Proc. n.º 94/23.0IDPRT.P1
(Recurso Penal)
Juíza Desembargadora Relatora: Carla Carecho
Juíza Desembargadora 1ª Adjunta: Maria Dolores da Silva e Sousa
Juiz Desembargador 2º Adjunto: William Themudo Gilman
Tribunal de Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto – Juízo Local Criminal de ... – Juiz
Acordam, em conferência os Juízes Desembargadores da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I- Relatório
Nos autos de Processo Comum Singular registados com o n.º 94/23.0IDPRT, que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Local Criminal de ... em que são arguidos “A... Unipessoal, Lda. e AA, por Sentença de 29.04.2024 (ref.ª Citius n.º 459563338), foi decidido:
a) Condenar a sociedade arguida A... Unipessoal, Lda., pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105º n.ºs 1, 4, e 7 do Regime Geral das Infrações Tributárias, com referência ao artigo 7º do mesmo diploma legal, período 2021/12T, 2022/03T, 2022/06T e 2022/09T, na pena de 200 (duzentos) dias de multa à razão diária de 5,00 € (cinco euros), perfazendo o montante global de 1.000,00 € (mil euros).
b) Condenar o arguido AA pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigos 6º e 105º, n.ºs 1, 4, e 7 do Regime Geral das Infrações Tributárias, período de 2021/12T, 2022/03T, 2022/06T e 2022/09T, na pena de 200 (duzentos) dias de multa à razão diária de 6,50 € (seis euros e cinquenta cêntimos), perfazendo o montante global de 1.300,00 € (mil trezentos euros).
c) Declarar que as penas aplicadas em a) e b) englobam as penas aplicadas no processo n.º648/21.0…, já transitada em julgado, porque integrantes da mesma continuação criminosa, ao abrigo do artigo 79º, n.º2 do Código Penal, as quais [dos presentes autos] substituem as penas aplicadas naquele processo.
d) Descontar às penas aplicadas em a) e b) o que tiver e/ou for cumprido pelos arguidos no processo n.º 648/21.0… a título de pena de multa, ficando os arguidos obrigados ao pagamento do remanescente.
e) Declarar perdida a favor do Estado, como requerido pelo Ministério Público, o valor de 65.327,27 € (sessenta e cinco mil, trezentos e vinte e sete euros e vinte e sete cêntimos), nos termos do disposto no artigo 110º, n.º 1, al. b) do Código Penal, a título de vantagem obtida com o crime, condenando-se os arguidos AA e A... Unipessoal, Lda. no respetivo pagamento solidário, sem prejuízo dos pagamentos que estes possam ter feito ou venham a fazer no âmbito dos processos de execução fiscal instaurados para cobrança coerciva de tal quantia.
f) Condenar cada um dos os arguidos nas custas processuais, fixando-se a taxa de justiça em 2UC’s, reduzida a metade, atenta a confissão, e nos demais encargos do processo.
O Ministério Público não se conformou com a Sentença condenatória e da mesma interpôs recurso.
Extraiu das motivações as seguintes Conclusões (transcrição) (ref.ª Citius n.º 39162902):
1- Tendo presente o valor global de IVA ilegitimamente apropriado pelo arguido AA (quase € 100.000) e o montante que ainda se encontra em dívida (€ 65.367,27 – fato 9.º) o tribunal recorrido deveria ter optado por uma pena de prisão, ainda que suspensa na sua execução (face à ausência de antecedentes criminais e a confissão do arguido AA) condicionada ao pagamento, por parte daquele, de (pelo menos) parte quantia devida à AT, em obediência ao art.º 14 º da Lei nº 15/2001, de 5 de junho (RGIT).
2- E relativamente à sociedade arguida “A... Unipessoal, Lda”, e considerando as mesmas necessidades de prevenção geral, o valor global do imposto ilegitimamente apropriado e que ainda se encontra em dívida, a pena de multa deveria ter sido fixada mais próxima do máximo legal.
3- Ao não fazê-lo, o tribunal recorrido interpretou incorretamente os art. 40.º, 70.º e 71.º, todos do Código Penal, violando-os.
Pelo exposto, deverá a sentença recorrida ser revogada, sendo proferida nova decisão que: - Condene a sociedade arguida A... Unipessoal, Lda., pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo art. 105.º n.º 1, 4, e 7 do Regime Geral das Infrações Tributárias, numa pena de multa próxima da moldura penal máxima (e sem prejuízo de se manter a declaração de que a mesma engloba a pena já aplicada no processo 648/21.0… e que se proceda ao respetivo desconto do que já houver sido pago);
- Condene o arguido AA pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, numa pena de prisão, suspensa na sua execução e condicionada ao pagamento, por parte do arguido AA, de (pelo menos) parte quantia devida à AT, em art.º 14 º da Lei nº 15/2001, de 5 de junho (RGIT) (e sem prejuízo de se manter a declaração de que a mesma engloba a pena já aplicada no processo 648/21.0… e que se proceda ao respetivo desconto do que já houver sido pago).
Foi o Recurso interposto admitido por despacho de 11.06.2024 (ref.ª Citius n.º 460989222), fixando-se o seguinte regime de subida: subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo.
Mais foi ordenada a notificação do arguido nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 411º, n.º 6 e 413º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal (doravante CPP), não tendo sido apresentada Resposta.
Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto, nos termos e para os efeitos do art. 416º do CPP emitiu Parecer (ref.ª Citius n.º 20218283) no sentido de que o Recurso interposto deve improceder, pelas razões que a seguir se transcrevem, atenta a relevância das mesmas:
“Por Sentença proferida a 14 de Fevereiro de 2024, no Processo Comum Singular nº 94/23.0IDPRT,
a) a Sociedade arguida A... Unipessoal, Lda. foi condenada por um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo art. 105.º n.º 1, 4, e 7 do Regime Geral das Infrações Tributárias, com referência ao art. 7.º do mesmo diploma legal, período 2021/12T, 2022/03T, 2022/06T e 2022/09T, na pena de 200 (duzentos) dias de multa à razão diária de €5,00 (cinco euros), perfazendo o montante global de €1.000,00 (mil euros).
b) o arguido AA foi condenado pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo arts. 6º e 105.º n.º 1, 4, e 7 do Regime Geral das Infrações Tributárias, período de 2021/12T, 2022/03T, 2022/06T e 2022/09T, na pena de 200 (duzentos) dias de multa à razão diária de €6,50 (seis euros e cinquenta cêntimos), perfazendo o montante global de €1.300,00 (mil trezentos euros).
Mais foi decidido englobar naquelas, as penas aplicadas no Processo nº 648/21.0…, já transitada em julgado, porque integrantes da mesma continuação criminosa, descontando o que já tiver sido aí cumprido pelos arguidos.
Concomitantemente, foi «declarado perdida a favor do Estado, como requerido pelo Ministério Público, o valor de € 65.327,27 (sessenta e cinco mil, trezentos e vinte e sete euros e vinte e sete cêntimos), nos termos do disposto no artigo 110.º, nº 1, alínea b) do Código Penal, a título de vantagem obtida com o crime, condenando-se os arguidos AA e A... Unipessoal, Lda. no respetivo pagamento solidário, sem prejuízo dos pagamentos que estes possam ter feito ou venham a fazer no âmbito dos processos de execução fiscal instaurados para cobrança coerciva de tal quantia».
Não se conformando, dela veio o Ministério Público interpor recurso, pugnando pela aplicação ao arguido AA de uma pena de prisão suspensa na sua execução, condicionada ao pagamento de (pelo menos) parte quantia devida à AT, em obediência ao art.º 14 º da Lei nº 15/2001, de 5 de junho (RGIT); e
pela aplicação à Sociedade arguida «A... Unipessoal, Lda.» uma pena de multa deveria mais próxima do máximo legal.
Ora, numa primeira ordem de considerações, importa referir que a Sentença proferida no Processo Comum Singular nº 648/21.0... – que havia aplicado uma pena de multa aos arguidos – já havia transitado em julgado, deparando-nos perante uma «continuação criminosa», que deveria ter sido apreciada globalmente, pelo que, «ao abrigo do disposto no art. 79º, n.º 2 do Código Penal, a pena concretamente aplicada no proc. n.º 648/21.0..., uma vez cumprida, deve ser descontada à pena concretamente aplicada nos presentes autos, a qual substitui aqueloutra aplicada».
Neste sentido, concordamos com as considerações efetuadas na douta Sentença recorrida.
E sem as perder de vista, importa referir que, também em sede destes autos o arguido AA confessou integralmente os factos, mantendo-se imutáveis as razões invocadas e as suas circunstâncias pessoais.
Daí que, questionando se verdadeiramente se pode falar em antecedentes criminais dos arguidos; ponderados todos os fatores (similares à decisão já transitada em julgado e, porventura, já parcialmente cumprida) não se descortina, in caso, a necessidade (ou até, possibilidade) de aplicação de uma outra pena1 que não a de multa, sendo certo que a mesma foi ampliada (face à matéria globalmente apreciada) para mais do dobro, ou seja, para 200 (duzentos) dias, em relação a cada um dos arguidos.”
Foi dado cumprimento ao estabelecido no artigo 417º, nº 2 do CPP, nada tendo sido pelos arguidos.
Colhidos os vistos, foram os autos à conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
II. Do âmbito do recurso e das questões a decidir:
De acordo com o preceituado nos artigos 402º, 403º e 412º, n.º 1 do Código de Processo Penal (doravante CPP), o poder de cognição do tribunal de recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, já que é nelas que sintetiza as razões da sua discordância com a decisão recorrida, expostas na motivação. Além destas, o tribunal está obrigado a decidir todas as questões de conhecimento oficioso, como é o caso das nulidades insanáveis que afectem o recorrente, nos termos dos artigos 379º, nº 2 e 410º, nº 3 ambos do CPP e dos vícios previstos no artigo 410,º nº 2 do CPP, que obstam à apreciação do mérito do recurso, mesmo que este se encontre limitado à matéria de direito (assim se decidiu no Ac. do Plenário das Secções do STJ nº 7/95 de 19.10.1995, in Diário da República, I.ª Série-A, de 28.12.1995 e no AUJ nº 10/2005, de 20.10.2005, DR, Série I-A, de 07.12.2005). Umas e outras definem, pois, o objecto do recurso e os limites dos poderes de apreciação e decisão do Tribunal Superior (cfr. Germano Marques da Silva in “Direito Processual Penal Português, vol. 3, Universidade Católica Editora, 2015, pág. 335; Simas Santos e Leal-Henriques in “Recursos Penais”, 8.ª ed., Rei dos Livros, 2011, pág. 113; Paulo Pinto de Albuquerque in “Comentário do Código de Processo Penal, à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, 4ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, 2011, págs. 1059-1061).
Olhando então para as conclusões do Ministério Público na veste de recorrente, são as seguintes as questões recursivas:
- deve a medida da pena de multa aplicada à pessoa colectiva arguida ser fixada próxima da moldura penal máxima?
- deve ser o arguido condenado numa pena de prisão, suspensa na sua execução, condicionada ao pagamento de (pelo menos) parte da quantia devida à AT?
III- FUNDAMENTAÇÃO
III.1- É do seguinte teor a sentença recorrida, para o que ora importa (transcrição)
Factos provados:
“1. A sociedade arguida “A..., Unipessoal, Lda.” é uma sociedade por quotas, com sede Rua ..., ..., .... ..., ..., ..., com o NIPC n.º ...23 e que tinha por objeto social, entre o mais, a exploração de transportes rodoviários de mercadorias e construção civil, encontrando-se coletada para o exercício da atividade principal de Transportes Rodoviários de Mercadorias – CAE 49410, na área do Serviço de Finanças ..., enquadrada em IVA no regime normal de periodicidade trimestral.
2. A gerência da sociedade arguida esteve, desde a data da sua constituição, em 25.11.2019, entregue ao arguido AA, o qual enquanto sócio-gerente da referida sociedade, e na qualidade de seu legal representante, exercia de facto todas as funções de gestão e administração da sociedade arguida.
3. Com efeito, era o arguido que dava as ordens, decidia o giro económico e de afetação das receitas às despesas, tomava as decisões que vinculavam a empresa, assinava contratos, contratava pessoal e procedia ao pagamento dos salários, faturava os serviços prestados e procedia ao pagamento de impostos.
4. No âmbito da atividade comercial desenvolvida pela primeira arguida, na área da sua sede, o arguido emitiu faturas dos serviços que prestou, liquidou nelas o respetivo IVA, recebeu-o dos seus clientes e remeteu à Administração Tributária as respetivas declarações periódicas.
5. Sucede que, durante o 4.º trimestre de 2021, o 1.º trimestre, o 2.º trimestre e 3.º trimestre de 2022, o arguido atuando em nome e no interesse da sociedade arguida, pese embora tenha enviado as respetivas declarações periódicas, referente aos mencionados períodos, no prazo legal para o efeito e da qual resultou imposto a pagar, não as fez acompanhar do respetivo meio de pagamento, passando a usar as disponibilidades financeiras assim obtidas no normal giro da sociedade.
6. Efetivamente, a sociedade arguida, através do arguido, submeteu eletronicamente as declarações periódicas de IVA relativas aos períodos acima mencionados, na qual fez constar os seguintes valores de IVA apurado e a entregar ao Estado, conforme a seguir se discrimina.
