedade, na medida em que dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovada eficácia criminógena”).

75. O crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer das suas modalidades, é um crime exaurido ou crime excutido (também chamado delito de empreendimento no direito alemão), visto que fica perfeito com a comissão de um só acto gerador do resultado típico. Por outro lado, reveste ainda a natureza de crime de perigo abstracto ou presumido, em que a tutela do bem jurídico protegido recua a momentos anteriores a qualquer manifestação danosa.

76. De notar, ainda, que este crime não exige qualquer intenção lucrativa, bastando, mas é necessário, que se prove o dolo genérico: com conhecimento por parte do agente, do facto ilícito que realiza (eis o elemento cognoscitivo ou intelectual) relacionado com a vontade de realizar esse facto (elemento volitivo) – cfr. artigo 14.º, do Código Penal.

77. No Aresto colocado em crise com este Recurso o Recorrente foi condenado pelo Tribunal de 1.ª Instância e pelo Tribunal da Relação de Lisboa pela agravação constante do artigo 24.º, al. c), do citado diploma legal.

78. Tal preceito estabelece que “As penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se: a) (…); b) (…); c) O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória; (…)”.

79. Ora, tal como tem sido reconhecido pela mais alta jurisprudência do nosso país (entre outros, acórdão do STJ, de 28.09.2006, processo 06P2049, disponível em www.dgsi.pt), o carácter “avultado” da remuneração terá que ser avaliado mediante a ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente.

80. Assim, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o nível de organização da actividade e da sua logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada.

81. De todas as formas, e citando o aludido aresto “… seja qual for a concepção que se perfilhe sobre o que deve entender-se por «avultada compensação remuneratória» - e a jurisprudência do STJ tem oscilado sobre esta matéria, ora recorrendo a conceitos legais que foram estabelecidos para os crimes patrimoniais, ora evitando a similitude com esses crimes - o certo é que, não se tendo apurado nenhuma das circunstâncias referidas, não se pode qualificar o crime pelo facto de a recorrente projectar um ganho avultado com a operação. Para isso sempre seria necessário demonstrar, ainda que aproximativamente, a envergadura do benefício, não se exigindo, é certo, uma contabilidade rigorosa, que será difícil de detectar numa actividade clandestina, mas impondo-se que a conclusão se pudesse extrair de dados seguros. Ora, essa conclusão não se pode tirar só do volume da droga que está em jogo, porque há toda uma série de outras condicionantes a atender, como a posição que o agente ocupa no negócio (se é dono, ou se é intermediário e que tipo de intermediário), que espécie de comparticipação nos proveitos é que vai obter (lucros, remuneração fixa), etc.”.

82. Com efeito, subsumindo o Direito aos factos que verdadeiramente resultam demonstrados nos Autos constata-se que não resultam preenchidos os elementos objectivos de tal Crime, porquanto o Recorrente não “cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver…” qualquer produto estupefaciente. Razão pela qual, só por aqui, deveria este ter sido absolvido pelo Tribunal de 1.ª Instância também por este Crime.

83. Efectivamente não resulta da Prova produzida em Julgamento no Tribunal de 1.ª Instância nem sequer da demais entranhada nos Autos e produzida em sede de Recurso no Tribunal da Relação de Lisboa que o Recorrente negociou, intermediou, adquiriu ou transaccionou qualquer produto estupefaciente, designadamente cocaína e canábis, com o objectivo de obter quaisquer proveitos económicos ou de outra natureza e que, para essa finalidade, colaborou ou teve a colaboração de alguém que este desconhece por completo e não resulta demonstrado algum contacto ter tido.

84. O mesmo se diga quanto ao pressuposto subjectivo visto que nada foi produzido em Audiência de Julgamento em 1.ª Instância ou sequer consta dos Autos que autorizasse que o Tribunal da Relação de Lisboa desse por assente que o Recorrente, fosse em que circunstância fosse, agiu de forma livre e consciente, querendo e logrando importar e fazer transitar o produto estupefaciente nos aludidos episódios, apesar de conhecer as suas características e estar nos seus domínios a faculdade de poder optar por actuar de acordo com o direito. Nada de nada existe nos Autos que consinta dar isto por provado!!

85. No que respeita à Agravação deste Ilícito, conforme resulta das considerações jurisprudenciais acima tecidas e do já mencionado é por demais evidente que a factualidade provada não permite enquadrar a conduta do Recorrente ou de quem quer que seja nas circunstâncias descritas neste Processo na al. c), do citado Artigo 24.º.

86. Não obstante as quantidades de droga referidas nos eventos iniquamente apontados ao Recorrente poder abstractamente ser considerada elevada (82kg Cocaína, 5kg Cocaína, 39kg Haxixe) e, potencialmente, ser susceptível de poder significar um valor pecuniário relevante. O certo é que não resulta demonstrado quem seria o principal ou principais donos e beneficiários do negócio, quem seria ou seriam os principais beneficiários do mesmo, da mesma forma que se desconhece que proveitos realmente daí adviriam e quem e quanto terá sido investido em cada um desses três eventos, sendo certo que a experiência comum neste tipo de ilícito dita que existe um leque vasto de intermediários e intervenientes que raramente consente que se diga que determinada quantidade e tipo de droga corresponde a determinado volume de proveitos.

87. Neste contexto, e fazendo apelo à referida jurisprudência, “…presumir do volume de negócio em jogo e da latitude da recorrente no que se refere ao domínio da acção que ela iria obter avultada compensação remuneratória, é extrair uma presunção contra reum e, portanto, uma forma de violar o princípio da presunção de inocência consagrado no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição, ou o princípio in dubio pro reo, que é outra vertente do mesmo princípio”.

88. Nestes termos, se a factualidade apurada retractasse a verdade do aconteceu, sempre deveria a conduta do Recorrente ter sido enquadrada no tipo fundamental do Crime de Tráfico de Estupefacientes, previsto e punido pelo Artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e nunca no do tipo Agravado, constante do artigo 24.º, al. c), do citado Diploma.

89. Deste modo, porque as circunstâncias apuradas no decurso do Julgamento em 1.ª Instância e na reapreciação no Tribunal da Relação de Lisboa no que ao lucro (ou intenção de lucro) e demais elementos diz respeito não resultam minimamente determinadas nos Autos deveriam estas factualidades serem reconduzidas, não a uma situação de Tráfico de Estupefacientes Agravado (previsto e punido na alínea c do Artigo 24.º), mas sim à previsão legal do Artigo 21.º N.º 1 do Decreto-lei N.º 15/93 de 22 de Janeiro, visto que este preceito não exige para o seu preenchimento o lucro. Isto é, o lucro (ou a intenção de o obter) não é elemento deste tipo criminal.

90. Mas, mesmo que assim não se entendesse - os elementos de prova entranhados nos Autos e produzidos em Julgamento em 1.ª Instância e reapreciados no Tribunal da Relação de Lisboa bastam para concluir pela inexistência de quaisquer Provas a esse respeito - a aplicação do Princípio do In Dúbio Pro Reo, previsto no Artigo 32º N.º 2 da Constituição da República Portuguesa, 11.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, l4.º N.º 2 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e 5º N.º 2 Convenção Europeia dos Direitos do Homem, sempre conduziria à mesma conclusão. Na ausência do juízo de segurança, vale o Princípio de Presunção de Inocência do arguido.

91. Assim, tendo em conta a Prova produzida em Julgamento no Tribunal de 1.ª Instância e em reapreciação no Tribunal da Relação de Lisboa e toda aquela que se encontra entranhada nos Autos outra coisa não restava ao Tribunal da Relação de Lisboa que não fosse dar todas essas factualidades como não provadas por se ter demonstrado que o Recorrente não as praticou ou, no pior dos cenários, absolvê-lo em linha com o que se encontra consagrado nos Princípios da Presunção da Inocência ou do In Dubio Pro Reo.

Da violação dos Princípios da Presunção da Inocência e In Dubio Pro Reo referente à Condenação do Recorrente pelo Crime de Tráfico de Estupefacientes Agravado

92. Como se explicitou acima, o Tribunal de 1.ª Instância e o Tribunal da Relação de Lisboa em reapreciação daquilo que o Recorrente lhe levou ao escrutínio deram por provado, elencando desse modo nos lá mencionados itens da factualidade provada, matéria sem qualquer fundamento ou suporte probatório que o ateste.

93. Diga-se, sem pejo algum, que nenhuma Prova a respeito da matéria colocada em crise no Recurso interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa e que ora se submete à arguta apreciação de V/Ex.ªs, Colendos Conselheiros, foi produzida em Audiência de Julgamento em 1.ª Instância ou em sede de Recurso no Tribunal da Relação de Lisboa que permita, sequer, conjecturar acerca da prática desses factos e Crimes pelo Recorrente.

94. Como melhor se concretizou nos pontos anteriores deste Recurso, decorre do teor do Acórdão Recorrido que o Tribunal de 1.ª Instância, sob confirmação do Tribunal da Relação de Lisboa, condenou o Recorrente pela prática de Um Crime de Tráfico de Estupefacientes Agravado por, nos seus entendimentos, estarem preenchidos os elementos objectivos e subjectivos desse Tipo criminal.

95. Todavia, tal como resulta daquilo que se expôs no ponto anterior desta Motivação e resulta de forma farta do teor dos Autos, e para onde remete neste particular o Douto escrutínio de V/Ex.ªs, Colendos Conselheiros, inexiste Prova suficiente, para além da dúvida razoável, de que o Recorrente praticou qualquer um desses factos e crime pelos quais foi condenado.

96. Na verdade aquilo que resulta de um escrutínio sério e rigoroso da Prova produzida em Julgamento e de toda a que se encontra entranhada nos Autos e foi humildemente dada à reapreciação do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa pelo Recorrente é, como resulta demonstrado no Processo, que este:

- É o progenitor de GG;

- É amigo há largos anos de HH e de KK;

- É sogro da Testemunha NN e amigo de longa data de OO e EE;

- Utilizou no período em que foi investigado nos presentes Autos dois números de telefone, um português e outro marroquino;

- Existem nos Autos de Transcrição de Intercepções Telefónicas que são imputadas ao Recorrente mas que a Testemunha NN e PP asseveram ter sido feitas pela Testemunha NN e não pelo Recorrente;

- A Testemunha HH depôs que nunca teve qualquer conversa com o Recorrente acerca da ida ao ... ou sequer do que lá fez e de lá trouxe;

- Desconhece quem sejam BB e CC; e,

- Nenhuma participação ou responsabilidade teve que ver com os factos pelos quais cada um destes indivíduos foi preso e condenado por assuntos correlacionados com Tráfico de Estupefacientes.

97. Efectivamente não resulta da Prova produzida em Julgamento no Tribunal de 1.ª Instância nem sequer da demais entranhada nos Autos e produzida em sede de Recurso no Tribunal da Relação de Lisboa que o Recorrente negociou, intermediou, adquiriu ou transaccionou qualquer produto estupefaciente, designadamente cocaína e canábis, com o objectivo de obter quaisquer proveitos económicos ou de outra natureza e que, para essa finalidade, colaborou ou teve a colaboração de alguém que este desconhece por completo e não resulta demonstrado algum contacto ter tido.

98. Em bom rigor, da Prova produzida em Julgamento no Tribunal de 1.ª Instância e no Tribunal da Relação de Lisboa, resulta a ausência de resposta a quesitos fundamentais à condenação do Recorrente por esse Crime, como seja:

- Quem eram os alegados espanhóis que negociaram a droga com o BB? Eram de que nacionalidade e origem?

- A droga objecto dessa situação foi fornecida pelos espanhóis ou era a estes destinada?

- A droga que viria dissimulada na estrutura do avião viria de onde? Foi adquirida quando, onde, quanta era e quem a pagou?

- Em que avião veio ou viria essa cocaína?

- A droga que foi apreendida no porto de ... foi paga por quem e em que circunstância?

- A droga transportada pelo CC foi paga e negociada por quem?

99. A inexistência de prova para suporte da resposta a estas, primordiais, questões implica, necessariamente, que, sem necessidade de se hastear muito alto os estandartes da Presunção da Inocência e In Dubio Pro Reo, as mesmas fiquem por responder e se tenham de considerar as factualidades aí vertidas como não praticadas pelo Recorrente.

100. Com efeito, subsumindo essas factualidades na dimensão protectora dos Princípios da Presunção da Inocência e do In Dubio Pro Reo constata-se que o Tribunal de 1.ª Instância e o Tribunal da Relação de Lisboa violaram, de forma crassa, estes Princípios.

101. A este respeito e tal como decorre do elenco dos factos considerados provados que o Recorrente colocou em crise perante o Tribunal da Relação de Lisboa não se detectam um único facto que demonstre o preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos do Crime de Tráfico de Estupefacientes Agravado pelo qual acabou condenado no Acórdão Recorrido prolatado pelo Tribunal da Relação de Lisboa

102. Aliás, como se referiu, da própria fundamentação do Acórdão do Tribunal de 1.ª Instância retirava-se uma manifesta e brutal insuficiência da Prova para a Decisão a que esse Tribunal logrou chegar quanto à prática deste Ilícito, o que faz com que esta não assente sequer nos factos provados, vicio que se manteve inalterado na apreciação que os Venerandos Desembargadores da Relação de Lisboa fizeram no Aresto ora colocado em crise com este Recurso.

103. E seja antes - e com todo o respeito que é devido ao Tribunal de 1.ª Instância e ao Tribunal da Relação de Lisboa - consequência de uma construção lógico-dedutiva totalmente desfasada da realidade e contrária à factualidade, verdadeiramente, apurada.

104. Deste modo, o Tribunal da Relação de Lisboa decidiu tendo por base factos que para além de não provados, alguns deles nem sequer foram alegados, o que, por si só, prejudica o próprio silogismo judiciário.

105. O que, para além disso, faz com que seja patente a Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada no Aresto Recorrido.

106. Em consequência, e de forma inegável, está-se perante uma manifesta violação do Princípio do In Dubio Pro Reo que, como refere a mencionada Autora, na esteira do qual o Juiz deve decidir “sobre toda a matéria que não se veja afectada pela dúvida”, pelo que “quanto aos factos duvidosos, o princípio da livre convicção não fornece, não pode fornecer qualquer critério decisório”.

107. Na verdade, o Tribunal da Relação de Lisboa (À semelhança daquilo que havia sido decidido pelo Tribunal de 1.ª Instância) ao prolatar o Aresto Recorrido, nos termos em que o fez, agrediu duplamente o Principio do In Dubio Pro Reo, porquanto, refere-o a mesma Autora, a boa Doutrina e melhor Jurisprudência que “O universo fáctico – de acordo com o pro reo – passa a compor-se de dois hemisférios que receberão tratamento distinto no momento da emissão do juízo: o dos factos favoráveis ao arguido e o dos que lhe são desfavoráveis. Diz o princípio que os primeiros devem dar-se como provados desde que certos ou duvidosos, ao passo que para a prova dos segundos se exige certeza.”

108. Ademais, decorre de toda a Prova junta aos Autos e produzida em Julgamento em 1.ª Instância e reapreciada em sede de Recurso no Tribunal da Relação de Lisboa -ficando desse modo cabalmente provado - que o Recorrente não praticou o Crime de Tráfico de Estupefacientes Agravado em que foi condenado, como foi criada uma claríssima dúvida, mais que razoável, quanto aos factos subjacentes à prática desses Ilícitos pelos quais foi pronunciado para Julgamento e quanto à culpa deste, o que fez com que, neste particular, o Tribunal da Relação de Lisboa, à semelhança daquilo que o Tribunal de 1.ª Instância já havia efectuado, tivesse violado o Principio da Presunção da Inocência, porque, da Prova produzida em Julgamento, bem assim, como da que se encontra entranhada nos Autos decorre que a absolvição do Recorrente teria sido a única atitude séria, justa e legítima a adoptar.

109. Por conseguinte, a condenação do Recorrente pela prática do Crime de Tráfico de Estupefaciente Agravado viola o Principio da Presunção da Inocência - acolhido no N.º 2 do Artigo 32.º da Constituição da Republica Portuguesa, N.º 2 do Artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e N.º 1 do Artigo 48.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia - e o Principio do In Dubio Pro Reo, motivo pelo qual devem V/Ex.ªs declarar Nulo o Aresto Recorrido e reenviarem o Processo para novo Julgamento.

Da Inconstitucionalidade da Norma constante do Artigo 127.º do Código de Processo Penal na dimensão normativa com que foi aplicada pelo Tribunal de 1.ª Instância e pelo Tribunal da Relação de Lisboa no Aresto Recorrido

110. Decorre do Aresto Recorrido que o Tribunal da Relação de Lisboa à semelhança daquilo que o Tribunal de 1.ª Instância havia já efectuado, na apreciação da Prova que lhe foi submetida julgar, lançou mão do Princípio da Livre Apreciação da Prova plasmado no Artigo 127.º do Código de Processo Penal.

111. Parafraseando Figueiredo Dias, a este respeito, “o princípio da livre apreciação da prova, disposto no artigo 127.º do CPP, os juízes têm o dever de procurar a verdade material, sendo certo que, a apreciação que elaborem da prova será reconduzível a critérios objectivos…”, aliás, “o princípio não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imutável e incontrolável – e portanto arbitrária – da prova produzida. Se a apreciação da prova é na verdade discricionária, tem evidentemente esta discricionariedade….os seus limites é que não podem ser ilicitamente ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada verdade material - de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, reconduzível a critérios objectivos e portanto, em geral susceptível de motivação e de controlo…”

112. Com efeito, a este respeito diz Marques Ferreira, “…o julgador não pode elaborar uma apreciação arbitrária da prova produzida, nem aprecia-la com base na sua percepção dos diversos meios de prova”, além de que, refere o mesmo Autor, “Livre convicção ou apreciação não poderá nunca confundir-se com arbitrariedade da prova produzida nem com a mera impressão gerada no espirito do julgador pelos diversos meios de prova. A mais importante inovação introduzida pelo Código nesta matéria consiste precisamente na consagração de um sistema que obriga a uma correcta fundamentação das decisões que conheçam a final do processo de modo a permitir-se um controlo efectivo da sua motivação….”

113. De facto este Processo e Decisões que ora se colocam em causa são de facto e na verdade, salvaguardado o devido respeito por opinião diversa, decisões sem fundamentação, fundamentações superficiais, fundamentações que assentam numa base de má e errada avaliação da prova, insuficiência da prova, fundamentação com remissão dispersa, ambígua e contraditória, ao fim e ao cabo, fundamentação assente na percepção ou impressão construída no espirito do julgador sem correspondência com elementos objectivos de prova. Prova, na verdadeira acepção do termo, nada de nada.

114. Aliás considerou o Tribunal da Relação de Lisboa, no Aresto ora colocado em crise, que tal preceito foi utilizado pelo Tribunal de 1.ª Instância num sentido perfeitamente conforme à Constituição da República Portuguesa e nenhum reparo lhe merecia essa análise.

115. Contudo, é inconstitucional a norma do Artigo 127.º do Código de Processo Penal, na dimensão normativa com que foi aplicada na motivação do Acórdão prolatado pelo Tribunal de 1.ª Instância e pela reapreciação que quanto a ela o Tribunal da Relação de Lisboa logrou efectuar, designadamente, segundo a qual a livre convicção do julgador é suficiente para, sem prova directa, sem indicação de factos base e sem indicação de regras de experiência ou de ciência em concreto, adquirir por dedução, ou presunção natural a prova de factos em julgamento, violando, consequentemente, o Tribunal a quo, com a Decisão que proferiu o Princípio da Normalidade na utilização da Prova Indirecta.

116. Além do mais cumpre dizer que a fundamentação que o Tribunal da Relação de Lisboa utiliza para vincar a constitucionalidade da perspectiva da utilização do referido normativo pelo Tribunal de 1.ª Instância, veja-se 5.º e 6.º parágrafo de página 174 do Aresto Recorrido, é também ela refractária, além do invocado Principio da Normalidade na utilização da Prova Indirecta, daquilo que a Constituição da República Portuguesa dispõe quer no N.º 2 do Artigo 32.º, quer no N.º 1 do Artigo 205.º daquele Diploma.

117. Dito de outra forma, a justificação que o Tribunal da Relação de Lisboa aduziu para suporte da perspectiva com que o Tribunal de 1.ª Instância utilizou o Artigo 127.º do Código de Processo Penal é também ela desconforme ao Texto Constitucional.

118. Como V/Ex.ªs melhor sabem, Colendos Conselheiros, apenas é constitucionalmente conforme à Constituição da República Portuguesa, a dimensão normativa do Artigo 127.º do Código de Processo Penal, segundo a qual as presunções devem ser graves, precisas e concordantes, permitindo que perante os factos conhecidos (ou um facto preciso), se adquira ou se admita a realidade de um facto não demonstrado, na convicção, determinada pelas regras de experiência, de que normal e tipicamente (id quod plerumque accidit) certos factos são a consequência de outros, no valor da credibilidade do id quod, e na força da conexão causal entre dois acontecimentos, está o fundamento racional da presunção e na medida desse valor está o rigor da presunção

119. O Acórdão proferido pelo Tribunal de 1.ª Instância e ora o Aresto do Tribunal da Relação de Lisboa afirmando fixados, por presunção natural, factos que nem estão indiciados por quaisquer factos base, nem decorrem, por raciocínio lógico, da aplicação aos factos base de quaisquer regras de experiência, importa uma dimensão materialmente inconstitucional do Artigo 127.º do Código de Processo Penal, sobretudo, como nestes Autos, quando interpretado no sentido de que a Livre Convicção do Julgador é suficiente para - sem prova directa, sem indicação de factos base e sem indicação de regras de experiência ou de ciência - adquirir por dedução, ou presunção natural a prova de factos em julgamento, sem fazer apelo ao peso específico das presunções, que devem ser «graves, precisas e concordantes”, o que implica que colidam de frente com aquilo que se dispõe no N.º 2 do Artigo 32.º e N.º 1 do Artigo 205.º da Constituição da República Portuguesa.

120. Por conseguinte, é Inconstitucional a norma inserta no Artigo 127.º do Código de Processo Penal na dimensão normativa com que foi aplicada no Acórdão prolatado pelo Tribunal de 1.ª Instância e por aquele que foi proferido pelo Aresto do Tribunal da Relação de Lisboa, ora colocado em crise com este Recurso, por afronta directa ao que se encontra Constitucionalmente consagrado no Texto e Princípios da Constituição da República Portuguesa, designadamente, nos Artigos 32.º N.º 1 e 205.º N.º 1 da Lei Fundamental.

Da Inconstitucionalidade da Norma constante do N.º 6 do Artigo 188.º do Código de Processo Penal na dimensão normativa com que foi aplicada no decurso de todo o Processo e sufragada pelo Tribunal de 1.ª Instância e pelo Tribunal da Relação de Lisboa no Acórdão Recorrido

121. No entendimento do Recorrente o Acórdão prolatado pelo Tribunal de 1.ª Instância sob reapreciação dos Venerandos Desembargadores do Tribunal da Relação de Lisboa padecia (e padece) de Inconstitucionalidade por, além do mais, ter interpretado e dado cumprimento ao disposto no N.º 6 do Artigo 188.º do Código de Processo Penal numa perspectiva manifestamente contrária ao Texto e Princípios que a Constituição da República Portuguesa salvaguarda e protege.

122. Referem os Venerandos Desembargadores da Relação de Lisboa, veja-se página 179 do Aresto Recorrido, “o que se afirma contraditório com a sua postura, traduzida nas declarações prestadas em julgamento de não ter admitido a sua intervenção em qualquer das comunicações telefónicas transcritas…”, todavia, com respeito se dirá, que contraditório são os argumentos aduzidos a este respeito pelo Tribunal da Relação de Lisboa já que qualquer escuta apagada e destruída, sem que os intervenientes possam delas conhecer é que é contraditório e pode revelar quem é o verdadeiro interlocutor ou possuidor desse aparelho telefónico.

123. Ademais dizem os Venerandos Desembargadores a página 180 do Aresto Recorrido que “as intercepções telefónicas proferidas no âmbito do inquérito 2936/13...., onde foram realizadas as intercepções relevantes para os presentes autos, demonstram que foram antecedidas de promoção…onde expressamente se menciona considerando que se mostram manifestamente estranhas ao processo…”, porém, cumpre dizer que o Recorrente é totalmente alheio a este NUIPC nem sequer reflexamente aí foi mencionado, sendo certo que só temporalmente muito mais tarde é que a referência a ele surge nos Autos e nunca a folhas 3505, 3675, 3096, 3945, 3956. De facto o Recorrente surge mencionado no Processo em momento muito ulterior a esses Despachos. A verdade é que os Despachos que autorizam as destruições dessas intercepções telefónicas afectam fortemente os direitos de defesa dos Arguidos e do Recorrente, visto que de uma qualquer intercepção destruída pode resultar em momento ulterior prova cabal e demonstrativa de algo que seja pertinente à sua Defesa, ainda que nesses momentos se autorizem a destruição das escutas por “sem interesse para o processo”.

124. A verdade é que a prática judiciária vem ensinando e demonstrando que o Ministério Público e os OPCs empregam sempre, como justificação para a destruição das intercepções telefónicas, a expressão “sem interesse para o processo”, mas são sempre estes, e não o Juiz de Instrução Criminal, que escutam e fazem esta seriação do que interessa, ao fim e ao resto, para afinal acusar o Cidadão investigado.

125. Com efeito, decorre do Processo e do teor do Acórdão de 1.ª Instância e do Aresto do Tribunal da Relação de Lisboa que no decurso do Inquérito foram destruídas, sem que o Recorrente pudesse conhecer o seu teor, inúmeras Intercepções Telefónicas que, por certo, permitiriam atestar flagrantemente a sua inocência nas factualidades pelas quais acabou condenado pelo Tribunal da Relação de Lisboa.

126. Efectivamente, decorre no N.º 6 do Artigo 188.º do Código de Processo Penal que “6 - Sem prejuízo do disposto no n.º 7 do artigo anterior, o juiz determina a destruição imediata dos suportes técnicos e relatórios manifestamente estranhos ao processo:…”, todavia, analisados os Autos de Destruição das Intercepções Telefónicas juntos aos Autos constata-se que os mesmos foram destruídos por se ter entendido que eram “Sem Interesse para a Investigação” e não, como legalmente exigível, por serem “manifestamente estranhos ao processo”.

127. Daqui resulta que, levando à letra a terminologia usada nos Autos de Destruição das Intercepções Telefónicas, houve, por banda do órgão de Polícia Criminal/Ministério Público/Juiz de Instrução Criminal uma arbitrariedade injustificada e refractária do que aquele normativo determina, o que, só por si, atenta de frente contra os Direitos de Defesa quer do Recorrente, quer dos demais visados escutados nos Autos.

128. Na verdade, “Sem interesse para a Investigação” não se coaduna em nada com aquilo que possa ser “estranho ao processo”, visto que o que não tem interesse para a investigação (porque tem determinado objecto em certo momento) pode não ser verdadeiramente estranho ao processo (quando termina o Inquérito), mas já aquilo que é estranho ao processo é manifestamente sem interesse para a investigação.

129. Quer-se com isto dizer que, o Legislador Penal (respeitando o Constitucional) quando verteu para aquela norma o “estranhos ao processo” procurou de forma expressa expurgar dos Autos tudo aquilo que num juízo de aferição concreto e objectivo nada tivesse de ver com o objecto da investigação em determinado momento, já assim não é quando se refere que determinada intercepção telefónica é “Sem interesse para a Investigação”, porquanto, desta feita, pode estar (e está certamente) relacionado com o objecto da investigação ainda que a jusante do momento da intercepção e/ou sua destruição.

130. O Recorrente viu-se confrontado com inúmeros Autos de Destruição de Intercepções Telefónicas que lhe obliteram de forma séria e grave o seu Direito de Defesa no âmbito destes Autos. É-lhe permitido especular que, em sequência da destruição dessas escutas telefónicas, não tendo as mesmas sido destruídas por serem estranhas ao processo o foram, garantidamente, por não terem interesse para quem o investigava e o quis acusar, visto daí poder, certamente, advir fundamentos suficientes para abalar não só convicções como os factos pelos quais acabou acusado, julgado e condenado pelo Tribunal de 1.ª Instância e Tribunal da Relação de Lisboa.

131. Com efeito, a destruição desses suportes técnicos viola de forma séria e grave os Direitos e as Garantias de Defesa do Recorrente inscritas no Artigo 32.º N.º 1 da Constituição da Republica Portuguesa e a Jurisprudência maioritária do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

132. Como V/Ex.ªs melhor sabem, Colendos Conselheiros, a Defesa do Recorrente - como dos demais cidadãos deste país - tem o direito constitucional de, findo o período de segredo interno do Processo, conhecer a totalidade das escutas telefónicas realizadas no inquérito, só assim assiste ao Recorrente a possibilidade de contrariar a interpretação que o Ministério Público e o Juiz de Instrução Criminal do Tribunal Central de Instrução Criminal fizeram das conversações gravadas, só assim o Recorrente podia verdadeiramente contrariar a prova da Acusação e da Pronúncia, só assim o Recorrente poderia atestar e demonstrar a sua Inocência.

133. A este respeito vozes bem mais autorizadas do que a do aqui Signatário, vêm se insurgindo contra esta ilegalidade/inconstitucionalidade da destruição das escutas sem que os intervenientes sobre elas se possam pronunciar antes das suas eliminações definitivas, como o seja a de Paulo Pinto de Albuquerque, em entrevista ao Jornal Expresso de 08/03/2008, quando refere “O Tribunal Constitucional decidiu que as escutas podem ser destruídas por ordem de um juiz sem que a defesa do arguido as conheça. Isto é, de acordo com o TC, o juiz pode ordenar a destruição de escutas sem ter ouvido o arguido sobre se elas interessam para a sua defesa, pois a protecção da privacidade de terceiros prevalece sobre o direito ao contraditório em processo penal. Esta decisão é grave por duas razões. A primeira, porque contraria frontalmente a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Com efeito, o Tribunal já decidiu, no segundo acórdão proferido no caso Dumitru v. Roménia que o arguido tem direito a conhecer a totalidade das escutas realizadas no processo. Só assim se pode garantir que ele seleccione de entre as escutas aquelas que entende serem úteis para a sua defesa. Portanto, o Estado tem o dever de guardar “intactas”, diz o Tribunal Europeu, todas as escutas realizadas. Daí que o legislador romeno tenha revisto o Código de Processo Penal, por uma lei de 2003, no sentido de se aproximar do padrão europeu dos direitos humanos. No novo artigo 91-3 do Código romeno consagra-se expressamente que o juiz só pode destruir as escutas depois do arguido ter ouvido a totalidade das escutas e de se ter pronunciado sobre quais as que entende serem relevantes para a sua defesa. A segunda razão por que esta decisão é grave diz respeito às suas consequências. É que esta decisão vai ter repercussões práticas muito sérias. E a consequência inelutável é esta: em todos os processos em que sejam destruídas escutas por ordem do juiz sem que a defesa tenha sido ouvida, a prova das restantes escutas já não poderá ser utilizada na sentença. Pois o arguido não teve oportunidade de conhecer a parte não destruída e, portanto, pode recorrer para Estrasburgo, pedindo que lhe seja reconhecido o seu direito ao contraditório que em Portugal não foi reconhecido. Está-se mesmo a ver o que vai acontecer nas centenas de processos em que se estão a realizar ou foram realizadas escutas e o juiz mandar destruir parte delas. Ou há outra prova além das escutas ou os arguidos devem ser absolvidos. Mais grave ainda: se as escutas tiverem sido o motivo para chegar a outras provas, a ilegalidade das escutas contamina as restantes provas. Em síntese, milhares de horas de escutas inúteis. Meses de trabalho dos magistrados e das polícias totalmente inúteis. Muitas e muitas centenas de processos arquivados. As escutas são um instrumento fundamental na investigação do crime grave, sobretudo do crime organizado. Deste modo, elas constituem um instrumento de defesa do Estado de Direito. E é o Estado de Direito que está em causa.”

134. É pois isto mesmo que, no que ao Recorrente diz respeito, aconteceu nestes Autos: foram destruídas escutas telefónicas que lhe eram imputadas sem que ele pudesse conhecer do seu teor e, com essas decisões de eliminação das escutas, obliteram-lhe direitos que poderiam, através das escutas que foram aniquiladas ad eternum, de forma flagrante e objectiva demonstrar quer a sua inocência nos factos pelos quais foi condenado pelo Tribunal de 1.ª Instância e pelo Tribunal da Relação de Lisboa no Aresto Recorrido, quer a injustiça e perversidade destas Decisões. Daí advém, necessária e consequentemente, que tudo o que haja sido probatoriamente colhido para fundamentar os factos pelos quais se condenou o Recorrente esteja irremediavelmente conspurcado e não possa servir os desígnios probatórios da condenação.

135. Ante este facto, cumpre afirmar que em perspectiva do Recorrente, é Inconstitucional a norma inserta no N.º 6 do Artigo 188.º do Código de Processo Penal na dimensão normativa com que foi aplicada no decurso de todo o Processo incluindo no Acórdão Recorrido por afronta directa ao que se encontra Constitucionalmente consagrado no Texto e Princípios da Constituição da República Portuguesa, designadamente, no N.º 1 do Artigo 32.º bem assim como a Jurisprudência consolidada a este respeito no Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, designadamente, no caso Dumitru v. Roménia.

Da Inconstitucionalidade dos Artigos 187.º, 188.º,189.º e 190.º do Código de Processo Penal na dimensão normativa com que foi aplicada no decurso de todo o Processo e sufragada pelo Tribunal de 1.ª Instância e pelo Tribunal da Relação de Lisboa no teor do Aresto Recorrido, designadamente, quanto à admissão de Meios de Obtenção de Prova por intermédio de Varrimentos Electrónicos

136. No entendimento do Recorrente o Acórdão prolatado pelo Tribunal de 1.ª Instância enferma de Nulidade por Inconstitucionalidade por, além do mais, ter interpretado e dado cumprimento ao disposto nos Artigos 187.º, 188.º, 189.º e 190.º do Código de Processo Penal, nomeadamente, quanto à admissão de Meios de Obtenção de Prova por intermédio de Varrimentos Electrónicos numa perspectiva que se vislumbra contrária ao Texto e Princípios que a Constituição da República Portuguesa salvaguarda e protege.

137. Na verdade, decorre dos Autos, designadamente da Prova Documental aí enxertada, que, no decurso do Inquérito, a Investigação, sob domínio do Departamento Central de Investigação e Acção Penal e tirocínio do Juiz de Instrução Criminal, lançou mão de meios ocultos e sub-reptícios para detectar informações que lhe seriam porventura uteis, reportamo-nos ao facto dos Varrimentos Electrónicos que foram efectuados no decurso de todo o Inquérito, aparentemente sem qualquer controlo judicial.

138. Confrontado com essa circunstância o Recorrente no decurso da Audiência de Julgamento procurou que a Direcção Nacional da Polícia Judiciaria fosse oficiada pelo Tribunal de 1.ª Instância no sentido de trazer aos Autos as Ordens de Missão e correspectivos relatórios sobre os Autos de Recolha dos IMEIS que a UPAT (Unidade daquele Órgão de Policia Criminal que tem esse atributo) tivesse recolhido durante o Inquérito.

139. Fê-lo, não para sanar qualquer curiosidade mórbida a esse respeito ou saber da vida alheia, mas para perceber os termos em que efectivamente aqueles Varrimentos Electrónicos terão ocorrido e que visados terão naquela circunstância, de tempo, modo e lugares, sido lesados e ofendidos na sua reserva da intimidade e vida privada.

140. Contudo não logrou êxito nessa diligência, porque a recusa se estendeu da primeira à segunda instância, não obstante tratar-se de matéria - a bem de ver fundamental - para se saber da validade desses meios de obtenção de prova que - perplexamente - não consta dos Autos terem em algum momento sido judicialmente controlados pelo Juiz de Instrução Criminal que tinha a incumbência no Inquérito de salvaguardar a protecção dos Direitos, Liberdades e Garantias de todos os (cidadãos) aí visados/suspeitos.

141. Acresce que do decurso do Depoimento da Testemunha QQ em Audiência de Julgamento essa até então suspeita, da existência deste procedimento na investigação nos Autos, cristalizou-se quando este menciona que “…não obstante a Policia fazia varrimentos.” os varrimentos deram os telefones das pessoas...”

142. Efectivamente, desse Depoimento decorreu que a Policia Judiciária solicitou ao Departamento Central de Investigação e Acção Penal os “ varrimentos electrónicos a fls 3252/ 3255 dos suspeitos KK, EE, II e outros...”, sendo que em 5-2-2015 a fls 3258, linha 21, o DCIAP promoveu junto do TCIC “o varrimento electrónico de dados de comunicações e a outros meios intrusivos de obtenção de prova.”, e em 6-2-2015 a fls 3266 o MMº Juiz de Instrução Criminal do TCIC autoriza tudo e alarga o pedido dos varrimentos referindo ipsis verbis: “..autorizo ( à PJ) a captação de dados de telecomunicações em uso pelos suspeitos e registo de voz e imagem por qualquer meio...”

143. Mais se diga que estes pedidos de varrimentos pela PJ, DCIAP e a autorização genérica do TCIC “por qualquer meio” repete-se ao longo do processo até surgir uma pessoa que a investigação identifica como AA; mais de 80 (oitenta) telemóveis foram colocados sob intercepção telefónica ao longo dos autos sem que até hoje tivesse sido executada Perícia às “vox” escutadas, através do “espectrograma da vox” ou do programa “Bat-Vox”; a PJ diz que a “vox X” é de “fulano” e pronto o DCIAP aceita e o JIC dá a benção urbi et orbi

144. Dito isto, cumpre esclarecer que, em entendimento do Recorrente, os “varrimentos electrónicos” referidos pela testemunha QQ e efectuados nestes Autos foram-no ilegalmente pela UPAT, secção “fantasma” da PJ, através do aparelho “Catch Imei” que fornece centenas de Imei numa área residencial, o que não está consagrado na Lei Portuguesa como meio de obtenção de prova, na verdade, só as Operadoras de comunicações podem e devem fornecer os dados mediante a respectiva autorização judicial.

145. Escrutinados os teores dos Artigos 187.º a 190.º do Código de Processo Penal não se localiza os étimos “varrimentos” e/ou “por qualquer meio”, e não consta, crê o Recorrente, porque se lá estivesse mencionado atentaria, por certo, contra aquilo que a Constituição da República Portuguesa protege e visa salvaguardar no seu Texto e Princípios aí inscritos.

146. Tenha-se presente que além-fronteiras, nomeadamente na COUR EUROPEENE foi decidido no Case Big Brother watch os Senhores Juízes de Estrasburgo concluíram que “...havia três questões básicas no BBW: estas diziam respeito às regras do Reino Unido sobre coleta em massa, metadados e compartilhamento de inteligência. A maioria do Tribunal considerou violações do artigo 8 e do artigo 10 no que diz respeito às duas primeiras questões...”- Acórdão n.º58170/13 de 13.09.2018.

147. Para lá da evidente Inconstitucionalidade dessa prática, cumpre dizer que, como V/Ex.ªs melhor sabem, as “provas colhidas de forma ilegal” caem no alçapão dos “métodos proibidos de prova” e constituem crime - tal como decorre do preceituado nos N.ºs 3 e 4 do Código de Processo Penal - o que implica que, assim sendo, não possam ser utilizadas como dispõe o N.º 1 desse normativo.

148. Na verdade a Defesa do Recorrente (como a dos demais visados em investigações desta dinâmica) deve ter acesso a toda a prova recolhida ilegalmente, ao abrigo do artº 7º- 2 da Directiva 2012/13/UE do Parlamento Europeu publicada no Jornal Oficial da União Europeia em 1-6-2012 aplicável em Portugal sob o artº 8º da nossa Constituição da República.

149. Esta prática, configura um atentado aos Direitos Constitucionais inscritos no N.º 1 do Artigo 32.º e N.º 1 do Artigo 34.º da Constituição da Republica Portuguesa, por obliterar por completo quer as Garantias de Defesa de qualquer visado num Procedimento Criminal, como o que ocorreu com o Recorrente no decurso do Inquérito, quer a inviolabilidade das comunicações de todos aqueles que foram “varridos” nessa espúria procura de informação e pesca por arrastão sem escrutínio judicial, como também ocorreu com o Recorrente durante a Investigação nestes Autos.

150. Por conseguinte, é Inconstitucional as normas insertas nos Artigos 187.º a 190.º do Código de Processo Penal na dimensão normativa com que foi aplicada no decurso de todo o Processo incluindo no Acórdão proferido pelo Tribunal de 1.ª Instância e pelo Tribunal da Relação de Lisboa no Aresto ora colocado em crise com este Recurso por afronta directa ao que se encontra Constitucionalmente consagrado no Texto e Princípios da Constituição da República Portuguesa, designadamente, no N.º 1 do Artigo 32.º e N.º 1 do Artigo 34.º.

Da Medida Concreta da Pena aplicada ao Recorrente

151. O Tribunal da Relação de Lisboa, no seu Douto entendimento, considerou que a Pena a aplicar ao Recorrente pela prática das factualidades que lhe foram dadas a apreciar e reapreciar deveria ser de Onze anos de Prisão.

152. Ainda que a Prova produzida em julgamento, pelas razões já aduzidas, não permita consubstanciar o juízo de condenação formulado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, ainda assim - por mera cautela de patrocínio de quem já viu demasiados inocentes injustamente condenados em penas privativas da liberdade - pronunciamo-nos por uma Pena mais reduzida a aplicar ao Recorrente.

153. A questão que ora se submete à arguta apreciação de V/Exªs é a da Medida da Pena, Onze anos de Prisão, aplicada pelo Tribunal de 1.ª Instância e ratificada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que o Recorrente, mui respeitosamente, preconiza como excessiva, peticionando outra mais benévola, sem todavia ter a pretensão de in concreto Vos indicar qual.

154. Não o absolvendo do Crime de que injustamente se encontra condenado, para efeitos de determinação da medida da Pena que lhe virão a aplicar, tendo presente o supra exposto, relevem V/Ex.ªs, Colendos Conselheiros, que o Recorrente, conforme decorre da Prova junta aos Autos e à revelia daquilo que os Venerandos Desembargadores verteram no teor do Aresto Recorrido:

- Tem 65 anos de idade;

- Não tem contra si quaisquer Processos pendentes;

- É uma pessoa conscienciosa e moralmente irrepreensível;

- É empreendedor e trabalhador;

- É urbano no trato e comportamento;

- É uma pessoa de imensos afectos e imbrincadas relações sociais e familiares com os seus amigos, família e comunidade;

- Tem a companheira, família, amigos e comunidade, a quem descreveu tudo o que vem sofrendo com este Processo, dispostos a acolhê-lo e a ajudá-lo em tudo o que vier a necessitar; e,

- Ainda que nos últimos tempos tenha tido uma vivência sofrida, com graves problemas de saúde do foro oncológico que se agravam de dia para dia no cárcere, é um individuo familiar e socialmente integrado e que tem projecto profissional definido e sólido há muitos anos.

155. Deste modo, pese embora a Prova produzida em Julgamento e toda aquela que se encontra entranhada nos Autos não permita consubstanciar o juízo de condenação formulado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, ainda assim, atento o supra exposto, pronunciamo-nos pela aplicação de uma Pena mais reduzida ao Recorrente por conta das factualidades que V/Ex.ªs, Colendos Conselheiros, eventualmente, venham a considerar demonstradas ele ter praticado.

