3497/07.4EAPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Um simples funcionário que não faculta o livro de reclamações à cliente, sem que esteja demonstrado o âmbito funcional das suas atribuições e a contextualização daquele ato na orgânica da pessoa coletiva, não integra o conceito de órgão para efeitos do artº 7º/2 do RGCO.

1ª secção criminal Proc. nº 3497/07.4EAPRT.P1 Acordam em conferência no Tribunal da Relação do Porto: RELATÓRIO: A comissão de Aplicação de Coimas em Matéria Económica e de Publicidade (CACMEP), condenou a sociedade «B……. Limitada» numa coima de 15.000 € pela prática da contra-ordenação prevista no artº 3º nº1, alínea b),e artº 9º nº1 al.a) , do DL.156/2005, de 15 de Setembro. Inconformada a arguida interpôs de impugnação judicial daquela decisão da autoridade administrativa, o qual com o nº3497/07.4EAPRT.P1 foi distribuído ao 1º juízo do Tribunal Judicial de Matosinhos, onde por sentença de 29/2/2012 foi julgado improcedente o recurso interposto pela arguida, mantendo-se a decisão da autoridade administrativa. Inconformada, a arguida B…… Limitada» interpôs recurso, retirando da respectiva motivação as seguintes conclusões: (…) 1.a Tendo em conta a data da prática dos factos imputados (8/07/2007), o presente procedimento contra-ordenacional encontra-se prescrito desde pelo menos o dia 08/01/2012; 2.a A decisão proferida pela entidade administrativa padece de falta de fundamentação, efectuada por mera remissão para outra peça processual existente no respectivo procedimento administrativo, no caso, o auto de noticia junto aos autos; Não valendo como elemento de prova, nos termos conjugados dos artigos 355.° n.º 1 e 356.º n.º 1 alínea b) «a contrario» do CPP ex vi do artigo 41.° do DL 433/82 ,27/10; 4.a A decisão administrativa é, na parte dispositiva, meramente conclusiva, tendo-se limitado a autoridade administrativa, na sua decisão, a enunciar uma mera fórmula legal, vazia, ao nível da matéria fáctica considerada como provada, de quaisquer factos que integrem tal conceito; 5.ª Não existe naquela decisão qualquer facto concreto dos quais se possa extrair a conclusão de que a recorrente agiu de forma dolosa, sendo assim a mesma totalmente omissa quanto a qualquer materialidade atinente ao elemento subjectivo; 6.ª As apontadas deficiências e omissões tornam nula a decisão administrativa – vide artigos 41. º n, º1 do RGCO e 97.º n. o 5 e 379.º , n. º 1, alíneas a) e c), do CPP - mostrando-se as mesmas oportunamente invocadas; 7.ª Invalidando por completo a aludida decisão administrativa assim como todos os seus actos, despachos e decisões subsequentes; 8.ª Assentando as decisões recorridas num claro pressuposto que coarcta o direito de defesa da recorrente, as mesmas violam também disposições constitucionais, como sejam os n.ºs 1 e 10º do artigo 32.° da CRP, pelo que deverão ser revogadas; 9.º A douta sentença padece da nulidade prevista no artigo 379.° n.º 1 alínea b) do CPP , porquanto o Tribunal «a quo» procedeu (pelo menos) a uma alteração não substancial dos factos descritos na decisão administrativa censurada sem para tanto ter procedido à notificação a que se alude no n.o 1 do artigo 358.° do mesmo diploma (ex vi do artigo 41.° do DL 433/82 , de 27/10); 10.ª A recorrente foi condenada pela prática, em 08/07/2007, da contra-ordenação p. e p.nos termos conjugados dos artigos 3.° n.º 1 alínea b) e 9.° n.º 1 alínea a), ambos do DL 156/2005 de 15/09; 11.ª A recorrente vem agora a ser condenada, na decisão judicial ora recorrida, na prática da mesma contra-ordenação no dia 19/07/2007; 12.ª No caso não existe identidade entre os factos que constam da decisão administrativa censurada e os que foram dados como provados na sentença ora recorrida; 13.ª Sendo isso o que aconteceu, então a consequência só pode ser uma :NULIDADE DA SENTENÇA por via da aplicação do disposto no artigo 379.° n.