Período de imposto Data do termo do prazo Valor apurado na DP
2021/12T 21.02.2022 € 9.499,89
2022/03T 20.05.2022 € 18.432,25
2022/06T 31.08.2022 € 18.733,90
2022/09T 20.11.2022 € 20.539,55
7. Nessas declarações periódicas foi apurado como imposto (IVA) a entregar ao Estado os valores acima referidos, porém, o arguido, por si e em representação da sociedade arguida, não efetuou o pagamento de tais montantes, no respetivo prazo legal, ou seja, até aos dias 25.02.2022, 25.05.2022, 06.09.2022 e 25.11.2022, respetivamente.
8. Ora, durante os mencionados períodos, o arguido, em nome e em representação da sociedade arguida, recebeu, efetivamente, até à data de entrega da declaração e reteve na sociedade arguida os impostos de IVA relativos às transações efetuadas, que após as devidas deduções, se cifrou nos montantes de € 8.227,20, € 17.993,19, €18.613,15 e € 20.533,73, quantias que não entregou nem no prazo legal para o efeito nem nos 90 dias posteriores, conforme se descreve infra:
(…)
9. Logrou, assim, o arguido integrar no giro normal da sociedade primeira arguida, os valores suprarreferidos, no montante global de € 65.367,27, do qual passou a dispor em benefício daquela, usando-o na sua normal atividade.
10. Em 25.08.2023, foi o arguido, por si e enquanto legal representante da sociedade arguida, notificado pessoalmente para, no prazo de 30 dias, proceder ao pagamento do valor da prestação tributária em falta, acrescida dos juros respetivos e do valor da coima aplicável, com a advertência de que o referido pagamento determinaria a não punibilidade da sua conduta e a extinção do procedimento criminal.
11. Não obstante, o arguido não pagou as quantias em dívida, naquele prazo, integrando-os no giro comercial da sociedade, encontrando-se, assim, o Estado patrimonialmente lesado.
12. Ao atuar da forma descrita, o arguido agiu de forma livre e consciente, por si e em nome e no interesse da primeira arguida, com o propósito concretizado de, sempre que não possuíssem meios de satisfazer todas as suas obrigações comerciais e financeiras, não entregar nos cofres do Estado Português os referidos montantes que liquidou, cobrou e recebeu a título de IVA e de os fazer ingressar no património da primeira arguida, para um aumento das disponibilidades financeiras e de tesouraria, a que sabia não ter direito.
13. O arguido, por si e enquanto representante da sociedade arguida, bem sabia que estavam obrigados a entregar tais montantes nos prazos legais nos cofres do Estado Português, a quem pertenciam e eram devidos.
14. O arguido, na qualidade de representante da sociedade arguida, agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
Mais se provou que,
15. Nos períodos de tempo acima referidos, a sociedade arguida encontrava-se com dificuldades financeiras, tendo o arguido privilegiado dar pagamento aos salários dos trabalhadores.
16. No processo n.º 648/21.0... decidiu-se: «condenar a arguida “A..., Unipessoal, Lda.” pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artigos 7º nº 1 e 105º nºs 1, 4 e 7 do Regime Geral das Infracções Tributárias, na pena de 90 (noventa) dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco euros), o que perfaz o montante de €450,00 (quatrocentos e cinquenta euros); Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artigos 6º nº 1 e 105º nºs 1, 4 e 7 do Regime Geral das Infracções Tributárias, na pena de 90 (noventa) dias de multa, à taxa diária de €7,00 (sete euros), o que perfaz o montante de €630,00 (seiscentos e trinta euros), convertível, em caso de incumprimento, em 60 (sessenta) dias de prisão subsidiária; - Declarar a perda a favor do Estado da vantagem decorrente da actividade criminosa desenvolvida pelos arguidos, nos termos dos artigos 110º nºs 1 al. b) e 4 e 111º do Código Penal, condenando-se os mesmos no pagamento ao Estado Português da quantia de €11.498,39 (onze mil quatrocentos e noventa e oito euros e trinta e nove cêntimos); - Condenar os arguidos no pagamento das custas processuais, cuja taxa de justiça se fixa em 2 UC, nos termos dos artigos 513º nº 1 do Código de Processo Penal e 8º nº 9 do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III anexa, reduzida a metade por força da confissão, nos termos previstos no artigo 344º nº 2 al. c) do Código de Processo Penal.»
17. A condenação de AA e A..., Unipessoal, Lda, no processo mencionado em 16. assentou na factualidade provada que se transcreve: «1.A sociedade arguida “A..., Unipessoal, Lda.” é uma sociedade por quotas, com sede Rua ..., ..., .... ..., ..., ..., com o NIPC n.º ...23 e que tem por objecto social, entre o mais, a exploração de transportes rodoviários de mercadorias e construção civil, encontrando-se colectada para o exercício da actividade principal de Transportes Rodoviários de Mercadorias – CAE 49410, na área do Serviço de Finanças ..., enquadrada em IVA no regime normal de periodicidade trimestral; 2. A gerência da sociedade arguida esteve, desde a data da sua constituição, em 25.11.2019, entregue ao arguido AA, o qual, enquanto sócio- gerente da referida sociedade, e na qualidade de seu legal representante, exercia de facto todas as funções de gestão e administração da sociedade arguida; 3. Com efeito, era o arguido que dava as ordens, decidia o giro económico e de afectação das receitas às despesas, tomava as decisões que vinculavam a empresa, assinava contratos, contratava pessoal e procedia ao pagamento dos salários, facturava os serviços prestados e procedia ao pagamento de impostos; 4. No âmbito da actividade comercial desenvolvida pela primeira arguida, na área da sua sede, o arguido emitiu facturas dos serviços que prestou, liquidou nelas o respectivo IVA, recebeu-o dos seus clientes e remeteu à Administração Tributária as respectivas declarações periódicas; 5. Sucede que, durante o 4.º trimestre de 2020, o 1.º trimestre e o 2.º trimestre de 2021, o arguido, actuando em nome e no interesse da sociedade arguida, pese embora tenha enviado as respectivas declarações periódicas, referente aos mencionados períodos, no prazo legal para o efeito e da qual resultou imposto a pagar, não as fez acompanhar do respectivo meio de pagamento, passando a usar as disponibilidades financeiras assim obtidas no normal giro da sociedade; 6. Efectivamente, a sociedade arguida, através do arguido, submeteu electronicamente as declarações periódicas de IVA relativas aos períodos acima mencionados, na qual fez constar os seguintes valores de IVA apurado e a entregar ao Estado, conforme a seguir se discrimina: (…) 7. Nessas declarações periódicas foi apurado como imposto (IVA) a entregar ao Estado os valores acima referidos, porém, o arguido, por si e em representação da sociedade arguida, não efectuou o pagamento de tais montantes, no respectivo prazo legal, ou seja, até aos dias 01.03.2021, 25.05.2021 e 06.09.2021, respectivamente; 8. Ora, durante os mencionados períodos, o arguido, em nome e em representação da sociedade arguida, recebeu, efectivamente, até à data de entrega da declaração e reteve na sociedade arguida os impostos de IVA relativos às transacções efectuadas, que após as devidas deduções, se cifrou nos montantes de €7.713,27, €10.047,17 e €11.216,55, quantias que não entregou nem no prazo legal para o efeito nem nos 90 dias posteriores, conforme se descreve infra (…) 9. Logrou, assim, o arguido integrar no giro normal da sociedade primeira arguida, os valores supra referidos, no montante global de €28.976,98, do qual passou a dispor em benefício daquela, usando-o na sua normal actividade; 10. Em 06.10.2022, foi o arguido, por si e enquanto legal representante da sociedade arguida, notificado pessoalmente para, no prazo de 30 dias, proceder ao pagamento do valor da prestação tributária em falta, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, com a advertência de que o referido pagamento determinaria a não punibilidade da sua conduta e a extinção do procedimento criminal; 11. Não obstante, o arguido não pagou as quantias em dívida, naquele prazo, integrandoos no giro comercial da sociedade, encontrando-se, assim, o Estado patrimonialmente lesado; 12. Ao actuar da forma descrita, o arguido agiu de forma livre e consciente, por si e em nome e no interesse da primeira arguida, com o propósito concretizado de, sempre que não possuíssem meios de satisfazer todas as suas obrigações comerciais e financeiras, não entregar nos cofres do Estado Português os referidos montantes que liquidou, cobrou e recebeu a título de IVA e de os fazer ingressar no património da primeira arguida, para um aumento das disponibilidades financeiras e de tesouraria, a que sabia não ter direito; 13. O arguido, por si e enquanto representante da sociedade arguida, bem sabia que estavam obrigados a entregar tais montantes nos prazos legais nos cofres do Estado Português, a quem pertenciam e eram devidos; 14. O arguido, na qualidade de representante da sociedade arguida, agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal; 15. O arguido regularizou parte das quantias em dívida, sendo que, até 14.11.2022, apenas estava em dívida a quantia de € 11.498,39; 16. O montante referido em 15. permanece em dívida; 17. Nos períodos de tempo supra assinalados, a sociedade arguida atravessava dificuldades financeiras, tendo o arguido privilegiado dar pagamento aos salários dos trabalhadores;»
18. O arguido, em representação da dita sociedade, formulou o propósito de não entregar, como devia, as quantias referidas à Segurança Social, reiterando sucessivamente o mesmo propósito, cometendo de forma homogénea os repetidos atos descritos em 1. a 14. e descritos em 17., favorecidos pelas mesmas circunstâncias exteriores e servindo-se dos mesmos métodos que, sucessiva e repetidamente, se foram revelando aptos para atingir os fins.
19. O arguido AA confessou os factos imputados de forma integral e sem reservas.
20. O arguido foi condenado, em 14-02-2024, no P.º 648/21.0..., do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Local Criminal de Matosinhos, Juiz 4, pela prática em 01.03.2021, de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de €7,00.
21. A sociedade arguida foi condenada, em 14-02-2024, no P.º 648/21.0..., do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Local Criminal de Matosinhos, Juiz 4, pela prática em 01.03.2021, de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de €5,00.
22. O montante referido em 9. permanece em dívida.
23. A sociedade arguida já não tem atividade, nem trabalhadores.
24. O arguido já não se dedica à referida atividade, trabalhando no ramo da construção civil, em França e por conta de outrem, auferindo em média, pelo menos, €1.600,00 (mil seiscentos euros) mensais.
25. Na França, vive em casa arrendada com a sua companheira e dois filhos um de quatro anos de idade, que frequenta o pré-escolar, e outro de 17 (dezassete) anos.
26. Atualmente, a sua companheira encontra-se desempregada não auferindo qualquer pensão ou subsídio social.
27. Paga a quantia de €450,00 (quatrocentos e cinquenta euros) a título de renda, a que acrescem as despesas associados à água e energia elétrica.
28. Tem um outro filho com 17 anos de idade, que não trabalha nem estuda.
29. Possui um imóvel em Portugal, que adquiriu com recurso a crédito hipotecário.
30. Para além das despesas com o quotidiano, o arguido ainda suporta as prestações mensais associadas ao crédito hipotecário e crédito automóvel de, respetivamente, €430,00 (quatrocentos e trinta euros) e €250,00 (duzentos e cinquenta euros).
31. Paga a quantia média mensal de €37,00 (trinta e sete euros) para a frequência do ensino pré-escolar do filho de 4 anos de idade, sendo que deste mesmo filho recebe a quantia de €50,00 (cinquenta euros) a título de abono.
32. Possui o 12º ano de escolaridade.”
Inexistiu Matéria de facto não provada
É a seguinte a Fundamentação de Direito
“1) Da responsabilidade criminal dos arguidos
Fixada a factualidade com relevância para a boa decisão da causa, cumpre proceder ao seu enquadramento jurídico-penal, sendo certo que para que um agente possa ser jurídico-penalmente responsabilizado, é necessário que pratique um facto típico, ilícito, culposo e punível.
Nos presentes autos cumpre-nos apreciar se os arguidos preencheram, cada um, os elementos objetivos e subjetivos do crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.º e 7.º (quanto à sociedade arguida), ambos do RGIT.
De acordo com o disposto no 105º, do RGIT que:
«1. Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2. Para efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja. […].
4. Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação. b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respetivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito. […]
7- Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.»
De harmonia com o disposto no artigo 6.º do RGIT:
«1- Quem agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa coletiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem, será punido mesmo quando o tipo legal de crime exija:
a) Determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado;
b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado.
2- O disposto no número anterior vale ainda que seja ineficaz o acto jurídico fonte dos respectivos poderes.»
Por sua vez, o artigo 7.º, n.º 1, do RGIT estatui que: «As pessoas coletivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são responsáveis pelas infrações previstas na presente lei quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse coletivo.» E o n.º 3, do mesmo preceito consagra que: «A responsabilidade criminal das entidades referidas no n.º 1 não exclui a responsabilidade individual dos respetivos agentes.»
O bem jurídico protegido pela incriminação tem natureza patrimonial e consubstancia-se na tutela do património do Estado concretizado na função de arrecadação das receitas fiscais no seu conjunto [(vide, neste sentido, Augusto Silva Dias, in Crimes e Contra-Ordenações Fiscais constante da compilação de Direito Penal Económico e Europeu, Textos Doutrinários, Volume II, Coimbra Editora, 1999, pág. 448 e Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 28/03/2012, proc. n.º 1133/10.0IDLRA.C1 disponível em www.dgsi.pt)].