156. Com efeito, quanto a este ponto, impõe-se afirmar que a Pena infligida ao Recorrente (Onze de Prisão) é na sua circunstância uma sentença de morte e é naturalmente desproporcional e desadequada perante as necessidades de justiça que o caso de per si reclama. Sobretudo se se estabelecer uma comparação e analogia com outros Autos, similares e idênticos, em que as Penas aplicadas não raras vezes, por maior número e mais graves crimes, são manifestamente inferiores àquela que lhe foi aplicada.

157. Deste modo, a ter de ser condenado, acredita-se que outra Pena, em concreto mais benévola, logo mais Justa, será a adequada a satisfazer as premissas de tutela que o caso concreto reivindica, não se frustrando a Justiça com isso, antes pelo contrário, será ela sem qualquer dúvida a sua grande vencedora!

158. Razão pela qual o Recorrente - não sendo por V/Ex.ªs absolvido do Crime pelo qual foi iniquamente condenado no Tribunal da Relação de Lisboa - discorda da dosimetria da Pena que lhe foi aplicada, e pugna, no essencial, por outra mais adequada aos critérios de Justiça que o caso em concreto reclama, nomeadamente, uma Pena não muito afastada do limite mínimo desse Ilícito.

Em suma, nos presentes Autos, não só ficou cabalmente provado que o Recorrente AA não praticou o Crime de Tráfico de Estupefacientes Agravado em que foi condenado, como foi criada uma clara e razoável dúvida quanto a esses factos por que vinha acusado/pronunciado e em relação à sua Culpa no mesmo, pelo que deve ser absolvido daquele.

Nestes termos, nos melhores e demais de Direito que os Colendos Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça suprirão, deve o presente Recurso do Recorrente AA obter Provimento e, em consequência, ser Revista a Decisão de Direito que sobre a mesma recaiu, conhecendo-se todas as questões suscitadas, no mesmo, com as legais consequências daí advenientes.

Ou, se assim não for, alterada a Medida da Pena aplicada ao Recorrente pela prática desse Crime para quantum não muito afastado do limite mínimo estipulado para essa sanção.

Mas sempre, conhecendo-se e declarando-se as Nulidades que invoca e arguiu, bem assim, como as Inconstitucionalidades que suscita com as legais consequências daí advenientes.

4. O Ministério Público, no Tribunal da Relação de Lisboa respondeu ao recurso interposto pelo arguido AA, concluindo que o acórdão recorrido não merece qualquer censura, devendo ser integralmente mantido, improcedendo na sua totalidade.

5. Por requerimento de 21 de junho de 2022, apresentado previamente à realização da audiência no Supremo Tribunal de Justiça, veio o ora recorrente AA, ao abrigo do disposto, entre outros, no art.126.º, n.ºs 1 , 2 e 3 do Código de Processo Penal, arguir a nulidade de todas as provas obtidas em sequência da utilização de metadados no decurso do inquérito nos presentes autos, e a consequente anulação do acórdão condenatório ora em recurso

6. O Ex.mo Procurador-Geral-Adjunto, neste Supremo Tribunal, respondeu a este requerimento apresentado pelo arguido AA, concluindo que o requerimento deverá ser indeferido.

7. Colhidos os vistos, realizou-se a audiência, a requerimento do arguido, pelo que cumpre agora decidir .

II- Fundamentação

8. A matéria de facto apurada constante do acórdão recorrido e respetiva motivação é a seguinte:

Factos provados:

1. Em meados de 2013 RR apresentou denúncia que visava, entre outros, II e SS, a qual deu origem, ao Inquérito com NUIPC 2936/13.... (que constitui o Apenso 11 destes autos).

2. SS [SS] foi funcionário de investigação criminal da Polícia Judiciária, designadamente, no âmbito do combate ao tráfico de estupefacientes, encontrando-se aposentado na data de início do inquérito 2936/13

3. II [II] foi funcionário de investigação criminal da Polícia Judiciária aí exercendo funções no âmbito do combate ao tráfico de estupefacientes na data de início do inquérito 2936/13

4. Mercê do exercício de tais cargos, SS e II tinham acesso a informações confidenciais, de acesso reservado e destinadas ao uso exclusivo das actividades de prevenção e investigação de crimes relacionados com a actividade de tráfico de estupefacientes.

5. O arguido AA tinha domicílio em ... deslocando-se ocasionalmente a Portugal.

6. EE era utilizador do telefone ...23, que usava para contactar SS, sendo seu amigo e vizinho, o qual, por sua vez, usava o telefone ...32.

7. Em 03.02.2014, pelas 16h40, EE encontrou-se com RR na Pastelaria ..., sita na Rua ..., local que ambos abandonaram cerca das 17h33, onde mantiveram uma conversação.

8. Em 10.04.2014, pelas 12h30, TT, EE e SS encontraram-se no restaurante “O...”, sito no n.º ... da Rua ..., em ..., onde permaneceram até às 13h30, tendo a viatura com a matrícula ..-FA-.., marca ..., de cor ..., sido conduzida por EE, enquanto TT o fez na viatura com a matrícula ..- ..-XV, marca ..., de cor

9. Em 05.06.2014, EE almoçou com SS no restaurante ..., em

10. Na mesma data, após o referido almoço, EE encontrou-se com indivíduo designado por UU, no Centro Comercial ..., em ..., a quem cumprimentou com um abraço.

11. Em 09.08.2014, EE conversou telefonicamente com VV, a quem disse: “(...) «Que eu já falei com a miúda, a miúda diz que, pá, que está sem emprego agora, que até lhe dava jeito e tal (...)”.

12. Em 26.08.2014, EE e o VV combinaram encontrar-se no dia seguinte.

13. Tal encontro veio a ocorrer no Centro Comercial ..., nos ..., em ..., pelas 17h14 do dia 27.08.2014, tendo estado presentes EE e WW, assim como o VV.

14. Em 02.10.2014, com a descoberta no seu veículo de um localizador GPS, EE contactou telefonicamente com SS a quem comunicou o sucedido.

15. SS ligou a elemento da Polícia Judiciária, identificado como XX, a quem contou o sucedido com EE, informando que este estava disponível para devolver o referido localizador.

16. Em 03.10.2014 SS ligou a EE, a informá-lo que já tinha contactado com a Polícia Judiciária e que lhe disseram que o localizador não era deles, mas que se prontificaram para o recolher.

17. Nessa conversa SS ainda disse a EE que estava convencido que o localizador era mesmo da Polícia Judiciária e que esta polícia devia pôr o localizador noutros indivíduos.

18. Em 07.01.2015, pelas 16h00, EE encontrou-se com KK, no ..., em ..., tendo abandonado o local, cerca das 17h15.

19. Em 18.01.2015, EE telefonou a SS e ambos combinaram uma entrega de azeite.

20. Em 23.01.2015, EE e KK combinaram um encontro pelas 12h00 no ..., o qual se veio a concretizar.

21. Em 03.02.2015, pelas 11h50, junto ao posto de abastecimento da ..., sito na ... sentido .../..., em ..., entre as lojas ... e ..., KK encontrou-se com o arguido AA, seguindo com os respectivos veículos, um atrás do outro, no sentido da ..., sentido .../

22. No dia 03.02.2015, KK voltou a telefonar ao arguido AA e disse-lhe que “Não precisa d’andar a acelerar... porque aquilo já não dá... (...) caiu uma.. .uma notícia qualquer”.

23. Em 04.02.2015, pelas 12h25, EE encontrou-se com JJ, na

24. Nesse dia às 18h15, EE telefonou a KK com quem marcou encontro para o dia seguinte, dizendo que tinha trazido mais umas peças.

25. No dia 18.02.2015, nas imediações do bar “...”, KK encontrou-se com YY, tendo ambos abandonado aquele local pelas 18h00.

26. Em 19.02.2015, EE, KK e JJ, encontraram-se no

27. Este encontro foi previamente agendado com KK pelo EE através de telefonema que lhe fez pelas 14h27m desse mesmo dia.

28. Em 21.02.2015, YY em conversa telefónica com KK disse-lhe: “estava-me o puto a dizer que há uma pessoa que em princípio resolve as coisas todas, só que ele diz que está pelo menos cinquenta paus para acima (…)”.

29. Em 28.02.2015, YY encontrou-se com o KK e ambos, por sua vez, com dois indivíduos que se faziam transportar numa viatura com matrícula espanhola ....HVZ, na Av. ..., no

30. Em 02.03.2015, KK combinou um encontro entre o arguido AA e EE, o qual teve lugar no ..., pelas 18h00m.

31. Em 03.03.2015, SS questionou EE se “o passeio foi bom”.

32. Em 03.03.2015, o arguido AA ordenou a KK a entrega de pelo menos 26.819 gramas (peso bruto) de canábis resina, que lhe pertencia, a YY, o que KK fez, no dia 05.03.2015.

33. Em 11.03.2015, pelas 18h30, e em 12.03.2015, pelas 13h16, na esplanada do “...”, sito na intercepção da Rua ... com a Calçada ..., em ..., na zona da ..., KK e EE encontraram-se com indivíduo designado por UU.

34. Em 18.03.2015, cerca das 12h37, EE encontrou-se com KK e o arguido AA, no ..., sendo que este último apareceu acompanhado por ZZ.

35. No dia 26.03.2015 KK e JJ, na viatura deste último, deslocaram- se até ..., onde chegaram pelas 12h13, tendo almoçado no restaurante “...”, sito na Rua ..., naquela localidade, juntamente com AAA, ..., Funcionário da empresa O..., S.A.

36. No dia 26.03.2015, pelas 15h55, de regresso a ..., após o encontro com AAA, KK e JJ voltaram a encontrar-se com EE no

37. Em 08.04.2015, cerca das 14h05, EE encontrou-se com WW e com indivíduo designado por UU na Rua ..., no ..., em

38. No dia 09.04.2015, pelas 14h00, EE encontrou-se com TT seguindo ambos para o restaurante “...”, sito na Av. ... em ..., de onde saíram pelas 14h50.

39. Em 14.04.2015, EE, ligou a SS, dizendo que parecia que andava a fugir, mas que queria pagar o que lhe devia.

40. Em 22.04.2015, GG e KK falaram ao telefone, tendo aquele dito que lhe tinha deixado “o dinheiro”, “o grilo” e que lhe ia enviar “um GPS”.

41. No dia 22.04.2015 KK informou telefonicamente GG que CC já tinha tratado do aluguer da viatura.

42. No dia 23.04.2015, EE, indivíduo designado por UU e TT, encontraram-se no ..., em

43. Em telefonema mantido no dia 25.04.2015, KK perguntou a GG onde estava porque não o via, ao aquele respondeu que estava no carro verde espanhol.

44. Em 08.05.2015, EE perguntou KK se tinha conseguido resolver o problema ontem, tendo KK referido que não e que ainda andava a tratar disso.

45. Em 11.05.2015, KK telefonou a GG e disse-lhe estar “a tratar de uma coisa para o teu mestre”, querendo com isso referir-se ao arguido AA.

46. Em 12.05.2015, KK falou com GG a quem disse que “tem de ir tratar da máquina”, referindo-se com isso ao aluguer de uma viatura automóvel, e nesse mesmo dia, disse a GG que existia um problema, porque “não há máquina”.

47. Na sequência da conversa supra identificada, nesse mesmo dia, 12.05.2015, em conversa telefónica entre GG e KK, aquele disse a este “Eu Já falei com o rapaz”, aludindo a CC, ao que KK respondeu “Ah pois, era o que eu ia dizer agora, liga para ele para combinar e leva o dele”.

48. Nesse mesmo dia, 12.05.2015, pelas 11h40, KK encontrou-se com GG, junto ao Restaurante ..., na ..., ..., seguindo ambos na mesma viatura.

49. CC foi julgado e condenado no âmbito do NUIPC 192/15...., tendo sido recrutado por KK por determinação do arguido AA, para realizar um transporte de cocaína entre o ... e a Europa.

50. Para o efeito, partiu de ... no 02.06.2015, no voo TP... com destino a ..., e no mesmo dia retornou a ... no voo TP..., com partida de ..., embarcando em seguida no voo TP87 no Aeroporto ..., com destino a ...,

51. No ..., CC recebeu cinco embalagens de cocaína com o peso líquido de 5066,708 gramas de cocaína (cloridrato).

52. No dia 06.06.2015 tomou o voo TP..., com partida de ..., transportando a substância acima indicada, tendo chegado ao Aeroporto ... no dia 07.06.2015, onde foi detido e aprendida a cocaína.

53. Com tal transporte, CC iria receber o pagamento de €1.000,00 por cada embalagem de cocaína, tendo recebido o montante de €500,00 para o pagamento da sua estadia e despesas.

54. No dia 07.06.2015, pelas 20h36m, KK contactou telefonicamente a companheira de CC (BBB), a quem perguntou se sabia deste, dizendo-lhe que era do “trabalho”, se aquela sabia onde ele estava e se tinha um contacto, e que ninguém sabia dele.

55. No mesmo dia, pelas 22h01m, KK voltou a telefonar a BBB, a quem perguntou a que horas tinha falado com CC, acrescentando que este saía às 07h05m, por isso o contacto entre ambos tivera de ser antes dessa hora. Mais lhe perguntou qual o nome completo de CC para o poderem procurar num hotel, ao que ela informou ser CC. Disse ainda KK que “eles” tinham de saber notícias, pois na possibilidade de CC ter algum problema, tinham que diligenciar por um Advogado; mais disse, que as pessoas no aeroporto não o tinham visto chegar, que “tá tudo muito estranho”.

56. No dia 10.06.2015, pelas 20h30m, KK e EE estabelecem a seguinte conversação telefónica: Olha a out a outra já se sabe dela... há já... está internada mesmo...haaa aí tá?...tá... hee lá ...uma doença (imperceptível) já foi internada... hépá então é grave se isso é contagioso... não não é, não é, não.

57. No dia 08.09.2015:

- Pelas 18h40, nas imediações do ..., encontraram- se o arguido AA, EE e KK.

- Pelas 19h45, nos ..., encontraram-se o arguido AA e GG.

- Pelas 20h43, no ..., o arguido AA encontrou-se com ZZ.

- Após, o arguido AA combinou encontrar-se em ... com OO.

58. No dia 09.09.2015, pelas 15h26, ocorreu um encontro entre EE, KK, e JJ, no

59. O arguido AA e KK prepararam um transporte de cocaína, cuja aquisição havia sido acordada pelo arguido com indivíduos não identificados, que chegaria a ... no dia 12.10.2015, na estrutura de um avião proveniente do ..., mas que, por motivo não concretamente apurado, não lhe foi entregue.

60. O arguido AA e KK prepararam um transporte de cocaína, por via marítima (rip-off), cuja aquisição havia sido acordada pelo arguido com indivíduos não identificados, que chegou ao porto de ... no dia 08.12.2015.

61. Em 10.11.2015, EE em conversa telefónica disse a SS que (...) Dá para agente jogar, vamos jogar..., Ah, que era para te, para te chegar ai o dinheiro, dizendo SS Ah, então dás-me depois. Não te preocupes. Está bem? ... Eu só queria saber se era para meter, dizendo EE. Está bem, ou então meto na caixa do correio. Quanto é?, respondendo SS É quarenta e dois pá, ao que EE disse pronto é que divida de jogo não se pode, tenho de pôr na caixa do correio.

62. HH, irmã de KK, deslocou-se a ..., ..., por ordem e a expensas do arguido AA, para lhe ser entregue a referência/identificação de um contentor marítimo proveniente do Porto de ..., em ..., ..., contendo 82.014,21 gramas de cocaína, que foi apreendida no Porto de ... no dia 09.12.2015, e que se destinava ao arguido AA.

63. Em 28.11.2015, KK contactou telefonicamente indivíduo identificado como “CCC”, residente no ..., a quem informou que HH, sua irmã, se encontrava em ..., dando-lhe as coordenadas para que entrassem em contacto.

64. HH a mando do arguido AA, recebeu um documento com as referências do contentor ...-6 onde a cocaína vinha acondicionada.

65. Após, HH rumou a Portugal, chegando ao Aeroporto ... no dia 04.12.2015.

66. Ali chegada, HH foi fiscalizada tendo sido encontrado na sua posse um documento identificativo de um contentor de mercadorias, com origem em ..., destino para a ... e transbordo no porto de ..., concretamente o contentor com a referência ...-6

67. No seguimento da fiscalização de que foi alvo no Aeroporto ..., HH, no mesmo dia 04.12.2015, pelas 06:24:32, efectuou um telefonema ao arguido AA, dando-lhe conta do que se tinha passado.

68. No dia 09.12.2015 foi aberto o contentor com o número ...-6 que no seu interior acondicionava a carga declarada de “Paletes de caixas de papel A4” e três sacos de viagem, um tipo trolley de cor preta e dois de cor preta e vermelha, os quais continham 82 placas com a cocaína acima referida.

69. Além da cocaína, num dos sacos onde a mesma vinha acondicionada, encontravam-se oito selos de contentor intactos, com os n°s LT0868880, LT0868882, LT0868883, LT0868886, LT1147288, NILEDUTCH 040823, NILEDUTCH 040825 e NILEDUTC 040826.

70. No dia 04.01.2016 OO contactou telefonicamente um terceiro desconhecido a quem tratou por Zé e disse que “agora também não se pode porque isso houve uma trovoada que isso acabou tudo já” ..., “pronto, exacto, exacto, porque a galinha dos ovos de ouro morreu agora, isso agora acabou, por causa daquilo lá de cima.. .não, esgotou já não há, quer-se dizer já não há.”

71. No dia 14.01.2016:

- pelas 17h45, o arguido AA encontrou-se com EE, KK e GG nas imediações do ..., tendo-se feito transportar até àquele local ao volante da viatura de marca ..., com a matrícula ..-QL-

- Cerca das 19h35 do mesmo dia o arguido AA parou junto à entrada ... do parque de estacionamento do ..., sito na Estrada ..., em ..., onde apanhou OO, após o que estacionou a viatura no referido parque.

- Pelas 19h47 o arguido AA retornou à sua viatura e abandonou o local seguido por OO que conduzia a viatura de marca ..., modelo ..., de cor ..., com a matrícula ..-..-OU.

- Cerca das 21h15, depois de várias voltas e contactos com terceiros, o arguido AA iniciou a marcha em direcção da ..., sentido ..., logo seguido pela viatura conduzida por OO.

72. O arguido AA não se encontra autorizado a deter ou comercializar produtos estupefacientes em Portugal, nomeadamente, cocaína e haxixe.

73. O arguido AA quis transaccionar cocaína e canábis com a intenção de obter lucros, contando para o efeito com a colaboração dos indivíduos acima identificados.

74. Ao actuar da forma descrita o arguido AA agiu de forma livre voluntária e conscientemente, com plena consciência do carácter proibido da sua conduta, bem sabendo que a mesma é proibida e punida por lei.

Mais se provou que:

75. Do certificado de registo criminal do arguido AA constam as seguintes condenações:

i. por acórdão de 03.04.1992, transitado em julgado, no processo n.º ...1, do ... Juízo Criminal ..., ... secção, pela prática em Outubro de 1989, de um crime de tráfico de estupefacientes e um crime de associação criminosa [artigos 28.°, n.ºs 1 e 3, 23.°, n.º 1 e 27.°, als. b), c) e g), do Decreto-Lei n.º 430/83, de 13 de Dezembro], na pena única de 18 anos de prisão e 1.500.000$00 de pena de multa, perdoados 2 anos e 3 meses de prisão e 500.000$00 de multa [artigo 14.°, da Lei n.º 23/91, de 04.07].

ii. por acórdão de 04.06.2010, transitado em julgado em 08.08.2010, no processo n.º 31/08...., do Juiz ..., do Juízo Grande Instância Criminal ..., pela prática no ano de 2008, de um crime de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.°, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 8 anos de prisão [pena declarada extinta em 03.07.2017].

Condições pessoais do arguido AA:

76. O arguido AA desenvolveu-se no seio de uma família numerosa, sendo o mais novo de 9 filhos. O agregado deslocou-se para as ..., quando o arguido tinha 5 anos de idade e posteriormente para a zona de ..., em busca de melhores condições de trabalho e de vida.

77. A dinâmica familiar foi marcada pela problemática de alcoolismo do pai, que veio a falecer de ... durante a adolescência do arguido AA

. A progenitora evidenciou capacidade de trabalho, empenhamento e sentido de coesão e solidariedade familiares para manter o agregado.

78. O arguido AA concluiu a 4.ª classe numa escola ..., e iniciou a vida profissional, como empregado de ..., área de actividade em que se manteve até aos 14 anos, quando reiniciou os estudos em regime nocturno, tendo terminado o 9.° ano aos 18 anos, e passou a trabalhar num escritório como ..., tendo um percurso laboral maioritariamente investido no sector comercial, por conta própria, na venda em

79. Aos 19 anos casou e teve 3 filhos desse relacionamento. Nesse período emigrou para a ... onde permaneceu três anos e trabalhou como operador de .... Quando regressou, o casal separou-se tendo o arguido deixado os filhos a cargo da mãe e emigrado para a ..., onde permaneceu por dois anos.

80. Quando regressou investiu os seus rendimentos no negócio de comércio de ..., e posteriormente na aquisição de um restaurante e bar.

81. Em 1990 foi preso e durante esse período de reclusão investiu na formação escolar, fazendo exame ad-hoc de acesso à Universidade e frequentando no ensino universitário, o curso de Direito, que não terminou. A progenitora faleceu quando ainda se encontrava a cumprir pena de prisão, e a responsabilidade da família ficou

a cargo do filho mais velho [GG], sob a orientação do arguido o qual, ainda que preso, continuou a desempenhar um papel activo na gestão familiar e na orientação do agregado.

82. Em 1997 em liberdade reintegrou o agregado dos filhos e dedicou-se a actividades comerciais e ao sector de construção civil. Em 1999 abandonou o país fixando-se em .... Investiu no sector de construção civil, e durante alguns anos usufruiu de rendimentos avultados e de um bom nível de vida, sendo nessa fase que iniciou vida em comum com uma cidadã ... residente em .... Em 2004 foi extraditado para Portugal no âmbito de outro processo judicial, após, deslocou-se para o ..., onde veio a ser preso e extraditado para Portugal, em 2006. Em Julho de 2007 foi restituído à liberdade e contraiu matrimónio com a companheira ..., com quem se manteve a viver.

83. A relação com a companheira evidencia sinais de estabilidade tendo nascido 2 filhos desta relação, actualmente com 12 e 4 anos, tendo mais três filhos maiores fruto do primeiro casamento.

84. Radicado em ... na cidade ..., com a família constituída, o arguido desenvolveu um negócio na área da restauração [primeiro, ..., depois ...] na mesma cidade, que veio a encerrar em 2019.

85. Apesar disso, o arguido AA tinha igualmente uma morada fixa em Portugal, mantendo laços afectivos e vinculativos com os filhos.

86. No futuro pretende abrir um espaço comercial na área de restauração, aparentando dispor de condições financeiras para o efeito e rede de contactos.

Factos não provados

Com relevância para a decisão da causa não se provou que:

a) Pouco tempo antes do primeiro contacto mantido por RR, provavelmente em inícios ou meados de Junho de 2013, II teve também conhecimento de que alguém se dirigira à UNCTE e pretendia prestar informações sobre actividades relacionadas com tráfico de estupefacientes.

b) SS pelo menos desde 17.04.2001 e II, em data não concretamente apurada mas seguramente a partir do primeiro semestre de 2012, no exercício das referidas atribuições funcionais, com o intuito de auferirem proventos pecuniários provenientes da actividade de tráfico de estupefacientes, começaram a interagir e a colaborar com o arguido AA.

c) Tal interacção/colaboração com o arguido AA traduziu-se, designadamente, na passagem de informações acerca das investigações em curso na ex-DCITE, actual UNCTE da Polícia Judiciária.

d) A troco de dinheiro, SS e II prestaram apoio, forneceram informação e aconselhamento estratégico, surgindo como interlocutores privilegiados junto do arguido AA, sob investigação na Polícia Judiciária em processos-crime, nomeadamente nos presentes autos, por forma a que pudesse ser desembarcada em Portugal e entregue aos seus destinatários a droga transaccionada por aquele.

e) SS e II transmitiram informações sobre investigações em curso, avisando o arguido AA de acções de fiscalização, para que não fosse detido ao tentar proceder ao levantamento da droga importada ou ao seu transporte.

f) Também a troco de dinheiro, SS e II, omitiram aos elementos da Polícia Judiciaria informações sobre a identidade do arguido AA como responsável por partidas de droga, nomeadamente quando era apreendida droga sem arguidos constituídos, criando condições para a falta de êxito das investigações quanto à determinação dos responsáveis e o previsível arquivamento de processos contra desconhecidos.

g) Já depois de ser ter reformado, SS continuou a encontrar-se, entre outros, com o arguido AA, e passou a integrar um grupo de indivíduos que colaboram activamente nas actividades de tráfico de droga desenvolvidas por este.

h) Depois de se ter reformado, SS passou a obter informações confidenciais sobre investigações da PJ na área do narcotráfico junto de II, em funções na UNCTE, transmitindo depois tais informações, designadamente, ao arguido AA.

i) O arguido AA contava com a colaboração de indivíduo conhecido por “MIÚDA” e de indivíduo identificado como UU.

j) JJ era o encarregado da distribuição de cocaína e haxixe do arguido AA na zona ... do país e que a OO, cabia a distribuição de tais produtos estupefacientes na zona ... e

k) OO fazia segurança ao arguido AA quando o mesmo vinha a Portugal fazendo-lhe escolta até à fronteira com

l) A WW e a DDD, competia o recebimento, recolha, distribuição e comercialização de canábis e cocaína em território português, a mando do arguido AA.

m) WW era o encarregado de AA para proceder ao levantamento do produto estupefaciente junto do Aeroporto ..., onde contava com a colaboração de funcionários que tinham acesso às aeronaves.

n) Sem prejuízo do concretamente apurado, CC fosse encarregado da recolha e distribuição do produto estupefaciente transaccionado por AA, assim como da logística associada a tais funções.

o) FF fosse comprador e fornecedor de cocaína ou canábis do arguido AA, sendo apelidado como o “fornecedor de óculos”.

p) EE, pelo menos desde Novembro de 2013, contactasse SS, a quem solicitava informação para se furtar à acção da justiça durante as operações de tráfico de produtos estupefacientes levadas a cabo pelo arguido AA com quem colaborava.

q) EE recorria ao auxílio de SS, o qual, a troco de dinheiro, fornecia informação policial privilegiada através de II, ao arguido AA.

r) Em 08.08.2014 EE conversou telefonicamente com VV, com quem marcou um encontro, no Centro Comercial ..., em ..., encontro esse a que também compareceu WW.

s) No dia 09.08.2014, pelas 14.58:36, EE e VV falaram de indivíduo designado por UU, aludindo aos termos “ordenado”, “contrato” e “comissões”, conversando sobre a integração deste indivíduo para colaborar com o arguido AA, no âmbito da preparação das actividades de tráfico desenvolvidas por este.

t) Os encontros com indivíduo designado por UU, serviram para lhe propor colaborar com o arguido AA, como distribuidor do produto estupefaciente importado por este para Portugal e sua distribuição e comercialização no ... do país e em ..., designadamente na zona da

u) A indivíduo designado por UU coube o escoamento da droga (distribuição e comercialização) na zona ... de Portugal, em ... e daí para outros países da Europa.

v) No dia 28.08.2014 EE telefonou para SS para o informar da colaboração de indivíduo designado por UU no âmbito da actividade de tráfico de estupefacientes do arguido AA.

w) Em 02.09.2014, VV contactou telefonicamente EE indagando sobre a evolução do negócio de tráfico de estupefacientes do arguido AA.

x) Em 18.11.2014, EE numa conversação telefónica combinou com um desconhecido uma entrega de produto estupefaciente.

y) Em 30.11.2014 e 02.12.2014 SS telefonou a EE a combinar uma entrega de produto estupefaciente.

z) Em 01.01.2015, VV contactou telefonicamente com EE a inteirar-se do negócio de tráfico de estupefacientes do arguido AA.

aa) Em 15.01.2015, pelas 14h23, EE e JJ com vista a tratarem de assuntos relativos ao tráfico de estupefacientes do arguido AA encontraram-se no Centro Comercial ..., em ..., que abandonaram pelas 15h30.

bb) Em 02.02.2015 EE referiu a SS que necessitava de falar com ele porque esteve com KK.

cc) No dia 03.02.2015, pelas 14:47:56, KK marcou um encontro com EE para lhe dar a conhecer aquilo que tinha combinado previamente com o arguido AA, relativamente à comercialização de produto estupefaciente deste.

dd) Nesse mesmo dia 03.02.2015, EE telefonou a SS com quem marcou encontro para o inteirar do tratado por si, com o arguido AA e KK.

ee) No dia 24.02.2015, perante a notícia de que o produto estupefaciente ficaria mais caro, JJ, disse a EE que no dia seguinte ia lá acima saber os preços e condições, em ordem à contratação da venda do produto estupefaciente da organização.

ff) Em 09.03.2015, KK e EE encontraram-se na ..., em ..., com indivíduo designado por UU, com vista a agilizarem com este a distribuição e comercialização do produto estupefaciente que tinha sido entregue a YY no dia 05.03.2015, o que fizeram por ordem do arguido AA.

gg) Nesse mesmo dia, EE falou com SS e mostrou-se disponível para pagar a dívida relacionada com o tráfico de estupefacientes levada a cabo pelo arguido AA.

hh) Em 13.03.2015, EE pediu para falar, pessoalmente, com o SS a fim de lhe dar conta da evolução da actividade de tráfico de estupefacientes do arguido AA.

ii) No dia 18.03.2015, cerca das 18h00, EE encontrou-se com indivíduo designado por UU, na zona da ..., em ..., junto ao n.º ... da Rua ... e na esplanada do “...”.

jj) Em 26.03.2015, pelas 11h00, KK encontrou-se com EE no ..., e, pouco tempo depois, juntou-se-lhes JJ.

kk) Na ocasião referida em 35. dos factos provados, KK e JJ pediram a colaboração de AAA para a importação de produto estupefaciente do arguido AA, por via marítima, o que aquele recusou.

ll) Na ocasião referida em 36. dos factos provados, KK e JJ informaram EE do conteúdo da conversa tida com AAA.

mm) No dia 27.03.2015 EE e SS se encontraram no restaurante ..., em ..., onde aquele informou este último da recusa de AAA em colaborar.

nn) Em 07.04.2015, numa conversa telefónica entre WW e EE, este último demonstrou desagrado por não se ter podido encontrar com indivíduo designado por UU e por desse encontro depender o encontro com KK.

oo) Os encontros referidos em 37. e 38. dos factos provados, tenham ocorrido no prosseguimento dos contactos realizados no âmbito da actividade de tráfico de estupefacientes desenvolvida por AA.

pp) A conversa referida em 39. dos factos provados, se reportasse a acerto de contas com negócio de tráfico de estupefacientes desenvolvido pelo arguido AA.

qq) Em 23.04.2015, pelas 13h25, EE e JJ almoçaram no Restaurante ..., na ..., em ..., e após, deslocaram-se à garagem de EE e SS, sita em ..., onde permaneceram por poucos minutos.

rr) Após a ocasião descrita em 42. da factualidade provada, TT transportou um indivíduo designado por UU e outro indivíduo não identificado na sua viatura, tendo EE deixado o local sozinho.

ss) Com vista à preparação das operações de tráfico de estupefacientes do arguido AA, EE se tenha encontrado com TT nos dias 05.05.2015 e 06.05.2015, tendo combinado ainda um encontro com JJ no dia 07.05.2015.

tt) Com vista à preparação das operações de tráfico de estupefacientes do arguido AA, EE referiu a WW que precisava de falar consigo porque TT já se encontrava em Portugal. uu) Em 07.05.2015 DDD, dono da Quinta que KK frequentava, sita na ..., entregou produto estupefaciente a indivíduo que não pagou, que por sua vez, entregou o produto estupefaciente a uns indivíduos de etnia cigana, da zona do ..., que também não haviam pago, tendo KK suspeitado que DDD tivesse sido enganado. vv) Nas circunstâncias descritas em 44. da factualidade provada, EE e KK se referissem à falta de pagamento de produto estupefaciente entregue por DDD a indivíduo não identificado.

ww) O encontro descrito em 48. dos factos provados, tenha ocorrido apenas para a combinação de um transporte de produto estupefaciente por CC.

xx) Em 22.05.2015 KK em conversa telefónica com EE se referisse a um carregamento e transporte de produto estupefaciente do arguido AA que iria ser efectuado por CC, com a colaboração de WW e indivíduo designado por UU.

yy) Em 10.07.2015, EE comunicou a KK a iminência de uma operação de importação de produto estupefaciente pelo arguido AA, existindo um interessado.

zz) Em 16.07.2015, EE disse a KK que TT estaria interessado em comprar produto estupefaciente importado pelo arguido AA.

aaa) Os contactos descritos na factualidade provada em 57., e o encontro apurado em 58., dissessem respeito a transporte de cocaína destinada ao arguido AA, dissimulada na estrutura de um avião.

bbb) EE e SS tenham combinado um encontro no Restaurante ... para o dia 02.11.2015, com o objectivo daquele obter por parte deste informação essencial à operação de rip-off descrita na factualidade provada em 60.

ccc) A conversa referida em 61. dos factos provados, se reportasse à preparação de importação de cocaína por via marítima (rip-off) desenvolvida pelo arguido AA.

ddd) JJ fosse encarregado do arguido AA para a comercialização de cocaína no ... de Portugal, igualmente possuindo contactos na zona da ... e que pagaria a 31.5 (ou seja, €31.500/kg) pela cocaína que chegou ao Porto de ... no dia 08.12.2015.

eee) No dia 01.12.2015 KK, através do arguido EE, marcou um encontro com WW, colaborador para a recolha da cocaína que chegou ao Porto de ... no dia 08.12.2015.

fff) Sem prejuízo do apurado em 63., o indivíduo identificado por CCC fosse o fornecedor brasileiro do arguido AA.

ggg) No dia 05.12.2015, em conversa telefónica com um indivíduo não identificado, o arguido AA disse-lhe que “Está de chuva, mas que o rapaz já lhe disse qualquer coisa”, querendo referir-se, de forma codificada, a HH e ao telefonema que ela lhe fez após a fiscalização a que foi submetida na Alfandega do Aeroporto ... nesse mesmo dia.

hhh) Na factualidade descrita em 60., 62. a 69., o arguido AA contou com a colaboração de OO que a mando do arguido embarcou para o ... no dia 28.10.2015 de onde regressou em 03.11.2015.

iii) A conversa referida em 70. dos factos provados, se reportasse à detenção de EEE, distribuidor de produto estupefaciente fornecido pelo arguido AA.

jjj) O arguido AA tenha entregado quantias monetárias a elementos da Polícia Judiciária para que estes violassem os seus deveres profissionais, tendo agido com intenção de os corromper e beneficiar a sua actividade de tráfico de estupefacientes, bem sabendo do estatuto funcional de SS e II, enquanto elementos da Polícia Judiciária.

Motivação da matéria de facto

O Tribunal alicerçou a sua convicção no princípio da livre apreciação da prova, entendido como o esforço para alcançar a verdade material, analisando dialecticamente os meios de prova que teve ao seu alcance e procurando harmonizá-los entre si de acordo com os princípios da experiência comum, cfr. artigo 127.°, do Código de Processo Penal.

A audiência de julgamento decorreu com o registo, em suporte digital, dos depoimentos e esclarecimentos nela prestados.

Tal circunstância deve também nesta fase do processo revestir-se de utilidade, dispensando, por conseguinte, o relato detalhado dos depoimentos produzidos.

Cumpre deixar uma nota prévia quanto à forma como o tribunal organizou a factualidade dada como provada, tendo em conta que, no libelo acusatório [e por inerência no[s] despacho[s] de pronúncia], para além de matéria de carácter genérico e conclusivo, contempla, igualmente, a descrição exaustiva de meios probatórios recolhidos.

Assim, procurou expurgar-se a factualidade dada como assente de conclusões, referências exaustivas a meios probatórios, matéria manifestamente estranha ao apuramento da responsabilidade criminal do arguido e repetições, com vista à sua melhor compreensão.

Sem embargo, e com o mesmo fito, procurou manter-se no essencial a estrutura do[s] despacho[s] de pronúncia.

Por outro lado, os presentes autos resultam de uma extracção de certidão do processo n.º 93/13...., em que são vários os arguidos sob julgamento, sendo que todos os arguidos vêm pronunciados pela prática de crimes em co-autoria, nomeadamente, do crime tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelos artigos 21.°, n.° 1 e 24.°, al. c), do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro e do crime de associação criminosa com vista ao tráfico de estupefacientes, em autoria material, previsto e punido pelo artigo 28.°, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01.

Ora, como é sabido, a co-autoria assenta em dois elementos, traduzidos na existência de um acordo ou vontade de colaboração recíproca, de um lado, e na participação conjunta na execução do facto, por outro lado.

Quanto à participação na execução do facto típico, diz-se que não se mostra necessário que o agente pratique directamente um acto previsto no tipo legal, importando é que, no quadro do acordo (ou da vontade de colaboração recíproca), exista uma repartição de tarefas, assinalando-se a cada co-autor contributos para o facto que, podendo situar-se fora do tipo legal de crime, tornam a execução do facto dependente daquela repartição [F. Dias, Direito Penal, Tomo I, Coimbra Editora 2007, pág. 794].

Atentando na matéria em apreciação nos autos, tal como acolhida no[s] despacho[s] de pronúncia, verifica-se que, essencialmente, a actuação do arguido AA não é cindível da actuação de alguns arguidos cuja responsabilidade se aprecia no processo n.º 93/13...., desde logo, de KK, EE, JJ, SS, II, WW, VV, OO, TT, CC, YY, DDD, GG e também de HH [cuja responsabilidade penal poderá ser - ressalvando-se que esta arguida requereu a abertura de instrução -, apurada noutro processo, por força da cessação da conexão processual já determinada nos presentes autos e da consequente separação de processos].

Assim, e pese embora nenhuma consequência criminal possa advir para aqueles arguidos da apreciação da matéria que sustenta uma actuação conjunta entre eles e o arguido AA, o Tribunal terá inevitavelmente de se pronunciar sobre a mesma, pois, tal matéria factual não é dissociável - antes decorre e está intimamente interligada - com os factos que sustentam a imputação ao arguido do crime de tráfico de estupefacientes e do crime de associação criminosa.

Feita esta nota prévia, cumpre concretizar:

Os factos dados como provados de 1. a 4., apuraram-se com base, por um lado, no depoimento honesto e credível da testemunha QQ, Inspector da Polícia Judiciária com conhecimento directo dos mesmos, sendo que quanto ao ponto descrito em 4., sempre tal matéria resultaria de regras da experiência comum, face à actividade profissional exercida por SS e II na Polícia Judiciária.

Este depoimento, conjugou-se ainda com o teor de fls. 6. a 11. do Apenso 11 [denúncia], assim se apurando de que modo a investigação do processo n.º 2936/13.... tivera origem.

No que tange à factualidade dada como provada em 6. e 9., deu-se a mesma como provada com base no teor da sessão 437, do alvo 60896080 [Apenso 11-29, a fls. 220 e 221], ocorrida na manhã do dia 05.06.2014, em que SS, utilizando o número de telemóvel ...32 e EE, utilizando o número de telemóvel ...23, marcam um almoço para esse mesmo dia, no restaurante ... em

A efectiva ocorrência do aludido almoço [e, por inerência, a identidade dos interlocutores da sessão 437, supra referida] foi apurada com base no depoimento da testemunha FFF, Inspector da Polícia Judiciária, conjugado com o teor do relatório de diligência externa de fls. 16901 [fotogramas a fls. 1743 e 1744], que a testemunha relatou, por ter tido intervenção directa em tais factos.

Resultou ainda do depoimento da testemunha FFF, conjugadas com o relatório de diligência externa de fls. 1694 a 1696 e fotogramas de fls. 1745 a 1753, que a testemunha relatou, que nesse mesmo dia 05.06.2014, EE se deslocou ao Centro Comercial ..., aí se encontrando com indivíduo designado por UU [factualidade provada em 10.].

Sem prejuízo, não resultou da prova produzida que tal encontro tenha servido para que fosse proposto ao indivíduo identificado por UU a sua colaboração como distribuidor de produto estupefaciente importado pelo arguido AA, e que comercializasse por conta do arguido produto estupefaciente no ... do país e em ... [...], dando-se assim como não provado o descrito em t) e u).

No que tange à circunstância de SS e EE serem amigos e vizinhos, valeu o teor da sessão 740 do alvo 67089070 [Apenso 11-34, fls. 2 e 3], em que SS é identificado pelo nome pelo seu interlocutor, e em que o próprio identifica EE como seu amigo e vizinho, sendo certo que do depoimento da testemunha QQ, resultou que SS e EE residiam próximos um do outro.

A factualidade provada em 7., resultou do depoimento da testemunha QQ conjugado com o relatório de diligência externa de dia 03.02.2014, constante de fls. 873.

A convicção do Tribunal quanto ao facto descrito em 8. da factualidade provada resulta da conjugação do depoimento da testemunha FFF, com o relatório de diligência externa por esta testemunha relatado e constante a fls. 1248 a 1249 [fotogramas a fls. 1304 a 1306].

Sem prejuízo, não se provou que FF fosse comprador e fornecedor de cocaína ou canábis do arguido AA. Do mesmo modo, que fosse conhecido como o “fornecedor de óculos”, pelo que, se deram como não provados os factos em o) e zz).

Da prova produzida em julgamento não resultou igualmente apurado que FF se tenha encontrado com EE nos dias 05.05.2015 e 06.05.2015, com vista a preparar operações de tráfico de estupefacientes do arguido AA, desconhecendo-se com que indivíduo EE falou ao telefone [designadamente, se o interlocutor de EE era FF, nas sessões 134497, 134958 e 135152, do alvo 63276040 do Apenso 11-32], pelo que se deram como não provados os factos descritos em em ss) e tt) da matéria não provada.

Os factos dados como provados em 12. e 13., apuraram-se com base no depoimento da testemunha FFF, conjugadas com o relatório de diligência externa de fls. 2216 [fotogramas a fls. 2285 a 2289], dos quais resultou a ocorrência de um encontro entre EE e VV, no dia 27.08.2014, no Centro Comercial .... Tal encontro ocorreu na sequência de contactos telefónicos estabelecidos entre os utilizadores dos números ...22 e ...02 [sessões n.ºs 71850 do alvo 63276040 (Apenso 11-32, p. 44), e 71613 do dia 26.08.2014], o que permitiu atribuir a sua utilização, respectivamente, a EE e VV.

Apurada desta forma a identidade dos utilizadores dos números ...22 e ...02, foi possível dar como provado o facto descrito em 11., com base na sessão 32915 do alvo 65956060, Apenso 11-33, do dia 09.08.2014.

A resposta positiva do Tribunal em 14. a 17. dos factos provados baseou- se no teor das conversações telefónicas mantidas entre EE e SS [com os números de telefone acima identificados - ...32, EE e ...23, SS] -, em que nas sessões n.ºs 560, 561, 562 do alvo 60896080 [Apenso 11-29, fls. 320 a 327] falam da descoberta de um localizador de GPS na viatura automóvel de EE e da possibilidade de aí ter sido colocado por elementos da Polícia Judiciária.