º 1 alínea b) do CPP ; 14º Ao ser dirigida uma acusação contra uma pessoa colectiva como é o caso dos autos. dela terá de figurar, por força. a identificação ou ao menos a menção de concretos órgãos ou representantes legais seus que tivessem agido ou deixado de agir devidamente, pois disso depende a responsabilização contra-ordenacional da pessoa juridica - artigo 7.° , n.º 2 do DL 433/82 ,27/10; 15.ª Sem esse requisito, não se trataria de imputar um acto i1icito à pessoa colectiva cuja «acção» por força da sua alteridade depende necessariamente de pessoa física natural que legalmente a represente, mas antes a fazer a pessoa colectiva responder objectivamente (isto é sem culpa) por um facto descrito na lei como constituindo um ilícito contra-ordenacional. violando o n.º 1 do artigo 8.° do DL 433/82 , de 27110; 16.º Dai que a expressão «órgãos» deva ser identificada com as pessoas físicas que, enquanto tais, actuam em nome do ente colectivo; 17.ª A decisão recorrida não indica o órgão ou representante legal da recorrente que agiu ou deixou de agir do modo a que estava obrigado; 18.ª Não resulta da matéria de facto provada que o (ex)funcionário da recorrente, C….., tivesse o cargo de «decidir e actuar pela arguida e em sua representação» ; 19.ª Se não se deu como provado que esse funcionário tenha agido contra a vontade da recorrente. também não se deu como provado que tenha agido segundo as suas instruções; 20.ª O funcionário da recorrente, que terá realizado a conduta típica, não é assim «órgão» da recorrente e, como tal, a recorrente não pode ser responsabilizada pela conduta dele; 21.ªNo preâmbulo do Decreto-Lei n.º 156/2005 , de 15 de Setembro, pode ler-se que «o seu principal objectivo consiste na disponibilização do livro de reclamações por todos os fornecedores de bens e prestadores de serviços que tenham contacto com o público, proporcionando-se a possibilidade de se reclamar no local onde ocorreu o conflito.» 22.ª Da matéria provada resulta que não existiu sequer qualquer incidente justificativo da apresentação da pretendida reclamação: como se demonstrou, «( ... ) o funcionário C….. dirigiu-se à mesa e verificou o estado da cadeira, concluindo que a mesma se encontrava em óptimas condições, com a almofada intacta e sem qualquer parafuso ou outro objecto que pudesse ter causado dano às calças, o que comunicou à cliente. ( ... ); 23.ª Não se mostra provado que a recorrente representou o resultado ilícito como consequência necessária da sua acção (ou omissão); 24.ª Não se mostra provado que a recorrente configurou o suposto facto ilícito como resultado possível (ou eventual) da sua acção (ou omissão), inexistindo assim dolo, em qualquer das suas modalidades (directo, necessário ou eventual, respectivamente); 25.ª Não se mostra provado o elemento subjectivo da contra-ordenação em causa, a recorrente não retirou qualquer benefício da conduta que lhe é imputada, impondo-se assim a sua absolvição; 26.ª A condenação em custas encontra-se prevista no artigo 94.º do DL 433/82 de 27/10; 27º A decisão administrativa impugnada não indica o fundamento legal (norma ou regulamento) para condenar a recorrente ao pagamento na específica quantia de 300,00 a título de custas, desconhecendo-se assim como foi obtida e quais os seus critérios, devendo nesta parte ser também anulada; 28.ª O Tribunal «a quo»., ao manter a decisão administrativa e, consequentemente, a condenação da recorrente nos termos em que o fez, violou o disposto nos artigos 7.° , 8.º , 28.º n.º 3 e 58.º , todos do DL 433/82 de 27110, o artigo 32.° da CRP e o artigo 358.° do CPP ; 29.8 A douta decisão ora objecto de recurso fez, pois, uma incorrecta aplicação da Lei e do Direito, pelo que deve ser revogada. Nestes termos e nos melhores de Direito que V.as Ex.as doutamente suprirão e por tudo quanto antecede, deverá ser concedido provimento ao recurso, deferindo-se a pretensão exposta, revogando-se a douta decisão censurada, substituindo-a por outra que contemple as conclusões atrás aduzidas (…) O Magistrado do Ministério Público respondeu, pugnando pela improcedência do recurso. Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso. Cumprido o disposto no artº 417º nº2 do CPP a recorrente apresentou resposta na qual continua a pugnar pela procedência do recurso. Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência. A sentença recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos, seguidos da respectiva motivação : (…) Factos provados. Com relevância para a decisão provaram-se os seguintes factos: No dia 19.07.2007 D…… que se encontrava no estabelecimento da recorrente dirigiu-se a um funcionário desta, dizendo que tirinha rasgado as calças onde estava sentada. O funcionário C….. dirigiu-se à mesa e verificou o estado da cadeira, concluindo que a mesma se encontrava em ótimas condições, com a almofada intacta e sem qualquer parafuso ou outro objeto que pudesse ter causado dano às calças, o que comunicou à cliente. A cliente manteve a sua afirmação, dizendo que queria o dinheiro respeitante às calças. Face à recusa em ser-lhe pago um novo par de calças, a cliente exigiu a entrega do Livro de Reclamações. O funcionário da recorrente, actuando livre, voluntária e conscientemente, no exercício das suas funções, não procedeu à entrega do Livro de Reclamações à cliente, que acabou por se ausentar para o exterior das instalações da recorrente. Factos não provados. O funcionário da recorrente disse à reclamante que a mesma aguardasse que iria buscar o Livro de Reclamações a fim de lho entregar. Os funcionários da recorrente têm instruções específicas para nos termos previstos na lei entregarem imediatamente ao cliente que o solicitar o livro de reclamações. Os factos descritos nos factos provados foram praticados contra expressas instruções da recorrente. A recorrente não representou o resultado ilícito como consequência necessária da sua ação. Não configurou o suposto facto ilícito como resultado possível ou eventual da sua ação ou omissão. Motivação O Tribunal formou a convicção com base na prova produzida em audiência de julgamento, analisada de forma conjugada e crítica à luz das regras da experiência. Assim, considerou-se o depoimento da testemunha C……, ao tempo dos factos empregado da recorrente. Confirmou estar no estabelecimento da recorrente quando uma cliente se queixou pelo facto de ter ficado com umas calças rasgadas e que a referida cliente pediu o pagamento das calças. Como o depoente recusou o pagamento, a mencionada cliente pediu o livro de reclamações. É certo que a testemunha referida disse à cliente para aguardar, que lhe seria entregue o livro. Este depoimento, contudo, não colhe nesta parte. É que a conduta da mencionada cliente, relatada pelo próprio depoente, não seria compreensível caso depoente tivesse assegurado a entrega do livro: é que esta voltou ao estabelecimento comercial pouco tempo depois com a polícia, continuando a querer o livro de reclamações – ora se o depoente tivesse assegurado a entrega do livro de reclamações qual a razão pela qual a cliente teria chamado a polícia?? Acresce que o depoente apesar de saber que a cliente tinha abandonado o local, admitiu como possível que ele regressasse, tanto que referiu que em conversa com um colega no escritório este teria dito para aguardarem a ver se a cliente voltava, e ainda assim continuou a não levar consigo o livro de reclamações, como referiu, para o apresentar caso tal viesse a acontecer. Este depoimento, conjugado com o auto de notícia, que não fazendo fé sobre o que dele consta, permite, contudo, confirmar que a polícia se deslocou ao local, permite, assim, concluir, à luz das regras da experiência que, depois de a cliente ter pedido o livro de reclamações o depoente lho não entregou, independente dos motivos que presidiram a essa não entrega. A testemunha referiu ainda que tinham ordens para entrega imediata do livro. A verdade é, porém, como dissemos, que o livro não foi entregue e que se não encontrava em condições de o ser imediatamente, posto que o depoente que no momento representava o estabelecimento não tinha a ele acesso (antes carecendo de intervenção de terceiro que podia, por qualquer razão não estar presente). Daí que, apesar do referido pela testemunha, se tivesse