Os valores a considerar, para efeitos, nomeadamente, do referido valor de 7.500,00€ a partir do qual a conduta é punível, são os que, nos termos da legislação aplicável, devem constar de cada declaração a apresentar à administração tributária (n.º 7, do art.º 105.º, do RGIT).
São, assim, elementos constitutivos do tipo legal de crime:
(i) A falta de entrega, total ou parcial, por parte do sujeito passivo, de prestação tributária de valor superior a €7.500,00, liquidada a quem cedem bens ou prestam serviços;
(ii) A prestação tributária tenha sido efetivamente recebida pelo sujeito passivo (assim, acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 8/2015, publicado no Diário da República, Série I, de 2 de junho de 2015);
(iii) O dolo.
O tipo legal refere-se à “não entrega”. Parece, assim, que o abuso de confiança fiscal se basta com a não entrega total ou parcial da prestação tributária ou parafiscal, mesmo que não se prove que o agente se tenha apropriado pessoalmente dos montantes em dívida.
De igual modo, também não se exige um dolo específico ou qualquer especial intencionalidade de utilização em proveito próprio das quantias não entregues à Autoridade Tributária.
Traduz-se, assim, a conduta numa omissão pura, que se consuma na não entrega, dolosa, das prestações deduzidas.
Sem prejuízo da verificação das condições objetivas de punibilidade (art.º 105.º, n.º 4 do RGIT), para a consumação do crime não se exige uma intenção de apropriação, sendo, no entanto, exigível que o agente obrigado ao pagamento tenha efetivamente recebido a prestação tributária que é devida (neste sentido, cfr., acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 8/2015, publicado no Diário da República, Série I, de 2 de junho de 2015; entre outros, Acs. TRC de 15/12/2010, proc. n.º 24/06.4IDGRD.C1, Relator Mouraz Lopes, de 29/02/2012, proc. n.º 1638/09.6IDLRA.C1, Relator Paulo Guerra, de 28/03/2012 1133/10.0IDLRA.C1, Relator Paulo Guerra, de 22/01/2014 proc. n.º 49/08.5IDAVR.C2, Relator Jorge Dias, ac. TRL de 22.02.2023, proc. n.º 25/19.2IDFUN.L1-5, Relatora Mafalda Sequinho dos Santos, de 07.05.2013, proc. n.º 169/09.9IDFUN.L1-5, Relator Artur Vargues, e Ac. STJ de 29/04/2015 proc. n.º85/14.2YFLSB, Relator Santos Cabral, todos disponíveis em www.dgsi.pt)].
«Conforme o tipo está estruturado denota-se que o bem jurídico que se pretenderá tutelar é as receitas fiscais do estado. Entendeu o legislador que património do Estado sai lesado pela não entrega atempada das prestações deduzidas. O crime de abuso de confiança fiscal é, pois, um crime de dano. E a conduta prevista no tipo traduz-se em uma omissão pura, na não entrega nos termos e nos prazos estabelecidos, isto é, esgota-se no não cumprimento de um dever, previsto na lei, de entrega das prestações deduzidas. A ideia fulcral do crime de abuso de confiança, seja ele fiscal ou não, radica em dar-se a valores licitamente recebidos um destino diferente daquele a que se está vinculado; em contexto tributário, basta para a perfeição do crime a simples não entrega do imposto retido, não sendo sequer a apropriação elemento objectivo do crime: basta, pois, a violação de uma relação de confiança institucional no depositário legal perante a administração fiscal.» - neste sentido, acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 25.05.2022, proc. n.º 57/19.0....P1, Relator Pedro Afonso Lucas, disponível em www.dgsi.pt.
O preenchimento do tipo de ilícito do art.º 105.º do RGIT, no caso da falta se reportar ao IVA, terá de entrar em consideração com a natureza da obrigação tributária e com a forma da sua liquidação. Assim, sendo pressuposto essencial para a verificação do tipo objetivo que as quantias liquidadas tenham sido efetivamente recebidas pelo agente, é necessária a prova no sentido de saber se o IVA liquidado foi realmente recebido.
É que, atento o mecanismo de liquidação e cobrança do IVA (imposto em causa nos presentes autos), o dinheiro relativo ao imposto nunca pertence ao sujeito passivo, nunca integra o seu património, ainda que, contabilisticamente, dê entrada nos seus cofres.
O sujeito passivo constitui-se apenas um fiel depositário do montante, desde que o mesmo lhe é entregue pelo cliente, até ao momento em que, posteriormente, o entrega ao seu verdadeiro dono: o Estado.
Com efeito, o IVA é um imposto que visa tributar o consumo de bens materiais e serviços, abrangendo na sua incidência todas as fases do circuito económico. O sujeito ativo deste imposto é o Estado, ao passo que sujeitos passivos serão as pessoas singulares ou coletivas que, com carácter de habitualidade, façam transações.
Os cidadãos, num Estado de Direito democrático como o nosso, têm direitos e deveres constitucionalmente consagrados, sendo que um dos deveres fundamentais é o de pagar impostos e outro é o de entregar os impostos que o Estado lhes confia enquanto depositários.
Nos termos dos artigos 27.º e 41.º, do Código do IVA, incumbe ao contribuinte enviar, mensal ou trimestralmente, consoante o regime, ao Serviço de administração do IVA, uma declaração relativa às operações efetuadas no exercício da sua atividade desse(s) mês(ses) precedente(s), acompanhada do pagamento do montante do imposto respetivo.
Quanto ao elemento subjetivo cumpre referir que não se exige um dolo específico. Porque se trata de um crime omissivo próprio, o evento típico consiste na violação do dever de agir imposto por lei. A omissão dolosa, em qualquer das modalidades do artigo 14.º do Código Penal, reside na vontade consciente de abstenção da atividade devida, no conhecimento da possibilidade de verificação do resultado típico e na aceitação intencional ou necessária desse resultado, ou na mera conformação com a sua produção.
Assim, o tipo subjetivo do ilícito criminal em causa nos autos, preenche-se caso o agente tenha previsto e desejado não entregar as prestações a que sabia estar obrigado, pese embora soubesse que tal conduta é punida por lei.
Para além do preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do tipo, o crime de abuso de confiança fiscal depende de duas condições objetivas de punibilidade, previstas no artigo 105.º, n.º 4 do RGIT: i) o decurso de mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; e ii) a falta de pagamento da prestação no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
Ora, no presente caso, resulta da matéria de facto dada como provada que o arguido, em nome e no interessa da sociedade arguida, enviou as declarações de IVA referentes aos períodos 2021/12T, 2022/03T, 2022/06T e 2022/09T, com o respetivo apuramento, mas não entregou ao Estado, até ao termo do respetivo prazo legal, a quantia de IVA apurada. Provou-se, igualmente, que a quantia em questão, e em cada uma desses concretos períodos, era superior a €7.500,00. E provou-se, ainda, que relativamente àqueles períodos, o arguido havia efetivamente recebido o dinheiro em causa.
O elemento subjetivo resultou, igualmente, provado.
Além disso, encontram-se verificadas as duas condições objetivas de punibilidade requeridas pelo art.105º, n.º4 do RGIT. Assim, resultou provado que tais quantias não foram entregues à Autoridade Tributária, quer no prazo legal para o efeito, quer no prazo de 90 dias a contar da data da declaração periódica a que respeitava, nem no prazo de 30 dias a que se refere a alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, apesar de ter sido notificado nesse sentido.
Num outro enfoque, justificou o arguido a não entrega ao Estado das quantias retidas a título de IVA, em razão das dificuldades financeira que a sociedade passava – factualidade inclusivamente julgada provada – e que, nessa circunstância, priorizou o pagamento dos salários dos trabalhadores.
A este respeito, cumpre desde já esclarecer que, o facto de tais quantias terem sido usadas para pagamento de salários não integra a causa de exclusão da ilicitude prevista no art. 36º do Código Penal, isto é, a atuação numa situação de conflito de deveres. Dispõe o art. 36º do Código Penal que, «[n]ão é ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas da autoridade, satisfizer dever ou ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar».
Há assim conflito de deveres quando o agente seja posto perante deveres jurídicos ou ordens legítimas da autoridade que concorrem entre si e tenha que escolher qual ou quais há de sacrificar em prejuízo dos demais, na consideração que, havendo por detrás desses deveres e ordens valores jurídicos a respeitar, serão esses valores que vão determinar a escolha final.
Como referem Leal Henriques e Simas Santos in “Código Penal Anotado”, 1.º vol. Parte geral, 3.ª ed., pág. 549, «na avaliação dos deveres em presença é decisiva a importância dos valores jurídicos que aqueles deveres servem (…)».
In casu, o arguido não estava no dilema de dar um ou outro destino a determinada quantia monetária sua ou da empresa, desde logo, porque não se trata de uma importância sua ou da empresa. Como se disse, as quantias não entregues ao Estado pertenciam a este a partir do momento em que foram deduzidas, sendo os arguidos simples depositários das mesmas até à sua entrega.
Noutro plano, segue-se o entendimento jurisprudencial maioritário, segundo o qual «a partir do momento em que o Estado, que representa a sociedade, decidiu criminalizar a apropriação por parte das entidades empregadoras das importâncias deduzidas nas retribuições a título de contribuições para o regime de Segurança Social, não há dúvida de que para a ordem jurídica, considerada na sua totalidade, o dever de não se apropriar dessas contribuições prevalece sobre o dever das entidades patronais pagarem os salários» [(vide aresto Relação de Guimarães de 14.03.2005, proc. n.º 131/05-1)].
Deste modo, em virtude da factualidade dada como provada, e inexistindo causas que excluem ou justifiquem a ilicitude ou culpa do agente, verifica-se que o arguido AA com a conduta descrita preencheu os elementos objetivo e subjetivo do crime de abuso de confiança fiscal, p.e.p. pelos arts. 6ºe 105º, n.ºs 1, 4, e 7 do Regime Geral das Infrações Tributárias, impondo-se a respetiva condenação, conjuntamente com a condenação da sociedade arguida A... Unipessoal, Lda., ao abrigo do disposto no art. 7º daquele diploma legal.
E é a seguinte a fundamentação apresentada para a escolha e determinação da medida concreta das penas (artigos 70º e 71º do Código Penal)
“Cumpre ora determinar a concreta pena a aplicar aos arguidos pela prática do crime por eles cometido.
Ao crime de abuso de confiança fiscal corresponde a pena abstrata de prisão até três anos ou multa entre 10 dias até 360 dias (quanto ao limite mínimo da pena de multa, encontra-se o mesmo previsto no artigo 12.º, n.º 1, do RGIT).
Quanto à sociedade arguida, apenas poderá ser considerada a pena de multa que, no caso, vai de 20 até 720 dias (de acordo com o estabelecido nos artigos 12º, nºs 2 e 3 e 105.º, n.º 1, ambos do RGIT).
Da escolha da pena
Como ao crime de abuso de confiança fiscal é aplicável pena de prisão e de multa (relativamente ao arguido AA), urge, antes de mais, proceder à escolha da pena a aplicar ao arguido.
Ora, o artigo 70.º, do Código Penal consagra que «Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades de punição».
O referido preceito retrata uma das ideias fundamentais subjacente ao sistema punitivo do nosso Código Penal: a reação contra as penas detentivas, que, pela sua própria natureza, mostram-se muitas vezes lesivas do sentido ressocializador que deve presidir à execução das reações penais. Deste modo, o legislador dá prevalência à pena não privativa da liberdade, sempre que esta seja suscetível de realizar a recuperação social do delinquente e particulares exigências de prevenção não imponham a aplicação de uma pena privativa da liberdade.
No presente caso, entende-se que a pena de prisão não é aqui necessária para restabelecer a confiança da comunidade na validade e vigência da norma violada, sendo suficiente para alcançar tal desiderato, a aplicação de uma pena de multa.
Não se ignoram as elevadas exigências de prevenção geral neste tipo de criminalidade, não só em face da sua cada vez maior incidência, mas também pela necessidade de consciencializar a comunidade para as consequências nefastas da omissão de pagamento de impostos, num Estado de Direito social.
Todavia, em termos de prevenção especial, o certo é que o arguido tem um antecedente criminal pela prática do mesmo tipo de crime, mas encontra-se perfeitamente integrado, em termos familiares, sociais e laborais e confessou os factos.
Pelas razões expostas, entende o Tribunal que a pena de multa realiza de forma adequada as finalidades da punição, protegendo os bens jurídicos violados e a reintegração do agente na sociedade (artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal), funcionando, assim, o princípio da intervenção mínima.
Deste modo, o Tribunal entende aplicar ao arguido AA uma pena de multa.
Determinação da medida concreta da pena
Na determinação da medida concreta da pena de multa, estatui o artigo 47.º, n.º 1, do Código Penal que é a mesma fixada em dias, de acordo com os critérios estabelecidos no n.º 1 do artigo 71.º. Por sua vez, de acordo com o citado artigo 71.º, n.º 1, deve o tribunal atender à culpa do agente e às exigências de prevenção.
De acordo com os artigos 3.º e 13.º do RGIT a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, far-se-á de acordo com as disposições aplicáveis do Código Penal e considerando, sempre que possível, o prejuízo sofrido pela Fazenda Nacional.