Estas conversações telefónicas são conjugadas com a sessão n.º 740 do alvo 67089070, já supra referida, em que SS [usando o número de telemóvel ...69] é identificado por SS pelo seu interlocutor e com a sessão n.º 81422, do alvo 63276040, Apenso 11-32, em que EE, usando o número de telemóvel ...22, conversa com um indivíduo de uma oficina acerca da descoberta do localizador GPS, no dia anterior.

O facto dado como provado em 18., apurou-se com base no depoimento das testemunhas FFF e GGG, que por referência ao relatório de diligência externa de fls. 3031 a 3032 [fotogramas a fls. 3097 a 3102], relataram o encontro ocorrido no ... entre EE e KK, o que presenciaram.

O facto dado como provado em 19. apurou-se com base na sessão 877, do alvo 61315050 [Apenso 11-31, fls. 10 a 11], sendo que a identidade dos interlocutores foi apurada nos termos já supra referidos [facto provado 6.].

O facto dado como provado em 20. apurou-se com base nos depoimentos das testemunhas FFF, HHH e GGG, que por referência ao relatório de diligência externa de fls. 3172 de 23.01.2015 [fotogramas de 3232 a 3235], em que tiveram intervenção, o relataram. Estes depoimentos conjugaram- se com a sessão 550 do alvo 69550080 (junta aos autos a fls. 30874 a 30875), assim se identificando os utilizadores dos números ...14 e ...52, como sendo KK e EE, respectivamente.

O facto dado como provado em 23. apurou-se com base nos depoimentos das testemunhas III e FFF, que por referência ao relatório de diligência externa de fls. 3286 de 04.02.2015 [fotogramas de fls. 3359 a 3365], em que tiveram intervenção, o relataram.

O facto dado como provado em 24. apurou-se com base na sessão 102, do alvo 70990050, Apenso 11-38, fls. 2 a 3, sendo que a identidade dos interlocutores foi apurada nos termos já supra referidos [facto provado 20.]

O facto dado como provado em 26. apurou-se com base nos depoimentos das testemunhas QQ, JJJ, KKK, LLL e GGG, que por referência ao relatório de diligência externa de fls. 3540 a 3542 [fotogramas de fls. 3707 a 3712], em que tiveram intervenção, o relataram.

O encontro supra referido havia sido previamente agendado telefonicamente [facto provado 27.], conforme resulta da sessão 11142 do alvo 69550080 [Apenso 11-37], sendo que a identidade dos interlocutores foi apurada nos termos já supra referidos [facto provado 20.]

O facto dado como provado em 31., apurou-se com base na sessão 775 do Alvo 60896080, constante a fls. 546-548 do Apenso 11-29, sendo que a identidade dos interlocutores foi apurada nos termos já supra referidos [facto provado 6.]

O facto dado como provado em 33. apurou-se com base nos depoimentos das testemunhas QQ, JJJ, LLL, HHH e GGG, que por referência aos relatórios de diligência externa de fls. 3841 a 3843 [fotogramas a fls. 4001 a 4004] e de fls. 3844 a 3846 [fotogramas a fls. 4006 a 4009], em que tiveram intervenção, o relataram.

A factualidade apurada em 35. e 36., foi-o com base nos depoimentos das testemunhas FFF e LLL, que por referência ao relatório de diligência externa fls. 4250 a 4254 e ao relatório de diligência externa de fls. 4255 a 4256, em que tiveram intervenção, a relataram.

Porém, nesta matéria, não resultou da prova produzida na audiência de discussão e julgamento a factualidade descrita em jj), que assim, se deu como não provada.

Ainda a propósito destes factos, a testemunha AAA, ... em ... e irmão da testemunha CC, referiu conhecer o arguido AA há mais de vinte anos [da zona da ... e por ter um filho que é amigo de GG].

Relatou ser amigo de infância de KK, mantendo com este, encontros casuais, como o que sucedeu nas circunstâncias descritas no ponto 35. da factualidade provada.

Negou, no entanto, que KK ou JJ [pessoa que referiu não conhecer, sendo dos conhecimentos de KK], lhe tivessem proposto qualquer colaboração em negócio relacionado com a sua área profissional, embora, tenha admitido que por solicitação de KK lhe entregou cadernos informativos com nomes de empresas de transporte de mercadorias, desconhecendo para que fins e qual o modo de vida daquele.

Nesta matéria, tendo em conta os depoimentos das identificadas testemunhas não logrou o Tribunal apurar se AAA teve algum papel na actividade desenvolvida pelo arguido AA e concretamente, na importação de produto estupefaciente por via marítima, pelo que se deu como não provado o consignado em kk), ll) e mm) dos factos não provados, realçando- se quanto a este último ponto que nenhuma das testemunhas inquiridas relatou tal encontro em tal dia [27.03.2015], no restaurante ... em ... entre EE e SS.

A prova do facto dado como provado em 37., baseou-se nos depoimentos das testemunhas QQ, JJJ, LLL, FFF e GGG, que por referência ao relatório de diligência externa fls. fls. 4471 a 4475 [fotogramas a fls. 4590 a 4595], em que tiveram intervenção, o relataram.

Pese embora os encontros entre EE e WW e ainda VV [como se provou no ponto 13. da factualidade provada], não logrou o Tribunal apurar a existência de uma concreta participação destes dois últimos indivíduos nos factos dados como provados relacionados com a actividade desenvolvida pelo arguido AA.

Com efeito, não logrou-se apurar-se que coubesse a WW o recebimento, recolha, distribuição e comercialização de canábis e cocaína em território português, a mando do arguido AA, ou que WW se tratasse de quem procedia ao levantamento do produto estupefaciente junto do Aeroporto ..., ou que lhe incumbisse recolher a cocaína que chegou ao porto de ... no dia 08.12.2015, e que para isso KK através de EE tenha marcado um encontro com WW para esse fim [factualidade não provada em l), m) e eee)].

Diga-se, de resto, que nem das intercepções telefónicas nem da prova testemunhal resultam verificados os factos descritos em s), w) e z) e assim, que VV fizesse parte da actividade desenvolvida pelo arguido AA, pelo que, se deram tais factos como não provados.

Por ausência de prova que permitisse a sua verificação deu-se ainda como não provado o facto descrito em r).

Da mesma forma, não se logrou determinar se um dos interlocutores na conversação telefónica mencionada no ponto nn) da matéria de facto não provada, se tratasse de WW, pelo que, se deu tal facto como não provado.

No que tange ao facto dado como provado em 38., teve-se em conta os depoimentos das testemunhas JJJ, LLL, FFF e GGG, que por referência ao relatório de diligência externa a fls. 4476 a 4478 [fotogramas a fls. 4597 a 4599], em que tiveram intervenção, o relataram.

Sem prejuízo do que antecede, não se apurou que o encontro ocorrido no dia 08.04.2015 entre EE, WW e um indivíduo identificado como UU, e no dia seguinte entre EE e TT, estivessem relacionados com a actividade tráfico de estupefacientes desenvolvida pelo arguido [facto não provado em oo)].

Deu-se como provado o facto descrito em 39., com base na sessão 824, do alvo 60896080 [Apenso 11-29], sendo que a identidade dos interlocutores foi apurada nos termos já supra referidos [facto provado 6.].

Não obstante, não se apurou do teor da conversação telefónica que EE e SS falassem acerca de negócio de tráfico de estupefacientes desenvolvida pelo arguido AA [facto não provado em pp)].

O facto dado como provado em facto 42., apurou-se com base nos depoimentos das testemunhas JJJ, GGG e LLL, que por referência ao relatório de diligência externa a fls. 4763 a 4766 [fotogramas a fls. 4923 a 4929], em que tiveram intervenção, o relataram. Não resultou, porém, da prova produzida que TT tenha transportado um indivíduo designado por UU e outro indivíduo não identificado na sua viatura e que EE tenha deixado o local sozinho [factualidade não provada em rr)]. Bem como nenhuma das testemunhas inquiridas relatou a factualidade que se veio a dar como não provada em qq).

O facto dado como provado em 58. apurou-se com base no depoimento das testemunhas FFF, MMM e GGG, que por referência ao relatório de diligência externa de fls. 6279 a 6280 [fotogramas a fls. 6369 a 6372], em que tiveram intervenção, o relataram.

A prova do facto dado como provado em 61. assentou no teor da conversação telefónica, correspondente à sessão 1313 do alvo 61315050, sendo que a identidade dos interlocutores foi apurada nos termos já supra referidos [facto provado 6.].

O facto dado como provado em 70. apurou-se com base no teor das sessões 262 e 263 do Alvo 79779040 [Apenso 11-63]. Sabe-se que o utilizador do número ...73 é OO, por ter sido identificado em audiência de discussão e julgamento por NN e HH, quando confrontados com as sessões 169 e 170 do alvo 79779050 [a fls. 31133 a 31135 v.°], depoimentos que, nesta parte, se afiguraram credíveis.

Sem prejuízo, não logrou apurar-se que OO tenha assumido algum papel ou participação na actividade desenvolvida pelo arguido AA.

Com efeito, e pese embora, das declarações do arguido AA e dos depoimentos das testemunhas HH e NN, tenha resultado pelo menos a existência de uma relação de amizade entre OO e o arguido, a verdade é que, da prova produzida não resultou que aquele tenha realizado alguma viagem ao ... entre 28.10.2015 a 03.11.2015 relacionado com a actividade desenvolvida pelo arguido AA [factualidade não provada em hhh)]. Nem da prova produzida resultou que OO fosse distribuidor de produtos estupefacientes na zona ... e ... ou que fizesse segurança/escolta ao arguido quando este se deslocava a Portugal, pelo que, se deram como não provados os factos descritos em j) e k).

De igual modo, não se extrai da factualidade provada em 70. que OO se estivesse a referir a indivíduo identificado como EEE e ou que este fosse distribuidor de produto estupefaciente do arguido AA [factualidade não provada em iii)].

No que se refere ao facto dado como provado em 71., apurou-se o mesmo com base nos depoimentos das testemunhas JJJ, FFF e GGG, que por referência ao relatório de diligência externa a fls. 7741 a 7748 [fotogramas a fls. 7825 a 7835], em que tiveram intervenção, o relataram.

No que se refere aos factos cuja prática é imputada ao arguido AA, importa referir o seguinte:

O arguido AA prestou declarações na audiência de discussão e julgamento.

No essencial, negou a prática dos factos que lhe são imputados, e assim, que se dedicasse à actividade que lhe é apontada no[s] despacho[s] de pronúncia.

De igual modo, negou ter mantido qualquer uma das conversações que nos autos lhe são atribuídas, designadamente, com KK, EE e HH, esclarecendo que tinha dois telefones, um espanhol e um português, de cujos números declarou não se recordar.

No que se refere ao relacionamento com os demais intervenientes mencionados no[s] despacho[s] de pronúncia, declarou, em suma, ter os contactos telefónicos de HH e de KK [conhecendo-os há mais de 40 anos da zona da .../...] e conhecer EE, igualmente há cerca de 40 anos, por este ter sido fornecedor de ... num estabelecimento comercial que explorou.

Do mesmo modo, referiu conhecer há muitos anos OO, por este ter sido seu fornecedor de ... e por lhe ter transportado ... para um restaurante que explorara em

No mais, declarou não conhecer os restantes sujeitos identificados nos autos, nem com eles ter qualquer ligação, nomeadamente, YY, os indivíduos retratados nos fotogramas de fls. 3720 a 3724, CC, II, WW, o indivíduo designado por UU, TT, DDD, RR, NNN, OOO e JJ, nem conhecer ninguém com ligações ao aeroporto.

De igual modo, negou ter qualquer ligação com SS, sobre quem declarou conhecer apenas da qualidade de inspector da Polícia Judiciária, porquanto o mesmo o teria “perseguido” durante anos, desconhecendo a existência de qualquer relação de vizinhança entre o mesmo e EE.

No que se refere a KK, negou alguma vez ter tido negócios com o mesmo, designadamente, a compra e venda de veículos automóveis, desconhecendo qualquer importação [ou tentativa nesse sentido] de cocaína dissimulada num avião, ou a titularidade do endereço de correio electrónico “[email protected]”, que afirmou desconhecer.

Quanto a HH, referiu que à data dos factos em discussão nos autos, a mesma trabalhava para si, em ..., na zona de ..., como cozinheira, no restaurante que aí veio a explorar juntamente com a mulher. A este propósito, declarou que no dia 04 de Dezembro de 2015 se encontrava no processo de montagem do restaurante e que HH já era sua funcionária, embora se deslocasse com frequência a Portugal. Negou ter tido intervenção em qualquer transporte de produto de estupefaciente dentro de um contentor marítimo, proveniente do ... e chegada ao porto de

No que se refere a encontros com KK e EE no ..., admitiu tê-los mantido, referindo-se a tais encontros como casuais, não tendo o contacto telefónico de EE, mas saber que este habitualmente ali fazia caminhadas, por em tal local se situar um armazém de peixe congelado explorado por EE, sendo que nos encontros as conversas versavam sobre assuntos banais [numa das ocasiões falou com EE acerca de relógios porque este tinha um amigo que era dono de uma ourivesaria e chegou a comprar relógios a EE, e a mulher estava interessada em adquirir um outro]. Do mesmo modo, referiu desconhecer os motivos para os encontros entre EE e KK e quaisquer negócios que pudessem existir entre ambos.

Mais referiu que no ano de 2015 vivia em ... [..., ...] e ocasionalmente deslocava-se a Portugal, sendo nessas deslocações que ocorreram aqueles encontros [facto provado em 5.].

No que se refere à imputada combinação com KK, nas bombas de gasolina da 2.ª Circular, em 03.02.2015, referiu não ter memória de tal ter ocorrido, negando ter combinado previamente, por telefone, tal encontro. Confrontado com os fotogramas de fls. 3354 a 3356, negou ser o condutor da viatura automóvel ..., de cor ..., com a matrícula espanhola .... FTC, na situação ali retratada, pese embora tenha conduzido tal veículo em várias ocasiões [designadamente na retratada em fls. 4171 a 4173], mais referindo que tal veículo era também conduzido pela mulher, pelo filho e até pelo sócio do

Sendo estas, no essencial, as declarações do arguido, cumpre adiantar que as mesmas, pelo menos na parte relativa aos factos com relevância criminal que lhe vinham imputados, não mereceram qualquer credibilidade ao tribunal.

Com efeito, e começando pela situação dada como provada em 21. - o encontro ocorrido em 03.02.2015 com KK no posto de abastecimento da ... - a ocorrência da mesma apurou-se com base nos depoimentos das testemunhas FFF e GGG, que por referência ao auto de vigilância de fls. 3284 [fotogramas de fls. 3354 a 3357], em que tiveram intervenção, a descreverem.

Pese embora nenhuma das testemunhas tenha conseguido ver quem conduzia a viatura ... nesta ocasião, apenas tendo visualizado KK, sabe-se que tal encontro fora marcado entre os utilizadores dos números ...13 [espanhol] e ...96 [cfr. sessões 12 do alvo 71244080 Apenso 11-39], tendo sido, de resto, com base nesta intercepção que o dispositivo de vigilância fora deslocado para o local.

Ora, sabe-se que ao encontro supra referido compareceu KK e alguém tripulando um veículo de matrícula espanhola, donde ser possível concluir, desde logo, tendo em conta regras de normalidade, que o número ...96 era utilizado por KK, sendo o número espanhol, utilizado por quem tripulava o veículo de matrícula espanhola. Tal conclusão decorre, de resto, do teor da sessão 23 do mesmo alvo 71244080 [Apenso 11-39], em que o utilizador do número ...96 refere estar na terra onde vive, em ..., que se sabe ser onde reside KK [cfr. depoimento da testemunha LLL, por referência ao relatório de diligência externa de fls. 3810 a 3817 [fotogramas a fls. 3983 a 3992], a que adiante melhor se aludirá.

No que tange ao utilizador do número espanhol ...13, sabe-se, por um lado, que o mesmo tripulava o veículo de cor ..., com a matrícula espanhola .... FTC, o qual não só se encontrava registado em nome da mulher de AA, como é tripulado por este na situação ocorrida no dia 18.03.2015, a que adiante se aludirá. Ora, que tal tripulante é, nesta ocasião, também AA, decorre de forma inequívoca da sessão 22 do mesmo alvo 71244080 [fls. 31160 a 31161], em que KK refere a determinada altura “Toma atenção, eu não sei onde é que tu tás. Aqui na zona da cidade onde a gente foi criados, aconteceu ontem uma coisa qualquer com alguém importante. E eu lembrei-me tu ou alguém, por isso é que agora tou a perguntar se tá tudo bem, pronto ta bom, já fico mais descansado vá.”. De facto, decorre das próprias declarações de AA, que o mesmo conhece KK há mais de 40 anos, por terem sido criados na mesma zona [..., ...], donde dos possíveis utilizadores do veículo ... indicados pelo próprio arguido, é inevitável concluir que a pessoa “importante” a que a KK se refere, apenas pode ser AA.

Fica assim também estabelecida a identidade do utilizador do número espanhol ...13, como sendo AA.

Face ao que antecede, é possível concluir, por um lado, que AA prestou declarações inverídicas em audiência de julgamento, negando ter mantido o encontro em referência, como tê-lo combinado telefonicamente e, por outro lado, que este é apenas um, de uma série de encontros agendados em linguagem cifrada, própria de quem não pretende que a sua identidade, localização e propósito sejam conhecidos. E compreende-se que assim seja, face ao que adiante se apurará.

Prosseguindo:

Estabelecida nos termos supra referidos, a identidade dos utilizadores dos números ...13 [AA] e ...96 [KK], deu-se como provado o facto descrito em 22., com base na sessão 14 do mesmo alvo 71244080 [Apenso 11-39].

Veja-se, na senda o que acima se referiu, que também aqui se mantém a linguagem cifrada, sendo certo que a sequência desta conversação remonta às sessões 5 e 10 deste alvo [fls. 31153 a 31157v.° do autos principais] em que AA pede a KK para perguntar se “é pra ...", respondendo KK,“ Vinte e cinco para ... ou ... mais nada” na sequência do que AA diz “Sim pronto ..., como é que ele quer fazer (...) eu preciso eu preciso, eu preciso de de de fazer cem, agora ele que veja como é que quer fazer”, respondendo KK “Pá pronto ele diz que o máximo é três não é cem, é cem mas eehh, três é o máximo, em vezes de três, tás a ver trezentos'", sendo inequívoco, face ao que adiante se apurará relativamente à conduta do arguido AA e de KK, que estas conversações dizem respeito ao tráfico de estupefacientes de ... [...] ou ... [...], das mesmas resultando ainda um outro elemento importante: a posição cimeira [e não paritária] de AA, relativamente a KK, a quem aquele manda recolher informação, para a actividade que necessita de desenvolver.

Passando agora a apreciar a situação que levou à detenção de YY no dia 18.03.2015.

No dia 18.02.2015 ocorreu um encontro entre KK e YY em ..., nas imediações do bar “...” - facto provado 25. - o que se apurou com base nos depoimentos das testemunhas QQ e GGG, que por referência ao relatório de diligência externa a fls. 3484 a 3487 [fotogramas a fls. 3519 a 3527], em que tiveram intervenção, o relataram.

Este encontro, conjugado com a sessão 32 do alvo 71584080, a fls. 31139, permitiu validar o número ...85 como sendo utilizado por YY e o número ...04, como sendo utilizado por KK. De igual modo, uma vez que o alvo 71584080 corresponde ao IMEI do telefone utilizado por KK, ficaram automaticamente validados como sendo números utilizados pelo mesmo, os números ...30 e ...30.

Entre esta data e o dia 05.03.2015, ocorrem contactos telefónicos e encontros entre YY e KK, designadamente, a 21.02.2015 [facto provado 28.] e a 28.02.2015 [facto provado 29.], notoriamente relacionados com a transacção de estupefaciente que irá ocorrer no dia 05.03.2015 [no caso, canábis, como se verá].

Com efeito, na conversação ocorrida a 21.02.2015 [sessão 49, do alvo 71584080 - Apenso 11-42 - sendo que a identidade dos interlocutores foi apurada nos termos já supra referidos, no facto provado 25.], é adoptada linguagem cifrada, com o fito já supra referido de dissimular o seu verdadeiro propósito, mas que se compreende ser uma transacção de produto estupefaciente.

No que se refere ao encontro ocorrido a 28.02.2015 entre YY, KK e dois indivíduos que se faziam transportar na viatura de matrícula espanhola ....HVZ, apurou-se o mesmo com base nos depoimentos das testemunhas QQ, JJJ, LLL, HHH e FFF, que por referência ao relatório de diligência externa de fls. 3547 a 3555 [fotogramas de fls. 3720 a 3723], em que tiveram intervenção, o relataram.

Este encontro, como em seguida se verá, foi preparatório da entrega de canábis realizada por KK a YY no dia 05.03.2015.

Com efeito, relataram as testemunhas QQ, JJJ, LLL e GGG, por referência ao relatório de diligência externa realizado no dia 05.03.2015 em fls. 3810 a 3817 [fotogramas de fls. 3983 a 3996], em que intervieram, designadamente e em síntese, as movimentações de KK junto da sua residência, conduzindo o veículo de YY [viatura ..-..-IZ] para o pátio das traseiras da mesma, após o que, pelas 15h00, tal viatura, conduzida por YY saíra do parqueamento da habitação de KK, sendo seguida por outra de marca ..., e matrícula ....FVS. Mais relataram as testemunhas que, neste seguimento, YY seguira para a ..., onde estacionara a viatura ..-..-IZ junto da sua residência, tendo retirado do interior da bagageira uma mala de viagem, tipo trólei, de cor cinzenta, que transportou para o interior da sua residência. As testemunhas relataram ainda que, neste seguimento, YY regressara com a mesma mala para junto da viatura ..-..-IZ, iniciara a marcha, parando uns metros mais à frente, voltara à bagageira e poucos minutos depois, voltara a retirar a mesma mala do interior da bagageira e deslocara-se novamente para a sua residência.

As movimentações que antecedem, conjugadas com a sessão 157 do alvo 71584080, Apenso 11-42, em que nesse mesmo dia, 05/03/2015, às 13:53:13, YY pede a KK para arranjar um saco de desporto grande e com a apreensão de canábis realizada em casa de YY no interior da mala de viagem, tipo trólei, de cor cinzenta, que transportara para tal local, nos moldes supra descritos, [cfr. auto de busca e apreensão a fls. 73 e ss., imagens de fls. 135 a 137, exame pericial a fls. 386, auto de apreensão a fls. 129 a 133v.° e exame pericial a fls. 388 e 390 do Processo 791/15.... - Apenso 15], permite concluir, com segurança, que no dia 05.03.2015, foi KK quem entregou o estupefaciente a YY.

O facto de o ter feito no seguimento do encontro ocorrido a 28.02.2015 e a mando de AA [facto provado 32.], decorre de forma inequívoca, dos seguintes elementos:

Por um lado, decorreu do relatório de diligência externa de 05.03.2015 a fls. 3810 a 3817 [fotogramas de fls. 3983 a 3996], relatado pelas testemunhas QQ, JJJ, LLL e GGG e já supra referido, que um dos indivíduos visualizado no encontro ocorrido no dia 28.02.2015 no veículo de matrícula espanhola, fora visualizado no dia 05.03.2015 no veículo de marca ..., matrícula ....FVS, que saíra de casa de KK atrás da viatura tripulada por YY.

Importa atentar na sessão 03 do Alvo 72306080 [Apenso 11-43], ocorrida a 03.03.2015, às 14:02 entre AA [este usando o número ...14] e KK [usando o número ...99], em que aquele diz a este: - AA... aquela merda foi adiada. KK - Ai é? Então tenho de dizer ao outro. AA - Mas... errr... pois... errr... temos de começar a tratar daquilo que eu te falei. KK - Tá bem, tá bem, do meu. AA - Errr... KK – Começo a tratar disso. - (impercetível)... AA - Um para um lado, outro para o outro... - Sim... (...)

Esta conversação, conjugada com o que se apurou ter ocorrido no dia 05.03.2015, é inequivocamente uma instrução por parte de AA a KK, no sentido de dar destino ao estupefaciente que se encontrava na posse deste, determinando que seja Um para um lado, outro para o outro, tal como efectivamente se verificou ter ocorrido, tendo uma parte do estupefaciente sido entregue a YY e outra parte aos indivíduos que se deslocavam no carro de matrícula espanhola.

Sabe-se que esta conversação ocorre entre AA e KK, com base nos seguintes elementos: no dia 02.03.2015 é efectuada uma chamada pelo número espanhol ...14, para o número ...99, pelas 16h43m56s [sessão 1, do alvo 72306080, constante a fls. 30881 a 30883], em que os intervenientes combinam um encontro no .... Pelas 17h desse mesmo dia [sessão 1328 do alvo 69550080, Apenso 11-37], ocorre uma chamada do n.° ...14 para o n.° ...52, [que se sabe serem utilizados por KK e EE, conforme supra referido a propósito do facto dado como provado em 20.], em que o utilizador do número ...14 [KK] diz que tem com ele “o PPP” e combinam um encontro às 18 horas nos “...”. As sessões que antecedem conjugaram-se com os depoimentos das testemunhas QQ, KKK e HHH, que por referência ao relatório de diligência externa a fls. 3561 a 3562 [fotogramas a fls. 3745 a 3749], em que tiveram intervenção, relataram o encontro ocorrido no dia 02.03.2015 entre AA, KK e EE, no ... [facto provado em 30.]. Da conjugação dos elementos que antecedem é possível concluir, pois, com segurança, que o utilizador do número espanhol ...14 é AA, o “PPP” a que KK alude quando fala com EE.

Sem prejuízo do concretamente apurado, não resultou da prova produzida o descrito em ff), pelo que, se deu tal facto como não provado.

O facto dado como provado em 34. apurou-se com base nos depoimentos das testemunhas QQ, JJJ, LLL, FFF e GGG, que por referência ao relatório de diligência externa a fls. 4046 a 4051 [fotogramas a fls. 4169 a 4177], em que tiveram intervenção, o relataram.

No que tange aos factos dados como provados em 40., 41. e em 43. a 56., considerou-se o seguinte:

Para além do supra referido quanto ao relacionamento existente entre KK e AA, decorre, igualmente, de forma evidente dos autos, a existência de um relacionamento próximo entre KK e GG [filho de AA] e, bem assim, de um relacionamento entre estes e CC.

Assim, veja-se o encadeado das sessões 61, 68, 70 e 71 do Alvo 73318080 [Apenso 11-49], ocorridas entre o dia 21.04.2015 e 22.04.2015, em que, começa por verificar-se que CC utiliza o telefone de KK para tratar do aluguer de uma viatura [dia 21.04.2015, às 17h24m sessão 61]; neste seguimento, a 22.04.2015, às 09:24:54 [sessão 68], KK diz a GG Mas enfim, pronto, já está, já está, ah, o outro já foi tratar daquilo e o mais velho diz que não consegue ligar para ti, diz, deu-te recado para ires comprar aquilo que te pediu, o que conjugado com a sessão que antecede e com as sessões 1891, 1896, 1897 do alvo 71245080 - Apenso 11-406] permite concluir, com segurança, que o outro é CC [facto provado 41.]. Já no que se refere ao mais velho, será possível concluir [como adiante melhor se verá] que se trata de AA. Prosseguindo, vê-se que na sessão 70, no mesmo dia 22.04.2015, às 12:10:30, KK mantém uma conversação com GG, em que aquele diz que lhe deixou o grilo e o dinheiro, e um GPS, referindo KK que apenas recebera o dinheiro e um cartão, não tendo recebido grilo nenhum, pelo que iria arranjar maneira de comprar outro e depois mandar-lhe-ia o número [facto provado 40.]. Pela conjugação desta conversação com a anterior, é possível perceber, por um lado, que o que o mais velho pretendia que GG fosse comprar, era um telemóvel [grilo] e um cartão, para entregar a KK, deixando-lhe ainda dinheiro; desta conclusão é possível extrair outra, inevitável: é que era o mais velho quem fornecia a KK os objectos necessários ao estabelecimento de comunicações seguras, bem como dinheiro, e que o mais velho dava, igualmente, instruções de actuação a GG.

Note-se que, mais uma vez, não pode haver qualquer dúvida, face ao teor cifrado das conversações em questão, aos cuidados evidenciados nos encontros mantidos [vide sessão 93 do alvo 73318080, Apenso 11-49 - facto provado 43.], na transmissão dos números de telefone7 [GG - Ouve lá é que o meu número (...) estava lá no, no coiso já gravado meu. (...) KK - Então, vamos fazer assim, eu vou arranjar maneira de (...) ele compra aqui um, diz-me o número. GG - Epá, mas vai dar como? Eu não quero que me digas por aqui, meu!], e à demais actividade apurada destes indivíduos, que estamos perante conversações relacionadas com o tráfico de estupefacientes.

E dúvidas não existem, igualmente, face ao que anteriormente se apurou relativamente à relação de hierarquia que existia entre KK e AA [e ao que adiante se apurará também a este propósito], bem como à relação de parentesco existente entre este e GG e ao papel que se compreende que este desempenha no desenvolvimento das actividades do pai8, que o mais velho é, aqui, AA.

Traçada, nos termos que antecedem, a natureza da relação entre KK, GG e AA, foi possível ainda apurar que tal relação envolvia também CC.

De facto, entre os dias 08.05.2015 e 12.05.2015, ocorrem uma série de conversações cruzadas entre aqueles três indivíduos, que permitem caracterizar tal relação.

Assim, e no seguimento do já supra referido, vê-se que a 11.05.2015, ocorre uma conversação entre KK e GG, em que aquele informa este, que está a tratar de uma coisa para o teu mestre e que ele é que disse para te ligar [sessão 141, do alvo 73318080, Apenso 11-49 - facto provado 45.], numa alusão clara a AA, daqui decorrendo, mais uma vez, o papel ordenador deste face à actuação de KK e o cuidado evidenciado nas comunicações, sem que sejam identificados nomes dos interlocutores e daqueles sobre quem se fala.

Neste seguimento, veja-se que a 12.05.2015, às 14:30, KK liga a GG, referindo que já falei com o outro, aquilo, portanto aquilo só amanhã. (...) tenho que ir tratar da máquina (...) [sessão 153, do alvo 73318080, Apenso 11-49 - Facto Provado 46., 1.a parte]; às 19h34m, CC telefona a KK e informa-o, não há, a carrinha, respondendo KK, tá bem amigo então já já vou já vou transmitir [sessão 2440 do Alvo 71245080, fls. 31137 e v. - Facto Provado 46., 2.a parte], ligando de imediato a GG a quem diz, Olha lá pá, há um problema (...) não há máquina [sessão 156 do alvo 73318080, Apenso 11-49], pelas 23h24, GG diz a KK Eu já falei com o rapaz (...) era para falar contigo, mas como ele já tinha o, o telefone, falei com ele (...) ele diz que está em condições, estão à vontade [sessão 162 do Alvo 73318080, Apenso 11-49 - Facto Provado 47.].

Das sessões que antecedem resulta, de forma clara, a existência de uma combinação que envolve KK, GG e CC: KK é o interlocutor privilegiado de CC, a quem cabe arranjar um carro [como de resto já ocorrera a 21.04.015]; perante a existência de uma contrariedade - falta de carro - tal facto é de imediato comunicado a GG, daqui se depreendendo que KK não tem meios para providenciar pela resolução de problemas, por si próprio. Mais uma vez se vê que as conversas são mantidas de forma cifrada e telegráfica, não sendo identificados, nem os interlocutores entre si, nem terceiros a propósito de quem aqueles falam. Veja-se, a este propósito, a sessão 153 do Alvo 73318080 - Apenso 11-49, em que KK se refere a um terceiro como o outro. E dúvidas houvesse de que as combinações em referência estão relacionadas com o tráfico de estupefacientes, veja-se a elucidativa sessão 2527 do Alvo 71245080 - Alvo 11-40, em que a 15.05.2015, CC pergunta a KK, Olha, ah, tenho aqui um cliente que quer saber uma coisa. Estás a ver aquele castanho, castanho metalizado? Quanto é que custa um, uma lata de... (...) aquelas latas de litro, respondendo KK, Do castanho metalizado? Uma lata de litro?, no que se compreende ser mais uma conversa cifrada, com o exclusivo objectivo de impedir a apreensão do seu real significado. E porque nenhuma explicação plausível podia haver para esta conversação, recorde-se o depoimento de CC nesta matéria, em audiência de julgamento, em que o mesmo começou por referir estar a pedir a KK uma lata, porque tinha um cliente que tinha um ... e precisava de tinta castanha metalizada, sendo que KK tinha um amigo que vendia tintas, acabando depois por declarar que a tinta afinal era para paredes e não para carros.

Estabelecida a natureza da relação existente entre KK, GG e CC, importa agora analisar os eventos que levaram à detenção deste último a 07.06.2015.

Com efeito, e conforme dado como provado nos factos descritos de 49., 1.a parte a 53., decorre do depoimento da testemunha CC prestado em audiência, conjugado com os documentos remetidos pelo Processo 192/15.... do Juízo Central Criminal de Lisboa, juntos a fls. 31275 a 31281v.° dos autos principais e ainda Apenso 34, contendo certidão do acórdão condenatório, que o mesmo foi condenado no âmbito daqueles autos, em virtude de, em síntese, se ter deslocado ao ... no dia 02.06.2015, para recolher e transportar para Portugal, 5.066,708 gramas de cocaína, tendo sido detido na posse tal estupefaciente, no dia 07.06.2015, à chegada a .... Também nesta matéria foram inquiridas as testemunhas QQQ, Coordenador da Polícia Judiciária na (UNCTE), a qual demonstrou conhecimento da investigação do inquérito n.° 192/15...., e assim, relatou a intercepção que foi feita à testemunha CC quando chegou ao Aeroporto ... vindo de um voo de ..., onde lhe foi apreendida cocaína que este transportava, e RRR, Inspector da Polícia Judiciária [na UNCTE desde 2005], a qual, porém, nada acrescentou à descoberta da verdade material e boa decisão da causa, não se recordando dos factos que levaram à detenção da testemunha CC no âmbito do processo n.º 192/15

A testemunha CC mais esclareceu o montante que ia receber pelo transporte realizado, em termos que se afiguraram credíveis e que por isso se acolheram [facto provado 53.].

Já no que se refere a quem lhe encomendara o transporte supra referido, não nos mereceu o depoimento da testemunha CC qualquer credibilidade.

Depôs CC, em síntese, ter, à data, um estabelecimento que era frequentado por um cliente romeno, de nome SSS, com quem fora ganhando confiança. Mais referiu que o cliente tinha conhecimento de que o negócio corria mal, pelo que lhe fizera uma oferta para ir buscar produto estupefaciente ao ... [...], o que aceitara. Mais declarou que KK não sabia da viagem ao ..., nem mantinha consigo qualquer negócio.

Este depoimento, contudo, é frontalmente contrariado pelas sessões 169, 170 [factos provados 54. e 55.], 176 e 178 do Alvo 73318080, Apenso 11-49, ao longo das quais, nos dias 07.06.2015 e 09.6.2015, KK, em claro desespero por desconhecer o paradeiro de CC [entretanto detido, a 07.06.2015], contacta sucessivamente a companheira daquele, “BBB”10 , tentando obter pistas quanto à sua localização e ao que sucedera ao mesmo.

Destas sessões decorre, desde logo, a evidente ligação de KK à organização do transporte em referência, bem como, à semelhança do já verificado anteriormente, a sua qualidade de “peão”, recolector de informações, e transmissor de ordens, a mando do dono do negócio [sessão 169 - KK - Então... mas ele não atende o telefone...não lhe liga... Você não tem um contacto delepra lhe ligar... pra saber alguma coisa? BBB - Tá desligado. KK - Ahh...tá desligado.merda, merda...merda...bem eu vou transmitir isso então.ainda ...ninguém sabe dele... sessão 170 - KK - aaa.então agora pra gente telefonar lá pra o...pra um hotel onde ele possa estar.ca gente não sabe qual é o hotel...(...) KK - Temos que lhe dar nome....ele...ele chama-se CC quê? pa perguntar por um português com o nome todo.pra ver se lá tá ou não...porque...ou então ele táperdido.então nesse caso.ele é CC quê? BBB - Então mas os seus colegas sabem perfeitamente bem o nome dele... (...) BBB - Sim é CC...CC... (...) KK - É que temos que saber noticias.porque você imagine que ele tem algum problema?vai ser preciso.... (...) Vai ser preciso mandar -lhe um advogado por exemplo.imagine que correu para o pior.não é? (...) Pois ele na outra vez ficou no Ibis.. .agora não sei se lá ficou ou não...é o problema... (...)].

A factualidade provada em 56., resulta do teor da conversação telefónica mantida entre KK e EE [sessão 199, do alvo 74037050, a fls. 31302 dos autos principais]

Aqui chegados, importa considerar:

É evidente que KK se encontra a actuar a mando dos donos do negócio, a quem irá transmitir as informações que consegue obter junto da companheira de CC; decorre das sessões que antecedem, que CC já anteriormente realizara viagem semelhante [ficando no Ibis]; KK e AA mantêm conversações, sobre transportes de estupefacientes do ... e ..., cabendo a AA a posição cimeira, relativamente a KK, a quem aquele manda recolher informação, para a actividade que necessita de desenvolver; KK entrega estupefaciente a YY, a mando de AA; a relação entre KK, GG e o mais velho, que se apurou ser AA; o que adiante se apurará relativamente ao projectado transporte de estupefaciente, proveniente do ..., dissimulado na estrutura de um avião e relativamente ao transporte de cocaína no interior de um contentor, proveniente, também de

Estes elementos, directamente comprovados, quando conjugados, coincidem na formulação de um resultado unívoco, permitindo inferir, com segurança, o resultado factual alcançado, isto é, que KK actuou nesta situação, como nas demais, a mando de AA. Tal é a natural consequência, ou resulta com uma probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, do conjunto de dados expostos.

Nesta matéria, contudo, deu-se como não provado o consignado em n) dos factos não provados, já que, sem prejuízo do concretamente apurado, não se apurou que CC fosse, em concreto, encarregado da recolha e distribuição do produto estupefaciente transaccionado por AA, assim como da logística associada a tais funções, com a amplitude que lhe vinha imputada.

Não obstante, o apurado em 48., não se logrou provar que, esse encontro entre KK e GG, tenha ocorrido apenas para combinarem um transporte de produto estupefaciente por CC [factualidade não provada em ww)].

Do mesmo modo, não logrou produzir-se prova que KK e EE conversassem ao telefone no dia 22.05.2015 sobre um carregamento e transporte de produto estupefaciente do arguido AA que iria ser efectuado por CC, com a colaboração de WW e indivíduo designado por UU [factualidade não provada em xx)]. Assim, como não foi produzida prova que em 10.07.2015 EE tenha comunicado a KK a iminência de uma operação de importação de produto estupefaciente por parte do arguido AA, existindo um interessado, pelo que se deu como não provado o descrito em yy) da matéria de facto não provada.

No que tange ao facto dado como provado em 44., deu-se o mesmo como provado com base na sessão 252, do alvo 72407040 [Apenso 11-44]. Sabe-se que o utilizador do número de telemóvel ...60 é EE e que o utilizador do número ...65, é KK, pela conjugação das sessões 31 e 39 do alvo 72407040 [a fls. 31145 a 31147 dos autos principais] e com o relatório de diligência externa de fls. 4207, cujo teor foi relatado pela testemunha III, que nele teve intervenção.

Sem prejuízo do que antecede, não resultou demonstrado que EE e KK se estivessem a referir na aludida conversação telefónica à falta de pagamento de produto estupefaciente entregue por DDD a indivíduo não identificado [factualidade não provada em vv)].

De resto, não foi produzida prova de que a DDD, à semelhança de WW, incumbisse o recebimento, recolha, distribuição e comercialização de canábis e cocaína em território português, a mando do arguido AA [factualidade não provada em l)], nem a factualidade descrita em uu) que assim se deu como não provada.

O facto dado como provado em 56., apurou-se com base na sessão 199, do alvo 74037050, a fls. 31302 a 31303 do processo principal] sendo que a identidade de EE foi apurada nos termos já supra referidos [facto provado 44.], e quanto a KK conforme se apurará aquando da motivação do facto provado em 57.

A factualidade provada em 57., resultou dos depoimentos das testemunhas QQ, JJJ, LLL, GGG e KKK, por referência ao relatório de diligência externa fls. 6274 a 6278 Apenso 11 e fotogramas a fls. 6362 a 6368, do Apenso 11 (NUIPC 2936/13....), tendo as identificadas testemunhas descrito o que presenciaram em tal ocasião e identificando as pessoas aí fotografadas.

Na sessão n.° 28, do alvo 76989050 [Apenso 11-57] ocorrida no dia 08.09.2015, pelas 14h47m, os seus interlocutores usando os números de telefones ...65 e ...79 combinam um encontro às seis e meia naquele sítio e em que falam de um terceiro que deve comparecer também a esse encontro.

Esta conversação telefónica é, pois, conjugada com o relatório de relatório de diligência externa fls. 6274 a 6278 e com os fotogramas de fls. 6362 a 6368, do Apenso 11 (NUIPC 2936/13....), como relatado pelas testemunhas QQ, LLL e GGG, que assim confirmam o encontro ocorrido entre KK e EE pelas 17h50m e o arguido AA que se junta àqueles dois indivíduos pelas 18h48m.

Ora, atenta a conversação telefónica e o relatório de diligência externa corroborado pelas testemunhas identificadas, concluímos que é o arguido AA quem usa o número de telemóvel ...65, ao estabelecer a conversação telefónica na referida sessão n.° 28 [do dia 08.09.2015], pois, para além de comparecer no encontro a que acima se aludiu, na sessão 9, do Alvo 77124040 (a fls. 30917 dos autos principais), igualmente no dia 08.09.2015, usando esse mesmo número de telefone ...65 identifica-se pelo nome AA.

Do mesmo modo, sabemos que, na aludida sessão n.º 28, o interlocutor do arguido é necessariamente KK [utilizador do número ...79], atento o teor da conversação que é mantida por este nesse mesmo dia, pelas 16h42m, agora usando o número de telefone ...07.

Com efeito, resulta da sessão n.º 562, do alvo 74037050 [junto a fls. 30891 dos autos principais], que o utilizador do número ...07 contacta o utilizador do número de telefone ...20 dizendo (...) Podes lá tar às seis e meia lá em baixo (...) sim lá onde a gente costumava encontrar-se com ele lá em baixo nos ... (...) um bocadinho antes pra gente falar aí bocadinho.

Da conjugação desta conversação telefónica com o relatório de diligência externa supra referido concluímos assim que, há um primeiro contacto entre o arguido AA [com o telefone número ...65] e KK [usando o telefone o número ...79] a combinar um encontro pelas seis e meia naquele sítio em que deve comparecer um terceiro indivíduo, e depois um outro contacto nesse mesmo dia em que KK [usando o número ...07] liga a EE [o dito terceiro] utilizador do número ...20 a combinar o encontro que veio a ocorrer, conforme se explicitou.

Daqui sabemos também que no dia 08.09.2015, pelas 20h34m e 20h49m são estabelecidos outros dois contactos telefónicos [cfr. sessões 17 e 19, do alvo 77124040, Apenso 11-59] entre o arguido AA [usando o identificado telefone com o número ...65] e OO, cuja voz foi reconhecida pelas testemunhas HH e NN, aquando do confronto com as sessões n.°s 169 e 170 do alvo 79779050, a fls. 31133 a 31135v.° dos autos principais, momento em que aquele era utilizador do telefone com o número ...73, sendo perfeitamente compreensível da conversa que aguardam pela chegada do arguido, da mulher e um miúdo [provavelmente filho menor do arguido], a um restaurante para jantar.