igualmente considerado como não provado que houvesse ordens para esse efeito – acaso houvessem o livro não poderia estar resguardado da acessibilidade imediata dos empregados – designadamente daqueles que podem representar o estabelecimento. Esta foi a prova que se considerou relevante para a decisão da matéria de facto, nos termos alcançados. (…) Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo da matéria de conhecimento oficioso. No caso vertente e vistas as conclusões do recurso, há que decidir as seguintes questões: Se o procedimento contra-ordenacional está prescrito; Se a decisão administrativa é nula por padecer de falta de fundamentação e ser omissa quanto ao elemento subjectivo; Se a sentença padece da nulidade prevista no artº 379º nº1 al.b) do CPP ; Se face aos factos provados a arguida pode ser responsabilizada pela contra-ordenação nos termos do artº 7º nº2 do DL 433/82 , de 27/10; Não se mostra provado o elemento subjectivo; Omissão do fundamento legal para a condenação em custas. FUNDAMENTAÇÃO: Nos termos do artº 75º do Decreto Lei nº433/82, de 27 de Outubro, este tribunal conhece apenas de direito, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios do artº 410º nº2 do CPP .. Comecemos então pelo conhecimento da invocada prescrição do procedimento contra-ordenacional. Os factos imputados à arguida na decisão administrativa datam de 8/7/2007. A tal contra-ordenação prevista e punida nos termos do artºs 3ººnº1 b) e 9º nº1 al.a) do DL nº156/2005 de 15 de Setembro, corresponde em abstracto uma coima de 3.500 € a 30.000€ . Nos termos do nº1 b) do artº 3º DL nº156/2005 de 15 de Setembro, “ O fornecedor de bens ou prestador de serviços é obrigado a: facultar imediata e gratuitamente ao utente o livro de reclamações sempre que este lhe seja solicitado. ”; por sua vez prevê-se no artº 9º nº1 a), que “ Constituem contra-ordenações puníveis com a aplicação das seguintes coimas a) De € 250 a € 3500 e de € 3500 a € 30 000, consoante o infractor seja pessoa singular ou pessoa colectiva, a violação do disposto nas alíneas a) e b) do nº1 do artº 3º, nos nºs 1 e 2 e 4 do artº 8º .” Nos termos do artº 27º b) do RGCOC, o procedimento criminal pela contra-ordenação em causa extingue-se por efeito de prescrição logo que sobre a prática da contra-ordenação hajam decorrido 3 anos. Como “o prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado” ( art 119 -1 do Código Penal de 1.10.95 inalterado em 15.9.2007 e aplicável ex vi art 32 do RGCOC) e a contra-ordenação se terá consumado em 8/7/2007, a prescrição ocorreria em 8/7/2010 caso não se verificasse alguma uma das causas de interrupção e ou de suspensão do decurso do prazo daquela; Ora, nos termos do artº 28º nº1 do RGCOC, na redacção da Lei 109/2001 de 24/12) “ A prescrição do procedimento por contra-ordenação interrompe-se: Com a comunicação ao arguido dos despachos, decisões ou medidas contra ele tomados ou com qualquer notificação; Coma realização de quaisquer diligências de prova, designadamente exames e buscas, ou com o pedido de auxílio às autoridades policiais ou a qualquer autoridade administrativa; Com a notificação ao arguido para o exercício do direito de audição ou com as declarações por ele prestadas no exercício desse direito; Com a decisão da autoridade administrativa que procede à aplicação da coima.” Por sua vez no artº 27º-A do RGCO dispõe-se que : “1. A prescrição do procedimento por contra-ordenação suspende-se, para além dos casos especialmente previstos na lei, durante o tempo em que o procedimento: .a) Não puder legalmente iniciar-se ou continuar por falta de autorização legal; .b) Estiver pendente a partir do envio do processo ao Ministério Publico até à sua devolução à autoridade administrativa, nos termos do artº 40º; .c) Estiver pendente a partir da notificação do despacho que procede ao exame preliminar do recurso da decisão da autoridade administrativa que aplica a coima, até à decisão final do recurso. .2. Nos casos previstos nas alíneas b) e c) do número anterior, a suspensão não pode ultrapassar