Neste ponto, deve ser denotado que não podem ser tomadas em consideração as circunstâncias que já façam parte do tipo de crime, de acordo com o princípio da proibição da dupla valoração, «segundo o qual o juiz não deve utilizar para determinar a medida da pena as circunstâncias que o legislador já tomou em consideração ao estabelecer a moldura penal do facto» – cfr. Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, Lições para os alunos da disciplina do Direito Penal III da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra 2007-2008, pág. 25.
Nos termos do disposto no artigo 40.º, n.º 1 e 2 do Código Penal, a aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos e reforço da validade normativa (considerações de prevenção geral) e, bem assim, a reintegração do agente na sociedade (considerações de prevenção especial), não podendo em caso algum a pena ultrapassar a medida da culpa do agente.
De acordo com o estabelecido no art. 71.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, a determinação da medida concreta da pena far-se-á em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se a todas as circunstâncias, anteriores ou posteriores ao facto, que depuserem a favor ou contra o agente.
Seguindo a doutrina de Figueiredo Dias (Direito Penal –Questões fundamentais – A doutrina geral do crime - Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996, p. 121), toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo-se a pena concreta limitada pela medida da culpa, enquanto seu limite intransponível.
A culpa é, assim, pressuposto e limite, mas não fundamento único da pena. Dentro deste limite máximo, ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo «ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos», e o limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, abaixo do qual não se pode ir, sob pena daquele bem jurídico deixar de ter a tutela adequada e do efeito de reforço da «validade contrafáctica» da norma violada, a exercer perante a comunidade, se esbater.
Por fim, dentro desta medida de prevenção fixada pela necessidade de tutela de bens jurídicos (limite inferior da moldura penal e, portanto, nunca abaixo do mínimo suportável pelas exigências de prevenção geral positiva) e a proteção ótima (limite superior da moldura penal), o tribunal, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de proteção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente, sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Na determinação da medida concreta da pena deve o Tribunal tomar em conta, como diretrizes fundamentais, conforme imposição legal do n.º 1 do art. 71.º do Código Penal, a culpa do agente e as exigências de prevenção, mas sempre com observância plena do princípio da proibição da dupla valoração, devendo ainda tomar em consideração, entre outros, os diversos fatores enunciados no n.º 2 do artigo acabado de mencionar.
Em particular, quanto à pessoa coletiva, devendo ser aplicada uma pena de multa como pena principal, esta deve ser tida como autêntica pena criminal - e não mero “direito de crédito” contra o condenado conformada em termos que permite a plena realização das finalidades das penas, em particular a realização das exigências de prevenção geral - neste sentido, Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, Lições para os alunos da disciplina do Direito Penal III da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra 2007-2008, pág. 12.
Como tal, «impõe-se que a aplicação da pena de multa represente uma censura suficiente do facto e, simultaneamente, uma garantia para a comunidade da validade e vigência da norma» - Figueiredo Dias, in ob cit, páginas 118 e 119.
No que tange ao quantitativo diário da multa, rege o art. 15º do RGIT, no qual se estatui que «cada dia de multa corresponde a uma quantia entre (euro) 1 e (euro) 500, tratando-se de pessoas singulares, e entre (euro) 5 e (euro) 5000, tratando-se de pessoas colectivas ou entidades equiparadas, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos».
Ademais, no caso dos autos, tendo em conta a condenação dos arguidos nos autos cujos termos correram no Juízo Local Criminal de Matosinhos – Juiz 4, sob o proc. n.º 648/21.0..., importa ainda atentar no disposto no art. 79º, n.º2 do Código Penal no qual se escreve que «se, depois de uma condenação transitada em julgado, for conhecida uma conduta mais grave que integre a continuação, a pena que lhe for aplicável substitui a anterior.»
Por conseguinte, à luz de tais princípios, e de acordo com o caso agora em apreço nos autos, importa considerar as seguintes circunstâncias relativas aos arguidos:
- o dolo que é intenso, na medida em que os factos foram cometidos na modalidade de dolo direto;
- os motivos que determinaram a conduta dos arguidos, que não foi fútil, na medida em que a sociedade arguida atravessava um período de dificuldades económicas, reconduzindo-se a um período temporal delimitado, levando-nos a percecionar a omissão da entrega dos montantes em causa – apesar de corresponder a uma prática ilícita e socialmente censurável – a uma concretização dos riscos e das contingências inerentes ao mundo empresarial.
- a ilicitude média-elevada tendo em conta o montante e o hiato temporal em que decorreram as omissão de entrega das aludidas quantias, o qual se mostra relativamente extenso;
- o comportamento posterior ao facto deve ser atendido em favor dos arguidos, pois que o arguido, por si e na qualidade de representante da sociedade arguida, confessou integralmente e sem reservas os factos, o que denota a interiorização do desvalor da conduta que lhe vem imputada e da sua gravidade;
- ambos os arguidos têm antecedentes criminais pela prática do mesmo tipo de crime;
- o arguido encontra-se perfeitamente inserido tanto a nível familiar como social e laboral, o que, não obstante a condenação anterior, denota diminutas necessidades de prevenção especial.
- por fim, importa atentar nas acentuadas exigências de prevenção geral que se fazem sentir no caso, como, de resto, foi expressamente acentuado no preâmbulo do DL n.º 394/93, pois que, se por um lado, a danosidade social nos crimes fiscais é inúmeras vezes superior à dos crimes comuns, por outro, como aí se refere, «o fenómeno constitui inaceitável violação dos princípios da igualdade e proporcionalidade contributivas, pelo que, não sendo combatido de forma eficaz, criará nos contribuintes uma sensação de impunidade que o Estado de Direito não pode permitir». Com efeito, a história é evidência dos inúmeros agentes que, não raras as vezes, não procedem à entrega dos montantes do IVA, muitas das vezes ancorados na necessidade de cumprir outras obrigações (como, por exemplo, o pagamento de salários a trabalhadores). Todavia, importa não descurar que, tais montantes em momento algum pertencem aos sujeitos passivos/deveres. Ao invés, tratam-se de quantias alheias à própria atividade empresarial, que dela não emergem, e apenas se traduzem num acréscimo ao preço final dos produtos vendidos/serviços prestados, sendo que os devedores apenas são meros veículos na entrega de tais montantes ao Estado. Pelo que, ao se apropriarem de tais quantias, apropriam-se de algo que não lhes pertence, acarretando, inevitavelmente, a concorrência desleal com as demais sociedades que cumprem pontualmente as suas obrigações tributárias, distorcendo as regras do mercado e contribuindo para o enfraquecimento da economia do Estado, com o inegável e inerente enfraquecimento da capacidade financeira deste em realizar as suas finalidades, como sejam a proteção social, administração da justiça, saúde e escola pública.
Como se disse, ao caso é ainda necessário, trazer à colação o disposto no art. 79º, n.º2 do Código de Penal.
Nos termos do disposto no artigo 30° n° 2 do Código Penal, «constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.»
Na base do crime continuado encontramos o concurso de infrações, relevando o mesmo apenas e tão só no período temporal conhecido pelo Ministério Público que não pode acusar por factos que ainda não ocorreram.
É dentro deste limite temporal que há de funcionar a figura do crime continuado quando exista a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
Neste conspecto, adianta-se que o regime previsto pelo art. 79º do Código Penal não se destina a ser aplicado a factos (mais gravosos ou não) ocorridos posteriormente aos factos já objeto de condenação transitada em julgado.
Revertendo ao caso dos autos e tendo em conta a condenação do arguido AA e a sociedade arguida no processo n.º 648/21.0..., este Tribunal determinou a extração de certidão daqueles autos para aferir da eventual aplicação da disciplina prevista no preceito legal ante citado.
De facto, é possível aferir que, conforme descrito nos factos dados como provados, o arguido e a sociedade arguida foram ali condenados pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, ao abrigo dos arts. 6º, 7º e 105º nºs 1, 4 e 7 do Regime Geral das Infrações Tributárias.
Mais se verifica que, naqueles autos, o período/quantias a título de IVA retidas e não entregas ao Estado se iniciou, por referência ao termo do prazo para cumprimento da obrigação tributária, entre fevereiro de 2021 e agosto de 2021, [(referentes ao períodos de imposto: 2020/12T, 2021/03T e 2021/06T)], tendo sido considerado que, nestes períodos de tempo, a sociedade arguida atravessava dificuldades financeiras, tendo o arguido privilegiado dar pagamento aos salários dos trabalhadores.
Como verificamos, o douto Tribunal entendeu que, para aqueles factos, apenas existiria uma resolução criminosa, a qual integrou a não entrega do IVA nos trimestres conjuntamente apreciados – juízo idêntico ao efetuado na presente sentença.
Esta decisão transitou em julgado, não sendo reavaliável a qualificação jurídica que da mesma consta.
Sucede que, a força de caso julgado de tal decisão, que se exprime nos precisos termos e limites em que se julga (cfr. artigos 619º e 621º do Código de Processo Civil ex vi do artigo 4º do Código de Processo Penal) naturalmente apenas não abrangerá situações jurídicas que não eram do conhecimento do tribunal quando proferiu tal decisão.
Isto é, cumpre agora apreciar e questionar se falta de pagamento de IVA dos trimestres/resolução criminosa apreciados no proc.º 648/21.0... e os trimestres/resolução criminosa que nestes autos se apreciam integram uma continuação criminosa, posto que o Tribunal que julgou a primeira conduta (proc. n.º648/21.0...) não tinha a segunda (dos presentes autos) como objeto do processo e, perante a singularidade da conduta objeto do mesmo, apenas podia concluir pela existência de um crime único.
É neste processo que se constata a existência de uma segunda conduta de falta de pagamento de IVA, sendo este o momento adequado para que se deva questionar se estamos perante uma continuação criminosa.
Tal conclusão é decorrência do disposto no artigo 79º, nº 2 do Código Penal ao preceituar que «se, depois de uma condenação transitada em julgado, for conhecida uma conduta mais grave que integre a continuação, a pena que lhe for aplicável substitui a anterior». Sendo conhecida uma conduta menos grave ou de idêntica gravidade que integre continuação, tal importará a manutenção da pena anterior.
Como refere Paulo Pinto de Albuquerque no seu Comentário do Código Penal, visou-se consagrar a tese de que a condenação por crime continuado não faz caso julgado, devendo ser reapreciada em novo julgamento a pertença do facto novo à continuação criminosa anteriormente julgada. Mas, como decorre do já exposto, tal supõe que no anterior processo todos os factos tenham sido considerados como integrantes da mesma continuação, não se podendo voltar a discutir os que se refiram a continuação criminosa considerada cessada – [(assim, Comentário ao Código Penal à luz da Constituição da República Portuguesa, 4.ª edição atualizada, UCE, págs. 416 e 417)].
Na lógica do preceito estão manifestamente em causa não só as situações em que a conduta julgada tenha sido plural, como as situações em que a conduta julgada anteriormente seja singular e por consequência se não tenha equacionado a figura jurídica do crime continuado.
Revertendo tais considerações para o caso dos autos, temos que as quantias a título de IVA retidas e não entregas à Estado aqui apreciadas se iniciou, por referência ao termo do prazo para cumprimento da obrigação tributária, entre fevereiro de 2022 e novembro de 2022, [(referentes ao períodos de imposto: 2021/12T, 2022/03T, 2022/06T e 2022/09T)], tendo sido igualmente provado que nestes períodos de tempo ante assinalados, a sociedade arguida atravessava dificuldades financeiras, tendo o arguido privilegiado dar pagamento aos salários dos trabalhadores.
Deste modo, existe uma óbvia conexão e continuidade da conduta iniciada pelo arguido AA e pela sociedade desde fevereiro de 2021 até novembro de 2022 no que concerne à retenção e não entrega das quantias respeitantes ao IVA cobrado ao consumidor/cliente final.
Na verdade, a conduta do arguido mostra-se homogénea e quase ininterrupta, excecionando-se, nesta parte, as quantias associadas ao período de imposto 2021/09T, período esse que interrompe e cinde as duas resoluções criminosas aqui apreciadas, permitindo concluir pela formulação de uma nova resolução criminosa pelo arguido, mormente, a dos presentes autos. Constatando-se, assim, a existência de duas resoluções criminosas (a apreciada no proc. 648/21.0... e a destes autos).
Ademais, verifica-se a violação do mesmo tipo legal [o crime de abuso de confiança fiscal], o mesmo modus operandi [a não entrega daquelas quantias], a violação do mesmo bem protegido [tutela do património do Estado concretizado na função de arrecadação das receitas fiscais no seu conjunto], a continuação do dolo [enquanto conduta consciente e livre de não entrega das quantias em apreço e, assim, juridicamente censurável] e a mesma situação exterior que serve móbil ao arguido, porquanto, tanto naquela condenação como nos presentes autos se apurou que o motivo pelo qual cometeu o ilícito em causa foi a situação económico-financeira frágil da sociedade arguida.
Consequentemente, não temos dúvidas de que os factos novos que agora se julgaram, integram, efetivamente e no seu conjunto, a continuação da conduta criminosa apreciada no proc. 648/21.0... do Juízo Local Criminal de Matosinhos – Juiz 4 [(cfr. art. 30º, n.º2 e 79º, n.º2 do Código Penal)].
Destarte, cumpre apreciar se estes factos novos que nestes autos se apuraram, e integram a continuação, se reportam uma conduta mais grave ou menos grave que aqueloutros já julgados.