Antes de prosseguir, importa atentar que nos factos que adiante se descreverão, se verificam mudanças de telefones quer pelo arguido AA quer por KK, importando assim, fazer uma breve sequência do que vai sendo conversado por ambos a fim de se determinar os utilizadores de tais números.

Conforme se apurou o arguido AA era utilizador do número de telefone ...65 e KK do telefone com o número ...79 [como apurado no ponto 57. dos factos provados].

É igualmente destes números de telefone que no dia 07.09.2015, sessões 24 e 25, do alvo 76989050 [a fls. 30909 a 30914 dos autos principais], o arguido AA e KK mantêm a seguinte conversação: KK diz ao arguido AA ...já dei o recado..., tive a falar com ele há ...tive a falar com ele há bocado... ele agora vai, vai transmitir e disse para eu estar alerta pa...pa me dar qualquer noticia ... ah e ele perguntou-me uma ...outra coisa, ainda bem que tamos a falar ah... aquilo depois se o outro disser assim “Então que.que se marque um golo. Pode-se terminar não é? AA: O quê? O quê?, KK: Se o outro disser assim “Rematem à baliza. Quando quiserem”. AA: Sim, sim, sim. ... sim sem problema. Dizendo KK . que o outro perguntou-me logo isso.., AA: Ah...claro!... Olh..olh...olha lá outr...outr...outra coisa... mas estava combinado, eu tinha-te dito a ti pa tu lá ires eh... mostrar e tal e ...como é que era!

Nesta mesma conversação telefónica e continuando em linguagem cifrada o arguido AA fala de relógios pedindo a KK que Olha lá, mas outra coisa.se o vires antes, procura-lhe a ele se ele ainda tem aquele amigo que vendia os relógios... eh., respondendo KK sim, sim, sim. tem! Ao que o arguido AA diz: Depois a gente ... pa ver se... se arranja...um relógio de.de.de mulher e outro de homem, depois traga-me alguns modelos pa ...pa ... pa ver! Tá bem?... Mas de ouro! Em ouro! Em ouro!... Então vá, vá.vá. (imperceptível) ou Cartiers!

Menos de um minuto depois encetam nova conversação telefónica e o arguido AA diz Ele que veja Cartiers, Chopard, Rolex ou assim, respondendo KK Tudo bem, tudo bem ... [sessão 25].

Os mesmos interlocutores mudando de números de telefone mantêm o mesmo tipo de conversa no dia 22.09.2015 [sessão 205], do Apenso 11-51. Assim, é usado o número ...11 por KK, e sabemos que o outro interlocutor se trata do arguido AA usando, desta feita, o número espanhol ...86, pois que o conteúdo da conversa é uma continuidade do que já haviam falado nas sessões acima transcritas [sessões 24 e 25, do alvo 76989050], em que, uma vez mais, o utilizador do número espanhol [...86] diz a KK ... Olha outra coisa, vê lá se outro, vê se o outro arranja os relógios, ao que este responde Está bem... Eu amanhã devo estar com ele, amanhã vou-lhe ligar.

Ora, o tema dos relógios que é estabelecido nas conversações usando o arguido AA o número ...65 e KK o número ...79, no dia 07.09.2015, mantém-se mesmo com a mudança de números de telefone, no dia 22.09.2015, e sabendo-se que este último número é utilizado por KK, resulta das regras da experiência comum e da lógica, que o utilizador do numero espanhol ...86 é o arguido AA, mantendo-se aqui não só o tema dos relógios, como a linguagem cifrada, dizendo o arguido Aquilo houve, houve lá uma confusão qualquer porque depois já queriam vir os dois e depois já não queria vir nenhum. Eh, tiveram medo e agora vem-me chatear que queriam para domingo e eu disse: Eh pá, eu agora já., dizendo KK Pode ser. O arguido AA Tenho que falar com as pessoas. Dizendo KK: Por acaso pode ser. porque ele, pediram-lhe para trocar e para a semana está outra vez. Perguntado o arguido AA Então domingo de segunda pode ser?, ao que KK responde Sim, pode. Pode.

Acresce que, esta sessão 205, ocorre no dia do aniversário do arguido AA [22 de Setembro], e KK diz Parabéns ao seu interlocutor, ou seja, ao arguido, sendo aliás, logo a seguir que o arguido refere a KK para que o outro arranje os relógios.

Esta sessão 205 é ainda paradigmática da conduta do arguido AA, reveladora de que não pretende ser identificado, em que KK diz Então eu, olha eu a ligar para ti, o número é o mesmo. Já tens tanto que, eu, eu com aquele só a ligar para ti a receber mensagens que não podia ser foi o saldo todo para o caraças... mais à frente continua KK: Fartei-me de ligar para o outro que tinha aquilo a tempo, estavas a ligar para o outro, tens tantos que te esquecestes, referindo o arguido AA no decurso da conversa diz Então, então ficas com este número que eu ligo para ti.

Estabelecidas estas ligações e contactos, importa, agora, atender que é com este número ...86 que o arguido AA e KK estabelecem uma conversação telefónica no dia 23.09.2015 [sessão 208, do Apenso 11-51, alvo 74036050], em que novamente com linguagem cifrada falam de um rapaz que os vai desenrascar agora no domingo para segunda [à semelhança do que já haviam falado na sessão 205 acima referida] e de números, dizendo KK Fazer o favor àquele rapaz, pá, porque tu, três, três... Tu tinhas falado que aquilo o carro tinha trinta e um mil quilómetros e foda-se e se tivesse menos era melhor nera?, dizendo o arguido AA Não, mas isso não, milagres eu não faço, meu. Ao que KK diz Quais milagres qual caralho, ouve lá, se fizeres as contas lá para cima que tu pagavas era isso que ias fazer, nera?. Dizendo o arguido AA Não, milagres eu não faço, ouve lá, para mim também não me fazem milagres, olha o caralho e aliás nem sei como é que aquilo está.

Esta conversação telefónica vem no seguimento de uma outra ocorrida no dia 10.09.2015, sessão 41 [Apenso 11-57, alvo 76989050] em que KK [utilizador do número ...14]12 diz ao utilizador do número espanhol ...28 Olha, deixa fazer-te uma pergunta.Aqui há tempo estava ali um gajo a precisar trocar de carro, eh, como é que, como é que eu consigo desenrascar isso se o gajo não precisar do carro para mim...,e prossegue dizendo ...Há aí um gajo que gostava de trocar de carro, como é que isso ficava para mim? Se o gajo não precisar?, respondendo o utilizador do número espanhol Opá trinta e dois, ao que KK diz Isso era o que metias ao outro, e tinha despesas e aqui não tens. Ao que o utilizador do telefone espanhol diz Trinta e um, trinta e um, pronto, trinta e um.

Conforme resulta das intercepções telefónicas do número ...86 utilizado pelo arguido AA no dia 23.09.2015 com KK [sessão 208, do Apenso 11-51, alvo 74036050], vemos que o utilizador do número ...28, no dia 10.09.2015 [sessão 41, Apenso 11-57, alvo 76989050], falava com KK, usando igualmente, a expressão carros e referem-se ao trinta e um, pelo que, da conjugação destas sessões e sabendo-se que um dos interlocutores é KK, resulta claro que o utilizador naquela sessão do número ...28 só pode ser o arguido AA.

Aqui chegados, verifica-se que, nas sessões 238 e 240, do alvo 74036050 [Apenso 11-51], o arguido AA usando o número espanhol ...86, no dia 25.09.2015, estabelece duas conversações telefónicas com KK as quais se interligam a um conjunto de outras conversações telefónicas que ocorrem nos dias 10.10.2015 e 12.10.2015, desta feita, já com outros números de telefone espanhóis, a saber: ...24, ...40 e ...97.

Assim, no dia 25.09.2015, o arguido AA [usando o número espanhol ...86, cfr. sessões 238 e 240, do alvo 74036050 [Apenso 11-51] e KK, falam, novamente, em linguagem cifrada, da porta número cinco e da porta bull e de um indivíduo de lá. Do mesmo modo, na sessão 240, KK diz ... se fosse no, se fosse o número um, era muito melhor, mas pronto, é esse, é esse! Pode ir. Dizendo de seguida o arguido ..houve lá brasa ca aquilo e não sei quê! Tem que ser naquele. Dizendo o KK ... Mas pode ir, tão à vontade. Ora, esta conversação telefónica relaciona-se com o teor da sessão 306 [a fls. 31178 dos autos principais], em que a 12.10.2015, KK usando o número ...99 diz Tá bem. Eu logo do olhei p’aquilo disse logo que era a cinco. Tá bem. O seu interlocutor com número espanhol ...24, diz Tá bem. Pronto isto é no último, é na cinco, na última filmagem que mandaram... Também na sessão 246 [Apenso 11-51], em 27.09.2015, o arguido [aqui usando o número ...86] diz a KK tá confirmado. Depois eu mando-te... mando-te... er... depois eu digo tu vais lá aquele email e vês o err... as fotos, tá bom? Diz KK Tá bom, tá bom ... vá vou dar recado. Terminando o arguido AA a dizer Está confirmado, avisa as pessoas.

Nas sessões 304, 305, 310 e 312 [alvo 74036050] a fls. 31176 a 31177v.°, 31181 e 31182 dos autos principais, KK e o seu interlocutor falam acerca do vídeo, do email, do filme, das fotos, no cinco, resultando da sessão 308 do mesmo alvo [a fls. 31179 dos autos principais] que KK refere que o filme não, não chegou, portanto é o mesmo sítio não é? Tendo o utilizador do número ...24 dito É o mesmo sítio... É o do, é o do cinco.

No mesmo dia [12.10.2015], pelas 09h21m, na sessão 313, do alvo 74036050 [Apenso 11-51], KK e o utilizador do número espanhol ...40, continuam a falar das fotos [.Diz para verem as fotos. Vê as fotos... Aquilo ...vai sair dali ou como é que é? ... os gajos que meteram aquilo se são de confiança?...], seguindo-se uma outra conversação telefónica [sessão 323, do Apenso 11-51], nesse mesmo dia, pelas 12h04m, entre KK e o utilizador de outro número espanhol ...97 em que KK e o seu interlocutor continuam a falar sobre as fotos, o vídeo, no número um, no cinco, os gajos das cargas e descargas.

Ora, conjugadas todas estas sessões resulta claro que utilizador dos números ...24, ...40, ...97 é o arguido AA, havendo uma continuidade no teor das conversas com KK resultando das intercepções telefónicas a mesma temática [as portas, o cinco, as fotos, o email, o filme, o vídeo].

Passando agora à factualidade provada em 59. a convicção formada pelo Tribunal estriba-se no elucidativo teor das conversações estabelecidas entre o arguido AA e KK, das quais decorre, sem margem para qualquer dúvida, que o arguido, juntamente KK, preparou um transporte de estupefaciente (cocaína) que chegaria a Portugal dissimulado na estrutura de um avião, mas que por motivos não concretamente apurados, não lhe chegou a ser entregue, situação que designaremos como “Situação do avião”.

Da análise das conversações com relevo para a compreensão da “Situação do Avião”, vê-se que no dia 14.09.2015, 20:34 [sessão 55, alvo 76989050, Apenso 11-57] KK e AA [cujos números foram já validados supra] mantêm a seguinte conversação: KK: Podes fazer sábado e podes fazer domingo. Porque há dois, há um sábado e outro domingo. AA: Ai é? Directo? KK: É, sim, sim. O de sábado fica até segunda, que é quando ele pega e o domingo vem para segunda também. (...) Confirmam aí, faz isso, é no número um, metes no número um. AA: Eu sei lá qual é o número um, oh caralho. KK: Ah, ah, mas sabem eles, porra! Esta lá no vídeo. Eles sabem. (...) eles lá sabem. No número um. Onde se guarda aquilo é no número um. (...) Já estamos com uns dias de antecedência para preparar isso tudo. AA (...) então mas sai de lá sexta para sábado? E sábado para domingo, é isso? KK: (...) Não, sai de sábado para domingo e domingo para segunda. De qualquer maneira o que vem de sábado fica lá parado para segunda. E portanto não se pode fazer. (...) Foi o idivíduo, o próprio, o que (...) vai mudar (...) o óleo àquilo que disse. (...) onde vem (...) a embalagem tem que ser mole, não pode ser ua rija, (...) tipo como os putos usam (...) para o campismo. (...) Tipo mochila (...) e eu falei-lhe na questão dos treze e ele diz que se a mochila levar que pode ser, mas pode ir até aos quinze. Até mostrou uma que tinha lá, até mostrou uma que tinha lá que foi feita com quinze, mostrou-lhe, olha uma destas aqui serve perfeitamente. Não pode é ser rígido.

Neste seguimento, no dia 15.09.2015, às 22:38, sessão 59, do Alvo 76989050, Apenso 11-57, AA e KK [cujos números foram já validados supra] mantêm a seguinte conversação: KK: (...) Já não tens o vídeo? AA: Tenho pá, mas aquilo é, aquilo é complicado, isso não é assim meu, porque aquilo tem uma porta, que eu acho que é onde dormem e não sei quê. (...) Epá, temos de confirmar exactamente onde é que é, porque se não eu meto de um lado e depois tira do outro e o caralho, é um problema. KK: Pronto, é assim, qualquer uma dá... (...) A melhor é o um, a melhor é o um, mas pronto, amanhã confirmo isso. (...) AA: Ouve lá uma coisa, eu dou-te o e-mail (...). E a conversa prossegue às 22h42 [sessão 60, do Alvo 76989050, Apenso 11-57]: AA: ... (...) Tudo junto. .... Arroba. Gmail ponto com. KK: Sim. Password. AA: (...) .... (...) Tudo letra pequena. Sim. Está, está lá um papel e está outra coisa. Está lá uma foto. Eh vê lá se é aquela porta. (...) Percebeste? E depois confirma-me urgente que é para dar aos homens. (...) Senão, sabes o que é que fazes? Metem, (...) nesse e-mail, metem-lhe uma foto, do sítio exacto. E eles lá vêem (...). KK: Está bem, eu levo-lhes, eu levo, eu quando lá passar, amanhã, levo-lhes o vídeo que tenho isso no cartão e se não for de uma forma é de outra. (...).

Pela conversação que antecede é possível compreender, de forma clara, qual a metodologia utilizada por AA e KK para transmitirem informação, e que passa pela criação de endereços de correio electrónico onde é deixada informação, no caso, uma fotografia do local onde será colocado um determinado produto. Esta informação, como se depreende também das conversações supra, destina-se a ser transmitida a terceiros, quer por parte de AA [a quem irá colocar o produto], quer por parte de KK [a quem irá retirar o produto]. Esta forma de comunicar, cifrada e dissimulada, com recurso a sofisticados artifícios, é o paradigma e corrobora plenamente aquilo que se tem vindo a constatar: é objectivo primordial destes interlocutores ocultar o verdadeiro sentido das suas conversações, o que aliado a tudo o mais que já supra se apurou quanto à respectiva relação e actividade, permite concluir, com segurança, que está em causa um transporte de estupefaciente.

No prosseguimento deste plano, vê-se que no dia 22.09.2015 [sessão 205, do Alvo 74036050, Apenso 11-51], KK e AA mantêm a seguinte conversação: AA (...) Aquilo houve, houve lá uma confusão qualquer porque depois já queriam vir os dois e depois já não queria vir nenhum. Eh, tiveram medo e agora vem-me chatear que queriam para domingo e eu disse: Eh pá, eu agora já... KK: Pode ser. AA: Tenho que falar com as pessoas. KK: Por acaso pode ser. AA: Pode? KK: Porque ele, pediram-lhe para trocar e para a semana está outra vez. AA: Então domingo de segunda pode ser? KK: Sim, pode. Pode.

Neste seguimento, no dia 25.09.2015 [sessão 216, do Apenso 11-51, alvo 74036050], os mesmos interlocutores mantém a seguinte conversa: AA: Aquilo tá confirmado, meu! KK: Tá? Mas Olha lá... AA: ... depois eu vou-te mandar o...hã? KK: Vê lá se é mesmo, pa eu não fazer figura de palhaço, meu! Fogo! AA: Epá! Foda-se! Ouve lá, eu... qué que queres? Só se lhes apontar uma pistola, eu! Eu a mim confirmaram-me já duas vezes... e vão-me mandar um e- mail qué para te mostrar exato, exato, exato, exato!

Neste mesmo dia, AA envia o endereço de uma caixa de correio electrónico a KK [email protected] [sessão 236, do Apenso 11-51, alvo 74036050], seguida de outra mensagem, com o que se infere ser a palavra passe de acesso à mesma - ... - [sessão 237, do Apenso 1151, alvo 74036050].

Ainda nesse dia, cerca das 22:47 [sessão 238, do Apenso 11-51, alvo 74036050], mantêm a seguinte conversação: KK: Olha lá, aquilo é onde tu me falaste ontem? (...) AA: Sim. É, é. KK: É isso? É porta, né? AA: É (...) é a porta de bull. (...) ... mas já abriste ou não? KK: já abri, consegui abrir agora! Só que o que eu tenho aqui épa dar ao gajo de lá! Percebes? Eu tou com o gajo que contacta o gajo de lá! Percebes? Eu tou com o gajo que contacta com o gajo de lá. Tudo bem? AA: ...é o que tá aí, é o que tá aí, meu! KK: Tá bem! Prontos! É pa dizer, é só pa confirmar se é aquilo que falaste ontem, o cinco, porta do cinco? AA: Epá, eu... éporta número cinco. Eu não vi isso! Tu, vocês confirmam, é isso que aí tá! (.) . pronto, ele mandou a foto, tá aí, tens a foto. Cerca das 23:33 [sessão 240, do Apenso 11-51, alvo 74036050], KK e AA dão seguimento à conversação anterior: KK: Diz a ele que pode ir... AA: Pode ir? KK: Pode! AA: Sim, mas no, naquilo que tu viste, né? KK

: (...) Sim, sim, pode. (...) Se fosse no o número um, era muito melhor, mas pronto, é esse, é esse! Pode ir.

No dia 27.09.2015 [sessão 246, do Apenso 11-51, alvo 74036050] AA diz a KK Aquilo tá confirmado. Depois eu mando-to... mando-to... er... depois eu digo tu vais lá àquele e-mail e vês o... err... as fotos, tá bom? KK: Tá bom, tá bom... vá vou dar o recado. AA Tá confirmado, avisa as pessoas.

As conversações que antecedem permitem assim concluir o transporte a que AA e KK se referem diz respeito a um transporte no porão traseiro de um avião, também designado por porão “bul(k)13”, sendo que a efectivação do mesmo está dependente dos dias em que os indivíduos com acesso ao avião estão ao serviço. A este propósito, e no que se refere ao modo de acondicionamento do estupefaciente e à disponibilidade dos indivíduos cuja colaboração necessitam, veja-se a sessão 285 do Alvo 74036050, Apenso 11-51, ocorrida dia 07.10.2015, às 20:17 em que KK e AA mantém a seguinte conversação: (...) KK: ...tive lá agora, pode ser das duas formas, aliás, nos dias que tu disseste ...no primeiro dia... Divide aquilo em dois, divide aquilo em dois sapatos, mete em dois sapatos no primeiro dia. AA: ham? KK: Em dois sacos pá! Mete tudo em dois sacos! AA: Sim tá bem caralho! Meto em dois, tá bem! Tá bem! KK: Pronto! E os outros, os outros da outra da outra semana tu disseste-me que os dias terça quarta quinta sexta, é isso? AA: Há sim, eu acho que é, mas eu confirmo. KK: Depois confirma-me isso, confirma-me isso ...diz. AA: Eu até, esta não dá, não é? Só na outra não é? KK: Sim, queres fazer nesta? Ele está lá nesta, se quiseres fazer nesta, um dia nesta podes fazer! Ele tá lá! AA: Sim, de quinta pa sexta? KK: Pode ser! Pode ser, que ele tá lá, amanha dou o recado! Ele tá lá!

De igual modo, veja-se o teor do vídeo existente no computador apreendido na residência de KK [cfr. Apenso 33, fls. 6v.° e CD a fls. 8 v.°], em que é feita uma demonstração de todos os locais em que é possível acondicionar produto estupefaciente, na estrutura de um avião, vídeo esse, de resto, mencionado em várias das conversações mantidas e supra referidas.

Finalmente, através do teor das sessões 305, 306, 308, 309, 310, 312, 313, 323, 324, 325, 326, do Alvo 74036050, Apenso 11-51 e a fls. 31176 a 31177v.°, 31181 e 31182 [estas dos autos principais] que têm lugar ao longo da madrugada e do dia 12.10.2015, é possível perceber que é planeada para este dia a chegada de 18 kgs de estupefaciente, que vem dividido em três sacos, dissimulado na estrutura do avião, o qual, contudo, não chega à posse de AA, sem que seja possível apurar se não chegou a ser colocado no local de proveniência ou se fora indevidamente retirado no local de destino [sessão 325 - AA: eu não sei se eles meteram, se não meteram, se roubaram lá, se roubaram cá (...)].

De igual modo, é inequívoco que, mais uma vez, é a AA que o estupefaciente se destinava e é este quem toma as decisões, designadamente, quanto ao modo de operar, como resulta de forma clara da sessão 323 do alvo 74036050, Apenso 11-51: KK: (...) os gajos das cargas e descargas quando chegam dessas origens vão logo à babuja, à procura. (...) AA: Não, eu com est esta gente não quero nada mais. (...) Eh, se trabalharmos é com outros. É aqueles que costumo trabalhar. (...) Está aqui metido num molho de bróculos, do caralho, isso é o que eu estou.

No que tange à qualidade do estupefaciente e à sua proveniência, é possível concluir, com segurança, face à demais actuação do arguido AA e de KK [já apurada e que se apurará], ao tipo de estupefaciente que se apura que AA comercializa [canábis e cocaína], mas também ao facto de se tratar de um transporte num avião, de uma quantidade de cerca de 18 kgs de produto, que se trataria de cocaína e que a mesma seria proveniente do ... [recordem-se, entre o mais, as sessões 5 e 10 do alvo 71244080, Apenso 11-39, a situação de CC e a situação a que adiante se aludirá, relativa ao contentor do Porto de ...].

Sem prejuízo dos encontros ocorridos no dia 08.09.2015 [conforme apurado em 57. e 58. da matéria de facto provada], da prova produzida em audiência de discussão e julgamento não logrou apurar-se com suficiente segurança que tais encontros tivessem ocorrido devido a transporte de cocaína destinada ao arguido AA dissimulada na estrutura de um avião [factualidade não provada em aaa)].

Relativamente à factualidade provada em 60., 62. a 69. da matéria de facto, importa considerar que a testemunha HH prestou depoimento em audiência de discussão e julgamento, tendo, no essencial, negado a factualidade que lhe é imputada.

Referiu que a viagem em finais de Novembro e regresso no início de Dezembro de 2015, a ..., ..., foi movida puramente por razões de lazer/turismo [afirmou que mantinha uma relação com uma pessoa que residia no ... e ia visitar familiares].

Do mesmo modo, negou ter estabelecido qualquer contacto ou ter sido contactada pelo irmão, KK, enquanto esteve no ... [afirmando não ter sequer levado telemóvel].

À excepção da realização da viagem e respectivo período em que aí permaneceu e ter sido sujeita a revista aquando da sua chegada a Portugal regressada do ..., o depoimento da testemunha HH, não mereceram qualquer credibilidade ao Tribunal, tendo colidido frontalmente com a prova produzida na audiência de discussão e julgamento, como adiante se apurará.

Note-se que à semelhança de KK, também HH conhece e relaciona-se há mais de 40 anos com o arguido AA [ambos o admitiram na audiência de discussão e julgamento].

Está demonstrado por elementos objectivos de prova que:

A testemunha HH em finais de Novembro de 2015 viajou para ... [...] e chegou no dia 04.12.2015, às 05h35m, ao Aeroporto ..., onde foi sujeita a revista por autoridade policial [conforme documento de fls. 18 v.°, do Apenso 17 [NUIPC 4277/15.... e também confirmado por HH] - factualidade provada em 65. e 66

No dia 09.12.2015, a bordo do contentor com o número ...-6 foi encontrado, para além da carga declarada [paletes de caixas de papel A4], três sacos de viagem que continham no seu interior 82 placas de cocaína e oito selos de contentor intactos que foram apreendidos, o que resultou apurado dos relatos circunstanciados e conjugados das testemunhas TTT, UUU, VVV e WWW, todos Inspectores da Polícia Judiciária, corroborados com os elementos constantes do Apenso 19 [NUIPC 414/15....], designadamente, os documentos de fls. 5, 7, 8 e 22, com o auto de abertura de contentor a fls. 9 e fotogramas de fls. 10 a 15, o auto de apreensão e pesagem a fls. 17/18 e o exame pericial ao produto estupefaciente junto aos autos principais a fls. 15735 [factualidade provada em 68. e 69.].

Traçada esta factualidade, foi possível apurar atento os depoimentos circunstanciados e credíveis das testemunhas TTT e XXX, que na revista efectuada a HH à chegada ao Aeroporto ..., a mesma tinha na sua posse um papel manuscrito com as letras e os números ...-6 [factualidade provada em 64.].

Resultou ainda dos depoimentos das testemunhas TTT e UUU que aquelas referências foram associadas a um contentor de navio [factualidade provada em 66.], tal como se veio a confirmar.

E sabendo-se que o mesmo iria atracar no porto de ... uns dias depois da revista a HH e de ter sido encontrado na posse desta o papel com a identificação do contentor, foi efectuada a apreensão da cocaína e dos oito selos de contentor intactos discriminados [que permitiriam a abertura do contentor e que fosse retirada a cocaína e após fosse novamente fechado/selado o contentor impedindo o conhecimento que tivesse sido aberto em momento anterior] na factualidade provada em 62.

Atento o que se expôs, no que se refere ao propósito desta viagem, inexistem quaisquer dúvidas de que a ida de HH ao ... teve um único propósito: o de trazer um documento essencial para identificar o local onde viria acondicionado cocaína que iria ser entregue ao arguido AA.

Veja-se desde logo, o cuidado com a testemunha HH depôs na audiência de discussão e julgamento, declarando não ter, sequer, levado telemóvel para o ... [não estabelecendo contactos telefónicos com o irmão enquanto esteve em ...] e ter ficado hospedada no Hotel ..., não se reconhecendo tão-pouco nas escutas telefónicas [reproduzidas na audiência de discussão e julgamento] em que, inclusivamente é referido o seu nome, e contra essa evidência negou que fosse quem falasse em tais circunstâncias, o que só é explicável pela necessidade em procurar demarcar-se com a actividade levada a cabo por estes indivíduos.

Mais uma vez, não pode haver qualquer dúvida, face ao teor cifrado das conversações que são mantidas entre KK e HH e à demais actividade apurada destes indivíduos, que estamos perante intercepções telefónicas relacionadas com o tráfico de estupefacientes.

Assim, ao contrário do por si, o qual era apenas do conhecimento do arguido que inclusivamente o forneceu a KK para declarado, a testemunha HH enquanto esteve no ... usou o telemóvel com número 92555858415que este pudesse mandar o número aos gajos.

Após ter obtido conhecimento do telefone de HH, verifica- se que KK liga para este número e fala com a irmã. Veja-se a sessão 392, do alvo 74036050 [Apenso 11-51], em que KK pergunta à irmã se já falou com o CCC, e aquela responde negativamente, dizendo que já gastei uma fortuna..., no dinheiro do telefone ... e que já estou a ligar desde o dia em que cheguei. É ... e seis. Já sei o número de cor... dizendo-lhe KK que o número é aquele porque ontem falei com eles por este número. Como é que é possível?.

Verifica-se igualmente que HH informa KK que se encontra no ... e que está no quarto número dez. A conversação telefónica termina com HH a reiterar que Já gastei uma fortuna em telefone para falar com eles, dizendo KK que vai então ele ligar [... já vou ligar para ele agora].

O que sucede, conforme resulta da sessão 395, do alvo 74036050 [Apenso 11-51], em que KK fala com indivíduo identificado por CCC, e refere que ...a minha irmã não te consegue ligar, diz que está farta de gastar dinheiro e não consegue falar com vocês... Ela está no Hotel ...., está no quarto número dez ... chama-se YYY. Eu liguei, falei agora com ela. E no decurso da conversa refere HH. Portanto ela é portuguesa... no quarto número dez. Resultando do teor dessas intercepções telefónicas as indicações para que HH se encontre com o referido CCC [factualidade provada em 63.].

Veja-se que, HH solicita a KK para que este mande uma mensagem ao outro a fim de lhe ser carregado o telemóvel. Na sessão 397 do alvo 74036050 [Apenso 11-51], HH diz ... manda lá um coisa para o outro, um... uma mensagem... diz a ele para em carregar o telefone, que se ele agora me quiser telefonar então não consegue... Se eu não estiver dinheiro, ele não me consegue telefonar, diz a ele para pedir ao filho para carregar o telefone

Ora, nesta conversação telefónica HH está claramente a referir-se ao arguido AA e a GG, o outro e o filho, o que é condizente com a circunstância de ser o arguido a pessoa que sabia o número de telefone usado no ... por HH e quem o teria de carregar.

Uma vez mais, é perceptível que HH não está em turismo no ... e é o arguido que lhe custeia o carregamento do telemóvel.

Destas sessões decorre a evidente ligação também nesta situação de KK e in casu de HH à organização do transporte de produto estupefaciente.

Anote-se que, aquando da chegada a ..., HH telefona às 06h24m, do número ...42 informando o seu interlocutor, que usa um número espanhol, da revista a que foi sujeita.

Assim, na sessão 1, do alvo ...40 [Apenso 11-62], HH informa que Já estou em casa... viram os papéis. Sendo perguntado Abriram? Abriram? HH: Abriram sim. Viram tudo. Perguntando-lhe o seu interlocutor Abriram, mas não fizeram cópia. Fizeram? HH: Não sei, eles tiraram aquilo de ao pé de mim... Eu não vi, eu não vi, mas eles saíram de ao pé de mim com os papéis. Sendo-lhe perguntado Mas eram muitos papéis? HH: ...Não era um...Era um., sendo certo que, a descrição que HH faz de como decorreu a revista é condizente com o relato circunstanciado feito pelas testemunhas TTT e XXX na audiência de discussão e julgamento [demorada e analisados os documentos que a mesma trazia], acrescentando HH que ...Foi, foi uma coisa por demais pá... Foi muito, muito muito esquisito., perguntando-lhe o seu interlocutor Mas aqui, aqui, aqui também foi esquisito ou foi revista normal?, respondendo HH: Não, foi, foi esquisito pá, cá e lá, pá. Muito, muito esquisito... [factualidade provada em 67.]16.

Ora, é óbvia a preocupação de HH, porquanto, sabe trazer um papel, o qual, conforme se apurou, se revestia de grande importância e era essencial à entrega da cocaína [que veio a ser apreendida no porto de ...].

É evidente também que, HH ao estar a relatar as desconfianças da revista dizendo ter sido uma coisa por demais e muito esquisito, e dando conta que era só um papel, no fundo, a pôr a par o dono do negócio sobre a revista no aeroporto, necessariamente só podia estar a falar com o arguido AA, a pessoa que sabia da viagem ao ..., a quem é pedido para carregar o telefone e que sabe o número usado por HH no ... e que tem interesse em falar com ela [e por isso tem de o carregar] [cfr. sessão 397 do Apenso 11-51, já referida], sendo certo que, uma vez mais, o arguido usa um número espanhol.

À semelhança das anteriores situações, estes elementos, directamente comprovados, quando conjugados, coincidem na formulação de um resultado unívoco, permitindo inferir, com segurança, o resultado factual alcançado, isto é, que HH e KK actuaram nesta situação, como nas demais, a mando do arguido AA. Tal é a natural consequência, ou resulta com uma probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, do conjunto de dados expostos.

Nesta matéria, contudo, deu-se como não provado o consignado em ccc), já que, sem prejuízo do concretamente provado, não se logrou apurar que a conversação telefónica entre EE e SS tivesse qualquer relação à importação de cocaína por via marítima pelo arguido AA. E da mesma forma, que o indivíduo identificado como CCC e contactado no ... se tratasse sem margem para dúvidas do fornecedor brasileiro do arguido AA, e assim, deu-se como não provado o mencionado em fff).

Deu-se como não provado o facto descrito em ggg), considerando que, da sessão 95, do Apenso 11-60 [alvo 77565040], ocorrida no dia 05.12.2015, não obstante, se saiba que um dos interlocutores é o arguido AA, não nos é possível extrair dessa conversação [em que o arguido diz: “Está de chuva, mas que o rapaz já lhe disse qualquer coisa”], que se estivesse a referir à abordagem que foi feita à testemunha HH no Aeroporto ..., veja-se aliás, que em 05.12.2015 o contentor com a cocaína ainda não tinha chegado ao porto de ... e inexistia quaisquer certezas sobre o (in)sucesso da importação da cocaína.

No que se refere à qualidade e quantidade de estupefaciente apreendido no contentor com o número ...-6, proveniente de ..., no ... e que foi apreendido no Porto de ..., considerou-se o seguinte:

De acordo com o auto de apreensão de fls. 17 e 18 do NUIPC 414/15.... [Apenso 19], foram apreendidas no contentor com o número ...-6, três sacos/malas, contendo no seu interior um total de 82 placas, do que veio a apurar-se ser cocaína (cloridrato) [cfr. fls. 15735 e 15736 dos autos].

Em audiência de julgamento foram tomados esclarecimentos à Senhora Perita que realizou o exame pericial toxicológico de fls. 15735 e 15736 dos autos, Dra. ZZZ.

Assim, esclareceu a mesma, em síntese, que efectivamente, o número total de placas aprendidas havia sido de 82, sendo que a metodologia utilizada na realização do exame, havia passado por agrupar as várias placas por semelhança de características, o que resultara na repartição das mesmas em 3 “grupos”: um de 46 placas, outro de 21 placas e outro de 15 placas.

Mais esclareceu que, face ao número de placas e ao respectivo peso, o “grupo” das 46 placas e das 21 placas, ficara na caixa forte da UNCTE, optando- se, quanto aos mesmos, por recolher amostras para exame [10 placas de cada “grupo”, de acordo com os critérios de amostragem utilizados], que haviam sido transportadas para o laboratório [cfr. “Apreensão” e nota 1].

No que se refere ao “grupo” das 15 placas, por ser viável o seu transporte, face ao seu número e respectivo peso, haviam sido integralmente transportadas para exame no laboratório [cfr. “Material Recebido para Exame” e nota 2.]

Face aos esclarecimentos que antecedem foi possível concluir, em suma, que:

- do “grupo” das 46 placas, haviam sido retiradas para análise 10 placas, com o peso total de 1.0031, 500 g/L, sendo o peso de cada placa de 1.003,15 g/L;

- do “grupo” das 21 placas, haviam sido retiradas para análise 10 placas, com o peso total de 9995,300g/L, sendo o peso de cada placa de 999,53 g/L;

- do “grupo” das 15 placas, todas haviam sido analisadas, tendo sido apurado o peso total das mesmas, de 15.009,500 g/L., sendo o peso de cada placa de 1000,63 g/L;

No que tange ao peso total de todas as 82 placas, esclareceu a Senhora Perita que, pese embora se tivesse feito constar o peso remanescente do produto do “grupo” das 46 placas - 36.176,500 g/L - e do “grupo” das 21 placas - 10.991,200 g/L - [o “grupo” das 15 placas não tem remanescente, pois foi todo analisado], como sendo um peso líquido, a tal valor não fora retirada a tara.

Em todo o caso, tendo em conta os dados disponíveis, designadamente os pesos unitários de cada placa, supra referidos, esclareceu a Senhora Perita ser possível indicar como peso mínimo seguro de cada placa remanescente, 999,53 g/L.

Assim, e com base nos esclarecimentos prestados pela Senhora Perita, alcançou-se um peso total líquido [mínimo seguro] de 82.014,21 g, sendo 35.036,300g o peso total das 35 placas analisadas [10.031,500g + 9995,300g +15.009,500g] e 46.977,91g, o peso total [mínimo seguro] das 47 placas remanescentes [999, 53 g/L x 47 [82 placas-35 placas].

No que tange às demais testemunhas inquiridas, considerou-se o seguinte:

AAAA, Reformada, cujo depoimento se cingiu a relatar ter assumido a qualidade de co-arguida juntamente com o arguido AA num processo de tráfico de droga que situou no ano de 1998. Ainda assim, referiu não conhecer o arguido nem com ele alguma vez ter falado, tendo-o visto uma ou duas vezes, pelo que, nada adiantou com relevância à descoberta da verdade material e boa decisão da causa.

Dos depoimentos das testemunhas BBBB e CCCC, ambos Inspectores da Polícia Judiciária, resultou o acompanhamento que fizeram às autoridades espanholas na deslocação à residência do arguido AA, na zona de ..., em ..., esclarecendo que o arguido não foi encontrado no local nem nada foi apreendido, o que se mostra corroborado com o teor de fls. 94 a 100 do Apenso 22.

Do depoimento da testemunha DDDD, Inspector da Polícia Judiciária, resulta a deslocação que efectuou à residência de um familiar do arguido AA [EEEE, filha deste]. O seu depoimento encontra-se conjugado com o relatório de diligência externa de fls. 6909 e 6911, com o qual foi a testemunha confrontada e cujo teor confirmou e ainda com o auto de busca e apreensão ocorrido a fls. 6907 a 6908.

No que se refere aos elementos psicológicos e volitivos imputados ao arguido AA [factualidade provada em 72. e 73.], considerou-se que os mesmos decorriam de forma segura, por inferência e com apoio em regras de normalidade, da sua descrita conduta, sendo manifesto que se tratam de condutas reconhecidas por todos como censuráveis e proibidas por lei. O mesmo valeu para o facto dado como provado em 74

As condenações anteriormente sofridas pelo arguido AA considerou o certificado de registo criminal a fls. 31088 a 31090.

As condições pessoais do arguido AA retiraram-se do relatório social a fls. 30325 a 30331 em que se confiou pela metodologia evidenciada e fontes consultadas, excepto quanto a informações relevantes transmitidas exclusivamente pelo arguido e sem comprovação de outras fontes.

Relativamente à demais factualidade não provada a que não se aludiu expressamente supra, concretamente à [com]participação de SS e II, não foi produzida em prova em audiência que os comprometesse com o arguido AA.

Não obstante se ter apurado a existência de encontros e telefonemas entre EE e SS, não logrou apurar-se que a proximidade entre EE e o arguido AA servisse os intentos deste, designadamente que, o arguido se servisse de EE para obter informações que lhe permitisse o incremento da actividade por si desenvolvida e que se veio a apurar. Os encontros entre EE, o arguido AA e KK, conforme resultam da matéria de facto provada e ainda a conversação telefónica constante da factualidade provada em 56., é sugestiva de que EE possuísse mais que um mero conhecimento do transporte de cocaína por parte de CC, ainda assim, da prova produzida não é inequívoco que EE participasse ou apoiasse de algum modo na actividade desenvolvida pelo arguido AA e a fazê-lo em que moldes, havendo no espírito do Tribunal uma margem para a dúvida razoável acerca do seu papel e participação, sendo certo que, como supra se expôs, não se apurou que se tratasse de alguém que fornecesse informação policial privilegiada ao arguido através de SS [facto não provado em i) parte final]. Com igual fundamento deram-se como não provados os factos descritos em a) a h), p), q), v), x), y), bb), gg) e jjj).

Da prova produzida não resultou apurado o descrito em bbb), que assim se deu como não provado.

Do mesmo modo, quanto aos factos não provados em cc), dd) e hh) tão- pouco se extrai das conversações telefónicas juntas aos autos o aí mencionado [sessões 740 e 793 do alvo 60896080, o aí descrito], pelo que se deram tais factos como não provados.

Com o mesmo fundamento, não logrou o Tribunal apurar quem fosse a Miúda, o UU e que o(s) mesmo(s) desempenhasse(m) um papel na actividade levada a cabo pelo arguido AA [facto não provado em i) parte inicial e facto não provado em u)], não resultando igualmente dos depoimentos das testemunhas inquiridas na audiência de discussão e julgamento o encontro descrito em ii), pelo que, se deu o mesmo como não provado.

Quanto a JJ, pese embora, se tenham apurado encontros entre esse indivíduo, EE e KK, incluindo a deslocação a ... conforme apurado em 35. da matéria de facto provada, não foi produzida prova que sustentasse a sua colaboração com o arguido AA na actividade apurada, e concretamente, que JJ se tratasse do encarregado da distribuição de cocaína e haxixe do arguido AA na zona ... do país [factos não provados em j) e aa)], sendo certo que, quanto à factualidade não provada em ee), da conversação telefónica tão-pouco se extrai o aí descrito [não resultando das sessões 116268 e 116269, do Apenso 11-32, alvo 63276040 que JJ e EE estivessem a falar de preços e condições para a venda de produto estupefaciente].

Por ausência de prova produzida que a sustentasse deu-se como não provado o facto descrito em ddd).”

1 Sempre que nos referirmos a folhas, sem outra indicação, estar-nos-emos a referir ao Apenso 11 (NUIPC 2936/13....).

2 Consigna-se que a transcrição da sessão 1114 do alvo 69550080 do Apenso 11-37, no que respeita à hora de tal conversação, padece de um lapso, aí se mencionando 10h19m, quando resulta do conteúdo do CD de suporte de gravação que a mesma ocorreu às 14h27m

3 Referiu o arguido que na data dos factos em discussão nos autos não se recorda se aquela viatura automóvel já estava em nome da nora ou ainda da sua mulher.

Conforme resulta do documento de fls. 3402 [vol. 10], a referida viatura automóvel naquela data estava em nome de FFFF, que o arguido referiu ser a sua esposa e ser de origem

4 Sabe-se que se trata de CC nesta sessão, uma vez que o mesmo se identifica pelo nome na conversação mantida.

5 Sabe-se que o número ...33 e o número ...90, pertencem, respectivamente, a KK e a GG, pela conjugação dos seguintes elementos: no dia 12.05, pelas 10h57 os utilizadores de tais números combinam encontro no cinema, meia hora depois [sessão 149]. Tal encontro foi presenciado pelas testemunhas JJJ e GGG, que por referência ao relatório de diligência externa de fls. 5176 a 5177, em que intervieram, o relataram – Facto provado 48.

6 Sabe-se que o utilizador dos números ...23 e ...64 é CC e que o utilizador do número ...02 é KK, por tal facto ter sido confirmado por CC, em audiência de julgamento, nesta parte de forma credível.

7 Veja-se ainda a este propósito, as elucidativas sessões 37, 38, 40, 52 e 53 do Alvo 72306080 [Apenso11-43, cuja identidade dos interlocutores já se encontra estabelecida, cfr. facto provado 32.], ao longo das quais, AA tenta explicar a KK, com alguma dificuldade, como transmitir o seu novo número de telemóvel, de forma cifrada e previamente combinada.

8 Veja-se, a este propósito, entre outras, as sessões 9 e 10 do Alvo ...40, Apenso 11-61, em que AA discute uma contagem do que se percebe ser dinheiro, que foi feita pelo “GGGG”, também identificado por “HHHH”. Sabe-se que o número ...97 é utilizado por AA, pelo que adiante se referirá na situação do avião [facto provado em 60.]. Veja-se ainda a presença de GG nos encontros dados como provados nos pontos em 57. e 71

9 Foi CC inquirido na qualidade de testemunha, ao abrigo do disposto no artigo 133.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, após nisso ter expressamente consentido.