Neste ponto, denote-se que a conduta mais grave a que o artigo alude é também empregue no n.º 1 do preceito, pelo que não oferece dúvida que a gravidade da conduta se afere pela pena aplicável, e portanto, pela moldura abstrata do crime, sendo o mesmo o sentido da expressão usada nos dois números – [(assim, Tribunal da Relação de Lisboa em acórdão datado de 03.02.2016, relator José Eduardo Martins, disponível em www.dgsi.pt)].
De facto, o que se pretende é que se tenha em conta a moldura abstrata aplicável à infração mais grave abrangida pela continuação, devendo dentro dessa moldura serem levadas em conta – na determinação da medida concreta da pena - todas as restantes atuações parcelares, ou seja, a ilicitude global da atuação criminosa em causa.
No caso em apreço, as condutas imputadas aos arguidos mostram-se, efetivamente, mais graves na aceção acima determinada, porquanto, o período de retenção e não entrega ao Estado das quantias de IVA mostra-se, aqui, bem mais extenso e protelado no tempo, sendo igualmente superior o montante retido.
Consequentemente, a conduta agora em apreço afigura-se mais grave que aquela integrante da continuação (proc. n.º 648/21.0...), e apreciada por condenação anterior já transitada em julgado, pelo que se impõe apurar das respetivas consequências legais em face do atual circunstancialismo.
Neste ponto, Paulo Pinto de Albuquerque [in ob cit] esclarece que «se o facto novo efetivamente integrar a continuação e for mais grave, o tribunal do segundo julgamento aplica a pena a este crime de acordo com a respetiva moldura legal, descontando-se na pena concreta a parte da pena já cumprida; se o facto novo efetivamente integrar a continuação, mas for menos grave, o tribunal do segundo julgamento declara a acusação procedente, isto é, que o facto novo dado como provado integra a continuação criminosa e, nos termos do artigo 79.º, n.º 2 do Código Penal a contrario, mantem a pena da sentença anterior». [sublinhado nosso].
Na verdade, assim é porque o raciocínio subjacente à condenação por crime continuado é o de que, existindo uma pluralidade de ações unificadas, há lugar à punição do agente apenas por um dos crimes praticados, desde logo em função da menor gravidade da culpa própria deste modo de execução do crime.
Assim, no caso dos autos, mostra-se que os factos agora apreciados integram, juntamente com os apreciados no proc. n.º648/21.0..., uma continuação criminosa, que inclui a consideração de uma condenação anterior já transitada em julgado, mais se apurando que os factos destes autos se reportam a conduta com maior gravidade e, até, com ilicitude mais severa.
Pelo que, ao abrigo do disposto no art. 79º, n.º2 do Código Penal, a pena concretamente aplicada no proc. n.º 648/21.0..., uma vez cumprida, deve ser descontada à pena concretamente aplicada nos presentes autos, a qual substitui aqueloutra aplicada.
Ora, no processo em causa foi aplicada ao arguido AA pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artigos 6º nº 1 e 105º nºs 1, 4 e 7 do Regime Geral das Infrações Tributárias, na pena de 90 (noventa) dias de multa, à taxa diária de €7,00 (sete euros), o que perfaz o montante de €630,00 (seiscentos e trinta euros); e à sociedade arguida, a pena de 90 (noventa) dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco euros), o que perfaz o montante de €450,00 (quatrocentos e cinquenta euros), pela prática do mesmo tipo legal de crime.
Destarte, repristinando nesta sede todas as considerações supra tecidas quanto às necessidades de prevenção especial e geral que se fazem sentir no presente caso, bem como todos os fatores ali sopesados para determinação da medida concreta da pena, entende-se como adequado e proporcional aplicar as seguintes penas:
- ao arguido AA, a pena de 200 (duzentos) dias de multa, cujo quantitativo diário da multa a pagar, em face da situação económico-financeira do arguido AA descrita na factualidade provada, se fixa em €6,50 (seis euros e cinquenta cêntimos). [(cfr. art. 47º, n.º1 e art. 15º, n.º1 do RGIT)];
- à sociedade arguida A... Unipessoal, Lda., a pena de 200 (duzentos dias) de multa, cujo quantitativo diário se fixa, atendendo à situação económica e financeira da mesma, descrita na factualidade assente, em €5,00 (cinco euros), cfr. art. 15º, n.º1 do RGIT, o que consideramos que não se demonstra nem demasiado excessivo, nem impõe um sacrifício exagerado, nem, por outro lado, sendo irrisório ao ponto de não cumprir as finalidades de prevenção exigidas.
Às penas ora aplicadas impõe-se descontar aquilo que tiver sido cumprido pelos arguidos no processo n.º 648/21.0... a título de pena de multa, porquanto a pena dos presentes autos substitui aqueloutra.
(…)”
(fim de transcrição)
Cumpre apreciar e decidir:
Questão prévia:
Ao abrigo do artigo 380º, n.º 2 do CPP, procede-se à correcção de manifesto lapso de escrita constante da sentença recorrida, nos seguintes termos:
- aí, no item Fundamentação de facto, no ponto 18. dos factos julgados provados, onde se lê “(…) formulou o propósito de não entregar, como devia, as quantias referidas à Segurança Social (…)”, deve ler-se: “(…) formulou o propósito de não entregar, como devia, as quantias referidas à Administração Tributária (…)”.
De acordo com o preceituado nos artigos 402º, 403º e 412º, n.º 1 do Código de Processo Penal (doravante CPP), o poder de cognição do tribunal de recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, já que é nelas que sintetiza as razões da sua discordância com a decisão recorrida, expostas na motivação.
Além destas, o tribunal está obrigado a decidir todas as questões de conhecimento oficioso, como é o caso das nulidades insanáveis que afectem o recorrente, nos termos dos artigos 379º, nº 2 e 410º, nº 3 ambos do CPP e dos vícios previstos no artigo 410,º nº 2 do CPP, que obstam à apreciação do mérito do recurso, mesmo que este se encontre limitado à matéria de direito (assim se decidiu no Ac. do Plenário das Secções do STJ nº 7/95 de 19.10.1995, in Diário da República, I.ª Série-A, de 28.12.1995 e no AUJ nº 10/2005, de 20.10.2005, DR, Série I-A, de 07.12.2005).
Umas e outras definem, pois, o objecto do recurso e os limites dos poderes de apreciação e decisão do Tribunal Superior (cfr. Germano Marques da Silva in “Direito Processual Penal Português, vol. 3, Universidade Católica Editora, 2015, pág. 335; Simas Santos e Leal-Henriques in “Recursos Penais”, 8.ª ed., Rei dos Livros, 2011, pág. 113; Paulo Pinto de Albuquerque in “Comentário do Código de Processo Penal, à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, 4ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, 2011, págs. 1059-1061).
Olhando então para as conclusões do Ministério Público na veste de recorrente, são as seguintes as questões recursivas:
- dosimetria da pena de multa aplicada à arguida pessoa colectiva;
- opção da pela de prisão (em detrimento da pena de multa) no que tange ao arguido AA;
- suspensão da execução da pena de prisão a aplicar ao arguido AA.
Começa-se por sublinhar que cristalizado está o julgamento feito pelo tribunal da 1ª instância quanto à matéria de facto imputada aos arguidos, bem assim a respectiva subsunção jurídica a um crime de abuso de confiança fiscal, p.p. pelo artigo pelo artigos 6º e 105º, n.ºs 1, 4 e 7 do Regime Geral das Infrações Tributárias (doravante RGIT) (com referência ao artigo 7º do mesmo diploma legal, no que tange à arguida pessoa colectiva).
Colocado em crise não se mostra igualmente o juízo feito pelo tribunal a quo de que a factualidade objecto dos presentes autos integra a continuação da conduta criminosa apreciada nos autos de PCS n.º 648/21.0..., Juízo Local Criminal de Matosinhos, Juiz 4, processo esse onde foram os arguidos [também] condenados pelo cometimento de um crime de abuso de confiança fiscal, p.p. pelo artigo pelos artigos 6º e 105º, n.ºs 1 e 4 do RGIT (com referência ao artigo 7º do mesmo diploma legal, no que tange à arguida pessoa colectiva), porquanto se entendeu que se está perante condutas que preenchem várias vezes o mesmo tipo legal de crime, executadas por forma essencialmente homogénea e no quadro de uma mesma solicitação exterior que diminui consideravelmente a culpa dos agentes.
Decidiu, assim, a sentença recorrida, que nada impedia que a conduta dos arguidos fosse (agora) reapreciada à luz dos factos novos entretanto conhecidos, factos esses que “se reportam a conduta com maior gravidade e, até, com ilicitude mais severa” (vide pág. 28).
E considerando que “as condutas imputadas aos arguidos mostram-se, efectivamente, mais graves na acepção acima determinada, porquanto o período de retenção e não entrega ao Estado das quantias de IVA mostra-se, aqui, bem mais extenso e protelado no tempo, sendo igualmente superior o montante retido” (pág. 27), determinou o tribunal a quo a substituição das penas aplicadas no âmbito dos aludidos autos de PCS n.º 648/21.0... – 90 dias de multa, à taxa diária de 7,00 €, num total de 630,00 €, no que tange ao arguido pessoa singular; 90 dias de multa, à taxa diária de 5,00 €, num total de 450,00 €, reportado à arguida pessoa colectiva – pelas penas que se encontram agora sob escrutínio:
- pena de 200 dias de multa, à taxa diária de 6,50 €, num total de 1.300,00 € (arguido pessoa singular) e
- pena de 200 dias de multa, à taxa diária de 5,00 €, num total de 1.000,00 € (arguido pessoa colectiva),
Mais se deliberou “descontar o que tiver sido cumprido pelos arguidos no aludido PCS a título de pena de multa” (pág. 29).
Em jeito de parêntesis, diga-se que alinhamos por aqueles que defendem que o artigo 79º, n.º 2 do CP consente no entendimento que logrou consagração na sentença sob recurso: sendo descobertas posteriormente à condenação algumas condutas que se integram na continuação criminosa, deve proceder-se a Julgamento no que concerne a essas novas condutas, a fim de as integrar na continuação e ser reformulada a pena, ponderando-se para o efeito o alargamento da ilicitude dos factos e da sua consequente censurabilidade, fixando-se uma pena mais grave que vai substituir a pena anterior, ainda que os “novos factos” não impliquem uma alteração da moldura penal abstracta do crime. ([1])
Ora, e é com base nessa mesma maior gravidade - reflectida no montante (agora) apropriado de 65.367,27 €, em confronto com o global de 28.976,98 € a que se reportam os factos julgados no PCS n.º 648/21.0... - que o Ministério Público junto da 1ª instância reclama a aplicação ao arguido, pessoa singular, de uma pena de prisão, ainda que suspensa na sua execução e sob condição de pagamento, bem assim um agravamento da pena de multa aplicada à arguida pessoa colectiva.
Sem razão, porém.
Se não, vejamos.
Deixamos já assente que subscrevemos a jurisprudência que toma o recurso, também no que tange à questão da dosimetria da pena, como remédio jurídico, “pelo que a sindicabilidade da medida concreta da pena, em recurso, abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respetivos, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos fatores de medida da pena” (neste sentido, veja-se, entre outros, o Ac. STJ de 06.04.2022, Proc. n.º 192/19.5JAPDL.S1, relatora Juíza Conselheira Helena Fazenda, in www.dgsi.pt). ([2])
Neste mesmo sentido, veja-se o Acórdão Rel. de Coimbra, Proc. nº 108/15.8JAGRD.C1, citado por Juiz Desembargador Luís Teixeira quando Relator no Ac. de 07.04.2016 desse mesmo Tribunal, Proc. n.º 205/15.0PTCBR.C1, in www.dgsi.pt, onde se decidiu: “Tida como boa a pena escolhida, para se proceder a qualquer alteração na sua duração terá o desajustamento que ser relevante, isto é, a pena terá que surgir como desproporcionada face à culpa e exigências de prevenção que se façam sentir: o quantum exacto de pena será objecto de alteração se tiver ocorrido violação das regras de quantificação – consideração de factores irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, errada aplicação dos princípios gerais de determinação -, ou se a quantificação efectuada se revelar desproporcional. Desde que sejam observados os critérios de dosimetria concreta da pena, há a margem de actuação do julgador que é dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de censurar”. ([3])
No mesmo sentido conclui Souto de Moura, in “A Jurisprudência do S.T.J. Sobre Fundamentação e Critério da Escolha e Medida da Pena”, pág. 6: “sempre que o procedimento adoptado se tenha mostrado correcto, se tenham eleito os factores que se deviam ter em conta para quantificar a pena, a ponderação do grau de culpa que o arguido pode suportar tenha sido feita, e a apreciação das necessidades de prevenção reclamadas pelo caso não mereçam reparos, sempre que nada disto seja objecto de crítica, então o “quantum” concreto de pena já escolhido deve manter-se intocado”.
Isto posto, relembramos que ao crime de abuso de confiança fiscal corresponde, para as pessoas singulares, uma pena abstracta de prisão até três anos ou pena de multa entre 10 dias até 360 dias, à taxa diária entre 1,00 € e 500,00 €. E para as pessoas colectivas, a pena de multa prevista é de 20 até 720 dias, à taxa diária de 5,00 € a 5.000,00 €.
Quanto aos critérios determinativos e orientadores para a fixação das medidas concretas das penas, previstos nos artigos 40º e 71º do CP, já o tribunal a quo discorreu sobre os mesmos, evidenciando conhecer o seu significado e alcance para a realização da melindrosa operação da fixação da medida concreta da medida da pena. Mais os densificou devidamente, socorrendo-se para o efeito do acervo fáctico julgado provado.