10 Sabe-se que a interlocutora de KK é a companheira de CC, “BBB”, porquanto a mesma é identificada por tal alcunha e por tal ligação, na conversação que mantém com KK. De igual modo, também CC, em audiência de julgamento, confrontado com tais sessões, reconheceu a voz da sua companheira.

11Sabe-se que o número ...99 é utilizado por KK, uma vez que, encontrando-se sob escuta o IMEI em que tal número é utilizado [Alvo 740036050], na sessão 395, KK, [aqui utilizando o número ...89], é identificado pelo nome completo.

12 Sabemos que este número é usado por KK, uma vez que é utilizado no alvo 76989050 que corresponde ao IMEI do telefone onde estava colocado o cartão SIM com número ...79, utilizado por KK [cfr. facto provado em 57.].

13 https://images.app.goo.gl/FA5PVDeJBiCDVJuN7

https://www.tapcargo.com/pt/sobre-nos/frota-tap

Veja-se também a elucidativa sessão 329 do Alvo 74036050 [fls. 31186 dos autos principais] em que se alude “por exemplo há um sítio …, toda a gente mete que é no cu do avião né”.

14 Foi HH inquirida na qualidade de testemunha, ao abrigo do disposto no artigo 133.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, após nisso ter expressamente consentido.

15 Na sessão 1011 do alvo 74037050, a fls. 31055 a 31057 dos autos, o arguido AA manda uma mensagem a KK com o número ...84. Tal mensagem surge na sequência da conversação telefónica 1010 do alvo 74037050, a fls. 31055 a 31057 dos autos, em que o arguido e KK combinam o envio de uma mensagem com o número [KK refere que não tem o número de telefone e pede ao arguido que lhe mande uma mensagem com o número que é para eu mandar para os gajos]. Falam igualmente do indicativo da cidade ... [esclarecendo o arguido que Não não ... não, ..., ... não, ... é ..., é ..., ...], e ainda do indicativo internacional do ..., dizendo o arguido Então diz-me lá uma coisa, o o indicativo é ... ou ..., respondendo KK Não é ..., o internacional, e de seguida na sessão 1011 o arguido manda uma mensagem a KK com o número SMS ...84.

16 Veja-se que tal conversação telefónica do número ...42 faz accionar a antena celular situada na .../... 1, na zona onde se situa a residência de HH.

9. Âmbito do recurso

O âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação (art.412.º, n.º1 do Código de Processo Penal). São apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respetivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso.[1]

Como refere Germano Marques da Silva, “As conclusões resumem a motivação, e por isso, que todas as conclusões devem ser antes objeto de motivação. É frequente, na prática, o desfasamento entre a motivação e as correspondentes conclusões ou porque as conclusões vão além da motivação ou ficam aquém. Se ficam aquém a parte da motivação que não é resumida nas conclusões torna-se inútil porque o tribunal de recurso só pode considerar as conclusões; se vão além também não devem ser consideradas porque as conclusões são o resumo da motivação e esta está em falta”.[2]

Face às conclusões da motivação do recorrente AA as questões a decidir são as seguintes:

- Nulidade do acórdão recorrido por condenação por factos diversos dos descritos na pronúncia e acusação;

- Nulidade do acórdão recorrido por violação das regras de competência do Tribunal e falta de instrução;

- Não preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do crime de tráfico de estupefacientes agravado;

- Violação dos princípios da presunção da inocência e in dubio pro reo referente à condenação do recorrente pelo crime de tráfico de estupefacientes agravado;

- Inconstitucionalidade da norma constante do art.127.º do Código de Processo Penal na dimensão normativa com que foi aplicada no acórdão recorrido;

- Inconstitucionalidade da norma constante do n.º 6 do art.188.º do Código de Processo Penal na dimensão normativa com que foi aplicada no acórdão recorrido;

- Inconstitucionalidade dos artigos 187.º, 188.º, 189.º e 190.º do Código de Processo Penal na dimensão normativa com que foi aplicada no decurso de todo o processo e sufragada pelo Tribunal de 1.ª Instância e pelo Tribunal da Relação de Lisboa no teor do Acórdão Recorrido, designadamente, quanto à admissão de Meios de Obtenção de Prova por intermédio de Varrimentos Electrónicos; e,

- Elevada medida concreta da pena aplicada ao recorrente pelo Tribunal da Relação de Lisboa no acórdão recorrido.

Estas as questões, que iremos conhecer pela sua ordem lógica e de prejudicialidade.

10. Antes, porém, iremos conhecer e decidir a questão incidental suscitada no requerimento de 21 de junho de 2022, pelo ora recorrente, apresentado previamente à realização da audiência no Supremo Tribunal de Justiça.

O ora recorrente AA, veio nesse requerimento, ao abrigo, entre outros, do disposto no art.126.º, n.ºs 1 , 2 e 3 do Código de Processo Penal, arguir a nulidade de todas as provas obtidas em sequência da utilização de metadados no decurso do inquérito nos presentes autos, e a consequente anulação do acórdão condenatório ora em recurso, na medida em que sustentou a prova do crime de tráfico de produtos estupefacientes em metadados, cuja utilização está ferida de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, viola a decisão do TJUE e configura prova proibida à luz da Lei adjetiva penal.

Alega para este efeito, no essencial, o seguinte:

- O acórdão n.º 268/2022, proferido pelo Tribunal Constitucional no dia 19 de Abril deste ano, declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória das normas previstas nos artigos 4.º, conjugado com o 6.º, e 9.º da Lei n.º 32/2008 de 17 de julho, que transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações, comummente denominada como Lei dos Metadados, isto, por violação do disposto nos n.ºs 1 e 4 do artigo 35.º, n.º 1 do artigo 20.º e n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição da República Portuguesa;

- Na data em que o recorrente foi condenado já era conhecida a posição do TJUE que, por Acórdão proferido a 08 de Abril de 2014, declarou a invalidade da referida Diretiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, com fundamento na violação do princípio da proporcionalidade pela restrição que a Diretiva opera dos direitos ao respeito pela vida privada e familiar e à proteção de dados pessoais, consagrados nos artigos 7.º e 8.º da Carta;

- O acórdão condenatório do ora recorrente decidiu os factos provados com especial e absoluto enfoque em informação obtida ao abrigo dos artigos 4.º e 6.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, designadamente, daquela que foi colhida no decurso do inquérito e consta entre outras, entranhada no processo principal, nos volumes 1 a 11 e 13 a 23 e no Apenso 11 (proc. n.º ...36), nas folhas que concretamente indica, ou seja, sustentado em interceções telefónicas baseadas em faturação detalhada e localizações celulares entre os anos de 2013 e 2015;

- A prova de que o acórdão condenatório se socorreu para sustentar a condenação do ora recorrente abrange, com relevo probatório: as declarações do Recorrente; as declarações das testemunhas elencadas na acusação que nada viram ou sabem dessas factualidades; a faturação detalhada de um telefone do recorrente e outros cuja propriedade se lhe imputa à revelia da verdade e dos demais coarguidos no processo; as localizações celulares do recorrente; as localizações celulares dos coarguidos. “Na verdade, basta atentar no teor do Acórdão prolatado pelo Tribunal de 1.ª Instância e na Motivação do que lhe sucedeu no Tribunal da Relação de Lisboa para se constatar que essas Doutas Decisões se “agarram com unhas e dentes” às Localizações Celulares e Faturação Detalhada para dar como comprovada a versão factual apresentada pelo Acusador”;

- A manutenção da utilização de metadados no acórdão recorrido é intolerável e violadora dos mais elementares direitos do Recorrente AA e de todos os princípios basilares do processo penal e constitui prova proibida, nomeadamente, dos princípios da igualdade, da legalidade e do processo equitativo, previstos nos artigos 13.º, 29.º, n.º 6, 32.º, n.º 5 e 20.º n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, art.6.º, n.º 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e art.126.º do Código de Processo Penal.

10. 1 Notificado o Ministério Público para cumprimento do contraditório, respondeu o Ex.mo Procurador-Geral-Adjunto, neste Supremo Tribunal, concluindo que o requerimento apresentado pelo arguido AA deverá ser indeferido, alegando, no essencial, o seguinte:

- As faturações detalhadas e as localizações celulares são apenas superficialmente mencionadas nos acórdãos da 1.ª instância e da Relação de Lisboa;

Quanto à faturação detalhada, a única referência que é encontrada no acórdão da 1ª Instância foi provocada pelo próprio arguido, que teve a iniciativa de requerer que o Tribunal requisitasse tal elemento, relativamente a uma testemunha e tal diligência de prova foi considerada inútil e, por isso, indeferida por despacho proferido, em ata, em 3-2-2021, à semelhança do que sucedera, em 5-1-2021, relativamente a um pedido de obtenção dos “varrimentos eletrónicos” alegadamente feitos pela UPAT da PJ e, quanto a localizações celulares, apenas há uma referência em nota de rodapé, no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, depois repetida noutro ponto do aresto.

Em contrapartida, há todo um variado e volumoso acervo de elementos de prova que, avaliado à luz das regras da experiência, alicerçou suficientemente a convicção do Tribunal: interceções telefónicas – devidamente autorizadas e validadas pela autoridade judiciária competente – conjugadas com dezenas de depoimentos testemunhais, diligências externas, vigilâncias, fotogramas, revistas, buscas, apreensões, perícias e, naturalmente, o relatório social e o CRC do arguido.

- Por outro lado, resulta do texto do acórdão n.º 268/2022, do Tribunal Constitucional, o reconhecimento da indispensabilidade da obtenção de certos metadados para fins de investigação em sede de criminalidade grave, violenta ou altamente organizada, deixando intocadas as normas referentes a interceções telefónicas obtidas de acordo com as normas processuais penais vigentes, bem como intocados outros diplomas, como a Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto, ao abrigo da qual o Ministério Público ou o Juiz de Instrução Criminal requisitam dados às operadoras de comunicações, e a Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (Lei do Cibercrime) e o seu art.14.º, n.º4, que legitima o Ministério Público a solicitar aos operadores informações sobre a identidade do utilizador de um determinado endereço de protocolo IP ou de número telefónico.

- Conjugando a doutrina do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 com as demais normas chamadas à colação, continua a ser admissível a obtenção de (meta)dados – em processos pendentes –, por parte de uma autoridade judiciária, quando se trate de: dados de subscritor e acesso requisitados ao abrigo da Lei do Cibercrime ou da Lei n.º 41/2004; de dados de tráfego e localização requisitados ao abrigo da Lei n.º 41/2004 relativamente a crimes de “catálogo” e àqueles a que se referem os nºs 1 e 4 do art.º 187º do Código de Processo Penal; e de dados de tráfego e localização requisitados ao abrigo da Lei n.º 32/2008 relativamente a crimes de “catálogo” e àqueles a que se referem os nºs 1 e 4 do art.º 187º do CPP, que pudessem ter sido, igualmente, obtidos ao abrigo da Lei n.º 41/2004 (no prazo de 6 meses).

10. 2 Sendo estes os termos da questão, fixemos, em termos sucintos, o regime jurídico que lhe subjaz.

Nos termos do disposto no art.34.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, «É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.»

Resulta desta norma, que «nos casos previstos na lei» torna-se legitima a ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações.

Densificando esta norma constitucional, o Código de Processo Penal de 1987, na sua redação originária, veio permitir a interceção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas mediante prévia autorização judicial (art.187.º e 188.º) e estendeu essa permissão às conversações ou comunicações transmitidas por qualquer meio técnico diferente do telefone (art.190.º).

A evolução legislativa levada a cabo pelas Leis n.ºs 59/98, de 25 de agosto e 48/2007, de 29 de agosto, levou à regulamentação rigorosa da admissibilidade da interceção e gravação das escutas telefónicas e formalidades destas operações, através de alterações e aditamentos aos artigos 187.º e 188.º do C.P.P. e da introdução de um novo art.189.º no mesmo Código - que em parte reproduziu o art.190.º, na anterior redação -, procedendo, no seu n.º1, à extensão do disposto nos artigos 187.º e 188.º do C.P.P., designadamente, ao correio eletrónico ou outras formas de transmissão de dados por via telemática, mesmo que se encontrem guardadas em suporte digital e à interceção das comunicações entre presentes e, no seu n.º2, à admissibilidade de obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações.

Para prevenir a violação do art.34.º, n.º 4, do C.P.P., no âmbito do processo criminal, ou seja, de ingerência ilícita nas telecomunicações, o artigo 32.º, n.º 8, da C.R.P., dispõe ainda que, «São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa à integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicilio, na correspondência ou nas telecomunicações».

Um dos meios de que a lei se serve, por imposição constitucional, para proteger os direitos fundamentais dos cidadãos, como limites à descoberta da verdade, são as chamadas «proibições de prova», consagradas no art.118.º, n.º 3 do Código de Processo Penal.

A base legal dos métodos proibidos de obtenção de prova, consagrada no art.32.º, n.º8 da C.R.P., é desenvolvida no art.126.º do Código de Processo Penal.

O art.126.º, n.ºs 1 e 2, do C.P.P. estabelece que as provas obtidas mediante tortura, coação, ou ofensa à integridade física ou moral das pessoas, são nulas, não podendo ser utilizadas. Atingindo estes métodos de prova diretamente a dignidade humana, que o art.25.º da Lei fundamental consagra como invioláveis, as provas assim obtidas nunca poderão ser utilizadas, pelo que consideram provas absolutamente proibidas.

O n.º3. do art.126.º do C.P.P., considera, por sua vez, como igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicilio, na correspondência ou nas telecomunicações, sem o consentimento do respetivo titular ou fora dos casos previstos na lei, em harmonia com o disposto nos artigos 26.º e 34.º, n.ºs 3 e 4 da Lei fundamental. Uma vez que estas provas podem ser utilizadas, desde que respeitadas as regras estabelecidas na lei ou com o consentimento do respetivo titular, consideram-se como provas relativamente proibidas.[3]

O efeito jurídico da proibição da prova é não poder ser utilizada no processo, impondo, num primeiro momento, limitações ao nível de investigação dos factos e, num segundo momento, caso tenha sido objeto de exame em sede de julgamento e sido utilizada para a formação da convicção da factualidade na sentença, não poder manter-se como prova valorada, por violação da lei.

Paralelamente à regulação da admissibilidade da interceção das conversações ou comunicações transmitidas por qualquer meio técnico, o legislador procedeu à regulamentação do tratamento dos dados pessoais gerados pelas telecomunicações.

Assim, a Lei n.º 69/98, de 28 de outubro – que transpôs a Diretiva n.º 97/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho –, veio regular o tratamento de dados pessoais e a proteção da privacidade no sector das telecomunicações, especificando e comple­mentando as disposições da Lei n.º 67/98, de 26 de outubro (Lei da Proteção de Dados Pessoais).

A introdução de novas tecnologias digitais nas redes de comuni­cações públicas da Comunidade, trazendo consigo uma grande capacidade e possibili­dade de tratamentos de dados pessoais, determinou a necessidade de acautelar novos requisitos específicos de proteção de dados pessoais e da privacidade dos utilizadores. Em consequência desta evolução técnica, surgiu a Diretiva n.º 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, que revogou a Diretiva n.º 97/66/CE.

Mercê da transposição desta nova diretiva europeia, pela Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, a referida Lei n.º 69/98, de 28 de outubro, foi revogada e esta passou a regular o tratamento de dados pessoais e proteção da priva­cidade no sector das comunicações eletrónicas.

Neste âmbito, procurou o legislador, em conformidade com a Diretiva n.º 2002/58/CE, regular, em particular, o armazenamento das informações dos assinantes das comunicações eletrónicas, e dos dados de tráfego necessários à faturação detalhada dos assinantes e pagamento das comunicações.

O seu art.4.º, n.º2, estabelece, como princípio geral, a proibição de armazenamento de dados de tráfego, salvaguardando apenas as exceções determinadas na própria lei.

Tal proibição é corroborada pelo art.6.º, n.º1, da mesma Lei, que estipula que «sem prejuízo do disposto nos números seguintes, os dados de tráfego relativos aos assinantes e utilizadores tratados e armazenados pelas empresas que oferecem redes e ou serviços de comunicações eletrónicas devem ser eliminados e tornados anónimos quando deixem de ser necessários para efeitos da transmissão da comunicação.». Os n.ºs 2 e 3 desta norma, introduzem exceções a esta proibição do nº 1, estipulando que os dados de tráfego necessários à faturação dos assinantes e ao pagamento de interligações podem ser guardados e tratados até ao final do período durante o qual a fatura pode ser legalmente contestada ou o pagamento reclamado.

A Lei n.º 41/2004 não fixa este período legal, durante o qual o pagamento pode ser reclamado, mas a Lei nº 23/96, de 26 de julho, diploma legal que define regras respeitantes à prestação de serviços públicos essenciais, incluindo os serviços de comunicações eletrónicas, fixa no seu art.10º, nº 1, que «o direito ao recebimento do preço do serviço prestado prescreve no prazo de seis meses após a sua prestação» e o seu nº 4 fixa, igualmente, em 6 meses, o prazo para eventual propositura da ação pelo prestador de serviços. Uma vez decorridos esses seis meses, tem efetiva aplicação a obrigação de eliminação dos dados de tráfego, fixada pelo art.6.º, n.º 1 da Lei n.º 41/2004. É também apenas nessa altura que se torna efetiva a proibição genérica de guarda de dados de tráfego, consagrada no art.4º, nº 2, da mesma Lei.

A Lei n.º 41/2004, estabelece no art.1.º, n.º 4, que a aplicação do diploma não prejudica a possibilidade de existência de legislação especial que restrinja a sua aplicação no que respeita à proteção de atividades relacionadas com a segurança pública, a defesa, a segurança do Estado e à «prevenção, investigação e repressão de infrações penais».

No âmbito específico do processo criminal, veio a Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, regular a conservação e a transmissão dos dados de tráfego e de localização relativos a pessoas singulares e a pessoas coletivas, bem como dos dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador registado, para fins de investigação, deteção e repressão de crimes graves por parte das autoridades competentes, transpondo para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações, e que altera a Diretiva n.º 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Junho, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no sector das comunicações eletrónicas.

O art.1.º, n.º 2 da Lei n.º 32/2008, deixou claro que «A conservação de dados que revelem o conteúdo das comunicações é proibida, sem prejuízo do disposto na Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto, e na legislação processual penal relativamente à interceção e gravação de comunicações.».

A Lei n.º 32/2008, identifica, no art.4.º, as categorias de dados a armazenar pelos fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações; no art.6.º, determina a obrigação da sua conservação pelo período de um ano, a contar da data da conclusão da comunicação; e, no art.9.º, estabelece as condições de transmissão de dados armazenados ao Ministério Público ou à autoridade de polícia criminal competente. O conjunto de “metadados” (dados sobre dados) elencados no art.4.º, abrange dados de base e dados de tráfego. Considera-se, pacificamente, na doutrina e na jurisprudência, que os dados de base referem-se à conexão à rede, independentemente de qualquer comunicação, respeitando ao nome, morada, número de telefone do assinante ou do utilizador registado, permitindo a identificação do utilizador de certo equipamento, aqui se incluindo geralmente os endereços de protocolo IP, e os dados de tráfego são os já inerentes à própria comunicação ou tentativa, permitindo identificar a localização do utilizador e do destinatário, a data e hora da localização e a frequência. No que respeita ao acesso a estes dados pelas autoridades competentes para investigação, deteção e repressão criminal, exige-se a autorização do juiz de instrução, requerida pelo Ministério Público ou pela autoridade de polícia criminal competente, ficando subordinada à existência de «razões para crer que a obtenção desses dados é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter no âmbito da investigação, deteção e repressão de crimes graves» (art.9.º, n.ºs 1 e 2).

Também a Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro (Lei do Cibercrime), regula a obtenção de dados em posse de fornecedores de serviços de comunicações, em sede de processo penal, estabelecendo «as disposições penais materiais e processuais, bem como as disposições relativas à cooperação internacional em matéria penal, relativas ao domínio do cibercrime e da recolha de prova em suporte eletrónico, transpondo para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro n.º 2005/222/JAI, do Conselho, de 24 de Fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação, e adaptando o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa» ( art.1.º).

O art.11.º da Lei 109/2009, depois de n.º1, al. c), consignar que as disposições processuais do capitulo III [artigos 11.º a 19.º] se aplicam, designadamente, a processos relativos a crimes « Em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte eletrónico», portanto, sem referência à gravidade e natureza do crime, acrescenta no seu n.º2, que « as disposições processuais previstas no presente capítulo não prejudicam o regime da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho».

O art.14.º, desta Lei, prevê a solicitação ao fornecedor de serviços de telecomunicações de dados relativos aos seus clientes ou assinantes, neles se incluindo qualquer informação diferente dos dados relativos ao tráfego ou ao conteúdo.

Se a conciliação destes regimes legais, parcialmente coincidentes, na medida em que todos eles regulam dados armazenados ou guardados, já não era tarefa fácil, a situação mais se complicou com a declaração de invalidade da Diretiva n.º 2006/24/CE, proferida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, no acórdão “Digital Rights Ireland Ltd “e outros, de 8 de abril de 2014, no âmbito de reenvios prejudiciais que deram origem aos processos C-293/12 e C-594/12.

No seguimento desta jurisprudência e outra do TJUE, o Tribunal Constitucional, por acórdão n.º 268/2022, proferido a 19 de abril de 2022, decidiu:

«a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição;

b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição».

Pondo de lado, a complexidade da fundamentação do acórdão, muito genericamente, o Tribunal Constitucional considerou que a conservação numa base de dados específica para a investigação criminal, durante o período de um ano, dos dados de tráfego e de localização de todos os assinantes registados e utilizadores de quaisquer meios de comunicação eletrónica, viola os princípios constitucionais elencados nos n.ºs 1 e 4 do art.35.º, n.º 1 do art.26.º e n.º 1 do art.20.º, em conjugação com o n.º 2 do art.18.º, todos da Constituição da República Portuguesa.

Seguindo a declaração do Cons. Lino Rodrigues Ribeiro, em voto de vencido, o raciocínio seguido no acórdão foi o seguinte:

“- No que respeita à obrigação dos fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas conservarem os dados de base que não pressupõem a análise de quaisquer comunicações (incluindo os endereços de protocolo IP que identificam a fonte da comunicação), «o direito da União Europeia não põe em causa a ponderação de proporcionalidade feita pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 420/2017, sendo esta conforme ao parâmetro europeu, cujo sentido foi clarificado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça;

- Já quanto aos dados de tráfego e dados de localização, ainda que não gerados em virtude de uma comunicação pessoal, à luz dos parâmetros europeus aqui convocáveis (Acórdão do TJUE, la quadrature du net) «trata-se de uma solução legislativa desequilibrada, por atingir sujeitos relativamente aos quais não há qualquer suspeita de atividade criminosa. Ao conservar todos os dados de localização e de tráfego de todos os assinantes, abrangem-se as comunicações eletrónicas de quase toda a população, sem qualquer diferenciação, exceção ou ponderação face ao objetivo perseguido»;

- O regime de acesso aos dados armazenados constante do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, ao não prever a notificação ao visado de que os seus dados foram acedidos, restringe de modo desproporcionado o direito à autodeterminação informativa e o direito a uma tutela jurisdicional efetiva, uma vez que não se criam «as condições efetivas para não só saber da difusão dos seus dados como de exercer um controlo sobre a licitude e regularidade daquele acesso», tal como o TJUE decidiu no Acórdão Tele 2.”.

Dependendo a validade das leis da sua conformidade com a Constituição, perante a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, proferida no acórdão n.º 268/2022, os tribunais ordinários não podem aplicar as normas constantes do art.4.º, conjugado com o art.6.º e o art.9.º, da Lei n.º32/2008, de 17 de julho.

No entender do requerente/recorrente, a manutenção da utilização de metadados no acórdão recorrido violará os princípios da igualdade, da legalidade e do processo equitativo, previstos nos artigos 13.º, 29.º, n.º 6, 32.º, n.º 5 e 20.º n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, art.6.º, n.º 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e art.126.º do Código de Processo Penal.

O art.13.º da C.R.P. estabelecendo o princípio da igualdade, declara que todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.

Gomes Canotilho e Vital Moreira referem que o seu âmbito de proteção abrange as seguintes dimensões: «a) proibição do arbítrio, sendo inadmissíveis, quer diferenciações de tratamento sem qualquer justificação razoável, de acordo com critérios de valor objetivos, constitucionalmente relevantes , quer a identidade de tratamento para situações manifestamente desiguais; b) proibição de descriminação, não sendo legitimas quaisquer diferenciações de tratamento entre cidadãos baseadas em categorias meramente subjetivas ou em razão dessas categorias ( cfr. n.º 2, onde se faz expressa menção de categorias subjetivas que historicamente fundamentaram discriminações; e c) obrigação de diferenciação, como forma de compensar a desigualdade de oportunidades , o que pressupõe a eliminação , pelos poderes públicos, de desigualdades fácticas de natureza social , económica e cultural ( cfr., por ex., arts. 9.º/d e f, 58.º-2/b e 74.º-1)».[4]

Por outras palavras, o princípio postula que se dê tratamento igual a situações de facto essencialmente iguais e tratamento desigual para as situações de facto desiguais.[5]

O art.20.º, n.º 4, da C.R.P. consagra o acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva: «Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objeto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo».

Um processo equitativo é um processo justo, leal (a que no direito anglo-saxónico se chama a due processo of law, a fair process, a fair trial), que impõe, antes do mais, que as normas processuais proporcionem aos interessados meios efetivos de defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos. Devem considerar-se ilegítimos, por consequência, quer eventuais normas processuais, quer procedimentos aplicativos delas, que impliquem um encurtamento inadmissível das possibilidades de defesa do arguido.

O art.29.º, n.º 6 da C.R.P., ocupa-se da revisão da sentença, que se viera a revelar injusta após o seu trânsito em julgado, permitindo, ainda, através do recurso extraordinário a atribuição de uma indemnização dos danos sofridos pelo cidadão injustamente condenado.

Por fim, o art.32.º, n.º 5 da C.R.P., estabelece que a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar estão subordinados ao princípio do contraditório, obrigando, assim, a que o arguido tenha a oportunidade de se pronunciar sobre as decisões a tomar, assegurando-se não só o seu direito de defesa, mas também “a sua participação constitutiva na declaração do direito do caso e, através dela, na conformação da sua situação jurídica futura”.[6]

10.3. Retomando o caso concreto.

Refere o requerente que no decurso do inquérito foi colhida informação ao abrigo dos artigos 4.º e 6.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, que consta, entre outros, dos Volumes 1 a 11 e 13 a 23 e no Apenso 11 (proc. n.º ...36), nas folhas que concretamente especifica, e que o acórdão recorrido está sustentado em interceções telefónicas baseadas em faturação detalhada e localizações celulares entre os anos de 2013 e 2015.

Quer os dados da faturação detalhada, quer os de localização celular, integram os dados de tráfego, que são os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os gerados pela utilização da rede.

Importa, pois, fazer uma breve referência ao inquérito para, seguidamente, atendendo ao teor dos acórdãos proferidos pelo Tribunal de 1.ª Instância e da Relação de Lisboa, confirmar ou não se estas decisões se “agarram com unhas e dentes” às localizações celulares e faturação detalhada referidas no inquérito para dar como comprovada a factualidade que consta destes acórdãos.

No que respeita ao inquérito.

Consta do Volume 1.º, nas folhas concretamente especificadas pelo requerente, designadamente e no essencial, o seguinte:

A folhas 26 e 27 encontra-se uns “Autos de início de interceção de comunicações (art.188.ºC.P.P.)” de um telefone que pertencerá a um individuo de nome IIII, que poderá proceder, no âmbito de uma organização criminosa, à importação de cocaína em grande quantidade, da ... ( a interceção mostra-se autorizada por despacho do Juiz de Instrução Criminal no TCIC, de 8 de março de 2013, tendo o número de telefone sido trazido aos autos por Inspetora da PJ–UNCTE, numa Informação de 7-3-2013, que dá início ao inquérito). A folhas 28 consta uma comunicação da PJ ao Diretor da UNCTE comunicando o fax recebido da operadora indicando o código do início da interceção autorizada no âmbito do inquérito.

A folhas 39 e 40 consta uma promoção do Ministério Público dirigida ao TCIC no sentido de que sejam validadas todas as interceções telefónicas realizadas, se mantenham nos autos até final os registos daquelas que não foram consideradas relevantes e que seja autorizada a gravação e interceção de conversações telefónicas de aparelhos de telemóveis com outros IMEI´s que o IIII está a utilizar.

Na sequência de despacho do Juiz de Instrução Criminal no TCIC, de 26 de março de 2013 constam de folhas 50 a 54 “Autos de início de interceção de comunicações (art.188.ºC.P.P.) de telefones, a folhas 55 um termo de apensação relativo a informações fiscais de empresas de IIII, a folhas 56 e 57 um “Auto de audição, gravação e relatório de interceção telefónica ( artigo 188.º do C.P.P.)” e a folhas 58 consta uma informação por parte da Inspetora do processo ao Inspetor-Chefe, dando-lhe conhecimento, designadamente, da realização de interceções telefónicas efetuadas no cumprimento de despachos do JIC de folhas 14-19 e 41-43, e diligências efetuadas e das que considera necessárias, sugerindo que os autos sejam enviados ao Ministério Público para interceção e gravação de telemóveis que o IIII utiliza.

A folhas 62 e 63, o Ministério Público, em face do relato da PJ-UNCT, ordena a remessa dos autos ao TCIC promovendo, no essencial, a validação das interceções telefónicas realizadas no período de tempo referenciado, se mantenham os registos das sessões que não foram considerados relevantes até final e se autorize as interceções e gravações de conversações de telefones que a PJ indica.

A folhas 66 a 68 consta um despacho do JIC, de 8-4-2013, onde, além do mais, valida as interceções telefónicas realizadas, não determina a destruição de quaisquer sessões e autoriza a interceção e gravação de conversações de dois cartões SIM indicados, bem como de todos os IMEI associados, incluindo todas as comunicações por voz, fax, faturação detalhada com registo de “trace back” e localização celular.

A folhas 69 consta um ofício do TCIC dirigido ao Administrador da TMN, comunicando do teor do despacho e solicitando o seu cumprimento.

De folhas 74 a 75, consta, respetivamente, a remessa do 1.º Volume dos presentes autos ao DCIAP e um despacho do DCIAP, de 11-4-2013, remetendo à PJ-UNCTE, para prosseguimento.

A folhas 81 consta o n.º de telefone ...52 e respetivo IMEI e modelo e de folhas 81 a 88 consta um RDE de 15-4-2013, relativo ao suspeito IIII, com reportagem fotográfica. A folhas 89 a 91 consta um “Auto de audição, gravação e relatório de interceção telefónica ( artigo 188.º do C.P.P.)”.

A folhas 92 e 93 consta uma informação por parte da Inspetora JJJJ ao Inspetor-Chefe, dando-lhe conhecimento de realização de interceções telefónicas efetuadas e diligências que considera necessárias, sugerindo que os autos sejam enviados ao Ministério Público para interceção e gravação do telemóvel ...95, bem como dos como IMEI associados, incluindo a faturação detalhada, o registo de “trace back”, localização celular e interceção do fax.

A folhas 130 e 131, consta, respetivamente, uma informação da TMN indicando o início de interceção e indicação dos códigos a que correspondem as interceções que resultam da comunicação que lhe foi efetuada em 8-4-2013.

De folhas 173 a 199 consta o conteúdo de troca de mensagens efetuada pelo suspeito IIII, através do telemóvel Blackberry Messenger, com utilização dos códigos “V... e “L...”.

De folhas 234 a 240 contam diversos mandados de busca e apreensão, em locais que estão na disponibilidade do IIII.

De folhas 240 a 270 consta um conjunto de atos processuais, como “Autos de início de interceção de comunicações (art.188.ºC.P.P.)”, RDEs; um “Auto de audição, gravação e relatório de interceção telefónica ( artigo 188.º do C.P.P.)”; uma informação por parte da Inspetora do processo ao Inspetor-Chefe, dando-lhe conhecimento de realização de interceções telefónicas efetuadas e diligências que considera necessárias, sugerindo que os autos sejam enviados ao Ministério Público para, além do mais, interceção e gravação do telemóvel com o IMEI que indica, bem como a faturação detalhada, o registo de “trace back”, localização celular e interceção do fax; e identificação de um IMEI que mantém contactos com o IIII; e um despacho do Ministério Público ordenando a remessa dos autos ao TCIC promovendo, designadamente, a validação das interceções telefónicas realizadas no período de tempo referenciado, se mantenham os registos das sessões que não foram considerados relevantes até final e se autorize as interceções e gravações de conversações de telefones que a PJ indica.

A folhas 288 e 289 consta um despacho do Ministério Público, de 31-5-2013, em que, face ao relato da PJ-UNCT, ordena a remessa dos autos ao TCIC promovendo, no essencial e além do mais, a validação das interceções telefónicas realizadas no período de tempo referenciado, se mantenham os registos das sessões que não foram considerados relevantes até final e se autorize as interceções e gravações de conversações de telefone que a PJ indica.

O volume 1.º termina a folhas 309.

Relativamente aos volumes 2.º a 11.º e 13.º a 23.º, o requerente não segue a paginação do inquérito, mas uma paginação própria.

Efetivamente, em vez de indicar o Volume 2.º a partir de folhas 310, indica folhas 5 a 9, 11, 13 a 14, 20 a 27, 46 a 48, 53, 74, 112, 114 a 117, 136 a 137, 140, 149,156, 161, 174 a 176, 196, 237 a 239, 243 a 244, 252 a 258, 307, 309 a 310, 315 a 316, 334, 346, 369, 382, 394, 407 a 409, 429, 567 a 579.

E o mesmo acontece no que respeita à paginação dos restantes Volumes.

Assim, no Volume 3 , indica folhas 8 a 9, 62 a 64, 101 a 102, 147, 153 a 155, 161 a 162, 164, 166 a 168, 219 a 239, 245 a 253, 262 a 264, 267 a 271, 275 a 281, 310 a 312, 317 a 320, 332, 334 a 335, 337 a 344; no Volume 4 a folhas 15 a 24, 62 a 68, 70 a 76, 83, 151 a 153, 228 a 229, 234, 241, 244 a 251, 254 a 256, 258; no Volume 5 , indica a folhas 46 a 48, 74 a 78, 81 a 83, 123, 125 a 126, 135 a 138, 155, 160, 188 a 190, 212 a 221, 229, 233 a 235, 286 a 295, 296 a 299; no Volume 6 , indica folhas 54, 72 a 79, 144, 148 a 154, 160 a 179, 185, 238, 352 a 356, 412 a 414, 476 a 479, 530 a 539, 543 a 545; no Volume 7, indica folhas 8 a 10, 54 a 55, 65 a 68, 72, 93 a 95, 157 a 159, 180, 183 a 184, 259; no Volume 8, indica folhas 139 a 142, 343; no Volume 9, indica folhas 77 a 78, 250 a 251, 258 a 259, 261, 264 a 269; no Volume 10, indica folhas 98 a 111, 117, 129 a 132, 142 a 144, 149 a 154, 156 a 157, 159 a 164, 221 a 227, 232 a 234, 239 a 240, 259 a 267, 272 a 275, 389 a 390; no Volume 11, indica folhas 5, 7, 8, 14 a 18, 41 a 43, 48, 75 a 76, 78 a 84, 86 a 93, 96 a 113, 181 a 182, 190, 198, 202 a 206, 210, 216, 218, 262 a 269, 277 a 280, 283 a 291; no Volume 13, indica folhas 9 a 11, 40 a 44, 46 a 54, 54, 56 a 57, 60 a 78, 81 a 89, 199 a 209, 211, 213 a 214, 226, 228, 230 a 233, 240 a 246; no Volume 14, indica folhas 4 a 13, 124 a 133, 141, 218 a 219, 230 a 231, 234 a 235, 241 a 242, 244 a 247, 254, 291; no Volume 15, indica folhas 4 a 5, 11 a 13, 23, 43, 60, 206 a 210, 221, 240 a 242; no Volume 16, indica folhas 83, 84, 93, 101 a 102; no Volume 17, indica folhas 216 a 218, 225 a 226, 252 a 257, 349, 357 a 359, 363, 368 a 369, 376 a 381, 390; no Volume 18, indica folhas 4 a 52, 59, 62 a 64, 67 a 68, 124, 130 a 131, 137 a 138, 201, 207 a 208, 215 a 216, 285 a 290; no Volume 19 a folhas 11 a 12, 19 a 26, 35, 36 a 43, 103, 118, 129, 131 a 135, 158 a 165, 166 a 173, 175 a 180, 181 a 185, 186 a 188, 190 a 195, 196 a 199, 204 a 211, 215, 281, 291 a 294, 322 a 323; no Volume 20, indica folhas 100 a 101, 115, 230, 231, 237, 245, 248 a 252; no Volume 21, indica folhas 112, 134 a 135, 200, 216, 227 a 228, 232 a 234, 240 a 254, 308, 317; no Volume 22, indica folhas 13, 28, 168, 170 a 171, 190, 199 a 200, 217 a 219, 244 a 247, 397 a 398; e, no Volume 23, indica folhas 4, 39, 130, 141 a 142, 143 a 144.

Esta especificação das páginas fora da paginação do inquérito, para cuja apreciação remete o Supremo Tribunal de Justiça, torna inviável, na prática, conhecer as concretas folhas a que o mesmo se quer referir, no elevado número de volumes e consignar, em síntese, o que delas consta.

Relativamente ao Apenso 11 (proc. n.º ...36), realçamos, no que respeita às folhas concretamente especificadas pelo requerente:

A folhas 3569 e 3570 consta uma informação de serviço em que, no essencial, um Inspetor da PJ dá conhecimento ao respetivo Coordenador, de que das interceções aos suspeitos EE, KK e a individuo ainda não identificado, resulta a necessidade de serem autorizadas novas interceções e pedido de faturação detalhada sobre comunicações telefónicas efetuadas por indivíduos desconhecidos nas cabines telefónicas que especifica e, de folhas 3572 a 3574, consta uma promoção do Ministério Público ao Juiz de Instrução do TCIC para autorização de novas interceções telefónicas aos suspeitos EE, KK e a um indivíduo ainda não identificado e para pedido de informação sobre a faturação detalhada de cabines telefónicas.

De folhas 3751 a 3758 mostram-se juntos registos de comunicações detalhadas solicitadas pelo Juiz do TCIC, no âmbito da promoção de folhas 3572 a 3574, enviadas pela operadora de comunicações.

A folhas 6242 consta um despacho do Juiz do TCIC, em que no seguimento da promoção do Ministério Público, no essencial, determina a destruição de alguns produtos das escutas telefónicas, valida interceções telefónicas, mantém as gravações e ordena a sua transcrição, e a cessação de algumas interceções e prorroga outras e ordena nova interceção do telemóvel utilizado por alguém com o código “G...”, seguindo-se de folhas 6243 a 6252 o cumprimento do despacho judicial.

A folhas 6253 e 6254 consta uma informação de serviço em que um Inspetor da PJ dá conhecimento ao respetivo Coordenador, no essencial, do teor de conversas objeto de interceção entre o AA e KK e entre este e EE, sugerindo as novas diligências de recolha de prova e de folhas 6255 a 6258, consta a promoção do Ministério Público, que acolhendo o pedido feito pela PJ, solicita ao Juiz do TCIC novas interceções telefónicas e pedido de transmissão de dados de tráfego e de localização celular. De folhas 6260 a 6263 consta o despacho do Juiz do TCIC onde, além do mais, prorroga as interceções das comunicações e autoriza as promovidas autorizações para transmissão de listagens e de localização celular.

De folhas 7137 a 7138 consta um relatório de interceção e gravação de um telefone espanhol, onde se menciona, no essencial, que todas as gravações das conversações entre o AA e um individuo que se supõe ser GG, têm interesse para a descoberta da verdade, sendo que numa sessão a localização celular indica zona de ..., e noutra sessão poderão eventualmente estar a falar dos PGP Blackberry e um relatório idêntico consta de folhas 7139 a 7140. A folhas 7141 consta um relatório de interceção e gravação de um telefone, que se considera que as conversações não têm alcance para a descoberta da verdade. De folhas 7142 a 7147, consta uma informação de Inspetor da PJ, referindo no essencial, a identificação dos suportes de gravações que entende deverem ser levadas ao DCIAP para apreciação de validação, sugerindo a interceção telefónica de um outro número que poderá estar a ser utilizado por AA, bem como pedido de transmissão de dados de tráfego e de localização celular, situação com a qual a Coordenadora concordou. A folhas 7148 consta o termo de encerramento do vol. 21.º e a folhas seguintes o termo de abertura do vol. 22. A folhas 7150 e 7151 consta uma resposta remetida pela Microsoft no sentido de que o pedido de preservação de dados solicitada tem de ser formalizado por carta rogatória. E, de folhas 7152 a 7156 consta uma promoção do Ministério Público, no sentido de serem os autos remetidos ao TCIC para validação, transcrição, destruição e lacragem de interceções telefónicas e de outras comunicações semelhantes, de serem efetuadas novas interceções telefónicas e de preservação de dados reportados a um endereço eletrónico.

De folhas 7206 a 7208 constam dois relatórios de interceção e gravação de um telefone espanhol atribuído a AA, cujas conversações se consideram com interesse para a descoberta da verdade.

A folhas 7312 consta um relatório de interceção e gravação de telefone utilizado por HH e GG, onde se considera que as conversações têm interesse para a descoberta da verdade

A folhas 7421 consta uma parte de uma informação de serviço em que um Inspetor da PJ dá conhecimento ao respetivo Coordenador, dos alvos que não produziram quaisquer sessões e se indicam outras como tendo interesse para a descoberta da verdade sugerindo que estas sejam transcritas e juntas aos autos.

A folhas 7481 consta uma parte de uma informação de serviço em que um Inspetor da PJ dá conhecimento ao Chefe de Brigada dos alvos que não produziram quaisquer sessões e se indicam outras como tendo interesse para a descoberta da verdade sugerindo que estas sejam transcritas e juntas aos autos.

De folhas 7499 a 7510 consta essencialmente documentação do Juiz do TCIC comunicando a operadoras de telecomunicações a prorrogação de interceções telefónicas, termo de encerramento do volume 22.º e termo de abertura do volume 23.º.

No que respeita ao teor dos acórdãos:

Analisando o acórdão condenatório proferido pelo Tribunal de 1.ª instância, com particular incidência na motivação da matéria de facto dada como provada, não encontramos em todo o acórdão qualquer referência a faturação detalhada, para fundamentar a decisão da matéria de facto.

E, o mesmo acontece, relativamente ao acórdão ora recorrido, proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, particularmente quando conhece da impugnação da matéria de facto.

Já no que respeita a localizações celulares, existe uma referência a uma localização celular, em nota de rodapé, na motivação da matéria de facto dada como provada, no acórdão de 1.ª instância.

A mesma surge enquadrada no transporte de cocaína por via marítima (rip off), constante da factualidade dada como provada nos pontos n.ºs 60 a 69 do acórdão de 1.ª instância, e da ida ao ... de HH, com o propósito de trazer um documento essencial para identificar o local onde viria a ser acondicionado aquele produto estupefaciente que iria ser entregue ao arguido AA, mais concretamente, ainda, à conversa telefónica encetada pela HH com o arguido AA, no seguimento de fiscalização a que esta tinha sido sujeita na chegada ao Aeroporto ..., dada como provada no ponto n.º 67.

Resulta da respetiva motivação da matéria de facto, que o arguido AA negou, nas suas declarações, ter mantido qualquer umas das conversações que lhe são atribuídas com YYY e também esta negou ter mantido a conversa a este respeito com o arguido AA. Porém, o Tribunal de 1.ª instância examinando criticamente diversas sessões de gravações conclui que nenhum dos dois interlocutores merece credibilidade ao negar terem estabelecido a conversa em causa entre o n.º ...42 e um número espanhol.

É que resulta, desde logo, das declarações conjugadas da YYY, prestadas em audiência de julgamento, com as sessões de prova gravada, examinada criticamente, que levou o Tribunal de 1.ª instância, no âmbito da imediação e da oralidade, a concluir ser “ evidente também que, HH ao estar a relatar as desconfianças da revista dizendo ter sido uma coisa por demais e muito esquisito, e dando conta que era só um papel, no fundo, a pôr a par o dono do negócio sobre a revista no aeroporto, necessariamente só podia estar a falar com o arguido AA, a pessoa que sabia da viagem ao ..., a quem é pedido para carregar o telefone e que sabe o número usado por HH no ... e que tem interesse em falar com ela [e por isso tem de o carregar] [cfr. sessão 397 do Apenso 11-51, já referida], sendo certo que, uma vez mais, o arguido usa um número espanhol.”.

Exatamente porque a factualidade dada como provada relativa à situação descrita nos pontos n.ºs 60 a 69 do acórdão de 1.ª instância se mostra determinada pela prova examinada criticamente em várias páginas da motivação da matéria de facto, é que a localização do telemóvel com o n.º ...42 na zona onde se situa a residência da HH, por aí ter feito acionar a antena celular aí existente não passa de nota de simples rodapé (16).

No acórdão ora recorrido, o Tribunal da Relação de Lisboa, a propósito da impugnação da matéria de facto, mais concretamente, do «erro de julgamento da Matéria de Facto submetida a apreciação do Tribunal a quo», mantém a factualidade dada como provada nos pontos n.ºs 60 a 69 do acórdão de 1.ª instância, reproduzindo para o efeito, nomeadamente a motivação da 1.ª instância a este respeito, que inclui a nota n.º 16, mas sem lhe dar qualquer realce.

Como bem anota o Ministério Público, o Tribunal recorrido, na motivação da matéria de facto não faz qualquer referência às faturações detalhadas juntas no inquérito, e apenas faz referência a uma localização celular e em nota de rodapé.

A análise do acórdão recorrido, particularmente da motivação da matéria de facto e do conhecimento da questão relativa ao «erro de julgamento da Matéria de Facto submetida a apreciação do Tribunal a quo», permitem concluir que a factualidade dada como provada assenta praticamente toda nos depoimentos das testemunhas que indica, designadamente elementos da Polícia Judiciária, nos autos de interceções telefónicas e correio eletrónico, nos Relatórios de Diligências Externas, fotogramas e autos de busca e apreensão, frequentemente alicerçados numa conjugação entre eles e as regras da experiência comum.

Da leitura do acórdão recorrido decorre que o estabelecimento da identidade dos interlocutores das sessões gravadas de interceções telefónicas, isto é, dos titulares dos telemóveis, é apurado com base no reconhecimento das vozes dessas sessões pelas testemunhas e até pelo Tribunal, e pela continuidade das conversas, conjugadas com encontros que se seguem, presenciados por Inspetores da PJ, pelo teor de RDEs, incluindo fotogramas, e mesmo por dedução lógica, face às regras da experiência comum.

Tal resulta praticamente desde a fundamentação dos pontos n.ºs 6, 9 10 da matéria de facto do acórdão de 1.ª instância, onde se refere que a “…a identidade dos interlocutores da sessão 437, supra referida] foi apurada com base no depoimento da testemunha FFF, Inspector da Polícia Judiciária, conjugado com o teor do relatório de diligência externa de fls. 16901 [fotogramas a fls. 1743 e 1744], que a testemunha relatou, por ter tido intervenção directa em tais factos. Resultou ainda do depoimento da testemunha FFF, conjugadas com o relatório de diligência externa de fls. 1694 a 1696 e fotogramas de fls. 1745 a 1753, que a testemunha relatou, que nesse mesmo dia 05.06.2014, EE se deslocou ao Centro Comercial ..., aí se encontrando com indivíduo designado por UU [factualidade provada em 10.].”.

Veja-se, a título de exemplo, como a propósito da fundamentação da factualidade dada como provada no ponto n.º 21, o Tribunal de julgamento concluiu que o utilizador do número espanhol ...13 é o arguido AA, ou como, para dar como provado um dos últimos pontos da factualidade do acórdão, consignou que “O facto dado como provado em 70. apurou-se com base no teor das sessões 262 e 263 do Alvo 79779040 [Apenso 11-63]. Sabe-se que o utilizador do número ...73 é OO, por ter sido identificado em audiência de discussão e julgamento por NN e HH, quando confrontados com as sessões 169 e 170 do alvo 79779050 [a fls. 31133 a 31135 v.°], depoimentos que, nesta parte, se afiguraram credíveis.”.

O acórdão recorrido deixa claro ao conhecer da questão da «Nulidade do Acórdão Recorrido por Falta de Exame Crítico da Prova» que as conversas detetadas nas interceções telefónicas, seguidas dos encontros com os diversos intervenientes nos locais combinados e visualizados pelos agentes da policia criminal e os testemunhos destes sobre esta matéria, são meios de prova essenciais, tendo o Tribunal de 1.ª instância escalpelizado com minucia como fez corresponder os diversos números de telemóvel intercetados aos interlocutores, nomeadamente ao ora arguido AA.

Perante o exposto, entendemos que não corresponde à realidade, a afirmação do requerente, de que do teor do acórdão prolatado pelo Tribunal de 1.ª Instância e na motivação do que lhe sucedeu no Tribunal da Relação de Lisboa, se constata que estas decisões se “agarram com unhas e dentes” às localizações celulares e faturação detalhada para dar como comprovada a versão factual apresentada no acórdão recorrido, que advém da pronúncia que recebeu a acusação do Ministério Público.

É correta a afirmação de que o inquérito recolheu “metadados” no decurso do inquérito; mas o acórdão recorrido só padecerá de nulidade, nos termos do art.126.º, n.º3 do Código de Processo Penal, na medida em que deixe claro que a factualidade assenta nesse tipo de dados. É manifesto, por exemplo, que as informações recolhidas no Volume 1.º do inquérito, suprarreferidas, a respeito de comunicações eletrónicas efetuadas e recebidas por IIII, não são objeto de qualquer menção no acórdão recorrido.

As comunicações eletrónicas tidas em consideração na motivação da matéria de facto pelo Tribunal de 1.ª instância e no acórdão ora recorrido respeitam apenas a dados de conteúdo, que não foram objeto de declaração de inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional no acórdão n.º 268/2022.

O único dado de tráfego referido no acórdão recorrido, respeita à localização celular da ora testemunha HH, que permitiu conhecer a posição geográfica do equipamento que utilizou no serviço de telecomunicações por haver acionado uma antena da zona onde aquela reside, mas para os Tribunais de 1.ª e 2.ª instâncias não restaram dúvidas, através dos meios de prova examinados no corpo da motivação da matéria de facto que a HH era a interlocutora da conversa da sessão de interceção telefónica gravada que falou com o arguido AA.

Sendo a utilização da localização celular do equipamento utilizado pela testemunha HH desvalorizada, num simples rodapé, por a factualidade resultar já provada em face das provas examinadas criticamente no corpo da motivação dos acórdãos, seria desproporcionado declarar-se a nulidade do acórdão ao abrigo do disposto no art.126.º, n.º3 do C.P.P. e determinar que, em novo acórdão, o Tribunal recorrido decida a mesma factualidade sem recurso àquele dado de tráfego.

Pelo exposto, não se mostrando violados os princípios enunciados pelo recorrente, entendemos, não declarar a nulidade do acórdão recorrido, nos termos do art.126.º, n.º3 do C.P.P.[7].

Improcede, deste modo, esta questão incidental.

Passemos agora ao conhecimento do objeto do recurso.

1.ª Questão:

11. Da nulidade do acórdão recorrido por condenação por factos diversos dos descritos na pronúncia e acusação.

9.1. O arguido AA sustenta que foi condenado em 1.ª instância por factos, ainda que não substanciais, bem diversos daqueloutros que provinham dos despachos de acusação e de pronúncia, sem que lhe tenha sido efetuada comunicação a esse respeito, para efeitos de contraditar tais alterações, quer antes, quer depois do encerramento da audiência, pelo que o acórdão ora recorrido é nulo por violação, articuladamente, do disposto nos artigos 327.º, 358.º, n.º1 e 379.º, n.º1, alínea b) do Código de Processo Penal, invalidade que solicitou que fosse decretada perante o Tribunal da Relação de Lisboa, mas que este não veio decretar.

Alega, neste sentido que, num primeiro momento, o acórdão de 1.ª instância procedeu à alteração da postura dos intervenientes descrita no ponto n.º 517.º do despacho de acusação, da qual resultava: “…fornecedor espanhol do produto estupefaciente (haxixe) com quem o arguido AA previamente negociou”, ou seja, o acusador prolatou que o recorrente seria, nesse evento, o comprador do produto estupefaciente.

Todavia, do ponto 32 da factualidade provada, resulta que o Tribunal de 1.ª Instância e o Tribunal da Relação de Lisboa deram por assente que esse produto estupefaciente era pertença do recorrente e foi pelo BB entregue aos compradores espanhóis.

A folhas 76 da Motivação da Decisão o Tribunal de 1.ª Instância refere: “inequivocamente uma instrução por parte do AA a KK no sentido de dar destino ao estupefaciente que se encontrava na posse deste, determinando que seja um para um lado, outro para o outro, tal como efectivamente se verificou ter ocorrido, tendo uma parte só estupefaciente sido entregue a BB e outra parte aos indivíduos que se deslocavam no carro de matricula espanhola”, ou seja, os mesmos do encontro do ... conforme se atesta pela matricula das viaturas e posteriormente entre o encontro entre o BB também no ... em que eles dormiram no Hotel

Num segundo momento, o Tribunal de 1.ª Instância procedeu à alteração da maioria da factualidade descrita nos pontos 560.º a 572.º do despacho de acusação para aquela que deu por assente nos pontos 49.º a 56.º do acórdão de 1.ª Instância, confirmado pelo Tribunal da Relação de Lisboa. Entre o demais, deu por assente que, ao invés do CC ter sido recrutado pelo recorrente para efetuar aquele transporte de cocaína do ... para Portugal - tal como advinha do ponto 564.º da acusação -, o CC foi recrutado, por KK, a fim de efetuar o tal transporte de produto estupefaciente, ainda que aí se descreva a determinação do Recorrente.

9.2. Vejamos se tem razão o recorrente.

A respeito da problemática da alteração não substancial dos factos, importa recordar que o nosso processo penal tem estrutura acusatória (art.32.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa) e é pela acusação que se define o objeto do processo (thema decidendum).

Quer a estrutura acusatória, quer o princípio do contraditório, circunscrevem o objeto do processo.

Assim, a acusação deve conter, designadamente, a narração dos factos imputados ao arguido e as disposições legais aplicáveis aos mesmos factos (artigos 283.º, n.º 3, alíneas b) e c) e 285.º, n.º3, do Código de Processo Penal ).

De acordo com o princípio da identidade do objeto do processo, este um corolário do princípio da acusação, o objeto da acusação deve manter-se idêntico, o mesmo, desde aquela até à sentença final.

Pese embora este princípio, por razões de economia processual e no próprio interesse do arguido, a lei permite expressamente ao Juiz que este possa comunicar aos sujeitos processuais, mesmo no decurso da audiência de julgamento, quer uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia (art.358.º do C.P.P.), quer uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia (art.359.º do C.P.P.).

Nos termos do art.358.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, «Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.».

E acrescenta-se no n.º 2: «Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.».

O art.1.º, alínea f), do C.P.P. considera alteração substancial dos factos aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.

Logo, alteração não substancial dos factos é aquela que, representando embora uma modificação dos factos que constam da acusação ou da pronúncia, não tem por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.

Antes do mais, diremos que a indicação dos factos provados ou não provados no acórdão, tem de referir-se aqueles que são essenciais à caraterização do ilícito criminal que esteja em causa e suas circunstâncias juridicamente relevantes, o que exclui os factos inócuos, irrelevantes para a qualificação do crime ou para a graduação da responsabilidade do arguido, mesmo que descritos na acusação/pronúncia ou na contestação.

A alteração não substancial dos factos só releva processualmente quando tenha relevo para a discussão da causa, ou seja, quando puder ter repercussões agravativas na medida da punição ou na estratégia da defesa do arguido.[8]

Quer na situação de alteração substancial dos factos (art.359.º do C.P.P.), quer na da alteração não substancial dos factos (art.358.º do C.P.P.), o arguido tem o “direito a ser ouvido”, no sentido de lhe dever ser dada oportunidade efetiva de discutir e tomar posição sobre decisões relativas a essas questões, particularmente as tomadas contra ele.

Por fim, importa aqui consignar que o art.379.º, n.º1, do Código de Processo Penal , estatui designadamente que, é nula a sentença:

«b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º.».

E acrescenta o seu n.º 2 que «As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo licito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 414.º, n.º4.».

9.3. Sendo estes os termos em que a questão se coloca, passemos ao conhecimento do caso concreto.

A propósito da narração dos factos imputados ao arguido AA no despacho de pronúncia, que recebeu a acusação do Ministério Público, o Tribunal de 1.ª instância consignou na “Motivação da decisão de facto” do seu acórdão, reproduzido no acórdão recorrido, o seguinte:

“Cumpre deixar uma nota prévia quanto à forma como o tribunal organizou a factualidade dada como provada, tendo em conta que, no libelo acusatório [e por inerência no[s] despacho[s] de pronúncia], para além de matéria de carácter genérico e conclusivo, contempla, igualmente, a descrição exaustiva de meios probatórios recolhidos.

Assim, procurou expurgar-se a factualidade dada como assente de conclusões, referências exaustivas a meios probatórios, matéria manifestamente estranha ao apuramento da responsabilidade criminal do arguido e repetições, com vista à sua melhor compreensão.

Sem embargo, e com o mesmo fito, procurou manter-se no essencial a estrutura do[s] despacho[s] de pronúncia.

Por outro lado, os presentes autos resultam de uma extracção de certidão do processo n.º 93/13...., em que são vários os arguidos sob julgamento, sendo que todos os arguidos vêm pronunciados pela prática de crimes em co-autoria, nomeadamente, do crime tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelos artigos 21.°, n.° 1 e 24.°, al. c), do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro e do crime de associação criminosa com vista ao tráfico de estupefacientes, em autoria material, previsto e punido pelo artigo 28.°, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01.

Ora, como é sabido, a co-autoria assenta em dois elementos, traduzidos na existência de um acordo ou vontade de colaboração recíproca, de um lado, e na participação conjunta na execução do facto, por outro lado.

Quanto à participação na execução do facto típico, diz-se que não se mostra necessário que o agente pratique directamente um acto previsto no tipo legal, importando é que, no quadro do acordo (ou da vontade de colaboração recíproca), exista uma repartição de tarefas, assinalando-se a cada co-autor contributos para o facto que, podendo situar-se fora do tipo legal de crime, tornam a execução do facto dependente daquela repartição [F. Dias, Direito Penal, Tomo I, Coimbra Editora 2007, pág. 794].

Atentando na matéria em apreciação nos autos, tal como acolhida no[s] despacho[s] de pronúncia, verifica-se que, essencialmente, a actuação do arguido AA não é cindível da actuação de alguns arguidos cuja responsabilidade se aprecia no processo n.º 93/13...., desde logo, de KK, EE, JJ, SS, II, WW, VV, OO, TT, CC, YY, DDD, GG e também de HH [cuja responsabilidade penal poderá ser - ressalvando-se que esta arguida requereu a abertura de instrução -, apurada noutro processo, por força da cessação da conexão processual já determinada nos presentes autos e da consequente separação de processos].

Assim, e pese embora nenhuma consequência criminal possa advir para aqueles arguidos da apreciação da matéria que sustenta uma actuação conjunta entre eles e o arguido AA, o Tribunal terá inevitavelmente de se pronunciar sobre a mesma, pois, tal matéria factual não é dissociável - antes decorre e está intimamente interligada - com os factos que sustentam a imputação ao arguido do crime de tráfico de estupefacientes e do crime de associação criminosa.”.

Para decidirmos se o Tribunal de 1ª instância procedeu no ponto n.º 32 da factualidade dada como provada no acórdão que proferiu, mantido no acórdão recorrido, à alteração da postura dos intervenientes descrita no ponto n.º 517.º da pronúncia, que recebeu a acusação do Ministério Público, impõe-se começar por transcrever a factualidade narrada no ponto n.º 517.

O ponto n.º 517.º da pronúncia e acusação do Ministério Público tem o seguinte teor:

“Foi assim que em 2015-03-05, junto à casa do arguido KK, sita na Rua ..., em ..., pelas 14h50, o mesmo conduziu a viatura do arguido YY, com a matrícula ..-..-IZ, para o pátio das traseiras, sito na Rua ..., local longe da vista de rua, tendo posteriormente, pouco tempo depois, o arguido YY saído do condomínio a conduzir a mesma viatura, logo seguido da viatura com matrícula espanhola ....FVS, pertencente ao fornecedor espanhol do produto estupefaciente (haxixe) com quem o arguido AA previamente negociou.

Cfr. Auto de vigilância de fls. 3810 a 3817 e fotogramas de fls. 3983 a 3992 e CD -Estoril_05MAR2015" junto a fls. 3993 do Apenso 11).”.

Resulta desta factualidade recebida no despacho de pronúncia, que o arguido AA, previamente ao dia 5 de março de 2015, tinha negociado com um fornecedor espanhol, produto estupefaciente (haxixe) e que, nessa data, os arguidos KK e YY e, ainda, alguém que conduzia uma viatura de matrícula espanhola pertencente ao fornecedor do ora recorrente, conduziram os veículos nos termos aí descritos.

O ponto n.º 517, ora em apreciação, integrava-se na factualidade da pronúncia respeitante à distribuição de haxixe - por parte de uma organização, de que o arguido AA era o líder e de faziam parte, entre outros, os arguidos KK e YY -, que havia sido negociado pelo arguido AA com os fornecedores espanhóis, conforme conversa de 3 de março de 2015, referida no ponto n.º 516 da mesma acusação.

A interpretação do ora recorrente, de que no ponto n.º 517.º da acusação recebida pela pronúncia, o recorrente teria a postura de comprador ou adquirente do produto estupefaciente, corresponde ao que consta daquela peça processual.

Do ponto n.º 32 da factualidade dada como provada no acórdão proferido em 1.ª instância, mantido em 2.ª instância, consta, por sua vez:

“32. Em 03.03.2015, o arguido AA ordenou a KK a entrega de pelo menos 26.819 gramas (peso bruto) de canábis resina, que lhe pertencia, a YY, o que KK fez, no dia 05.03.2015.”

Esta factualidade do ponto n.º 32, resulta da conjugação dos pontos n.ºs 516.º e 517.º do despacho de pronúncia, expurgada da matéria relativa às manobras junto à casa do arguido KK com os veículos automóveis que os seus intervenientes realizaram no dia 05.03.2015.

Salvo o devido respeito, dizer-se, no ponto n.º 517.º da acusação recebida pela pronúncia, que o haxixe objeto de transporte no dia 5 de março de 2015, foi previamente negociado ou comprado pelo arguido AA ao fornecedor espanhol e, no ponto n.º 32 da factualidade dada como provada, que o haxixe entregue, em 5 de março de 2015, pelo KK ao YY, era pertença do ora recorrente, é dizer, em ambos os casos, que o arguido AA é o importador e adquirente do haxixe a um fornecedor ou fornecedores espanhóis.

A factualidade dada como provada no ponto n.º 32 do acórdão não altera a postura dos intervenientes, nomeadamente do arguido AA, que resultava da acusação recebida pela pronúncia.

Prosseguindo no conhecimento da argumentação do ora recorrente, acrescentamos, agora que não consta o texto do ponto n.º 32 dos factos dados como provados no acórdão recorrido - nem do ponto n.º 517.º da pronúncia e acusação - que o arguido BB entregou haxixe aos compradores espanhóis, como pretende o ora recorrente AA.

Por fim, importa anotar que são realidades diversas a alteração não substancial dos factos provados descritos na pronúncia, a que alude o art.358.º, n.º1 do Código de Processo Penal e a fundamentação da factualidade dada como provada na decisão recorrida, nomeadamente da referida no ponto n.º 32 do acórdão recorrido.

A causa da nulidade invocada pelo recorrente, prevista na alínea b), n.º1 do art.379.º do Código de Processo Penal, é a condenação por factos diversos dos descritos na pronúncia, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º do mesmo Código - e não os termos em que o tribunal procede, na motivação ou fundamentação da matéria de facto, ao seu exame crítico.

O Tribunal de 1.ª instância, no segmento de folhas 76 da “Motivação da Decisão”, indicado pelo recorrente, não procedeu a qualquer alteração da matéria de facto, nem como tal pode ser percebido.

Naquele segmento da fundamentação da matéria de facto, limitou-se o Tribunal de 1.ª instância a concluir, após exame crítico das provas que indicou, que a conversa tida pelo arguido AA, no dia 3-3-2015, quando conjugada com o que se apurou ter ocorrido no dia 5-5-2015, constituiu inequivocamente uma instrução deste ao arguido KK “…no sentido de dar destino ao estupefaciente que se encontrava na posse deste, determinando que seja um para um lado, outro para o outro, tal como efectivamente se verificou ter ocorrido, tendo uma parte só estupefaciente sido entregue a BB e outra parte aos indivíduos que se deslocavam no carro de matricula espanhola” – sem qualquer identificação de quem fossem os indivíduos que se deslocavam no carro de matricula espanhola.

Perante o exposto, entendemos que o acórdão recorrido, relativamente ao primeiro dos momentos indicados, não condenou o arguido AA por factos dispares e diversos dos que vinham da acusação do Ministério Público, recebida no despacho de pronúncia.

Passando agora a conhecer do segundo dos momentos, em que o acórdão teria alegadamente violado o disposto no art.358.º, n.º1 do Código de Processo Penal.

A factualidade constante dos pontos n.ºs 560.º a 572.º da acusação, recebida por despacho de pronúncia, descreve a importação de 5,66 kg de cocaína do ..., pelo arguido CC, por determinação ou encomenda do arguido AA, que liderava uma organização, em que se narra o papel, nessa importação, do arguido KK para providenciar a importação, chegando a identificar-se “…como sendo a pessoa com quem CC estava a trabalhar”.

Esta mesma factualidade mostra-se plasmada nos pontos n.ºs 49.º a 56.º do acórdão de 1.ª Instância, confirmado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, expurgada, nomeadamente, de conclusões e referências a meios de prova, sem que da redução da matéria dos citados pontos n.ºs 560.º a 572.º da acusação se vislumbre qualquer prejuízo para a defesa.

Como concreta violação do disposto no art.358.º, n.º1 do C.P.P., refere o recorrente apenas uma alteração no acórdão recorrido da factualidade descrita no acusação, que resultará de no ponto n.º 564.º daquela peça processual constar referido que o arguido CC foi recrutado pelo arguido AA, a fim de efetuar o transporte de produto estupefaciente e, nos factos provados se mencionar que foi recrutado por KK, “…ainda que aí se descreva a determinação do recorrente”.

Na verdade, o que resulta da pronúncia é que o arguido AA, no âmbito da organização que liderava, recrutou o CC e que o arguido AA, contava “…na primeira linha, com o arguido KK, seu braço direito…” (ponto n.º 403.º da pronúncia). Tendo o Tribunal de 1.ª Instância deixado cair, globalmente, a “organização” criminosa, ficou apenas provado, no ponto n.º 49 do acórdão recorrido, que o CC foi recrutado pelo arguido AA, por intermédio de KK, sem fazer qualquer menção a que este agiu como seu braço direito.

Em suma, a menção, no ponto n.º 49 do acórdão recorrido, a que o recrutamento teve lugar por intermédio do arguido KK, não passa de uma clarificação do modo como o CC foi recrutado pelo arguido AA.

Deste modo, não se vislumbrando que o ora recorrente AA tinha sido condenado por factos diversos relevantes dos constantes do despacho de pronúncia, que constituam uma alteração não substancial dos factos aí descritos, nos termos do art.358.º, n.º1 do C.P.P., não se reconhece a nulidade de sentença prevista no art.379.º, n.º1, alínea b) do mesmo Código, improcedendo consequentemente esta primeira questão.

2.ª Questão:

12. Da nulidade do acórdão recorrido por violação das regras de competência do Tribunal e falta de instrução.

O recorrente AA argui, em segundo lugar, a nulidade do acórdão prolatado pelo Tribunal de 1.ª instância, motivo pelo qual suscitou também que o Tribunal da Relação a reapreciasse, por violação das regras de competência do Tribunal e falta da fase de instrução, nos termos conjugados do disposto nas alíneas d) e e) do art.119.º, do art.327.º, e do n.º 1 alínea c) do art.379.º do Código de Processo Penal, com a consequente anulação de todo o processado desde a decisão instrutória que remeteu o recorrente para julgamento.

Alega para o efeito, no essencial: (i) o arguido, ora recorrente, foi acusado no final do inquérito pela prática, em autoria material e concurso real de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º alínea c) do DL n.º 15/93 de 22 de Janeiro e de um crime de associação criminosa com vista ao tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.28.º, n.º 2 do mesmo Diploma; (ii) todavia, requerida a abertura de instrução por si, foi este despronunciado pela prática do crime de associação criminosa com vista ao tráfico e pronunciado exclusivamente pelo crime de tráfico de estupefacientes agravado; (iii) na sequência de recurso interposto pelo Ministério Público veio a decisão instrutória a ser revertida por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que anulou a anterior decisão instrutória e mandou que o Juiz de Instrução Criminal procedesse à reformulação da mesma com a consequente pronúncia do recorrente pelo crime de associação criminosa com vista ao tráfico de estupefacientes, não na modalidade prevista e regulada no n.º 2, mas desta feita p. e p. pelos n.ºs 1 e 3 do referido art.28.º do DL 15/93 de 22 de janeiro; (iv) esta reversão impunha, por força da lei, que o JIC reabrisse a instrução e notificasse o recorrente para exercer o contraditório e eventualmente requerer os atos de instrução que julgasse pertinentes e necessários à sua Defesa, mas limitou-se, em despacho, a enviar o processo para a fase de julgamento, sem proceder à alteração do normativo que o Tribunal da Relação de Lisboa impôs ou comunicar o quer que fosse ao recorrente e sua defesa, o que só por si configura uma situação de falta de Instrução, tal como preceitua a alínea d) do art.119.º do C.P.P.; (v) desta invalidade interpôs o recorrente recurso que se encontrava pendente e a subir com aquele que se veio a interpor do acórdão prolatado pelo Tribunal de 1.ª Instância, e que o Tribunal da Relação de Lisboa conheceu, não reconhecendo os fundamentos invocados pelo Recorrente, afirmando, sinteticamente, que não se vislumbra qualquer concreta ou especifica notificação para cumprimento do art.358.º, n.ºs 1 e 3 do C.P.P. e desvio na qualificação jurídica, e que tendo o recorrente sido absolvido do crime de associação criminosa com vista ao tráfico de estupefacientes, ficou prejudicada a sua pretensão por força do disposto no art.401.º alínea b) do CPP.; (vi) esta é questão prejudicial que nenhuma instância cuidou de analisar até ao momento e que de per si será bastante para inquinar todo o Processo e Decisões que sobre o mesmo recaíram, não colhendo o argumento de que o arguido não tem legitimidade para recorrer da mesma por força do disposto no artigo 401.º n.º 1 alínea b) do CPP porquanto a decisão acaba por ser decisão contra ele proferida.

Antes da apreciação dos argumentos do recorrente ora expostos, fixemos, sinteticamente, o regime legal alegadamente violado no acórdão recorrido.

O art.118.ºdo Código de Processo Penal estabelece que «A violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do ato quando esta for expressamente cominada na lei» (n.º1); quando assim não suceder, o ato ilegal é irregular ( n.º2).

A norma enuncia o princípio da tipicidade ou da legalidade, pelo qual só algumas das violações das normas processuais é que têm como consequência a nulidade do respetivo ato, sendo razões de economia processual as que baseiam tal diferenciação.

Dentro das nulidades, o Código de Processo Penal distingue as nulidades insanáveis, a que se refere o art.119.º, e as nulidades dependentes de arguição (ou nulidades relativas), a que se referem os artigos 120.º e 121.º.

As nulidades insanáveis são as que constam do art.119.º do C.P.P. e ainda as que forem, como tal, identificadas noutras disposições do Código. Podem ser conhecidas oficiosamente.

De acordo com o art.120.º, n.º1 do C.P.P. « Qualquer nulidade diversa das referidas no artigo anterior deve ser arguida pelos interessados e fica sujeita à disciplina prevista neste artigo e no artigo seguinte.».

Só são nulos os atos que a lei considere como tais, sendo irregulares todos os demais atos ilegais para os quais a lei nada comine, princípio que tem na base a preocupação da prevalência da verdade material sobre a verdade formal, favorecendo o aproveitamento dos atos eivados de vício menos grave, por via da consideração de que as irregularidades do processo só determinam a invalidade do ato a que se referem quando arguidas pelos interessados no próprio ato ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes àquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum ato nele praticado (art.123.º do C.P.P.)

A respeito das nulidades insanáveis, estabelece o art.119.º do Código de Processo Penal, com interesse para a decisão:

«Constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, além das que como tal forem cominadas em outras disposições legais:

(…)

d) A falta de inquérito ou de instrução, nos casos em que a lei determinar a sua obrigatoriedade;

e) A violação das regras de competência do tribunal, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 32.º;».

Uma vez que a instrução tem sempre natureza facultativa (art.286.º, n.º 2 do C.P.P.), vem-se entendendo que a falta de instrução, que é causa de nulidade insanável, diz respeito à omissão de instrução quando foi requerida por quem tem legitimidade e no prazo legal.[9] Só pode ser recusada por extemporaneidade, por incompetência do Juiz ou por inadmissibilidade legal (art.287.º, n.º3 do C.P.P.).

No que respeita à nulidade insanável por incompetência do tribunal, a mesma não abrange a incompetência territorial a que alude o art.32.º, n.º2 do C.P.P

As nulidades, qualquer que seja a sua natureza, ficam sanadas logo que se forme caso julgado, não mais podendo ser arguidas ou conhecidas oficiosamente, entendimento este não julgado inconstitucional no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 146/2001.[10]

O art.327.º, do C.P.P., inserido na fase de audiência de julgamento, sob a epigrafe «Contraditoriedade», dispõe o seguinte:

«1- As questões incidentais sobrevindas no decurso da audiência são decididas pelo tribunal, ouvidos os sujeitos processuais que nelas forem interessados.

2- Os meios de prova apresentados no decurso da audiência são submetidos ao princípio do contraditório, mesmo que tenham sido oficiosamente produzidos pelo tribunal.».

A decisão das questões incidentais em audiência de julgamento, sem cumprimento do contraditório, constitui uma simples irregularidade; já a omissão do contraditório no respeitante à produção dos meios de prova, se as provas deverem reputar-se como sendo essenciais para a descoberta da verdade, dá lugar a uma nulidade sanável (art.120.º, n.º1, al. d), do C.P.P.)

Por fim, o art.379.º, n.º1, al. c), do Código de Processo Penal, invocado ainda pelo recorrente, comina com nulidade a sentença «quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.».

Antes de decidir se estas normas foram violadas no acórdão recorrido, impõe-se fixar as ocorrências processualmente relevantes relatadas na exposição do ora recorrente e no teor do acórdão recorrido, que remete ainda para o acórdão proferido na 1.ª instância sobre a presente questão.

São elas as seguintes:

- o arguido AA foi acusado pelo Ministério Público, no final do inquérito, pela prática, em autoria material e concurso real de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º alínea c), do DL n.º 15/93 de 22 de Janeiro, e de um crime de associação criminosa com vista ao tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.28.º, n.º 2 do mesmo Diploma (cf. fls. 22110 e segs).

- Requerida a abertura de instrução pelo arguido AA, foi este despronunciado por despacho de 22.07.2019, da prática do crime de associação criminosa com vista ao tráfico e pronunciado exclusivamente pelo crime de tráfico de estupefacientes agravado (cf. fls. 28248 e seguintes);

- Na sequência de recurso interposto pelo Ministério Público da decisão instrutória o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 11.12.2019, concedeu parcial provimento ao recurso, decidindo: “Revogamos o despacho de não pronúncia proferido pelo Tribunal recorrido e ao abrigo dos arts. 303º n.º 1 e 358º n.ºs 1 e 3 do C.P. Penal, com o cumprimento do contraditório, determinamos que o tribunal recorrido proceda à alteração da qualificação jurídica do crime de Adesão a Associação Criminosa, p. e p. pelo artº 28º n.º 2 do decreto Lei nº 15/93 de 22.01, para o qual foi o arguido AA acusado e despronunciado, para o crime de Promoção e Liderança de Associação Criminosa, p. e p. pelos n.ºs 1 e 3 da mesma disposição legal e, bem assim, apreciar a existência dos necessários indícios fortes e suficientes do crime a fim de submeter o arguido a julgamento” (cópia constante de fls. 29923 dos autos);

- O Juiz de Instrução, em despacho de 23.07.2020, após referir que « no caso presente o dispositivo do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 01/10/19 ordena que o TCIC “tendo em consideração que a materialidade narrada da acusação de fls 9552 a partir de “A estrutura” até fls. 9554 4.º parágrafo, inclusive, integrar os elementos objetivos do crime de associação criminosa, p. e p. pelo art.299.º, n.º2 do Código Penal, aprecie se existem indícios suficientes da sua verificação , em ordem à prolação de novo despacho, de pronúncia ou não pronúncia, em conformidade.”, passou à análise “No tocante ao Crime de Associação Criminosa” e, sem que tenha procedido a notificação para cumprimento do art.358.º n.ºs 1 e 3 do Código de Processo Penal, proferiu nova decisão instrutória, pronunciando o arguido AA, “pela prática, em autoria material e em concurso real, de um crime de associação criminosa com vista ao tráfico de estupefacientes em autoria material, p. e p. pelo art.º 28º n.º 2 do Decreto Lei n.º 15/93 de 22/01” (cf. fls. 29996 e seguintes);

- Por requerimento de 3 de agosto de 2020, dirigido ao TCIC, veio o arguido AA, “…ao abrigo dos arts. 309 do Código de Processo Penal e 6.º - 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, arguir a Nulidade da mesma [decisão de pronúncia] (cf. fls. 30059) e na mesma data interpôs recurso da decisão de pronúncia por, nomeadamente, não cumprir o decidido pelo Tribunal da Relação em 11-12-2019 (cf. fls. 30060 a 30064);

- Por despacho de 13 de agosto de 2020, o Juiz de Instrução Criminal indeferiu a nulidade do despacho de pronúncia e não admitiu o recurso interposto pelo arguido, por inadmissibilidade (fls. 30067 a 30081);

- Da não admissão do recurso foi apresentada reclamação junto da Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, que decidiu pelo seu indeferimento (cf. fls. 30236 a 30239);

- O acórdão de 1.ª Instância, no âmbito das «questões prévias» suscitadas pelo arguido, e a propósito da nulidade do despacho de pronúncia, por nele não ter sido pronunciado pela qualificação jurídica determinada pelo Tribunal da Relação e o JIC não ter cumprido o contraditório, não o ouvindo, nem produzindo diligências, decidiu: a arguida nulidade foi oportunamente invocada e indeferida e o recurso do despacho de pronúncia não foi admitido, tendo tais decisões transitado em julgado, pelo que está esgotado o poder jurisdicional nesta parte. Quanto à questão da diferente qualificação jurídica que foi fixada no despacho de pronúncia, o Tribunal de Julgamento não está subordinada à mesma podendo proceder à sua alteração nos termos do art.358.º do C.P.P., pelo que não tem como observada qualquer nulidade;

- O acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 8-3-2022 (acórdão recorrido), consigna, “em “jeito de questão prévia”, na sequência do convite formulado ao recorrente pelo despacho de 18-11-2021, o seguinte:

“Dispõe o art.º 412º n.º 5 CPP que “Havendo recursos retidos, o recorrente especifica obrigatoriamente, nas conclusões, quais os que mantêm interesse.”

Como se constata do requerimento de fls. 31470 (verso), da motivação do recurso e das conclusões que acompanhou, o recorrente manifestou:

- no primeiro que “…decorre do Processo que se encontram pendentes de subida ao Tribunal da Relação de Lisboa com o Recurso da Decisão Final outro(s) Recurso(s), razão pela qual se requer a subida dos mesmos com o ora apresentado a fim de ser apreciado previamente.”;

- na segunda, a fls. 31471, que “Existe Pendente, a subir com este, Recurso referente a Questão Prejudicial há muito suscitada que deve ser submetido ao escrutínio de V/Ex.ªa previamente ao conhecimento e análise deste que se motiva e conclui de seguida”;

- no segmento “IV- Das conclusões” da peça recursiva repete o recorrente o que manifesta no inicio da motivação que “Existe Pendente, a subir com este, Recurso referente a Questão Prejudicial há muito suscitada que deve ser submetido ao escrutínio de V/Ex.ªa previamente ao conhecimento e análise deste que se motiva e conclui de seguida.”

Também já acima se referiu que ao recorrente foi endereçado convite, por despacho de 18.11.2021, para “dar cabal cumprimento ao disposto no art.º 412º n.º 5 CPP”.

Por requerimento datado de 29.11.2021, manifestou o recorrente que “mantém interesse em todos os Recursos retidos e… designadamente dos recursos interpostos sobre a utilização do Catch IMEI pelo OPC no decurso do inquérito e da Violação do Principio do Devido Processo legal”.

O primeiro aspecto que se nos impõe manifestar diz respeito ao modo como, no requerimento de interposição de recurso, a manifestação de interesse não se mostra esclarecedora sobre se existe um ou mais recursos uma vez que, depois de utilizar o modo plural “se encontram pendentes“, vem dizer “outro(s) Recurso(s)” não ficando claro se é apenas um ou se são dois recursos – pela inserção entre parêntesis da letra s – , culminando pela manifestação de vontade de “subida dos mesmos”, voltando ao plural pois.

Diferentemente do entendimento que se possa ter de que existia mais de que um recurso retido, no inicio da motivação e no segmento relativo às conclusões, manifestou o recorrente a existência de apenas um recurso retido: “Pendente, a subir com este, Recurso referente a Questão Prejudicial..”.

Perante esta dualidade de indicações, sendo de realçar que a manifestação relevante para esta finalidade de apreciação de recuso retido é a que deverá constar nas conclusões, como expressamente decorre do acima texto legal, foi feito o indicado convite ao recorrente já que a indicação feita - Recurso referente a Questão Prejudicial - não conseguia ser minimamente identificadora do recurso em questão.

E perante a resposta a esse convite – “que mantém interesse em todos os Recursos retidos e… designadamente dos recursos interpostos sobre a utilização do Catch IMEI pelo OPC no decurso do inquérito e da Violação do Principio do Devido Processo legal” – também não se mostra identificado em concreto qual o recurso retido que pretende ver apreciado.

Na realidade, o modo plural utilizado remete-nos para o requerimento de interposição de recurso mas não tem correspondência ao que manifesta, de uma forma singular, nas conclusões.

Por outro lado, o esquema seguido ao pretender especificar qual, ou quais, em que tinha interesse não permite identificá-los, na medida em que não indica, como mínimo, os concretos despachos sobre que incidia, ou incidiam, e/ou as datas de interposição, isto de molde a conseguir encontrar, dentro de um processado que só no processo principal conta já com 32000 páginas, o concreto ou concretos recursos.

Correspondendo o ónus constante do n.º 5 do artigo 412º do CPP a um reflexo do dever de cooperação e colaboração entre as partes e o julgador, o modo como o recorrente manifestou o interesse em questão não permite concluir qual, ou quais, o recurso, ou recursos, retido que pretende ver apreciado.

Nestes termos, a falta de especificação do recurso, ou dos recursos, retidos que mantêm interesse a que se refere o artigo 412º n.º 5 do Código de Processo Penal, equivale à desistência do mesmo ou mesmos, o que se declara.”.

Posto isto.

A afirmação do ora recorrente, de que interpôs recurso do despacho do Juiz de Instrução que enviou o processo para a fase de julgamento sem proceder à alteração do normativo que o Tribunal da Relação de Lisboa impôs ou comunicar o quer que fosse ao recorrente e sua defesa, e que o mesmo recurso se “encontrava pendente e a subir com aquele que se veio a interpor do acórdão prolatado pelo Tribunal de 1.ª Instância” e, ainda, que o Tribunal da Relação de Lisboa “dele conheceu, não reconhecendo os fundamentos invocados pelo Recorrente”, merece-nos várias considerações.

Em primeiro lugar, o recorrente não identifica o recurso do despacho do Juiz de Instrução que teria incorrido na “invalidade” que lhe aponta, que foi admitido “a subir com aquele que se veio a interpor do acórdão prolatado pelo Tribunal de 1.ª Instância.”.

Das ocorrências processuais trazidas aos autos, suprarreferidas, resulta apenas que o arguido AA, em 3 de agosto de 2020 interpôs recurso da decisão de pronúncia e que o Juiz de Instrução Criminal, por despacho de 13 de agosto de 2020, não o admitiu, por inadmissibilidade. Mais, ainda, da não admissão do recurso foi apresentada reclamação junto do Tribunal da Relação de Lisboa, que decidiu pelo seu indeferimento.

Em segundo lugar, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, ora recorrido, refere a este respeito: “Revelam os autos que houve uma tentativa de impugnação dessa decisão por via de recurso interposto a fls 30059, cuja sorte, encurtando razões, fundou na respectiva não admissibilidade. Bastaria esta constatação para afirmar da manifesta improcedência da alegação feita”.

Deste segmento, ora transcrito, transparece que, para o Tribunal da Relação de Lisboa, não existe nenhum recurso de despacho com subida diferida a conhecer sobre violação das regras das regras de competência e falta de instrução, porquanto a tentativa de impugnação do despacho de pronuncia se “afundou” na sua inadmissibilidade.

Em terceiro lugar, importa realçar que, se porventura tivesse existido um recurso sobre nulidades por violação das regras de competência e falta de instrução que tivesse sido admitido com subida diferida, o acórdão recorrido não o conheceria porquanto nele declarou, expressamente, como equivalente à desistência do recurso ou recursos, a falta de cumprimento do ónus de especificação, pelo arguido AA, do recurso, ou dos recursos retidos, a que se refere o artigo 412º n.º 5 do Código de Processo Penal, pelo que, com o trânsito em julgado da decisão que teria indeferido a alegada nulidade, por não conhecimento do recurso, não pode a questão voltar a ser apreciada neste processo.

Em quarto lugar, a afirmação do ora recorrente de que o acórdão ora recorrido não reconheceu os fundamentos invocados pelo arguido naquele alegado recurso, está prejudicada quando efetivamente não existe nenhum recurso de despacho com subida diferida a conhecer sobre violação das regras de competência e falta de instrução de que competia ao Tribunal da Relação de Lisboa conhecer, e que incidiria sobre a conduta processual do Juiz de Instrução no âmbito da instrução.