Aventa, contudo, o recorrente, que “nos crimes fiscais as exigências de prevenção geral são prementes, dada a frequência com que são praticados”, assumindo a evasão fiscal, em Portugal, “proporções escandalosas, provocando inúmeras desigualdades sociais, criando uma imagem de impunidade que põe em causa a coesão social”. Com efeito assim é, como, ademais bem se sublinhou na sentença recorrida: “são elevadas as exigências de prevenção geral neste tipo de criminalidade, não só em face da sua cada vez maior incidência, mas também pela necessidade de consciencializar a comunidade para as consequências nefastas da omissão de pagamento de impostos num estado de Direito social.
Mas por mais elevadas que sejam as necessidades de prevenção geral, bem assim as de prevenção especial, existe sempre o limite da culpa, o qual não pode ser ultrapassado, como o estatui o artigo 40º, n.º 2 do CP: “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”. ([4])
Este limite afasta qualquer concepção retributiva da pena, bem assim a absolutização das finalidades das penas (da defesa da sociedade e da prevenção do crime), tendencialmente associada ao caráter mais ou menos drástico das reacções criminais, pois que encontra o seu fundamento no princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal.
E pressupõe que, em caso algum, pode haver pena sem culpa ou acima da culpa, donde, a culpa é condição necessária mas não suficiente, da aplicação da pena.
Assim o explicou o próprio legislador português, quando afirma no Preâmbulo do Código Penal: “[u]m dos princípios basilares do diploma reside na compreensão de que toda a pena tem de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta. O princípio nulla poena sine culpa, combatido ultimamente em certos quadrantes do pensamento jurídico-penal, embora mais, ou quase exclusivamente, contra a vertente que considera a culpa como fundamento da pena, ganhou o voto unânime de todas as forças políticas representadas no Parlamento alemão, quando se procedeu à apreciação dos grandes princípios orientadores da reforma daquele sistema penal. Acrescente-se que mesmo os autores que dão maior tónica à prevenção geral aceitam inequivocamente a culpa como limite da pena. E mais. Podemos dizer, sem querer entrar em pormenores, que ele corresponde, independentemente da perspectiva em que se coloque o investigador, a uma profunda tradição cultural portuguesa e europeia. O atribuir-se à pena um conteúdo de reprovação ética não significa que se abandonem as finalidades de prevenção geral especial nem, muito menos, que se sugira o alheamento da recuperação do delinquente. Quanto à prevenção geral, sabemos que não há verdadeira antinomia entre esta finalidade e a culpa, já que, através da mediação axiológica que o direito penal exige a todos os membros da comunidade jurídica, se ergue, deste modo, a barreira inibidora da pena. Contudo, a sua força dissuasora não nasce tanto da sua realidade heterónoma, mas antes da própria autonomia do agente, que sabe ser a definição da pena fruto, num dado momento histórico, de toda a comunidade, ainda que filtrada pelos órgãos constitucionalmente competentes. A esta luz, não será, pois, difícil de ver que também a tónica da prevenção especial só pode ganhar sentido e eficácia se houver uma participação real, dialogante e efectiva do delinquente. E esta só se consegue fazendo apelo à sua total autonomia, liberdade e responsabilidade”.
Também Figueiredo Dias, in “Direito Penal - Questões fundamentais - A doutrina geral do crime - Universidade de Coimbra - Faculdade de Direito, 1996, pág. 121, deixou registado: “1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.”
E ainda o Insigne Professor, desta feita na obra “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, págs. 238 e 239: “a função da culpa é a de estabelecer o máximo de pena concreta ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa, e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. Como limite que é, pois, a medida da culpa serve para determinar um máximo de pena que não poderá ser em caso algum ultrapassado (donde justamente a formulação corrente do “princípio da culpa”), não para fornecer em última instância a medida da pena: esta dependerá, dentro do limite consentido pela culpa, de considerações de prevenção”.
Em suma: com a consagração do limite da culpa no citado artigo 40º do CP, o legislador adoptou claramente a ideia de que só finalidades relativas de prevenção (geral e especial) e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas, continuando a culpa a surgir como fundamento da pena (em certo sentido, isto é, na medida em que sem culpa não há pena) e não só como seu limite.
Daí que as razões de prevenção indicadas no referido artigo 40º, n.º 1 venham temperar, limitando-a, a pena que resultaria da consideração da culpa, mas sem nunca ultrapassar o limite máximo consentido por essa mesma culpa. De resto, a própria ordem seguida pelo n.º 1 do artigo 71º (“a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”), quer dizer isso mesmo e não teria sentido se a culpa surgisse tão só como limite da pena. Por outro lado, o n.º 2 do mesmo artigo 71º, ao enumerar exemplificativamente as circunstâncias que devem ser tidas em conta na determinação concreta da pena, não deixa de referenciar algumas delas que têm a ver com a culpa do agente. ([5])
Nesta linha pode ler-se no Ac. STJ de 07.04.2010, Proc. n.º 202/08.1GBPSR.E1.S1, relator Juiz Conselheiro Pires da Graça dgsi.pt: “As circunstâncias e critérios do artigo 71º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.”
Também comunga destes entendimentos o Tribunal Constitucional, como é exemplo, entre outros, o Ac. TC n.º 656/2009, Proc. n.º 886/09, Conselheiro Vítor Gomes, consultável em tribunalconstitucional.pt no qual, a dado passo se lê: “(...) O princípio da culpa, enquanto princípio conformador do direito penal de um Estado de Direito, proíbe – já se disse – que se aplique pena sem culpa e, bem assim, que a medida da pena ultrapasse a da culpa. Trata-se de um princípio que emana da Constituição e que, na formulação de José de Sousa Brito (loc. cit., página 199), se deduz da dignidade da pessoa humana, em que se baseia a República (artigo 1º da Constituição), e do direito de liberdade (artigo 27º, n.º 1); e, nos dizeres de Figueiredo Dias, vai buscar o seu fundamento axiológico “ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal: o princípio axiológico mais essencial à ideia do Estado de Direito democrático” (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, 1993, pág. 73).”
Mas para além do vindo de apontar, outros princípios norteiam a operação de determinação da pena, como seja o princípio da proporcionalidade, também designado da proibição do excesso ou da justa medida. ([6])
Este princípio encontra-se consagrado na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, no seu artigo 49º, quando no n.º 3 se indica um critério para a determinação da pena “[a]s penas não devem ser desproporcionadas em relação à infracção”, bem assim no artigo 18° da nossa Constituição da República e significa que a restrição dos direitos, liberdades e garantias só pode ter lugar nos casos expressamente previstos na Constituição e deve ser adequada, necessária e proporcional.
Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, “Constituição da República Portuguesa Anotada”, vol. 1º, pág. 170, “o princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios: princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio adequado para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato); princípio da justa medida, ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adoptar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).
A este propósito, escreveu José de Sousa e Brito, “A Lei Penal na Constituição, Estudos Sobre a Constituição”, vol. 2º, pág. 218: “Entende-se que as sanções penais só se justificam quando forem necessárias, isto é, indispensáveis tanto na sua existência como na sua medida, à conservação e à paz da sociedade civil. Uma vez que as sanções penais se traduzem numa limitação mais ou menos grave dos direitos individuais, o princípio restritivo dirá que essa limitação será a menor que as necessidades da conservação e da paz sociais consentirem. Haverá que adquirir em cada caso a convicção de que, se a sanção fosse suprimida ou reduzida, a ordem social poderia ser posta em causa”.
E estes ensinamentos doutrinais mostram-se explicitamente vertidos em várias decisões do Tribunal Constitucional, mormente no Ac. n.º 634/93, Proc. n.º 94/92, Relator Conselheiro Luís Nunes de Almeida, Ac. n.º 187/01, Proc. n.º 120/95, relator Conselheiro Paulo Mota Pinto e Ac. n.º 632/2008 de 23.12.2008, Proc. n.º 977/2008, relatora Conselheira Maria Lúcia Amaral, todos in www.tribunalconstitucional.pt, podendo neste último ler-se que o que se mede atendendo ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou critério da justa medida “é a relação concretamente existente entre a carga coactiva decorrente da medida adoptada e o peso específico do ganho de interesse público que com tal medida se visa alcançar. Ou, como se disse, ainda, no Acórdão n.º 187/2001, “[t]rata-se [...] de exigir que a intervenção, nos seus efeitos restritivos ou lesivos, se encontre numa relação 'calibrada' - de justa medida - com os fins prosseguidos, o que exige uma ponderação, graduação e correspondência dos efeitos e das medidas possíveis””. (fim de citação)
Tendo presente este princípio, o STJ, no Ac. de 16.05.2019, Proc. n.º 765/15.5T9LAG.E1.S1, relator Juiz Conselheiro Nuno Gonçalves, dgsi.pt decidiu: “Sempre que tiver de convocar-se o princípio da “justa medida”, impõe-se fundamentar o procedimento que conduziu à obtenção do juízo da desproporcionalidade da pena [conjunta] e da dimensão do correspondente excesso, enunciando o juízo comparativo efectuado e demonstrar as razões convincentes e o suporte normativo que podem justificar a intervenção correctiva e respetiva amplitude – artigo 205º, n.º 1 da Constituição da República. Intervenção corretiva necessariamente limitada pela inexistência, no Código Penal, de penas fixas, penas por degraus, ou penas com medida exata. Limitada também pela evidência de que, em muitas situações, as variáveis a ponderar se repetem ou apresentam grande similitude. Justificando-se somente perante uma análise da jurisprudência tirada em situações idênticas ou próximas daquela que estiver em julgamento no caso concreto, habilitante da formulação de um juízo onde a justa medida da pena se afirme com mais objectividade e nitidez e se possam medir e descartar diferenciações de tratamento com casos similares.”
Em suma: a determinação de qualquer pena deve ser orientada pelo princípio da proporcionalidade à gravidade do crime, ao grau e intensidade da culpa e às necessidades de reintegração do agente, e não através do que ao julgador subjectivamente possa parecer a justa medida. A determinação da pena deve, assim, ser o produto da objectiva e justificada comparação ou equivalência entre o desvalor legalmente atribuído aos factos, à sua gravidade e às finalidades da punição, sem esquecer o limite dado pela culpa.
Um outro princípio que importa considerar para efeitos de determinação da medida da pena é o princípio da igualdade, constitucionalmente consagrado no artigo 13º da CRP e que aqui aplicado, exige que, quando sejam idênticos os pressupostos, deve ser dado o mesmo tratamento punitivo a todos os intervenientes e, do mesmo modo, deve ser dado tratamento sancionatório diferenciado quando as condutas forem diversas.
Elucidativo o Ac. STJ de 16.02.2006, Proc. n.º 06P124, relator Juiz Conselheiro Simas Santos, consultável em dgsi.pt, o qual conta com o seguinte sumário: “3. O princípio da igualdade, no domínio da aplicação do direito significa que nessa aplicação não há lugar a discriminação em função das pessoas; todos beneficiam por forma idêntica dos direitos que a lei estabelece, todos por forma idêntica se acham sujeitos aos deveres que ela impõe.
4. Um dos princípios fundamentais do direito penal é o da igualdade nas decisões de justiça, preocupando quase todas as sociedades democráticas o problema conexo das disparidades na aplicação das penas. Com efeito, a desigualdade no sistema de justiça penal é uma questão fundamental pois que, mal é notada, perturba não só a paz social mas também as infracções a que pretende responder, problema a abordar de maneira operacional, pois seria uma operação vã confrontar os sistemas de justiça penal com um ideal absoluto e mítico – por essência, inacessível. 5. Na individualização da pena o juiz deve procurar não infringir o princípio constitucional de igualdade, o qual exige que, na individualização da pena, não se façam distinções arbitrárias.
E na respectiva fundamentação lemos: “A determinação da pena deve ser encarada de maneira aberta, sem limitar a abordagem às disparidades resultantes do sistema, pois a ausência de disparidade ou a existência de disparidades insuficientes pode ser contrária àquele objectivo. E a busca de uma redução das disparidades deve tomar o sentido de limitar o sofrimento que o sistema penal causa ao condenado. (…) E mesmo essas preocupações de justiça relativa intraprocessuais têm o seu domínio privilegiado no momento em que pela primeira vez são aplicadas as penas num determinado processo.”
Também aqui importa reter a Recomendação n.º R(92)17, de 19 de Outubro de 1992, aprovada pelo Conselho da Europa no 8.º Colóquio de Criminologia do Conselho da Europa, (1987) dedicado às «Disparidades na aplicação das penas: causas e soluções”: “aos governos dos Estados membros, tendo em consideração os seus princípios constitucionais ou as respectivas tradições jurídicas, em particular a independência dos magistrados, que tomem medidas apropriadas para a promoção dos princípios e das recomendações (...), para evitar disparidades injustificadas na pronúncia das penas”.
Sem nos querermos tornar fastidiosos não podemos, contudo, deixar de trazer aqui o recentíssimo Ac. Rel. Évora de 04.06.2024, Proc. n.º 3130/23.7GBABF.E1, relator Juiz Desembargador Moreira das Neves, consultável em dgsi.pt onde, de forma clara e incisiva, se sublinha tudo quanto até ao momento assinalámos, permitindo-nos transcrever o respectivo sumário, mas recomendando a sua leitura integral: “I. A dimensão de uma conduta criminalmente ilícita afere-se pela pena que lhe é aplicável, isto é, pela moldura abstrata do crime respetivo, com o seu mínimo e o seu máximo, havendo, pois, casos em que esse mínimo constituirá a “justa medida” da condenação. II. É “a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que dá por sua vez conteúdo ao princípio da necessidade da pena que o artigo 18º, n.º 2 da Constituição consagra de forma paradigmática”, que constitui o referente em que assenta o princípio da proporcionalidade ou da justa medida. III. A pena aplicada tem de garantir a tutela necessária dos bens jurídicos num sentido prospetivo, traduzido pela «necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada»; e atender às necessidades de socialização do agente. IV. A aplicação das penas não giza quaisquer finalidades de cariz moral, retributivo ou securitário, em nome de tão pretensas quanto ilegítimas exigências de prevenção geral negativa.”
Isto posto, olhemos para a concretude da situação.
Em primeiro lugar, a baliza temporal dos factos que integram a continuidade criminosa, já devidamente assinalada na sentença recorrida é a seguinte:
- de Fevereiro de 2021 a Agosto de 2021 (referentes aos períodos de imposto 2020/12T, 2021/03T e 2021/06T) (Proc. n.º 648/21.0...)
- de Fevereiro de 2022 a Novembro de 2022 (referentes aos períodos de imposto 2021/12T, 2022/03T, 2022/06T e 2022/09T) (presentes autos)
Em segundo lugar, os montantes de IVA recebidos, retidos e não entregues à AT foram nos seguintes valores:
- 7.713,27 €, 10.047,17 € e 11.216,55 €, num total de 28.976,98 € (factos objecto dos autos de PCS n.º 648/21.0...)
- 9.499,89 €, 18.432,25 €, 18.733,90 € e 20.539,55 €, num total de 65.367,27 € (autos sob recurso),
Considerando o pagamento efectuado pelos arguidos reportados aos montantes do PCS n.º 648/21.0..., encontrava-se em dívida, a 14.11.2022, o montante de 11.498,39 €, permanecendo actualmente em dívida a quantia de 76.865,66 € (por referência a um montante global de 94.344,25 €).
Em terceiro lugar, provado ficou ainda, tanto nos presentes autos, como naqueloutros identificados, que nos períodos de tempo acima referidos, a arguida pessoa colectiva encontrava-se com dificuldades financeiras.
Em quarto lugar, não se ignora que nos presentes autos os arguidos confessaram, de forma livre e integral, a totalidade dos factos que lhe são imputados (cfr. ponto 19. da fundamentação de facto).
Por último, atentemos na demais factualidade julgada provada a ater para efeitos de determinação da medida concreta da pena, como sejam as condições pessoais actuais dos arguidos:
23. A sociedade arguida já não tem atividade, nem trabalhadores.
24. O arguido já não se dedica à referida atividade, trabalhando no ramo da construção civil, em França e por conta de outrem, auferindo em média, pelo menos, €1.600,00 (mil seiscentos euros) mensais.
25. Na França, vive em casa arrendada com a sua companheira e dois filhos um de quatro anos de idade, que frequenta o pré-escolar, e outro de 17 (dezassete) anos.
26. Atualmente, a sua companheira encontra-se desempregada não auferindo qualquer pensão ou subsídio social.
27. Paga a quantia de €450,00 (quatrocentos e cinquenta euros) a título de renda, a que acrescem as despesas associados à água e energia elétrica.
28. Tem um outro filho com 17 anos de idade, que não trabalha nem estuda.
29. Possui um imóvel em Portugal, que adquiriu com recurso a crédito hipotecário.
30. Para além das despesas com o quotidiano, o arguido ainda suporta as prestações mensais associadas ao crédito hipotecário e crédito automóvel de, respetivamente, €430,00 (quatrocentos e trinta euros) e €250,00 (duzentos e cinquenta euros).
31. Paga a quantia média mensal de €37,00 (trinta e sete euros) para a frequência do ensino pré-escolar do filho de 4 anos de idade, sendo que deste mesmo filho recebe a quantia de €50,00 (cinquenta euros) a título de abono.
32. Possui o 12º ano de escolaridade.”
Acresce ainda que, deparando-nos num quadro de continuação de actividade criminosa, como bem refere o Ex.mº Procurador-Geral Adjunto no Parecer que emitiu ao abrigo do artigo 416º do CPP, não se pode, no rigor das coisa, tomar a condenação sofrida no âmbito dos autos de PCS n.º 658/21.0... como antecedente criminal para efeitos de escolha e determinação da medida concreta da pena a plicar a cada um dos arguidos (cfr. artigo 71º, n.º 2 do CP).
Isto posto, não vemos como a aplicação à arguida pessoa colectiva de uma pena de multa próxima da moldura penal máxima, isto é, próximo dos 720 dias, como pugna o recorrente Ministério Público junto da 1ª instância, se mostraria respeitadora dos apontados princípios da culpa, da proporcionalidade e da igualdade. Antes nos parece, salvo o devido respeito, que tal pretensão recursiva se aproxima de uma visão retributiva das penas, absolutizando a finalidade da prevenção geral prevista no artigo 40º do CP, vendo na pena concreta a aplicar “um exemplo exemplar” a transmitir à sociedade ([7]). Porém, considerando não apenas a construção dogmática e doutrinária do fim das penas, mas também a concepção legal positivada no nosso Código Penal, tal visão é de afastar. ([8])
Olhando uma vez mais para a pena concreta de multa aplicada na medida de 200 dias, se é certo que fica abaixo do meridiano da moldura penal abstracta (360 dias), também não é menos correcto afirmar-se que a mesma se afasta, de forma até considerável, do mínimo legal previsto, que é, relembra-se, de 20 dias, ficando muito próximo do terço inferior da pena (que no caso é de 240 dias).
Enfatiza o recorrente o montante global em dívida nos presentes autos, o qual ascende aos quase 65.000,00 €. Por certo. Mas não se pode olvidar que a conduta dos arguidos está subsumida, por força do disposto no n.º 7 do artigo 105º do RGIT, ao n.º 1 do mesmo preceito legal e não já ao seu n.º 5, pelo que o que importa atentar é no valor de cada uma das prestações que não foi entregue à AT, nenhuma delas de valor superior a 50.000,00 €, como já vimos.
Por tal, a concreta medida de 200 dias de multa, não merece, quanto a nós, qualquer reparo, pois não ficou aquém da culpa da arguida, nem foi além desta, não sendo demais relembrar que nos deparamos, no caso concreto, com uma culpa consideravelmente diminuída.
Redefinir para a arguida pessoa colectiva outra medida concreta da pena de multa no que contende com o número de dias, como o pretende o recorrente, redundaria ainda numa violação do já apontado princípio da proporcionalidade, por se mostrar desadequada e excessiva para alcançar os fins previstos no artigo 40º do CP, nomeadamente o da prevenção geral, pois não é com “penas exemplares”, como já acima aludimos, que se recupera a credibilidade da comunidade na validade da norma violada.
De outra banda, se o legislador entendeu que se mostrava adequado à protecção do bem jurídico-penal em causa a fixação de um leque tão abrangente de número de dias da pena de multa – de 20 a 720 dias -, afastando-se de um sistema de penas fixas, tal permite ao julgador, fundamentadamente e dentro dos critérios legalmente definidos, sem esquecer, repete-se, o limite da culpa, movimentar-se dentro de tal moldura e fixar o ponto que considera óptimo para alcançar os ditos objectivos definidos no artigo 40º. ([9]) ([10])
Não merece assim o recurso, neste ponto, provimento.
Passemos à apreciação do quantitativo diário da pena de multa.
Aventa o Ministério Público junto da primeira instância que o quantitativo diário da pena de multa a aplicar à arguida pessoa colectiva deve fixar-se próximo do máximo legal que no caso é, como se disse já, de 5.000,00€.
Tanto no caso das pessoas singulares como das pessoas colectivas, o quantum diário da pena de multa é fixado considerando a situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos – vide artigo 47º, n.º 2 do CP.
Neste seguimento, e à semelhança do que sucede para outros crimes, para o crime pelo qual vai a arguida pessoa colectiva condenada, o legislador teve a preocupação de estabelecer limites mínimo e máximo bastante afastados entre si (entre 5,00 € e 5.000,00 €), por forma a permitir a adequação do quantitativo diário a cada caso concreto, tendo em consideração a desigualdade existente entre aqueles que têm maior capacidade financeira e os que têm menor ([11]).
Com tal opção, o legislador mostrou-se sensível ao recorte empresarial português, constituído sobretudo por pequenas e médias empresas, sendo que a previsão do mínimo legal não esqueceu o elevado número de pessoas colectivas unipessoais de responsabilidade limitada, como o é a aqui arguida, ciente ainda da frequente situação de agonia financeira e económica de tais pequenas células do nosso tecido empresarial.
Ora, e como já foi frisado na jurisprudência, o limite máximo “não é sequer para os ricos, mas para os muito ricos, para as pessoas que estão em patamares económicos a que a imensa maioria dos cidadãos não pode sequer aspirar” ([12]).
Torna-se assim por demais evidente que a pretensão recursiva não pode ser atendida por este Tribunal de recurso, considerando que a arguida pessoa colectiva não ocupa nenhum desses patamares. Com efeito, tendo ficado provado que a arguida pessoa colectiva não desenvolve actividade e não tem trabalhadores a seu cargo, não gerando, por conseguinte, receitas, ponderando ainda que os factos objecto de ambos os autos (no quadro da considerada continuação criminosa) o foram num contexto de graves dificuldades financeiras, tal permite-nos fazer uma aproximação às pessoas singulares e afirmar que a arguida se encontra numa situação, por assim dizer, de “indigência”. Desta feita, impôr à aqui arguida um quantitativo diário próximo do máximo legal, de forma clamorosa redundaria numa violação do princípio da igualdade consagrado no artigo 13º da CRP.
E sem prejuízo do que acabámos de referir, olhemos para um outro ponto que não podemos deixar de equacionar e que também é do conhecimento do judiciário: a operação de fixação do quantitativo diário da pena de multa não pode traduzir uma quase absolvição por o montante ser diminuto e não implicar para o condenado qualquer sacrifício. A este propósito, citando Figueiredo Dias, “As consequências…”, ob. cit., no Ac. Rel. Coimbra de 05.04.2000, CJ tomo II, pág. 61 escreveu-se: [torna-se] “indispensável que a aplicação da pena de multa não represente uma forma disfarçada de absolvição ou o Ersatz de uma dispensa ou isenção de pena que se não teve a coragem de proferir, impondo-se, pelo contrário, que a aplicação da multa represente, em cada caso, uma censura suficiente do facto e simultaneamente uma garantia para a comunidade da validade e vigência da norma violada.”
Presentes todos estes limites, atendendo ao concreto circunstancialismo fáctico, o valor diário fixado de 6,5 €, ainda que se mostre muito próximo do mínimo legal, não chega a comprometer a eficácia intimidatória e dissuasora da pena de multa, respeitando o princípio da igualdade de ónus e sacrifícios previsto no n.º 2 do artigo 47º do CP e no artigo 13º da CRP.
Decide-se assim confirmar a sentença recorrida na parte em que condenou a arguida pessoa colectiva numa pena de 200 dias de multa, à taxa diária de 6,50 €, não se concedendo provimento ao recurso.
E quanto ao arguido pessoa singular? Deveria o tribunal a quo tê-lo condenado numa pena de prisão e não feito a opção que fez pela pena de multa?
A argumentação recursiva apresentada assenta em dois pilares: um, as elevadas exigências de prevenção geral que se fazem sentir atenta a banalização da prática do crime em análise; outro, o valor global de IVA ilegitimamente apropriado pelo arguido (quase 100.00,00 €) e o montante que actualmente ainda se encontra em dívida.
Estatui o artigo 70º do CP: “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”.
As finalidades da punição, como já vimos, vêm definidas no artigo 40º, n.º 1 do CP, resultando dos seus termos que “a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.
Daqui resulta que a escolha entre a pena de prisão e a alternativa ou de substituição depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial. A culpa não tem relevância no problema da escolha da pena (Maia Gonçalves, in “Código Penal Português anotado”, 8ª edição, pág. 354 e Figueiredo Dias, “As consequências Jurídicas do crime…”, ob. cit., pág.332 e também Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código Penal à luz da CRP e da CEDH”, Univ. Católica Ed., pág. 227). ([13])
Na jurisprudência, defendendo este mesmo entendimento, indicamos a título meramente ilustrativo o Ac. Rel. Porto de 15.12.2021, Proc. n.º 132/19.1GAPFR.P1, relator Juiz Desembargador Jorge Langweg, consultável em gde.mj.pt. Aqui pode-se, a dado passo, ler: “Nos casos, pois, em que o legislador tenha admitido o funcionamento alternativo de uma reação detentiva e de uma pena não privativa da liberdade, deverá o tribunal dar preferência à segunda sempre que, através dela, for possível realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. E como aplicação de penas tem por objetivo a proteção dos bens jurídicos e a integração do agente na sociedade, serão sempre e só considerações de prevenção geral e especial a decidir da possibilidade de preferir, no caso concreto, uma medida não detentiva a uma pena de prisão. Neste sentido, o tribunal só deverá recusar a aplicação da pena alternativa quando tal opção seja de modo a comprometer a preservação da paz jurídica comunitária, ou quando se revele desde logo inconveniente para a viabilidade e sucesso de um projeto de ressocialização.” (sublinhado nosso)
Hoje já ninguém questiona que a pena de multa é um instrumento previlegiado da política criminal e como tal é vista, tanto pelo legislador penal (pois que a consagra desde logo no tipo legal de crime pelo qual vai o arguido condenado), como do ponto de vista social que a tem como uma autêntica pena criminal. Daqui resulta que a opção que o tribunal faça, em concreto, pela aplicação ao agente prevaricador de factos integradores de ilícitos penais de uma pena de multa, tal não representa uma forma disfarçada de absolvição ou de uma dispensa ou insenção da pena que se não tem coragem de proferir. A ter-se este entendimento, a aplicação da pena de multa ficaria restringida unicamente à criminalidade bagatelar ou ainda (o que é pior), do ponto de vista político-criminal subordinada à pena de prisão (neste sentido, veja-se Figueiredo Dias, “Consequências …”, ob. cit., págs. 118-119).