O Tribunal da Relação de Lisboa, no acórdão ora recorrido não proferiu expressa decisão sobre se a conduta processual do Juiz de Instrução no âmbito da instrução traduz uma situação de falta de instrução e de violação de regras de competência dos tribunais, e não o fez essencialmente com os seguintes fundamentos:

- tendo o arguido AA sido absolvido no Tribunal de 1.ª instância do crime de associação criminosa com vista ao tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.28.º, n.º2 do DL n.º15/93 de 22/1, ou seja, tal como constava da pronúncia, o arguido não tem legitimidade para recorrer, por força do disposto no art.401.º, n.º1, al. b), do C.P.P., por a decisão não ter sido proferida contra si;

- acresce que a nulidade eventualmente cometida com a não notificação para efeitos do art.358.º do C.P.P., para além de estar abrangida pela irrecorribilidade do art.310.º, do mesmo Código, foi objeto de indeferimento por despacho do Juiz de Instrução, a folhas 30068; e

- não se descortina a que tipo de competência se estaria o recorrente a referir, se material ou territorial, se do Juízo Central Criminal ou se do Tribunal Central de Instrução Criminal, pois o recorrente não o esclarece.

Do ora exposto, resulta medianamente claro que o acórdão recorrido proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa não omitiu pronunciar-se sobre a questão da “Nulidade do acórdão recorrido por Violação das Regras de Competência do Tribunal e Falta de Instrução”, embora a tenha julgado improcedente por fundamentos diversos dos invocados pelo recorrente, o que afasta a existência da arguida nulidade do art.379.º, n.º1, alínea c), do C.P.P

Quanto ao mais, o Supremo Tribunal de Justiça subscreve genericamente os argumentos tidos em consideração na decisão ora recorrida.

Por razões de celeridade processual, entre outras, as nulidades da fase da instrução, são irrecorríveis nos termos do art.310.º, n.º1 do C.P.P

Havia um despacho do Juiz de Instrução, transitado em julgado, a indeferir a nulidade da decisão de pronúncia por alegadamente esta decisão não cumprir o decidido pelo Tribunal da Relação em 11-12-2019.

Nenhum recurso foi admitido a subir diferidamente sobre a questão das nulidades em causa, suscitada pelo arguido na fase de julgamento e que tenha sido objeto de despacho de indeferimento. Ou, se porventura o foi, não foi conhecido por o acórdão ora recorrido haver considerado que o recorrente dele desistiu, em razão do não cumprimento do disposto no art.412º n.º 5 do Código de Processo Penal – decisão esta transitada em julgado.

O Tribunal de 1.ª instância procedeu ao julgamento do arguido, tendo por base um despacho de pronúncia, proferido no âmbito da instrução requerida pelo arguido, tendo no seu final sido proferido uma decisão de absolvição relativamente ao crime de adesão a associação criminosa, p. e p. pelo art.28.º, n.º 2 do DL. n.º 15/93 de 22.01, pelo qual estava pronunciado.

Nesta circunstância, entendemos que o arguido não tem legitimidade para recorrer desta absolvição, por força do disposto no art.401.º, n.º1, al. b), do C.P.P., uma vez que a decisão não foi proferida contra si, mas a seu favor.

A reabertura da instrução, exclusivamente, para cumprimento do contraditório a fim do arguido ser pronunciado ou não pela prática do crime de promoção e liderança de associação criminosa, p. e p. pelos n.ºs 1 e 3 do art.28.º da 15/93 de 22.01 - disposições mais gravosas do que a disposição do n.º 2 que lhe era imputada na acusação -, seria colocar o ora recorrente na possibilidade de vir a ser pronunciado pelo crime de que foi já absolvido ou mesmo pela prática do mesmo crime na versão mais gravosa dos n.ºs 1 e 3 indicada no acórdão que revogou a decisão instrutória que não pronunciara o arguido pela prática do crime , p. e p. pelo art.28.º do DL n.º 15/93.

Também não deixa de ser real o argumento do acórdão recorrido, de que não se descortina a que tipo de competência se estaria o recorrente a referir, se material ou territorial, se do Juízo Central Criminal ou se do Tribunal Central de Instrução Criminal, pois o recorrente não o esclarece.

Diremos, a terminar, obter dictum, que no caso houve lugar a instrução (uma só, que se iniciou com o despacho de abertura da instrução e se encerrou com a prolação do despacho de pronúncia, que transitou em julgado ao não ser admitido recurso do mesmo), prolatado por juiz de Tribunal de Instrução, que tinha assim competência para proferir os atos de instrução e de pronúncia que entendeu levar a cabo e, por outro lado, o Tribunal do Juízo Central Criminal tinha competência material e funcional para proceder ao julgamento do thema decidendum fixado na pronúncia, pelo que as invalidades que o ora recorrente imputa ao acórdão recorrido não integrariam qualquer das causas de nulidade insanáveis, previstas nas alíneas d) e e), do art.119.º, do Código de Processo Penal, estas sim, de conhecimento oficioso.

Assim, improcede também esta segunda questão.

3.ª Questão:

13. Da violação dos princípios da presunção da inocência e in dubio pro reo referente à condenação do recorrente pelo crime de tráfico de estupefacientes agravado.

O recorrente AA entende que a sua condenação, pela prática do crime de tráfico de estupefaciente agravado, viola o princípio da presunção da inocência, acolhido no n.º 2 do art.32.º da Constituição da Republica Portuguesa, n.º 2 do art.6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e n.º 1 do art.48.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e, ainda o princípio in dubio pro reo, motivo pelo qual deve ser declarado nulo o aresto recorrido e reenviado o processo para novo Julgamento.

Argumenta para o efeito, e em síntese: (i) nenhuma prova a respeito da matéria colocada em crise no recurso interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa e que ora se submete ao S.T.J, foi produzida em audiência de julgamento em 1.ª instância ou em sede de recurso no Tribunal da Relação de Lisboa, que ateste a factualidade dada como provada; (ii) da prova produzida em julgamento no Tribunal de 1.ª Instância, reapreciada no Tribunal da Relação de Lisboa, resulta a ausência de resposta a quesitos fundamentais à condenação do recorrente por esse crime, como seja: quem eram os alegados espanhóis que negociaram a droga com o BB? Eram de que nacionalidade e origem? A droga objeto dessa situação foi fornecida pelos espanhóis ou era a estes destinada? A droga que viria dissimulada na estrutura do avião viria de onde? Foi adquirida quando, onde, quanta era e quem a pagou? Em que avião veio ou viria essa cocaína? A droga que foi apreendida no porto de ... foi paga por quem e em que circunstância? A droga transportada pelo CC foi paga e negociada por quem?, o que implica insuficiência da prova para a decisão a que o Tribunal chegou e o hastear da presunção da inocência e in dubio pro reo , tendo de se considerar as factualidades aí vertidas como não praticadas pelo recorrente, com a sua decorrente absolvição como única atitude séria, justa e legítima a adotar.

Vejamos.

A presunção de inocência, inscrita nos artigos 32.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa 6.º, § 2.º da CEDH e 48.º, n.º1 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, é um princípio de inspiração jusnaturalista iluminista e assenta na dignidade do ser humano e na defesa da sua posição individual perante a omnipotência do Estado.[11]

É mais abrangente do que o princípio do in dubio pro reo, já que este é exclusivamente probatório e aplica-se quando o tribunal tem dúvidas razoáveis sobre a verdade de determinados factos, ao passo que o princípio da presunção de inocência se impõe aos juízes ao longo de todo o processo e diz respeito ao próprio tratamento processual do arguido.

O princípio in dubio pro reo estabelece que na decisão de factos incertos a dúvida favorece o arguido, ou seja, o julgador deve valorar sempre em favor do arguido um non liquet.

A violação do princípio in dubio pro reo exige que o tribunal tenha exprimido, com um mínimo de clareza, que se encontrou num estado de dúvida quanto aos factos que devia dar por provados ou não provados.

O Tribunal de recurso apenas pode censurar o uso feito desse princípio se da decisão recorrida resultar que o tribunal a quo - e não os sujeitos processuais ou algum deles - chegou a um estado de dúvida razoável, insanável e que, face a ele, escolheu a tese desfavorável ao arguido.[12]

Como se acentua no acórdão recorrido, “não é razoável, porque meramente subjetiva, a dúvida que brota como efeito de uma consciência indefinidamente hesitante ou exasperadamente escrupulosa, ou até de um deficiente estudo do material probatório.” e, por outro lado, “não se trata aqui de dúvidas de que o recorrente entende que o tribunal recorrido devia ter tido, mas não teve, pois o “in dubio” não se aplica quando o tribunal não ficou na dúvida sobre qualquer facto.”.

Como refere Claus Roxin, “o princípio não se mostra atingido quando, segundo a opinião do condenado, o juiz deveria ter tido dúvidas, mas sim quando condenou apesar da existência real de uma dúvida”.[13]

Se na fundamentação da sentença/acórdão oferecida pelo Tribunal, este não invoca qualquer dúvida insanável, ou, ao invés, se a motivação da matéria de facto denuncia uma tomada de posição clara e inequívoca relativamente aos factos constantes da acusação, com indicação clara e coerente das razões que fundaram a convicção do tribunal, inexiste lugar à aplicação do princípio in dubio pro reo.

Não é na perspetiva, ora descrita, que o recorrente AA coloca a questão da violação dos princípios da presunção da inocência e in dubio pro reo, mas antes na da insuficiência da prova produzida face à decisão de facto proferida, que ateste a factualidade dada como provada, o que é coisa bem diferente e para a qual a lei do processo prevê formas de reação, como a impugnação ampla da matéria de facto, prevista no art.412.º do Código de Processo Penal, de que o acórdão recorrido conheceu no âmbito do erro de julgamento da matéria de facto.

No caso, percorrido o acórdão recorrido, nele não se deteta qualquer dúvida razoável que tenha existido no espírito do Tribunal da Relação (nem no Tribunal de 1.ª Instância), quanto a qualquer dos factos que considerados provados e que perante ela decidiu em desfavor do ora recorrente.

Pelo contrário, por diversas vezes se consigna na fundamentação da matéria de facto do acórdão de 1.ª instância, reapreciada por parte do Tribunal da Relação no acórdão recorrido, que do exame crítico das várias provas - designadamente, do teor das conversações cifradas entre os vários arguidos, das operações de vigilância policial e das apreensões de produtos -, não resta “qualquer dúvida”, “não pode haver qualquer dúvida” e “dúvidas não existem” que o arguido AA, em conjugação de esforços com outros arguidos, praticou os factos que foram dados como provados, designadamente os respeitantes à importação de haxixe a que se alude no ponto n.º 32, e de cocaína, por via aérea e por via marítima, referida, respetivamente, nos pontos n.ºs 51 e 62 do acórdão recorrido.

Quando o Tribunal de 1.ª instância teve dúvidas acerca do papel do ora recorrente e de outros arguidos na prática de factos que lhe eram imputados na pronúncia, não deixou de consignar na fundamentação da matéria de facto que perante “dúvida razoável” sobre alguns factos, os dá como não provados na respetiva factualidade do acórdão.

O argumento do recorrente, de que a ausência de respostas a determinadas questões, que indica, deveria levar o Tribunal de 1.ª instância e, posteriormente, o Tribunal da Relação, a dar como não provada a factualidade provada que levou à sua condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes, está longe de convencer.

Em primeiro lugar, anotamos que dado o secretismo que envolve as operações de tráfico de estupefacientes, a linguagem cifrada e a falta de colaboração de quem nelas participa, frequentemente o Tribunal não tem resposta para questões como as colocadas pelo recorrente, mas o art.21.º, n.º1 do DL n.º 15/93 de 22 de janeiro, também não exige que para a condenação do agente que pratica os atos nele descritos tenha de se dar como provada a identidade e nacionalidade dos fornecedores do produto estupefaciente, a quem era destinada ou como foi paga, entre outras questões ora levantadas pelo recorrente.

Em segundo lugar, e este é o argumento decisivo, só ocorre a violação dos princípios da presunção da inocência e do in dubio pro reo se o tribunal exprimiu, com um mínimo de clareza, que se encontrou num estado de dúvida quanto aos factos que devia dar por provados ou não provados e, ainda assim, decidiu contra o arguido, pelo que, mesmo na falta de resposta às questões ora referidas pelo recorrente, se o tribunal não exprimiu no texto da decisão dúvidas razoáveis sobre a prática dos factos pelo agente, não se impõe que dê os factos como não provados.

No caso, percorrido o acórdão recorrido, e em particular a motivação de facto que dele consta, sobre esta mesma questão, não se deteta qualquer dúvida que tenha existido no espírito do Tribunal da Relação quanto a qualquer dos factos que manteve como provados e, menos ainda, insanável. Também não detetamos qualquer situação determinativa de que nesse estado de dúvida devessem ter ficado os julgadores, mesmo sem resposta a questões como as agora colocadas pelo recorrente – respostas sem as quais a factualidade dada como provada permite uma decisão de direito.

Em conclusão, não se mostrando violados os princípios da presunção da inocência e “in dubio pro reo” e, por via dela, os artigos 32.º, n.º2 da Constituição da Republica Portuguesa, 6.º, n.º2 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e 48.º, n.º1 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, improcede também esta questão.

4.ª Questão:

14. Da inconstitucionalidade da norma constante do art.127.º do Código de Processo Penal na dimensão normativa com que foi aplicada no acórdão recorrido.

O recorrente defende que é inconstitucional a norma inserta no art.127.º do C.P.P. na dimensão normativa com que foi aplicada no acórdão prolatado pelo Tribunal de 1.ª Instância e pelo acórdão recorrido proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, por afronta direta ao que se encontra consagrado no texto e princípios da Constituição da República Portuguesa, designadamente, nos seus artigos 32.º, n.º 1 e 205.º, n.º 1.

Mais concretamente, é inconstitucional a norma do art.127.º do C.P.P., na dimensão normativa segundo a qual a livre convicção do julgador é suficiente para, sem prova direta, sem indicação de factos base e sem indicação de regras de experiência ou de ciência em concreto, adquirir por dedução, ou presunção natural a prova de factos em julgamento, violando, consequentemente, o Tribunal a quo, com a decisão que proferiu o princípio da normalidade na utilização da prova indireta. Além do mais, o 5.º e 6.º parágrafo de página 174 da fundamentação do aresto recorrido, utiliza para vincar a constitucionalidade da perspetiva da utilização do referido normativo pelo Tribunal de 1.ª Instância, é também ela refratária do invocado princípio da normalidade na utilização da prova indireta, daquilo que a Constituição da República Portuguesa dispõe quer no seu n.º 2 do art.32.º, quer no seu n.º 1 do art.205.º.

Apenas é constitucionalmente conforme à Constituição da República Portuguesa, a dimensão normativa do art.127.º do C.P.P., segundo a qual as presunções devem ser graves, precisas e concordantes, permitindo que perante os factos conhecidos (ou um facto preciso), se adquira ou se admita a realidade de um facto não demonstrado, na convicção, determinada pelas regras de experiência, de que normal e tipicamente (id quod plerumque accidit) certos factos são a consequência de outros, no valor da credibilidade do id quod, e na força da conexão causal entre dois acontecimentos, está o fundamento racional da presunção e na medida desse valor está o rigor da presunção.

Vejamos.

Antes da apreciação dos argumentos apresentados pelo recorrente, ou seja, se a interpretação/aplicação do art.127.º do Código de Processo Penal, na decisão recorrida, não pode ser adotada, por ser incompatível com os artigos 32.º, n.º1 e 205.º, n.º1, da Constituição da República Portuguesa, exige-se, uma breve análise desta normas.

A Constituição da República Portuguesa dispõe no seu art.32.º, sob a epígrafe «Garantias de processo criminal», na parte que ora interessa:

«1. O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.».

Observam, a este respeito, Gomes Canotilho e Vital Moreira, que a fórmula do n.º 1 é, sobretudo, uma expressão condensada de todas as normas restantes do art.32.º da lei fundamental, uma vez que todas elas são, em última análise, garantias de defesa.

No entanto serve ainda de cláusula geral englobadora de todas as garantias que, embora não explicitadas nos números seguintes, hajam de decorrer do princípio da proteção global e completa dos direitos de defesa do arguido em processo criminal.

O art.205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa estabelece, por sua vez, que «As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.».

O objetivo do dever de fundamentação é, no ensinamento de Germano Marques da Silva, permitir “a sindicância da legalidade do ato, por uma parte, e serve para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correção e justiça, por outra parte , mas é ainda um importante meio para obrigar a autoridade decidente a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, atuando por isso como meio de autodisciplina .”[14].

No dizer de jurisprudência constante e uniforme dos tribunais, a fundamentação é um conceito relativo, que varia em função do tipo concreto de cada ato e das circunstâncias em que ele é praticado, cabendo ao tribunal, perante cada caso, ajuizar da sua suficiência mediante a utilização deste critério prático: indagar se um destinatário normal, perante o teor do ato e das suas circunstâncias, fica em condições de perceber o motivo pelo qual se decidiu num sentido e não noutro, de forma a conformar-se com o decidido ou a reagir-lhe pelos meios legais.

A fundamentação da sentença (e a sua falta) tem tratamento específico na lei processual penal, dispondo o art.374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, que a fundamentação da sentença «…consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame critico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.».

A exigência do exame crítico das provas é um aditamento levado a cabo pela Lei n.º 59/98 de 25 de Agosto, na sequência de jurisprudência que se vinha formando sobre essa necessidade, nomeadamente pelo STJ, que interpretou aquele dever de fundamentação no sentido de que a sentença - para além de dever conter a indicação dos factos provados e não provados e a indicação dos meios de prova – há de conter também os elementos que, em razão das regras de experiência ou de critérios lógicos , constituíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse no sentido de considerar provados e não provados os factos da acusação, ou seja, um exame critico sobre as provas que concorrem para a formação da convicção do Tribunal num determinado sentido.[15]

Neste sentido, se pronunciava também o Tribunal Constitucional, declarando inconstitucional a norma do n.º 2 do art.374.º do C.P.P. na interpretação segundo a qual a fundamentação das decisões da matéria de facto se bastava com a simples enumeração dos meios de prova utilizados na 1ª instância, não exigindo a explicitação do processo de formação da convicção do tribunal, por entender ser violado o dever de fundamentação das decisões dos tribunais previsto no n.º1 do art.205.º da Constituição da República Portuguesa, bem como quando conjugada com a norma das alíneas b) e c) do n.º2 do art.410.º do mesmo Código , por violação do direito ao recurso consagrado no n.º1 do art.32.º da Constituição da República Portuguesa.[16]

Por fim, o art.127.º do Código de Processo Penal, norma jurídica cuja inconstitucionalidade de interpretação/aplicação é suscitada pelo recorrente AA, estabelece o princípio da livre apreciação da prova, nos seguintes termos: «Salvo quando a lei dispuser de modo diferente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.».

As normas da experiência, a que se deve atender na apreciação da prova, são «...definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto “sub judice”, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade.»[17].

A livre convicção do juiz na apreciação da prova, como bem salienta Figueiredo Dias, embora não possa deixar de ser “... uma convicção pessoal - até porque nela desempenha um papel de relevo não só a atividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais -” em “todo o caso, também ela ( deve ser) uma convicção objetivável e motivável , portanto capaz de impor-se aos outros.”[18].

Ainda no âmbito da apreciação da prova, importa realçar que o objeto da prova pode incidir sobre os factos probandos (prova direta), como pode incidir sobre factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxílio das regras da experiência, uma ilação quanto a este (prova indireta ou indiciária).

A prova indireta “…reside fundamentalmente na inferência do facto conhecido – indício ou facto indiciante – para o facto desconhecido a provar, ou tema último da prova”.[19] Citando o acórdão do STJ de 29 de Fevereiro de 1996, “ a inferência na decisão não é mais do que ilação, conclusão ou dedução, assimilando-se todo o raciocínio que subjaz à prova indireta e que não pode ser interdito à inteligência do juiz.”.[20]

Como bem anota ainda Cavaleiro de Ferreira, “a prova indiciária tem suma importância no processo penal; são mais frequentes os casos em que a prova é essencialmente indireta do que aqueles em que se mostra possível uma prova direta.”.

No mesmo sentido, refere J.M Asencio Melado, que “Quem comete um crime busca intencionalmente o segredo da sua atuação pelo que, evidentemente, é frequente a ausência de provas diretas. Exigir a todo o custo, a existência destas provas implicaria o fracasso do processo penal ou, para evitar tal situação, haveria de forçar-se a confissão o que, como é sabido, constitui a característica mais notória do sistema de prova taxada e o seu exponente máximo: a tortura.”. [21]

Em suma, o preceituado no art.127.º do Código de Processo Penal deve ter-se por cumprido quando a convicção a que o Tribunal chegou na apreciação da prova, seja direta ou indireta, se mostra objecto de um procedimento lógico e coerente de valoração, com motivação bastante, e onde não se vislumbre qualquer assumo de arbítrio na apreciação da prova.

Posto isto.

Para verificamos a conformidade do art.127.º do C.P.P., com as normas constitucionais atrás brevemente analisadas, vejamos o que de essencial se consignou no acórdão recorrido.

No segmento epigrafado de “A inconstitucionalidade da norma constante do art.127.ºdo Código de Processo Penal na dimensão normativa com que foi aplicada no na dimensão normativa com que foi aplicada pelo Tribunal a quo no Acórdão Recorrido”, começou o acórdão recorrido por afirmar, nos parágrafos 5.º e 6.º de página 174, a que o ora recorrente alude:

“Não curando neste aspeto da questão [do] modo como se mostra formada a convicção do Coletivo, cuja bondade já tivemos oportunidade de apreciar a propósito da impugnação da matéria de facto, a questão posta mostra-se algo impossível de avaliar por ausência de indicação pelo recorrente de qual a norma/princípio constitucional que se mostra violado com a pretensa interpretação normativa seguida no acórdão.

Apesar disso, sempre diremos que o Tribunal Constitucional já teve oportunidade de se pronunciar sobre o apontado princípio da livre apreciação da prova e a respetiva conformidade – por referência ao art.32.º, n.º2, da Constituição, e ainda com o dever de fundamentar as decisões judiciais, imposto pelo art.205.º, n.º1, da Constituição – por acórdão de 12 de agosto de 2015, proferido no Processo n.º 526/15, disponível www.tribunal constitucional.pt/tc/acordaos, nos seguintes moldes: (…)” - do acórdão).

Transcrito parte deste aresto, concluiu a fls. 179, o acórdão recorrido:

“Retomando o caso concreto e diferentemente do que alega na sua motivação por relação à dimensão normativa trazida à discussão, também houve prova direta utilizada pelo tribunal, a saber, a apreensão de produtos estupefacientes em três ocasiões, a prova testemunhal, mormente dos testemunhos dos agentes da polícia que testemunharam o encontro relatado nos factos em que interveio, pelo menos o recorrente. Não vemos, pois, que norma ou princípio constitucional – que o recorrente não identificou – poderiam ser afrontados com a apontada dimensão normativa que não se encontra ter sido utilizada na singeleza alegada.”.

Do ora exposto, resulta que o acórdão recorrido decidiu, em síntese, numa primeira parte, que lhe é impossível avaliar se a convicção do Coletivo do Tribunal de 1.ª Instância violou o princípio da livre apreciação da prova, constante do art.127.º do C.P.P., na dimensão normativa com que foi aplicada, porquanto o recorrente não indicou uma norma/princípio constitucional que tenha sido violada com a pretensa interpretação normativa do acórdão.

“Apesar disso”, numa segunda parte, transcreve parte de um acórdão do Tribunal Constitucional, onde tendo por referência, além do mais, os artigos 32.º, n.º2 e 205.º, n.º1, da C.R.P., em que este decidiu, em muito breve síntese, que não são inconstitucionais as normas que estabelecem presunções legais em matéria penal, desde que seja conferida ao arguido a possibilidade de abalar os fundamentos em que a presunção se sustenta e que baste para tal a contraprova dos factos presumidos, não se exigindo prova do contrário.

Numa terceira parte, retomando o caso concreto, consigna que os factos fixados resultaram também de prova direta, de apreensão em três ocasiões de produtos estupefacientes e de testemunhos dos agentes da polícia que relataram os factos em que interveio, pelo menos o recorrente.

Este Supremo Tribunal não vislumbra, face ao exposto, em que termos o acórdão recorrido proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em especial os aludidos 5.º e 6.º parágrafo de página 174 da fundamentação do aresto recorrido, afronta diretamente o que se encontra consagrado no texto e princípios da Constituição da República Portuguesa, designadamente, nos seus artigos 32.º, n.º 1 e 205.º, n.º 1.

A fundamentação da matéria de facto do acórdão recorrido - que advém incólume do acórdão proferido pelo Tribunal de 1.ª Instância -, examina criticamente a prova produzida em audiência de julgamento, esclarecendo como o Coletivo de Juízes concluiu, racionalmente, quem eram os utilizadores dos números telefónicos, a metodologia utilizada pelo arguido AA e outros arguidos para transmitir entre si informação cifrada, típica do tráfico de estupefacientes segundo as regras da experiência comum, porque o ora recorrente se apresenta numa posição cimeira nessas conversas objeto de interceção telefónica e como, da sua conjugação, com os depoimentos dos agentes da polícia e as apreensões de produtos estupefacientes em três ocasiões, foi possível concluir, sem dúvidas, que o ora recorrente participou na execução conjunta dos factos que culminaram na importação de haxixe e da cocaína que veio a ser apreendida, com o objetivo evidente neste tipo de criminalidade de obtenção de proveitos económicos.

A convicção narrada na fundamentação da matéria de facto do acórdão recorrido é uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, que deve merecer acolhimento na medida em que o Tribunal que a explanou beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova.

Em conclusão, o Supremo Tribunal de Justiça entende que o sentido jurídico-normativo da decisão recorrida, no respeitante à interpretação/aplicação do disposto no art.127.º do Código de Processo Penal, não resvala para a esfera do “não direito”, enquanto norma não tolerada pela Lei fundamental.

Uma vez que o disposto no art.127.º do Código de Processo Penal, na dimensão normativa com que foi aplicada no acórdão recorrido, não é incompatível com a Constituição da República Portuguesa, nomeadamente com os seus artigos 32.º, n.º1 e 205, n.º1, improcede também esta questão.

5.ª Questão:

15. Da inconstitucionalidade da norma constante do n.º 6 do art.188.º do Código de Processo Penal na dimensão normativa com que foi aplicada no acórdão recorrido.

O recorrente defende que é inconstitucional a norma inserta no n.º 6 do art.188.º do Código de Processo Penal na dimensão normativa com que foi aplicada no decurso de todo o Processo incluindo no Acórdão Recorrido por afronta direta ao que se encontra consagrado no Texto e Princípios da Constituição da República Portuguesa, designadamente, no n.º 1 do seu art.32.º., apresentando, no essencial, os seguintes argumentos: (i) a páginas 180, do aresto recorrido, consigna-se que “as intercepções telefónicas proferidas no âmbito do inquérito 2936/13...., onde foram realizadas as intercepções relevantes para os presentes autos, demonstram que foram antecedidas de promoção…onde expressamente se menciona considerando que se mostram manifestamente estranhas ao processo…”, porém, o recorrente é totalmente alheio a este NUIPC nem sequer reflexamente aí foi mencionado, sendo certo que só temporalmente muito mais tarde é que a referência a ele surge nos autos e nunca a folhas 3505, 3675, 3096, 3945, 3956, sendo mencionado em momento muito ulterior a esses despachos; (ii) decorre no n.º 6 do Artigo 188.º do Código de Processo Penal que “ Sem prejuízo do disposto no n.º 7 do artigo anterior, o juiz determina a destruição imediata dos suportes técnicos e relatórios manifestamente estranhos ao processo:…”, todavia, analisados os autos de destruição das interceções telefónicas juntos aos Autos constata-se que os mesmos foram destruídos por se ter entendido que eram “Sem Interesse para a Investigação” e não, como legalmente exigível, por serem “manifestamente estranhos ao processo”, o que, só por si, atenta de frente contra os direitos de defesa quer do recorrente, quer dos demais visados escutados nos Autos; (iii) o recorrente viu-se confrontado com inúmeros autos de destruição de interceções telefónicas que lhe obliteram de forma séria e grave o seu Direito de Defesa no âmbito destes autos, sendo-lhe permitido especular que, em sequência da destruição dessas escutas telefónicas, não tendo as mesmas sido destruídas por serem estranhas ao processo o foram, garantidamente, por não terem interesse para quem o investigava e o quis acusar, visto daí poder, certamente, advir fundamentos suficientes para abalar não só convicções como os factos pelos quais acabou acusado, julgado e condenado pelo Tribunal de 1.ª Instância e Tribunal da Relação de Lisboa; (iv) a defesa do recorrente tem o direito constitucional de, findo o período de segredo interno do processo, conhecer a totalidade das escutas telefónicas realizadas no inquérito, só assim lhe assistindo a possibilidade de contrariar a interpretação que o Ministério Público e o Juiz de Instrução Criminal do Tribunal Central de Instrução Criminal fizeram das conversações gravadas, e demonstrar a sua inocência, tendo Paulo Pinto de Albuquerque, em entrevista a um jornal de 08/03/2008, seguido esta posição e criticado a decisão do Tribunal Constitucional de que que as escutas podem ser destruídas por ordem de um juiz sem que a defesa do arguido as conheça, que além do mais contraria a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem no segundo acórdão proferido no caso Dumitru v. Roménia.

Conhecendo.

O acórdão do Tribunal de 1.ª instância, a respeito do ponto iii: “da destruição das escutas/comunicações de suspeito, co-suspeito, arguido, co-arguido, vítima, testemunha ou qualquer outro terceiro, mesmo desconhecido, que o órgão de polícia criminal e o Ministério Público conheceram e que são considerados irrelevantes pelo juiz de instrução, por qualquer um dos fundamentos do art.188.º, n.º6, sem que o arguido deles tenha tomado conhecimento e sem que se possa pronunciar sobre a sua relevância, viola as garantias de defesa previstas no artigo 32.º, n.º1 e 8 da CRP e artigos 6.º, n.º1 e 3 , al. b) , e 8 da CEDH e a Diretiva 2012/13/EU”- suscitada na contestação escrita pelo ora recorrente -, decidiu , como “questão prévia”:

“… o vício alegado no ponto iii foi oportunamente decidido pelo Tribunal que indeferiu o requerido, (…) “por decisão proferida na sessão da audiência de discussão e julgamento datada de 05.01.2021 [cfr. Fls. 30721 v.º referente ao ponto iii], pelo que, nesta parte, nada mais importa conhecer.”.

O acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 8-3-2022, consigna, por sua vez, sobre “A inconstitucionalidade da Norma constante do n.º6 do artigo 188.º do Código de Processo Penal na dimensão normativa com que foi aplicada pelo Tribunal a quo no Acórdão Recorrido”, o seguinte:

“A globalidade da argumentação desenvolvida pelo recorrente traduz que a destruição das gravações de conversações telefónicas interceptadas do âmbito do processo que deu origem aos presentes autos, várias vezes ordenada por despacho judicial proferido em fase de Inquérito, ao abrigo do disposto no n.º 6 do art.º 188º do Código de Processo Penal, seria não apenas susceptível de contribuir para o impedir de aceder a provas capazes de “atestar flagrantemente a sua inocência” (o que se afigura contraditório com a sua postura, traduzida nas declarações prestadas em julgamento, de não ter admitido a sua intervenção em qualquer das comunicações telefónicas interceptadas, transcritas ou não), como teria sido feita em flagrante violação da letra dessa disposição processual penal.

Os despachos judiciais determinando a destruição de sessões relativas a intercepções telefónicas proferidos no âmbito do Inquérito nº 2936/13...., onde foram realizadas as intercepções relevantes para os presentes, demonstram que foram antecedidas de promoção nesse sentido, onde expressamente se menciona “considerando que se mostram manifestamente estranhas ao processo” e, nos próprios despachos, ou se remete para essa promoção com a indicação “como se promove”, ou se invoca expressamente o art.º 188º n.º 6 CPP ou se utiliza a expressão “revelam um conteúdo manifestamente alheio ao objecto dos presentes autos”, como se depreende de fls. 3505, promoção de fls. 3674 e despacho de fls. 3096, promoção de fls. 3945 e despacho de fls. 3956 vº, promoção de fls. 4151 vº, isto sem procurar ser exaustivo. O sentido literal da última das expressões mencionadas não revela qualquer equívoco quanto à integração respectiva no preceito processual em questão dada a identidade de significado entre alheio e estranho.

Concluímos, por essa via, que alegação do recorrente em se encontra assente em claro erro quanto ao pressuposto da interpretação, não lhe assistindo razão.”.

Apreciando.

Em primeiro lugar, impõe-se realçar que o acórdão do Tribunal de 1.ª instância, declarou na parte relativa a “questões prévias”, que nada tinha a conhecer quanto à questão da destruição das escutas telefónicas, pois o invocado vício alegado pelo arguido foi objeto de indeferimento em decisão proferida na sessão da audiência de discussão e julgamento datada de 05.01.2021 [cfr. Fls. 30721 v.º].

Assim sendo, consideramos que ficou prejudicado o conhecimento pelo acórdão da Relação de Lisboa da “inconstitucionalidade da Norma constante do n.º6 do artigo 188.º do Código de Processo Penal na dimensão normativa com que foi aplicada pelo Tribunal a quo no Acórdão Recorrido”, uma vez que o acórdão proferido em 1.ª instância referiu, de modo expresso não conhecer da questão - sob qualquer dimensão normativa.

Esgotado o poder jurisdicional do Tribunal de 1.ª instância sobre aquela questão, com a prolação do despacho de indeferimento “da nulidade de inquérito face à destruição de interceções telefónicas”, de duas uma: ou o arguido se conformou com a decisão e ela transitou em julgado, não podendo a questão voltar a ser apreciada no processo, ou dele interpôs recurso, ficando o acórdão dependente da decisão a proferir pelo Tribunal da Relação sobre o despacho recorrido, sendo relativamente a tal decisão que o arguido poderia colocar uma dimensão normativa quanto à sua interpretação.

No caso, temos apenas como seguro que o recurso ou recursos intercalares, interposto(s) pelo arguido, acabou(ram) por não ser conhecido(s) por falta cumprimento do ónus de especificação, pelo arguido AA, do recurso, ou dos recursos retidos, a que se refere o artigo 412º n.º 5 do Código de Processo Penal, o que foi declarado, expressamente, como equivalente à desistência do recurso ou recursos, no acórdão proferido em 1.ª instância.

Esta decisão que declarou a desistência do(s) recurso(s) retido(s), intercalar(es), transitou em julgado, pelo que com o trânsito em julgado do despacho de 5 de janeiro de 2021 que indeferiu a questão da destruição das escutas telefónicas no inquérito, a decisão aí proferida tornou-se inalterável por ato posterior no mesmo processo.

Assim, o impõe a autoridade do caso julgado, que protege a força e a credibilidade das decisões judiciais e das autoridades que a proferem.

Numa outra perspetiva, refere Paulo Pinto de Albuquerque que “o tribunal de recurso não pode conhecer oficiosamente das nulidades insanáveis nem dos vícios do art.410.º, n.º2 [do Código de Processo Penal], quando o recorrente tenha validamente desistido do recurso (isto é, quando a desistência proceda de quem tem legitimidade e seja tempestiva)”, porquanto a tal obsta a delimitação objetiva do recurso.[22]

Tendo transitado em julgado o despacho de indeferimento sobre a destruição de interceções telefónicas durante o inquérito, o acórdão do Tribunal da Relação incorreu em excesso de pronuncia na parte em que, conhecendo sobre despachos judiciais que determinaram a destruição de sessões relativas a interceções telefónicas proferidos no âmbito do Inquérito nº 2936/13...., concluiu que não assiste razão ao recorrente.

O excesso de pronúncia é uma nulidade de sentença, que fica suprida através da desconsideração dessa parte da decisão, que fica sem efeito.

Prejudicada fica assim, a invocação da inconstitucionalidade da norma constante do n.º 6 (que tem três alíneas, correspondentes a três diversas situações) do art.188.º do Código de Processo Penal, na dimensão normativa com que foi aplicada no acórdão recorrido, por alegada violação do n.º 1 do art.32.º. da Constituição da República Portuguesa.

Improcede, deste modo, igualmente esta questão.

6.ª Questão:

16. Da inconstitucionalidade dos artigos 187.º, 188.º, 189.º e 190.º do Código de Processo Penal na dimensão normativa com que foi aplicada no decurso de todo o processo e sufragada pelo Tribunal de 1.ª Instância e pelo Tribunal da Relação de Lisboa no teor do acórdão recorrido, designadamente, quanto à admissão de meios de obtenção de prova por intermédio de Varrimentos Eletrónicos, por afronta direta ao texto e princípios da Constituição da República Portuguesa, designadamente, no n.º 1 do art.32.º e n.º 1 do art.34.º.

Alega, neste sentido, que decorre dos autos, designadamente da prova documental aí enxertada, que, no decurso do inquérito, a investigação, sob domínio do Departamento Central de Investigação e Ação Penal e tirocínio do Juiz de Instrução Criminal, lançou mão de meios ocultos e sub-reptícios para detetar informações que lhe seriam porventura úteis, traduzidos em Varrimentos Eletrónicos, aparentemente sem qualquer controlo judicial. Confrontado com essa circunstância o recorrente no decurso da audiência de julgamento procurou que a Direção Nacional da Polícia Judiciaria fosse oficiada pelo Tribunal de 1.ª Instância no sentido de trazer aos autos as ordens de missão e correspetivos relatórios sobre os autos de recolha dos IMEIS que a UPAT tivesse recolhido durante o inquérito, mas a recusa da diligência estendeu-se da 1.ª à 2.ª instância. Acresce que do decurso do depoimento da testemunha QQ em audiência de julgamento essa até então suspeita, da existência deste procedimento na investigação nos autos, cristalizou-se quando este menciona que “…não obstante a Policia fazia varrimentos.” os varrimentos deram os telefones das pessoas...” Desse Depoimento decorreu que a Polícia Judiciária solicitou ao DCIAP os “varrimentos electrónicos a fls 3252/3255 dos suspeitos KK, EE, II e outros...”, sendo que em 5-2-2015 a fls 3258, linha 21, o DCIAP promoveu junto do TCIC “o varrimento electrónico de dados de comunicações e a outros meios intrusivos de obtenção de prova.”, e em 6-2-2015 a fls 3266 o MMº Juiz de Instrução Criminal do TCIC autoriza tudo e alarga o pedido dos varrimentos referindo ipsis verbis:“ ..autorizo ( à PJ) a captação de dados de telecomunicações em uso pelos suspeitos e registo de voz e imagem por qualquer meio...”... Estes pedidos de varrimentos pela PJ, DCIAP e a autorização genérica do TCIC “por qualquer meio” repete-se ao longo do processo até surgir uma pessoa que a investigação identifica como AA; mais de 80 telemóveis foram colocados sob interceção telefónica ao longo dos autos sem que até hoje tivesse sido executada perícia às “vox” escutadas, através do “espectrograma da vox” ou do programa “Bat-Vox”; a PJ diz que a “vox X” é de “fulano” e pronto o DCIAP aceita e o JIC dá a benção urbi et orbi. Os “varrimentos electrónicos” referidos pela testemunha QQ e efectuados nestes Autos foram-no ilegalmente pela UPAT, secção “fantasma” da PJ, através do aparelho “Catch Imei” que fornece centenas de Imei numa área residencial, o que não está consagrado na Lei Portuguesa como meio de obtenção de prova, na verdade, só as Operadoras de comunicações podem e devem fornecer os dados mediante a respectiva autorização judicial.

Escrutinados os teores dos Artigos 187.º a 190.º do Código de Processo Penal não se localiza os étimos “varrimentos” e/ou “por qualquer meio”.

Tenha-se presente que além-fronteiras, nomeadamente na COUR EUROPEENE foi decidido no Case Big Brother watch os Senhores Juízes de Estrasburgo concluíram que “...havia três questões básicas no BBW: estas diziam respeito às regras do Reino Unido sobre coleta em massa, metadados e compartilhamento de inteligência. A maioria do Tribunal considerou violações do artigo 8 e do artigo 10 no que diz respeito às duas primeiras questões...”- Acórdão n.º58170/13 de 13.09.2018. Para lá da evidente inconstitucionalidade dessa prática, as “provas colhidas de forma ilegal” caem no alçapão dos “métodos proibidos de prova” e constituem crime - tal como decorre do preceituado nos n.ºs 3 e 4 do Código de Processo Penal[23] - o que implica que, assim sendo, não possam ser utilizadas como dispõe o n.º 1 desse normativo.

A Defesa do Recorrente (como a dos demais visados em investigações desta dinâmica) deve ter acesso a toda a prova recolhida ilegalmente, ao abrigo do art.7º- 2 da Diretiva 2012/13/UE do Parlamento Europeu publicada no Jornal Oficial da União Europeia em 1-6-2012 aplicável em Portugal sob o art.8º da nossa Constituição da República.

Vejamos.

Sob a epígrafe “A inconstitucionalidade dos artigos 187.º, 188.º, 189.º e 190.º do Código de Processo Penal na dimensão normativa com que foi aplicada no decurso de todo o Processo e sufragada pelo Tribunal a quo no teor do Acórdão Recorrido, designadamente, quanto à admissão de meios de obtenção de prova por intermédio de Varrimentos Eletrónicos”, o acórdão ora recorrido, do Tribunal da Relação de Lisboa, na parte com relevo, tem o seguinte teor:

“Como primeira nota temos a apontar ao recorrente que, percorrida a decisão recorrida, não encontramos qualquer referência, seja no segmento relativo à factualidade provada e não provada seja na parte relativa à motivação da decisão fáctica, a “varrimentos eletrónicos” pelo que só podemos concluir não ter o Tribunal recorrido aplicado ou interpretado as referidas disposições processuais penais na “dimensão normativa” agora invocada pelo recorrente, desde logo por ter considerado não existir notícia de qualquer prova “recolhida ilegalmente” ou que devesse considerar-se proibida.

Da leitura que fizemos de todo o processado, constatamos que, na sequência da audição da testemunha suprarreferida, houve um requerimento por parte da defesa – fls. 30613 dos autos – em que requeria a nulidade de toda a prova a partir de fls. 3256 e seguintes e em que era abordada a temática dos varrimentos electrónicos.

Tal requerimento foi objecto de indeferimento por despacho proferido em audiência de 5-01-2021 – fls. 30721 e seguintes.

Deste despacho de indeferimento veio a ser interposto recurso pelo arguido – cfr. fls. 30811 – que veio a ser admitido por despacho de fls. 30819 e a que respondeu o M.º P.º - cfr. fls. 31266.

Tendo sido admitido com subida diferida, face ao que se mostra decidido a págs. 51/53 da presente decisão – não conhecimento dos recursos intercalares retidos – essa matéria dos “varrimentos electrónicos” mostra-se ultrapassada, temporalmente (face à data do despacho e da interposição do presente recurso) e substancialmente.

De qualquer modo, apesar de a alegação ser dirigida a uma dimensão interpretativa e normativa e à respectiva conformidade constitucional, na mesma o recorrente não especifica minimamente em que terá consistido o "varrimento/catch imei" alegadamente efectuado no âmbito dos presentes autos, nem por que específicas e concretas razões, de índole jurídica, o mesmo teria sido efectuado, autorizado e judicialmente fiscalizado (ou não) em termos susceptíveis de violar as normas legais, mormente as constitucionais, europeias ou internacionais eventualmente aplicáveis no caso, nem esclarecer os exactos contornos da suposta ausência dum grau de "controlo jurisdicional" nunca a apreciação pretendida pelo recorrente se mostra exequível.

Mais acrescentamos que a invocação que o recorrente faz da regulamentação constante da Directiva 2012/13/UE do Parlamento Europeu publicada no Jornal Oficial da União Europeia em 1-6-2012, mormente do seu art.º 7º n.º 2, encerra de uma deficiente leitura deste preceito pois o dever de informação ali estabelecido não se refere, tal é a tese do recorrente, a qualquer prova “recolhida ilegalmente”, mas sim “a favor ou contra os suspeitos ou acusados”, o que é uma realidade bem diversa.

Por todo este conjunto de razões, somos de concluir que não assiste razão ao recorrente.”.

Do ora exposto resulta medianamente claro que foi negado provimento a esta questão por três motivos:

- o primeiro, é que tendo o tribunal de recurso percorrido o acórdão de 1.ª instância, a decisão recorrida não encontrou qualquer referência a “varrimentos eletrónicos”, seja no segmento relativo à factualidade provada e não provada seja na parte relativa à motivação da decisão fáctica, ao contrário do referido pelo recorrente. Não havendo qualquer referência a “varrimentos eletrónicos”, é racional concluir que não poderia o acórdão proferido em 1.ª instância ter feito uma interpretação quanto à sua admissão nos termos dos artigos 187.º, 188.º, 189.º e 190.º do C.P.P. numa dimensão violadora de princípios constitucionais;

- o segundo motivo, é que a questão “está ultrapassada”, porquanto o requerimento do arguido em que requeria a nulidade de toda a prova a partir de fls. 3256 e seguintes face aos “varrimentos eletrónicos” foi objeto de indeferimento por despacho proferido em audiência de 5-01-2021, do qual foi interposto recurso, admitido com subida diferida, mas o mesmo não foi conhecido [por falta cumprimento do ónus de especificação do recorrente a que alude o art.412º n.º 5 do Código de Processo Penal); e

- em terceiro lugar, como argumento claramente “obiter dictum”, como se verifica de iniciar o mesmo com a expressão “De qualquer modo, …”. Este é um argumento sem relevância na decisão, uma vez que não pode conhecer da questão, destinando-se apenas a convencer o recorrente de que se ela não estivesse ultrapassada e dela pudesse conhecer, não teria razão pelos fundamentos que indica.

Releva acima destes motivos o indicado em segundo lugar: o trânsito em julgado do despacho de 5-1-2021, que indeferiu a nulidade da prova obtida por alegados “varrimentos eletrónicos”, obsta a que se reaprecie a decisão sobre a mesma questão, que assim ficou “ultrapassada”, como bem se anota no acórdão recorrido.

Pelo exposto, fica prejudicado o conhecimento da inconstitucionalidade dos artigos 187.º, 188.º, 189.º e 190.º do Código de Processo Penal na dimensão normativa que o recorrente entende ter sido aplicada no acórdão recorrido e que, manifestamente o não foi.

7.ª Questão:

17. Do não preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do crime de tráfico de estupefacientes agravado.

A propósito desta questão, repete o recorrente, particularmente nas conclusões 59 a 68, 83, 84, 90 e 91, o seu inconformismo com a matéria de facto dada como provada na 1.ª instância e confirmada no Tribunal da Relação de Lisboa, porquanto, e em síntese, não resultou provado que negociou, intermediou, adquiriu ou transacionou cocaína e canábis, com o objetivo de obter proveitos económicos ou de outra natureza e que, para essa finalidade, colaborou ou teve a colaboração de alguém e que ao assim decidirem as instâncias violaram o princípio do contraditório consagrado no art.32.º, n.º5, da C.R.P., por vir acusado de algo indeterminado e, ainda, no pior dos cenários, os princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo previstos no art.32.º, n.º2 da C.R.P., o art.11.º da DUDH, art.14.º do PIDCP e art.5.º, n.º2 da CEDH, por ausência de prova. Consequentemente, por ausência de provas, deveria ter sido absolvido da prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.21.º, n.º1, do DL n.º 15/93 de 23 de janeiro, por não preenchimento dos seus elementos objetivos e subjetivos.

Assim não se entendendo, então a conduta que resulta dos factos dados como provados não integra a agravação do art.24.º, alínea c), do DL n.º 15/93 de 23 de janeiro. É que, como tem sido reconhecido no Supremo Tribunal de Justiça, nomeadamente no acórdão de 28.09.2006, (processo 06P2049, disponível em www.dgsi.pt), o carácter “avultado” da remuneração terá que ser avaliado mediante a ponderação global de diversos fatores indiciários, de índole objetiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente. Neste contexto, e fazendo apelo à referida jurisprudência, “…presumir do volume de negócio em jogo e da latitude da recorrente no que se refere ao domínio da acção que ela iria obter avultada compensação remuneratória, é extrair uma presunção contra reum e, portanto, uma forma de violar o princípio da presunção de inocência consagrado no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição, ou o princípio in dubio pro reo, que é outra vertente do mesmo princípio”. Ora, não obstante as quantidades de droga referidas nos eventos apontados ao recorrente poder abstratamente ser considerada elevada (82kg Cocaína, 5kg Cocaína, 39kg Haxixe) e, potencialmente, ser suscetível de poder significar um valor pecuniário relevante, não resulta demonstrado quem seria o principal ou principais donos e beneficiários do negócio, quem seria ou seriam os principais beneficiários do mesmo, da mesma forma que se desconhece que proveitos realmente daí adviriam e quem e quanto terá sido investido em cada um desses três eventos, sendo certo que a experiência comum neste tipo de ilícito dita que existe um leque vasto de intermediários e intervenientes que raramente consente que se diga que determinada quantidade e tipo de droga corresponde a determinado volume de proveitos.

A conduta do ora recorrente será, assim, reconduzível a uma situação de tráfico, dito normal, p. e p. pelo art.21.º, do DL n.º 15/93 de 23 de janeiro, que não exige para o seu preenchimento o lucro.

Vejamos.

Previamente ao conhecimento da questão impõe-se clarificar que o arguido AA impugnou a matéria de facto perante o Tribunal da Relação, invocando o erro de julgamento, a insuficiência da prova produzida em julgamento e a contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão proferida na 1.ª instância, não tendo obtido provimento.

O Supremo Tribunal de Justiça é um Tribunal de revista, apenas conhecendo de matéria de direito, sem prejuízo dos vícios a que alude o n.º2 do art.410.º do Código de Processo Penal e, quanto a estes não vislumbramos razões para decidir em contrário do decidido no acórdão recorrido, que os considerou não verificados.

Também já atrás se decidiu que do texto da decisão recorrida, designadamente, da decisão sobre a matéria de facto, não se mostram violados os princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo e, por outro lado, os factos imputados ao arguido não são indeterminados.

Estando fixada definitivamente a factualidade dada como provada, nos termos dados como provados no acórdão ora recorrido, importa verificar se esta preenche ou não todos os elementos do tipo fundamental de ilícito objetivo e subjetivo do tráfico de estupefacientes e, sendo a resposta afirmativa, se a conduta do ora recorrente preenche, ainda, a circunstância agravativa da alínea c), do art.24.º do DL n.º 15/93 de 23 de janeiro.

O crime de tráfico de estupefaciente, como tipo fundamental, encontra-se previsto no art.21º, n.º 1, do DL n.º 15/93 de 23 de janeiro, nos seguintes termos:

«Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer titulo receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art.40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.».

O tráfico de estupefacientes põe em causa uma plura­lidade de bens jurídicos, mas protege primordialmente a saúde pública e, em segundo plano, bens jurídicos pessoais, como a vida, a integridade física e a liber­dade dos virtuais consumidores; ademais, afeta a vida em so­ciedade, pelos comprovados efeitos criminógenos e dificulta a inserção social dos consumidores.[24]

Considerando essa ressonância ética e as modalidades de ação descritas no art.21.º, n.º1, do DL n.º 15/93, o crime de tráfico de estupefacientes tem sido classificado pela jurisprudência, quanto à forma como o bem jurídico é posto em causa pela atuação do agente, como um crime de perigo abstrato, pois que o legislador não exige, para a respetiva consumação, a efetiva lesão dos bens jurídicos tutelados e entende-se que das atividades ali descritas há já um perigo de lesão daquele bem jurídico múltiplo, que se reconduz à saúde pública.

O Tribunal Constitucional, no seu acórdão n.º 441/94, consignou expressamente que a tipificação do tráfico de estupefacientes como crime de perigo abstrato, é constitucio­nalmente consentida, ante os princípios da necessidade e da cul­pa.[25]

A cocaína e a canábis resina estão compreendidas, respetivamente, nas tabelas I-B e I-C, anexas ao DL. n.º 15/93.

Como crime fundamental o art.21.º do DL n.º 15/93, de 23 de janeiro, acolhe os casos de tráfico de média e grande dimensão, o art.25.º, os casos de tráfico de menor gravidade e o art.24.º, os casos que traduzem um particular plus de ilicitude.

Revertendo à factualidade provada, resulta da mesma que o arguido AA ordenou a KK, a entrega de, pelo menos, 26,819 gramas de canábis resina, que lhe pertencia, a YY, o que aquele fez, no dia 5 de março de 2015; procedeu à importação de 5 embalagens de cocaína, com o peso de 5066,708 gramas, através de CC, que para o efeito se deslocou ao ..., tendo este produto sido apreendido no Aeroporto ... no dia 7 de junho de 2015 (por este transporte por via aérea recebeu CC € 500,00 para o pagamento da sua estadia e despesas, e iria o receber € 1000,00 por cada embalagem; e procedeu à importação, por via marítima (rip off), de 82.014,21 gramas de heroína, cuja aquisição havia sido acordada pelo arguido com indivíduos não identificados, que chegou ao porto de ... no dia 8 de dezembro de 2015, tendo aí sido apreendida no dia 9 de dezembro de 2015, e que se destinava ao ora recorrente.

Sendo coautor do facto, aquele cujo contributo num plano representa um requisito indispensável para a realização do resultado pretendido, que tem o poder de impedir, através da omissão do seu contributo, que o plano comum se realize, dúvidas não existem, face à factualidade dada como provada pelas instâncias, que o arguido AA preencheu, em coautoria com outros arguidos que participaram naquelas ações, os necessários elementos do tipo objetivo de ilícito, do tráfico de estupefacientes, descritos no art.21.º, n.º 1 do DL n.º 15/93 de 23 de janeiro.

Estando ainda dado como provado que o arguido AA agiu com conhecimento e vontade de realizar aqueles factos, com consciência da censurabilidade penal da sua conduta, preencheu, igualmente, todos os elementos do tipo de ilícito subjetivo do mesmo crime.

Não merece, assim, censura a decisão do acórdão recorrido, de que o arguido AA incorreu, em coautoria, na prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.21.º, n.º1, do DL n.º 15/93 de 23 de janeiro.

Importa de seguida verificar se, como entendeu o acórdão recorrido, a conduta do arguido AA preenche a circunstância agravativa especial prevista na alínea c), do art.24.º do DL n.º 15/93, de 23 de janeiro, que dispõe:

«As penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se:

(…)

c) O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória;».

O acórdão ora recorrido transcreveu a este propósito, o acórdão da 1.ª instância, onde este após indicar abundante jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça sobre a noção de “avultada compensação remuneratória”, consignou:

“A razão de ser de tão elevado número de acórdãos do nosso mais Alto Tribunal (e que a lista acima indicada não esgota) decorre, em primeira mão, de a lei não conter uma noção mais precisa do que a contida na alínea c) do Decreto-Lei n.º 15/93.

Todavia, do texto da lei e dos falados acórdãos, pode, com segurança chegar-se a duas conclusões no que respeita à densificação do conceito que agora cuidamos de interpretar.

Em primeiro lugar, o conceito de “avultada compensação remuneratória” nada tem que ver com os conceitos de “valor elevado” ou “consideravelmente elevado” previstos no Código Penal (artigo 202.º do Código Penal). Desde logo, resulta expressamente da letra do citado artigo 202.º que as noções ali contidas são aplicáveis “para efeito do disposto nos artigos seguintes” (e não de quaisquer outros contidos no Código Penal ou em legislação penal avulsa, mesmo anterior, como é o caso, à introdução das referidas noções legais no texto do Código Penal). De outro lado, nada justifica o recurso a tais conceitos, não só porque tal implicaria o recurso à analogia para efeitos incriminatórios, o que não é legalmente consentido (artigo 1.º, n.º 3 do Código Penal) nem, ainda que assim não fosse, seria justificável [pois, diversamente do que ocorre nos crimes contra o património previstos no Código Penal, em que o que está em causa é a diminuição do património do lesado, no crime do tráfico de droga não está minimamente em causa a diminuição do património do adquirente (que teria que se equiparar à vítima do crime patrimonial), mas uma particular censura do espírito de lucro ou de ganho à custa dos sacrifício do bem jurídico protegido pela norma penal incriminadora: a saúde pública].

Por outro lado, e esta é a segunda conclusão que se retira do texto da lei e dos ensinamentos da jurisprudência e decorre, aliás, do que acima já se deixou expresso, o crime de tráfico comporta uma infindável variedade de condutas. Pode ser desenvolvido com variadíssimos propósitos e motivações. A sua prática pode revestir múltiplos graus de complexidade e diversidade de actuações. A natureza das substâncias traficadas (no sentido lato que resulta do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93) é muitíssimo variada (tal como o reflectem as tabelas anexas ao citado diploma legal). A disparidade de comportamentos subsumíveis ao tipo penal incriminador contido naquele artigo 21.º (para falarmos só deste) multiplica-se se aqueles factores forem conjugados entre si. Certo é que a ilicitude e a culpa que o citado artigo 21.º pode comportar é elevada. Tal resulta inequivocamente da penalidade nela prevista (pena de prisão de 4 a 12 anos). Deste modo, as circunstâncias agravantes previstas no artigo 24.º do Decreto-lei nº 15/93, de passo que relevam da tipicidade da norma penal incriminadora, hão-de também reflectir um maior adensamento da ilicitude ou da culpa pressupostas no artigo 21.º. Daí que, a subsunção do comportamento do agente às circunstâncias especiais agravantes previstas no artigo 24.º do citado diploma legal suponha uma exasperação do grau de ilicitude ou da culpa já definidos e delimitados na já de si muito ampla dimensão do tipo matriz (o artigo 21.º do Decreto-lei nº 15/93, de 22de Janeiro).

No dizer do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 26 de Setembro de 2007 (publicado no mesmo sítio, documento nº SJ200709260018903), “as circunstâncias que apresentam a nota de diferença em sede de carga de ilicitude relevante terão de evidenciar uma natureza de excepcionalidade ou, pelo menos, revelar, no que respeita à concreta circunstância prevista na al. c) do aludido art.24.º, uma procura de avultados proventos económicos, ou seja, ganhos que projectam o agente para um nível superior, próprio das grandes organizações a nível nacional ou internacional, e resultados de uma dimensão superior em termos financeiros.”

Da mesma forma e como se refere no Ac. do STJ de 04.12.2008, já supra referido, a verificação da agravação não depende de uma análise contabilística de lucros/encargos, irrealizável, pelas características clandestina da actividade.

O carácter “avultado” da remuneração terá que ser avaliado mediante a ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente.

Assim, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o nível de organização da actividade e da sua logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada.

“Avultada” será, assim, a remuneração que, avaliada nesses termos, se mostre claramente acima da obtida no vulgar tráfico de estupefacientes, revelando uma actividade em que a ilicitude assuma uma dimensão invulgar, assim justificando a agravação da pena abstracta em um quarto, nos seus limites máximo e mínimo.

No caso dos autos, desde logo, a importação de cocaína oriunda do ... de mais de 80 kgs, que envolveu contactos na ..., uma viagem ao ..., a vinda da cocaína através de via marítima pelo método rip-off, impõe concluir que o arguido AA era, assim, um verdadeiro fornecedor no vértice da pirâmide do tráfico: sem a sua actuação, não há estupefaciente para venda.

É indubitável que esta quantidade de cocaína, só por si, se situa num patamar de volume que revela incontestavelmente um tráfico de grande dimensão.

Ademais, apurou-se que o arguido AA actuava de modo permanente com outro indivíduo [KK], e recorria a outros indivíduos no desenvolvimento da sua actividade. Para além da aludida importação da cocaína via marítima, o arguido também o fez por mais duas ocasiões, por via área e ainda determinou a entrega de canábis [situação do YY].

Assim, embora não tenha sido possível apurar em concreto qual a compensação remuneratória que o arguido iria obter, é manifesto que, conjugada a quantidade e a qualidade, desde logo, da cocaína, apreendida, com os demais elementos objectivos apurados, os mesmos são de molde a concluir que seriam elevadíssimos os proveitos económicos, o que é suficiente, para dar como preenchida, quanto ao arguido, a referida alínea c).

Também nesta parte o arguido AA agiu dolosamente (com conhecimento e vontade de agir nos moldes descritos) e não se apuraram causas de exclusão da ilicitude dos factos ou da culpa do arguido.”.

Após esta transcrição do acórdão da 1.ª instância, perante a alegação do recorrente de “…que não se apurou por quanto foi o produto estupefaciente adquirido e quais os custos que o mesmo implicou para chegar a Portugal e por quanto e onde iria ser vendido, as circunstâncias apuradas no decurso do Julgamento no que ao lucro (ou intenção de lucro) diz respeito não resultam minimamente determinadas nos autos e pelo que se cairia na previsão legal do artigo 21.° n.º 1 do Decreto-lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, visto que este preceito não exige para o seu preenchimento o lucro. Isto é, o lucro (ou a intenção de o obter) não é elemento deste tipo criminal”, o acórdão ora recorrido, proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, decidiu não merecer censura a opção seguida pelo Tribunal Coletivo da 1.ª instância, afirmando o efeito o seguinte:

“Como esclarecidamente indica o acórdão do STJ identificado pelo Coletivo na citação supra – de 30-06-2011, em que foi relator o Exmo. Conselheiro Oliveira Mendes – e disponível em www.dgsi.pt/jstj: “Já no que toca à avultada compensação remuneratória, a lei contenta-se com a expectativa de grandes lucros («O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória»). Também neste aspecto, porém, se exige que o agente tenha obtido proventos de uma grandeza que claramente extravase os lucros que normalmente se obtêm ou se tentam obter com o tráfico de produtos estupefacientes, sendo esta uma actividade ilícita que, normalmente, pela sua natureza, tende à consecução de operações rentáveis e de aquisição de somas monetárias significativas (obtenção de ganhos fáceis e de rápida realização). Tem de estar, portanto, em causa um empreendimento ilícito de tal ordem, que seja de molde a gerar grandes lucros ou a criar expectativas de um enriquecimento do património em grande escala, muito para além do que está pressuposto no tipo-base de tráfico. Só assim se compreende a agravante, como exasperação da ilicitude que fundamenta o tipo matricial.

Esta agravante supõe a realização de negócios de grande envergadura, quer pelo carácter maciço das operações envolvidas, quer pela sua dimensão ao longo do tempo, em que adquirem relevo as quantidades transaccionadas, a dimensão do abastecimento do mercado, o efeito conjugado da oferta e da procura, a complexidade ou estruturação da organização de fornecimento aos revendedores e (ou) a distribuição pelos consumidores directos, tudo isso a indiciar, em termos objectivos e em consonância com a experiência normal das coisas, o envolvimento de grandes quantias e a materialização ou projecção de grandes lucros. Em suma, têm de estar em causa ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição, ou alguma intervenção que, mesmo ocasional, mas directamente conformadora ou decisivamente relevante, seja determinada a obter ou produza uma compensação muito relevante, mas em que, pela ocasionalidade da intervenção, os riscos de detecção são menores, com a consequente maior saliência da ilicitude (Acórdão já referido de 4/5/2005, Proc. n.º 1263-05, da 3.ª Secção).

Não se faz mister quantificar valores exactos, tomando a relação preço – lucro, ou encargo – rendimento auferido, de resto impossível de calcular neste tipo de negócio ilícito, mas, como se diz no Acórdão de 04/12/2008, proferido no Proc. n.º 3456/08, da 3.ª Secção (relatado pelo Conselheiro Maia Costa), de efectuar uma «ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente. Assim, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada».

Em sentido aproximado, veja-se o Acórdão de 15-04-2010, Proc. n.º 631-03.7GDLLE.S1, da 5.ª Secção, relatado pelo Conselheiro Arménio Sottomayor:

«Para o preenchimento do conceito legal do conceito de “avultada compensação remuneratória”, não é absolutamente necessário conhecer o valor mais ou menos exacto do montante pecuniário de tal compensação; como seus elementos concretizadores deverão considerar-se a quantidade e qualidade da droga e a relação entre ela e o agente – tudo em conexão com a notoriedade, com o conhecimento geral do valor da droga no mercado, especialmente na venda a consumidores – para além, obviamente, da diferença entre o preço da compra e o da venda.»

Assim, a situação vertida nos autos que se traduziu em concreto na importação de cocaína oriunda do ... de mais de 80 kgs, que envolveu contactos na ..., uma viagem ao ..., a vinda da cocaína através de via marítima pelo método rip-off, a entrega através de KK de pelo menos 26.819 gramas (peso bruto) de canábis resina a YY, a importação, via do correio de droga CC, de 5066,708 gramas de cocaína (cloridrato), no seu conjunto considerada com o modo organizado que estava atrás de cada uma das operações, bem como o espaço temporal da respectiva duração, revela aquela capacidade de gerar avultada compensação monetária com a actividade ilícita e, por essa via, aquele acréscimo de ilicitude inerente ao tipo agravado.”.

O Supremo Tribunal de Justiça subscreve genericamente as considerações dos segmentos do acórdão recorrido, incluindo os que transcreve do acórdão proferido em 1.ª instância.

Assim e de modo breve:

- Tem-se hoje como pacífica a interpretação que considera o conceito de “avultada compensação remuneratória” da alínea c), do art.24.º do DL n.º 15/93, como autónomo dos preceitos do Código Penal respeitantes aos crimes contra o património, considerando-se abandonado o recurso à fórmula usada no art.202.º, al. b), do Código de Processo Penal - «valor consideravelmente elevado é o que excede 200 unidades de conta» -, que apenas tem relevância para os crimes contra o património;

- As circunstâncias agravantes previstas no art.24.º do DL nº 15/93, refletem um maior adensamento da ilicitude ou da culpa pressupostas no art.21.º, censurando-se na agravação do tráfico da alínea c) do art.24.º do DL n.º 15/93, o particular espírito de lucro ou de ganho, que não recua perante as nefastas consequências para eminentes bens ou interesses jurídicos, pessoais e coletivos lesados pelo tráfico, bastando para o efeito o agente procurar a avultada compensação, sem ser necessária a consumação do proveito ou vantagem.

- A compensação económica, obtida ou que se quis obter, deve ultrapassa o mero negócio rentável, atingindo valores que impressionem pelo seu volume;

- O conceito deve determinar-se pela ponderação global de índole objetiva dos diversos fatores em jogo que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada obter pelo agente, designadamente através do conhecimento geral do valor da droga no mercado, especialmente na venda a consumidores, mais do que por uma mera apreciação dos valores dos exames ou perícias efetuadas ao produto estupefaciente ou análise contabilística de lucros/encargos, irrealizável, pelas características clandestinas da atividade.

No caso concreto, relevam, em especial, as operações de tráfico internacional de cocaína, realizadas de modo organizado pelo ora recorrente AA, por via aérea e por via marítima, desde o ... até Portugal, que culminaram com a apreensão de cerca de 87 kg daquele produto.

A logística e o tempo de duração da atividade de importação deste produto estupefaciente, por parte do ora recorrente, em conjugação de esforços com terceiros não identificados na ... e outros indivíduos em Portugal e a elevada quantidade da cocaína apreendida, permitem concluir, face às regras da experiência comum, que estavam envolvidas grandes quantias monetárias nas operações dirigidas pelo ora recorrente, com a consequente projeção de grandes lucros, na ordem das centenas de milhares ou de milhões de euros, que este poderia obter.

Basta para tanto atentar a valores de comercialização de cocaína que se respingam da jurisprudência, como os referidos nos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 10-10-2018 – proc. n.º 5/16.0GAAMT.S1 -3ª Secção –, em que 2,5 g de cocaína são vendidas ao preço de € 70,00 e de 7 de Julho de 2022 – proc. n.º 267/20.8JELSB.S1 - 5ª Secção –, em que se considera que a venda de 1.596 kg de cocaína proporcionaria aos seus detentores quantia monetária total não inferior a € 68 000 000,00.

Deste modo, conjugada a quantidade e a qualidade dos estupefacientes apreendidos, em particular a cocaína, com os demais elementos objetivos apurados, subscrevemos a conclusão, de que embora não tenha sido possível apurar especificamente qual a compensação remuneratória que o arguido iria obter, os elementos apurados são de molde a concluir que seriam muito elevados os proveitos económicos que se propunha obter, o que é suficiente, para dar como preenchida a alínea c) do art.24.º do DL n.º 15/93.

8.ª Questão:

18. Da elevada medida concreta da pena aplicada ao recorrente.

Reafirmando, por última vez, que a prova produzida não permite consubstanciar o juízo de condenação formulado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, sustenta o recorrente que o acórdão recorrido deveria ter-lhe aplicado uma pena mais reduzida, não muito afastada do limite mínimo.

Neste sentido, afirma, no essencial, que o Tribunal não sopesou a seu favor as suas declarações, que serviram para a descoberta da verdade, assumindo os factos que praticou e repudiando os que não lhe dizem respeito , como deveria ter relevado que tem 65 anos de idade; não tem contra si quaisquer processos pendentes; é uma pessoa conscienciosa e moralmente irrepreensível; é empreendedor e trabalhador; é urbano no trato e comportamento; é uma pessoa de imensos afetos e imbrincadas relações sociais e familiares com os seus amigos, família e comunidade; tem a companheira, família, amigos e comunidade, a quem descreveu tudo o que vem sofrendo com este processo, dispostos a acolhê-lo e a ajudá-lo em tudo o que vier a necessitar; e, ainda que nos últimos tempos tenha tido uma vivência sofrida, com graves problemas de saúde do foro oncológico que se agravam de dia para dia no cárcere.

A pena de 11 anos de prisão aplicada ao recorrente é na sua circunstância uma sentença de morte, desproporcional e desadequada perante as necessidades de justiça, sobretudo se se estabelecer uma comparação e analogia com outros autos, similares e idênticos, em que as penas aplicadas não raras vezes, por maior número e mais graves crimes, são manifestamente inferiores àquela que lhe foi aplicada, como é o caso do acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de março de 2014, que sufragou o acórdão proferido no proc. n.º 324/12.4JELSB.E.1, que correu termos no 1.º Juízo do T.J. de Olhão da Restauração.

Vejamos:

A determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo o tribunal a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, depuserem a favor ou contra ele (art.71.º do Código Penal).

O facto punível não se esgota com a ação ilícita-típica, necessário se tornando sempre que a conduta seja culposa, “isto é, que o facto possa ser pessoalmente censurado ao agente, por aquele se revelar expressão de uma atitude interna pessoal juridicamente desaprovada e pela qual ele tem por isso de responder perante as exigências do dever-ser sociocomunitário.”[26]

O juízo de censura, ou desaprovação, é suscetível de se revelar maior ou menor sendo, por natureza, graduável e dependendo sempre das circunstâncias concretas em que o agente desenvolveu a sua conduta, traduzindo igualmente um juízo de exigibilidade determinado pela vinculação de cada um a conformar-se pela atuação de acordo com as regras estipuladas pela ordem jurídica superando as proibições impostas.

O requisito de que sejam levadas em conta, na determinação da medida concreta da pena, as exigências de prevenção, remete para a realização in casu das finalidades da pena, que de acordo com o art.40.º, n.º1, do Código Penal, são a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

O objetivo último das penas é a proteção, o mais eficaz possível, dos bens jurídicos fundamentais.

Esta proteção implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral, servindo primordialmente para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das normas do Estado na tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal (prevenção geral positiva ou de integração).

A prevenção geral radica no significado que a “gravidade do facto” assume perante a comunidade, isto é, no significado que a violação de determinados bens jurídico-penais tem para a comunidade e visa satisfazer as exigências de proteção desses bens na medida do necessário para assegurar a estabilização das expectativas na validade do direito.

A reintegração do agente na sociedade está ligada à prevenção especial ou individual, isto é, à ideia de que a pena é um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do agente, com o fim de evitar que no futuro, ele cometa novos crimes, que reincida.

É a prevenção geral positiva que fornece uma moldura de prevenção dentro de cujos limites podem e devem atuar considerações de prevenção especial.

Por respeito à eminente dignidade da pessoa a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa (art.40.º, n.º 2 do C.P.), designadamente por razões de prevenção, pelo que a culpa é o limite inultrapassável de quaisquer considerações preventivas, fornecendo o limite máximo da pena.

Os fatores previstos no artigo 71º, do Código Penal, que relevam para a determinação da medida da pena, quer pela via da culpa, quer pela da prevenção, podem dividir-se, na lição do Prof. Figueiredo Dias[27], em:

“1. Fatores relativos à execução do facto”, esclarecendo que: Toma-se aqui a “execução do facto” num sentido global e complexo, capaz de abranger “o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente”, “a intensidade do dolo ou da negligência” e ainda “os sentimentos manifestados na preparação do crime e os fins e os motivos que o determinaram(...”.);

“2) Fatores relativos à personalidade do agente”, em que inclui: a) Condições pessoais e económicas do agente; b) Sensibilidade à pena e suscetibilidade de ser por ela influenciado; e c) Qualidades da personalidade manifestadas no facto; e

“3) Fatores relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto”, esclarecendo que no que respeita à vida anterior ao facto há que averiguar se este surge como um episódio ocasional e isolado no contexto de uma vida de resto fiel ao direito, que poderá atenuar a pena ou se existem condenações anteriores, que poderão servir para agravar a medida da pena. Relativamente à conduta posterior ao facto importa averiguar se o arguido procedeu ou envidou esforços no sentido de reparar as consequências do crime e qual foi o seu comportamento processual.

Como expende Maria João Antunes, podem ser agrupados nas alíneas a), b), c) e e), parte final, do n.º 2 do art.71.º, do Código Penal, os fatores relativos à execução do facto; nas alíneas d) e f), os fatores relativos à personalidade do agente; e na alínea e), os fatores relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto. [28]

Retomando o caso concreto.

O crime de tráfico de estupefacientes agravado praticado pelo arguido é punido com pena de 5 a 15 anos de prisão.

No que respeita aos “fatores relativos à execução do facto”, resulta da factualidade dada como provada que é elevado o grau de ilicitude do crime de tráfico de estupefacientes cometido pelo arguido AA, considerando a natureza (cocaína e canábis resina) e a quantidades do produto estupefaciente envolvidas no tráfico descritas nos pontos n.ºs 32, 51 e 62 da factualidade dada como provada, bem como o caráter internacional da sua atividade ilícita.

Quanto ao modo de execução anotamos, com a decisão recorrida, que o arguido AA atuou em conjunto com outros indivíduos, no vértice da pirâmide de uma cadeia delitiva, com sofisticação, fazendo uso da via aérea e marítima no transporte internacional da cocaína, de molde a manter a respetiva ação “indetetada” e o mais eficiente possível.

No que respeita à gravidade das consequências, importa relembrar que o crime de tráfico de estupefacientes é um crime abstrato, de perigo, pelo que a aquisição, importação e posse das quantidades de canábis resina e cocaína, representam um grande perigo potencial para a saúde pública e de outros bens jurídicos de um alargado número de consumidores.

Tendo o arguido/recorrente atuado, nos termos descritos, com o propósito de transacionar os produtos estupefacientes, deve concluir-se que agiu com dolo direto e intenso.

Quanto à motivação que o determinou a essa conduta, é o enriquecimento do seu património à custa do prejuízo da saúde dos terceiros consumidores, como é próprio do tráfico de produtos estupefacientes.

Já integrada nos «Fatores relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto», que integram a alínea e), n.º2 do art.71.º do Código Penal, é notório que o ora recorrente não beneficia de confissão dos factos, nem se vislumbra da factualidade dada como provada que as suas declarações tenham servido para a descoberta da verdade material, ou tenha manifestado qualquer arrependimento em face dos factos dados como provados.

Para além destas circunstâncias que poderiam atenuar a responsabilidade criminal do arguido não integrarem a factualidade dada como provada, resulta claro da motivação da matéria de facto do acórdão recorrido, que o ora recorrente não admitiu ter praticado os factos que integram a prática do crime de tráfico de estupefacientes, nem contribuiu para a descoberta da verdade relativamente aos termos em que procedeu à aquisição e importação dos produtos estupefacientes que vieram a ser objeto de apreensão.

Ter outros processos pendentes (ou não) não releva para a determinação da medida da pena; o que releva é sim, os seus antecedentes criminais, as decisões transitadas em julgado e, a este propósito, a decisão recorrida realça, e bem, transcrevendo segmento do acórdão de 1.ª instância, que o ora recorrente “…tem antecedentes criminais, pela prática do mesmo crime, tendo sido condenado e cumprido duas penas [pesadas] de prisão a este título”, acrescendo a esta circunstância, ter praticado os factos em apreciação quando “… se encontrava em situação de liberdade condicional”.

Dos seus pesados antecedentes criminais – pena única de 18 anos de prisão e 1.500 000$00 de pena de multa pela prática dos crimes de tráfico de estupefacientes e de associação criminosa e de 8 anos de prisão – e da prática dos factos em causa, quando se encontrava em liberdade condicional em resultado de anterior condenação em crime de tráfico de estupefaciente, resulta, com reflexo neste processo, uma evidente ausência de vontade do arguido AA em se deixar motivar pela advertência resultante dessas condenações anteriores, designadamente por crimes de tráfico de estupefacientes, quando está longe de ser pessoa nova, mas ainda em idade laboral. Ou seja, como se escreve no acórdão recorrido: “É, pois, inevitável concluir que as condenações anteriores não lhe serviram de advertência suficiente contra o crime”.

Por fim, no que respeita aos “fatores relativos à personalidade do agente”, não sufragamos as afirmações do ora recorrente, de que é uma pessoa conscienciosa e moralmente irrepreensível, urbano no trato e no comportamento, com graves problemas de saúde do foro oncológico, por tal não resultar dos factos provados.

Tem como habilitações literárias o 9.º ano, tendo frequentado o curso de Direito, depois de realizar exame ad-hoc de acesso à Universidade. Mostra-se integrado na família e ao longo do tempo foi exercendo atividades laborais, aparenta ter boa situação económica.

Em suma, as circunstâncias que o recorrente invoca para atenuação da sua responsabilidade criminal, ou improcedem por não terem fundamentação nos factos dados como provados no acórdão recorrido, ou pouca ou nenhuma relevância têm para essa atenuação.

Conjugando a sua personalidade, onde é manifesta a fraca sensibilidade às penas de prisão sofridas e suscetibilidade de por elas ser influenciado, com o quadro das circunstâncias em que atuou, entendemos que a prognose sobre o seu comportamento à luz de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização, é muito negativa.

Deste modo, face ao grau de perigosidade que resulta dos factos provados, o Supremo Tribunal de Justiça tem como muito elevadas as exigências de prevenção especial do arguido.

Muito elevadas são ainda as exigências de prevenção geral no crime de tráfico de estupefacientes, pela forte ressonância negativa na consciência social das atividades que os consubstanciam, em particular quando está em causa o tráfico de produtos estupefacientes com forte nocividade, como é o caso da cocaína, e em quantidades muito significativas, pelo que se justifica reforçar a ideia da validade dos bens jurídicos inerentes à norma violada.

A este propósito, alerta o “Relatório Europeu Sobre Drogas – 2020”, do Observatório Europeu da Droga e da Toxicodependência, que “A elevada pureza da droga, os dados dos serviços de tratamento, os casos de emergência e as mortes induzidas pela droga indiciam, vistos no seu conjunto, que o peso da cocaína no panorama europeu da droga está a aumentar. O mercado da cocaína parece também constituir um importante determinante da violência relacionada com drogas.”. Mais ainda: “A par da evolução registada na produção, um aumento na interceção de grandes quantidades de cocaína, resina de canábis e, cada vez mais, heroína, transportadas por via marítima geralmente em contentores intermodais, levanta preocupações quanto à infiltração de grupos de criminalidade organizada nas cadeias logísticas de abastecimento, rotas de navegação e grandes portos.”.[29]

Também a canábis tem efeitos perniciosos na saúde dos consumidores, assinalando o mesmo «Relatório Europeu sobre Drogas – 2020», que “a canábis tem hoje um peso significativo nas admissões a tratamento de toxicodependência”.[30]

O tráfico de estupefacientes é dos crimes que mais preocupa e alarma a nossa sociedade pelos seus nefastos efeitos e que mais repulsa causa quando praticado como meio de obtenção de proveitos à custa da saúde e liberdade dos consumidores, com fortes reflexos na coesão familiar e da comunidade em geral.

As elevadas penas previstas para o crime de tráfico de estupefacientes, próximas das aplicáveis ao crime de homicídio – no caso, de 5 a 15 anos de prisão - evidenciam a intensa ressonância ética daquele tipo penal inscrita na consciência da comunidade.

Perante estes elementos objetivos relevantes para a culpa e para a prevenção, entendemos que se situa também em patamar elevado a culpa do arguido, como refere o acórdão recorrido.

Por todo o exposto, não se mostra adequado nem proporcional à culpa do arguido, nem às fortes exigências de prevenção geral e especial, solicitar a redução da pena aplicada, situada ligeiramente acima da média da moldura penal abstrata para uma pena de prisão não muito afastada do limite mínimo de 5 anos.

A jurisprudência de casos idênticos e concretamente com o decidido no acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de março de 2014, que terá sufragado o acórdão proferido no proc. n.º 324/12.4JELSB.E.1, e corrido termos no 1.º Juízo do T.J. de Olhão da Restauração – sem que se indique nem o concreto dia em que foi proferido, nem o local onde pode ser consultado –, diremos apenas que cada caso tem as suas particularidades.

E as particularidades do presente caso levam o Supremo Tribunal de Justiça a considerar que a pena de 11 anos de prisão, numa moldura de 5 a 15 anos de prisão, é adequada e proporcional à culpa e às finalidades da punição, pelo que, mais não resta que manter a pena aplicada ao arguido e, consequentemente, negar provimento ao recurso.

III- Decisão

Nestes termos e pelos fundamentos expostos acordam os juízes do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido AA e manter o douto acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente, fixando em 8 Ucs a taxa de justiça, atenta a complexidade da causa (art.513º, nºs 1 e 3, do C. P.P. e art.8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III, anexa).

(Certifica-se que o acórdão foi processado em computador pelo relator e integralmente revisto e assinado eletronicamente pelos seus signatários, nos termos do art.94.º, n.ºs 2 e 3 do C.P.P.).

Lisboa, 15 de setembro de 2022

Orlando Gonçalves (Relator)

Adelaide Sequeira (Adjunta)

Maria do Carmo Silva Dias (Adjunta)

Eduardo Loureiro (Presidente da Secção)

[1] Cf. entre outros, os acórdãos do STJ de 19-6-96 (BMJ n.º 458º, pág. 98) e de 24-3-1999 (CJ, ASTJ, ano VII, tomo I, pág. 247.)

[2] “Direito Processual Penal Português – Do Procedimento (Marcha do Processo)”, Universidade Católica Portuguesa, vol. 3, 2018, págs. 335/336.

[3] Cf. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, Vol. II, Verbo, 2011, páginas 173 e segs.

[4] Cf. “Constituição da República Portuguesa anotada”, Vol. I, Coimbra Editora, 2007, pág. 339.

[5] Cf. acórdão n.º 403/2004 do T.C., in www.tribunalconstitucional.pt.

[6] Cf. Figueiredo Dias, em “Direito processual penal”, 1.º vol., pág. 159, ed. de 1974, da Coimbra Editora).

[7] A requisição dos dados nos presentes autos não foi realizada ao abrigo das Lei n.ºs 41/2004, de 18 de agosto e 109/2009, de 15 de setembro (Lei do Cibercrime), pelo que, embora seja correta a afirmação do Ministério Público de que o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 não declarou inconstitucionais estes diplomas, que permitem ao Juiz de Instrução Criminal a requisição de dados às operadoras de comunicações onde estão armazenados, estas Leis não relevam para a decisão do presente incidente.

[8] Cf. acórdão do S.T.J. de 11-11-1992, BMJ n.º 421, pág. 309).

[9] Cf. acórdão do S.T.J. de 2-2-1994, BMJ n.º 434, pág. 423.

[10] In www.tribunalconstitucional.pt

[11] Cf. Gomes Canotilho/Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa anotada, Vol. I, Coimbra Editora, 4.ª ed., págs. 518/519; Jorge Miranda/Rui Medeiros, in “Constituição Portuguesa Anotada”, Tomo I, Coimbra Editora, 2.ªed., pág. 355; e Germano Marques da Silva, “Princípios gerais do Processo Penal”, in Direito e Justiça, Volume III, Lisboa: UCE, (1978/1988), pág.164.

[12] Cfr. entre outros , o acórdão do S.T.J. de 2 e Maio de 1996 , in C.J. , ASTJ , ano IV , 1º, pág. 177 .

[13] “Derecho Processal Penal”, Editores del Puerto, Buenos Aires, pág. 111.

[14] Cf. “Curso de Processo Penal”, Vol. III, 2ª ed., pág. 294.

[15] Cf. entre outros, o acórdão do STJ, de 13 de fevereiro de 1992 (CJ, ano XVII, 1º, pág. 36).

[16] Cf. entre outros, o Acórdão n.º 680/98, in www.tribunalconstitucional.pt.

[17] Cf. Cavaleiro de Ferreira, in “Curso de Processo Penal”, Vol. II , pág.300.

[18] Cf. Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, 1º Vol., Coimbra Ed., 1974, páginas 203 a 205.

[19] Cf. Cavaleiro de Ferreira, “Curso de Processo Penal”, Vol. II, pág. 289.

[20] Cf. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 6.º, tomo 4.º, pág. 555. No mesmo sentido, o acórdão da Relação de Coimbra, de 9 de fevereiro de 2000, ano XXV, 1.º, pág. 51.

[21] Autor citado por Euclides Dâmaso Simões, in “Prova indiciária”, publicado na Revista Julgar, n.° 2, 2007, pág.205

[22] Cf. “Comentário do Código de Processo Penal”, UCE, ed.2007, pág.1017.

[23] O recorrente não indica o artigo correspondente aos “n.ºs 3 e 4”.

[24] Cf., entre outros, os acórdãos do STJ de 10/10/2018, proc.º n.º 5/16.0GAAMT.S1 e de 7/7/2021, proc. n.º 57/20.8SWLSB.S1, in www.dgsi.pt

[25] In, www.tribunalconstitucional.pt

[26] Cf. Fig. Dias, in “Temas básicos da doutrina penal”, Coimbra Ed., pág. 230.

[27] Cfr. “Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime”, Editorial Notícias, pág. 245 a 255.

[28] Cf. “Consequências Jurídicas do Crime”, Lições para os alunos da FDC, Coimbra, 2010-2011.

[29] Cf. www.emcdda.europa.eu › files › publications, pág. 12

[30] Cf. obra cit. pág.16