Já em 1996, nas Jornadas de Direito Criminal, Revisão do Código Penal, CEJ, I vol., pág. 1433 e ss., “A Tutela da Pessoa e a Eficácia do Sistema”, Teresa Beleza sublinhava a “intensificação dos efeitos sancionatórios das medidas alternativas à pena de prisão”, nomeadamente à pena de multa alternativa, afirmando que “tal pensamento reformador não é contrário às preocupações de segurança que dominam as representações sociais”, mais realçando (pág. 150) que para o autor alemão Heinz Schoch “qualquer pena que demonstre (clarifique) a violação da norma e não inocente o autor é adequada a reabilitar a tarefa preventiva-geral do direito penal.”
Assim, a opção que seja feita pelo julgador, no caso concreto, pela pena de multa, significa que a mesma representa uma censura suficiente do facto e, simultaneamente uma garantia para a comunidade da validade e vigência da norma violada (porque, desde logo consagrada no tipo legal de crime como uma “pena maior”, a par da pena de prisão, preferindo, aliás, a esta, como consagrado se mostra no citado artigo 70º do CP).
Por fim, a seguinte nota: o momento relevante para o apuramento das necessidades preventivas da pena (de prisão ou de multa) é o do julgamento, e não o da prática do facto, razão pela qual o tribunal pode ponderar factos novos que tenham ocorrido entre a prática dos factos e a audiência de julgamento revelem uma atenuação ou um agravamento das necessidades preventivas (assim, P. P. Albuquerque, ob. cit., pág. 228), socorrendo-se de Figueiredo Dias, “As Consequências …”, ob. cit., pág., 333 e 346)
No caso sub judice, o arguido [considerando o quadro de continuação de actividade criminosa] não tem antecedentes criminais; os factos ilícitos foram cometidos entre Fevereiro de 2021 e Novembro de 2022, inexistindo notícia da prática de qualquer outro ilícito penal de então para cá, tanto mais que deixou de desenvolver a actividade económica que desenvolvia à data dos factos objecto dos autos, trabalhando actualmente por conta de outrem, em França; os arguidos procederam já ao pagamento ao Estado da quantia de 11.498,39 € referente ao montante de que se apropriaram; mostra-se o arguido inserido social e profissionalmente, com família constituída e dois filhos menores a cargo; a sociedade arguida já não labora, não tendo trabalhadores.
Tomando em consideração todo este quadro legal, doutrinal e fáctivo, bem andou o tribunal a quo ao entender que as exigências de prevenção especial que se fazem sentir se bastam com a opção pela aplicação de uma pena de multa, em detrimento de uma pena privativa da liberdade. Por outro lado, não podemos deixar de concordar com o entendimento feito de que se mostram acauteladas as exigências de prevenção geral: a opção por uma pena de multa, pena de natureza pecuniária, para sancionar em concreto quem cometeu crimes com o pretendido escopo de obtenção de vantagem económica indevida é facilmente apreendida, garantido assim alcançar o objectivo último da reposição da validade da norma.
Uma última nota: considerou o tribunal a quo, para efeitos de escolha da pena de multa em detrimento da pena de prisão, a confissão integral e sem reservas dos factos (que, como é consabido, não se confunde com o arrependimento pela prática dos factos, pese embora possa ser sinal de tal contrição). Com efeito, e como nos alerta o Juiz Desembargador Vaz Pato, in ob. cit., tais circunstâncias dizem respeito à personalidade do agente, e não ao facto criminoso em si (não se trata de apreciar os sentimentos manifestados na prática desse facto, mas os sentimentos manifestados posteriormente e na própria audiência, como reflexo da personalidade). São, contudo, sintomas da inexistência, ou do menor relevo das exigências de prevenção especial, negativa (inexistência de perigo de continuação da actividade criminosa) ou positiva (inexistência de necessidades de socialização) e, por tal, podem e devem ser ponderados quando se evidenciem. ([14])
Em suma: não merece reparo a sentença recorrida quando optou pela pena alternativa de multa, porquanto esta era a que, no momento do julgamento, se mostrava mais conforme com as necessidades de prevenção especial de socialização, não reclamando as necessidades de prevenção geral (rectius, a defesa da ordem jurídica) a imposição da aplicação da pena de prisão. É assim de prever que a pena de multa cumprirá o objectivo de intimidação e aprofundamento da validade e eficácia das normas penais pelos cidadãos em geral e pelo arguido em particular.
Não se concedendo assim provimento ao recurso nesta parte, prejudicada fica a apreciação da restante pretensão recursiva: pode a pena de prisão a aplicar ao arguido pessoa singular ser suspensa na sua execução, sob condição.
III- Dispositivo
Pelo exposto, os Juízes Desembargadores da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto acordam em conferência e por unanimidade, em não conceder provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Sem custas (atenta a isenção subjectiva de que o Ministério Público beneficia – artigo 4º, n.º 1, al. a) do RCP)
Tribunal da Relação do Porto, 30 de Outubro de 2024
(texto elaborado pela 1ª signatária em conformidade com o deliberado em conferência com os demais Juízes Desembargadores Adjuntos, sendo por todos revisto e assinado digitalmente)
A Juíza Desembargadora Relatora
CARLA CARECHO
A Juíza Desembargadora 1ª Adjunta
MARIA DOLORES DA SILVA E SOUSA
O Juiz Desembargador 2º Adjunto
WILLIAM THEMUNDO GILMAN
[1] Assim, Maia Gonçalves, in “Código Penal Português, Anotado e Comentado”, Almedina, 18ª edição, 2007, pág. 314-315. Na jurisprudência do STJ, o voto de vencido da Juíza Conselheira Isabel Pais Martins, Ac. STJ de 18.02.2010, Proc. n.º 432/09.9YFLSB, Relator Juiz Conselheiro Souto de Moura, in www.dgsi.pt; na jurisprudência dos Tribunais da Relação: o Ac. Rel. Porto de 21.01.2009, Proc. n.º 0844554, relator Juiz Desembargador José Piedade, in www.dgsi.
Com posição contrária, na doutrina, Paulo Pinto de Albuquerque in “Comentário ao Código Penal”, pág. 249, ou Vítor de Sá Pereira e Alexandre. Lafayette in “Código Penal Anotado e Comentado”, pág. 240.
Na jurisprudência, o STJ, o aludido Ac. STJ de 18.02.2010; no Ac. do STJ de 31.1.2008, Proc. n.º 1411/07, 5ª Secção e também no Ac. de 02.04.2008, Proc. n.º 4197/07, 3ª Secção; nos Tribunais das Relações: Ac. Rel. Coimbra de 27.09.2017, Proc. n.º 1432/16.8T9PBL.C1, relatora Juíza Desembargadora Maria José Nogueira e o Ac. de 03.02.2016, Proc. n.º 90/14.9TAMGL.C1, relator Juiz Desembargador José Eduardo Martins, ambos in www.dgsi.pt e voto de vencido da Juíza Desembargadora Maria Elisa da Silva Marques Matos Silva no apontado Ac. Rel. Porto de 21.01.2009.
[2] Neste mesmo sentido de que a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da adequação e proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, veja-se o Ac. STJ de 3.04.2019, Proc. n.º 765/15.5T9LAG.E1.S1, relator Juiz Conselheiro Pires da Graça, citando a propósito o Ac. STJ de 18.02.2016, Proc. n.º 118/08.1GBAND.P1.S2, ambos in www.dgsi.pt : “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada”.
[3] Esta fundamentação surge ainda noutros Acs. Rel. Coimbra: de 18.03.2015, Proc. n.º 109/14.3GATBU.C1 e de 02.03.2016, Proc. nº 696/10.5PAPNI.C1, este último citado no aludido Ac. Rel. Coimbra de 07.04.2016, todos in www.dgsi.pt.
[4] Ensina o Prof. Figueiredo Dias, in “Temas Básicos da Doutrina Penal”, Coimbra Editora, 2001, pág. 109 e ss.: “A função da culpa no sistema punitivo assume-se “numa incondicional proibição de excesso” constituindo o limite inultrapassável de quaisquer exigências preventivas.”
[5] Juiz Conselheiro Simas Santos, “Dosimetria da pena: fundamentos, critérios e limites”, in Processo e Decisão Penal – Textos”, CEJ, consultável em ciencia.ucp.pt
[6] “O princípio do excesso [ou princípio da proporcionalidade] aplica-se a todas as espécies de actos dos poderes públicos. Vincula o legislador, a administração e a jurisdição.” (Gomes Canotilho, in “Direito constitucional e teoria da constituição”, Coimbra, 1998, pág. 264)
[7] Chama-nos José de Sousa Brito a atenção para o perigo da “insconstitucional instrumentalização do indivíduo criminoso como meio de atemorizar os outros em nome da utilidade geral”, in “Medida da Pena – Finalidades-Escolha-Abordagem Crítica de Doutrina e Jurisprudência, Coimbra editora, 2011, págs. 586 e 587.
[8] Repete-se: no concernente à medida concreta, a finalidade desta é a de tutela necessária dos bens jurídicos em concreto, num sentido prospetivo, corretamente traduzido pela “necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada” (Figueiredo Dias, “As consequências jurídicas …”, ob. cit, pág. 90. Também Maria João Antunes, in “Penas e Medidas de Segurança”, 2017, Almedina, pág. 45). E não, claro, em outras quaisquer finalidades, de cariz moral, retributivo ou securitário, em nome de pretensas (e ilegítimas) exigências de prevenção geral negativa ou de prevenção de intimidação da generalidade! (Figueiredo Dias, ibidem, pág. 92-93).
[9] “A questão da determinação da pena constitui uma operação cuja responsabilidade se reparte entre o legislador e o juiz, cabendo ao primeiro estabelecer, dentro de um mínimo e de um máximo, as molduras penais abstractas aplicáveis a cada um dos tipos legais de ilícitos descritos na parte especial do Código Penal e na legislação avulsa, bem como os critérios de que os aplicadores da lei devem lançar mão para determinar concretamente a pena dentro daqueles limites, ao juiz caberá, respeitando as balizas fixadas pelo legislador, dizer, em concreto, qual a pena que, no caso em apreço, deve ser aplicada ao agente.” (Juiz Conselheiro Simas Santos, “Dosimetria da pena…”, cit., referido na nota de rodapé n.º 7, pág. 69)
[10] “(…) o sentido de toda a actividade quotidiana, no âmbito judicial ou de execução de penas, tem de ser encontrado à luz dessa reflexão: porque é que deve ser punida determinada acção, qual a pena adequada a essa acção, qual a medida adequada dessa pena, qual a forma adequada de execução dessa pena. Nenhuma destas questões pode ser respondida abstraindo da questão fundamental dos fins das penas. A reflexão sobre essa questão é imprescindível para quem toma tais decisões e, naturalmente, há-de pensar sobre o sentido profundo (o porquê? e o para quê?) do que faz.” Juiz Desembargador Vaz Pato, “Os fins das penas e a prática judiciária – algumas questões”, comunicação apresentada nas Jornadas de Direito Penal e Processual Penal, acção de formação do Conselho Superior da Magistratura realizada em Albufeira no dia 1 de Julho de 2011, consultável em csm.org.pt
[11] Assim o Ac. Rel. Porto de 13.03.2024, Proc. n.º 140/18.0IDAVR.P1, relator Juiz Desembargador William Themudo Gilman, consultável em dgsi.pt
[12] Assim o Ac. Rel. Guimarães de 18.10.2010, Proc. n.º 22709/06TABCL.G1, relator Juiz Desembargador Fernando Monterosso, consultável em dgsi.pt, secundado pelo Ac. Rel. Porto de 18.10.2023, Proc. n.º 2804/20.9T9AVR.P1, Juíza Desembargadora Liliana de Páris Dias, dgsi.pt
[13] Defendendo que não é a gravidade do crime, na perspectiva da culpa, por si só, que impõem a aplicação de uma pena de prisão [efectiva], independentemente das exigências de prevenção, geral ou especial, positiva ou negativa”, veja-se Juiz Desembargador Vaz Pato, in “Os Fins das Penas e a prática Judiciária”, ob. cit.
[14] Mas a ausência de confissão e de arrependimento não podem ser circunstâncias a atender para agravar a escolha da pena (optando pela pena de prisão, ainda que suspensa na sua execução) ou a medida concreta da pena. (Ibidem)