seis meses.” Resulta dos autos que a arguida foi notificada em 27/2008 cf. fls.14, para o exercício do direito de audição e defesa nos termos e para os efeitos do art 50º do RGCOC, tendo apresentado defesa escrita em 12/3/2008 Estes factos interromperam a prescrição do procedimento nos termos da alínea c) do artº 28º n1 do RGCOC, tendo então começado a correr novo prazo de prescrição de 3 anos, nos termos do artº 121 nº2 do CP aplicável por força do artº 32º do RGCOC, pelo que a prescrição passou a projectar-se para 12/3/2011. Porém em 29/9/2008 foram ouvidas nos autos as testemunhas indicadas pela arguida. A realização desta diligência teve o efeito interruptivo da prescrição previsto na alínea b) do artº 28º do RGCOC, pelo que o prazo de prescrição se reiniciou, e a prescrição passou a projectar-se para 29/9/2011. A última causa interruptiva nos autos ocorreu com a decisão administrativa que aplicou a coima em 9/9/2011, pelo que então se iniciou um novo prazo de prescrição de 3 anos. Há porém que ter em conta que nos termos do nº3 do artº 28º do RGCO “ A prescrição do procedimento tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo de prescrição acrescido de metade ”. Ora como bem refere a decisão recorrida, e salienta o parecer do Srº Procurador Geral Adjunto quando o prazo prescricional ainda se encontrava em curso por força das apontadas interrupções, em 14/12/2011 cf. fls. 82, ocorreu a notificação do despacho que procedeu ao exame preliminar da decisão administrativa que aplica a coima a qual configura causa de suspensão nos termos do artº 27ª nº1 al.c) do RGCO, a qual não pode ultrapassar seis meses. Assim tendo em conta o prazo máximo de prescrição previsto no nº2 do artº 28º nº3do RGCO, 3 anos +1ano e 6 meses, acrescido do prazo máximo de suspensão de 6 meses, conclui-se com toda a segurança que não decorreu ainda aquele prazo o qual apenas se consuma em 8/7/2012. Improcede a questão levantada. Alega a recorrente que a sentença proferida padece da nulidade prevista no artº 379º nº1 al.b) do CPP , por violação do disposto no artº 358 nº1 do CPP , já que a recorrente havia sido condenada pela prática em 8/7/2007 da contra-ordenação p.p. nos termos conjugados dos artº 3º nº1 alínea b)e 9º nº1 alínea a) ambos do DL 156/2005 de 15/09, e agora vem a ser condenada pela prática da mesma contra-ordenação em 19/7/2007. Esquece a recorrente o disposto no artº 72º nº2 do CPP que atribui ao juiz a competência para determinar o âmbito da prova a produzir. Como tal e consabido que por força do princípio do acusatório em processo penal delimita o objecto do processo, como escrevem António de Oliveira Mendes e Santos Cabral, [1] “ (…) o processo das contra-ordenações não integrou o princípio da acusação com a dimensão que inspirou e está subjacente à estrutura do processo penal .” Daí que o juiz não está vinculado aos factos descritos a acusação, desde que respeitem à mesma contra-ordenação, pelo que inexistindo duvidas quanto a tratar-se da mesma contra-ordenação não haveria pois que cumprir o disposto no artº 358º nº1 se o tribunal no âmbito dos presentes autos tivesse apurado que os factos descritos no auto de notícia tivessem ocorrido em 19/7/2007 e não em 8/7/2007. E dizemos “ Se tivesse apurado”, porque lida a sentença recorrida resulta do texto da mesma que a referência ao dia 19/7/2007, ficou com toda a certeza a dever-se a lapso de escrita, já que não consta da fundamentação da mesma de onde resulte qualquer alteração à data constante do auto de notícia e da decisão da entidade administrativa, antes pelo contrário se remete na fundamentação para os factos constantes na decisão administrativa, quando aí se escreve “ Ora à semelhança do que sucede com o auto de notícia, também a decisão administrativa contém os factos que sustentam a decisão proferida ”. Aliás foi também essa data de 8/7/2007 que a decisão recorrida considerou como integradora da contra-ordenação em sede de apreciação da prescrição. Assim, evidenciando-se tratar-se de lapso manifesto nos termos do artº 380º ´nº1 b) do CPP e 2 do CPP aplicável por força do artº 41º do RGCO, em conformidade rectifica-se a matéria constante do ponto 1 dos factos provados da mesma passando a constar: “ No dia 8/7/2007 D…… que se encontrava no estabelecimento da recorrente dirigiu-se a um funcionário desta, dizendo que tinha rasgado as calças onde estava sentada .” Face a esta rectificação, obviamente não existe a alteração da matéria de facto apontada pelo recorrente e como tal não se verifica a invocada nulidade do artº 379º al.b) do CPP . Vejamos então se a decisão administrativa é nula por falta de fundamentação como alega a recorrente. Para tal invoca a recorrente que a fundamentação da decisão administrativa foi feita por mera remissão para o auto de notícia. Desde já se adianta não assistir razão ao recorrente. Muito embora se entenda que a decisão que aplica a coima deve ser fundamentada como qualquer decisão, pois só desse modo ficam asseguradas ao arguido as garantias de defesa nos termos do artº 32º nº10 do CPP do CR. E os requisitos da decisão administrativa são os enumerados no artº 58º do RGCO, devendo nos termos da b) do artº 58º conter “ A descrição dos factos imputados, com indicação das provas obtidas ”. Como escrevem Manuel Simas Santos e Jorge Lopes de Sousa, esta alínea “ constitui uma norma especial sobre os requisitos da decisão administrativa de aplicação de coima, que por isso afasta a aplicação do regime do CPP, que é de aplicação meramente subsidiária, nos termos do artº 41º nº1 do RGCO. A «descrição sumária» referida nesta alínea b), não exige «a enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal» que é exigida pelo artº 374º nº2, do CPP para as sentenças proferidas em processo penal. Trata-se neste artº 58º nº1 al.b) de estabelecer um regime de menor solenidade para as decisões de aplicação de coimas comparativamente com as sentenças criminais, regime esse justificável pela menor gravidade das sanções contra-ordenacionais. ”[2] Ou como escrevem António Oliveira Mendes e José dos Santos Cabral,[3] “ O que de qualquer forma deverá ser patente para o arguido são as razões de facto e de direito que levaram à sua condenação, possibilitando ao arguido um juízo de oportunidade sobre a conveniência da impugnação judicial, e simultaneamente permitir ao tribunal conhecer o processo lógico de formação da decisão administrativa. Tal percepção poderá resultar do teor da própria decisão ou da remissão por esta elaborada .” Tendo presentes as norma e considerações efectuadas, afigura-se claro não padecer a decisão administrativa dos vícios que lhe assaca a recorrente. A decisão administrativa de forma perfeitamente distinta os factos provados, sob o ponto III, e elenca também de forma suficientemente explícita os meios de prova, para além da referência ao auto de notícia, que como bem refere a decisão recorrida, embora não faça prova quanto aos factos dele constantes, documenta a presença dos agentes de autoridade policial no local, elencam-se o teor das provas produzidas, designadamente os depoimentos das testemunhas ouvidas, o que satisfaz a indicação exigida na lei na alínea b) do artº 58º do RGCO.. Inexiste pois a falta de fundamentação alegada. Igualmente não lhe assiste razão quando alega inexistir qualquer facto concreto dos quais se possa extrair a conclusão de que a recorrente agiu de forma dolosa. Como se escreveu no acórdão desta Relação de 12/9/2007, “ A culpa nas contra-ordenações não se baseia em qualquer censura ético-penal, mas tão só na violação de certo procedimento imposto ao agente bastando-se por isso com a imputação do facto ao mesmo agente .”[4] Na decisão administrativa ainda que em sede de fundamentação deu-se como assente que “ é de conhecimento comum entre os empresários deste ramo, a obrigação da disponibilidade imediata do Livro de reclamações .” Deste facto conjugado com o fato objectivo da recusa pelo responsável do estabelecimento de facultar o livro, retira-se de forma natural a actuação dolosa da arguida. Improcede pois nesta vertente o recurso. Alega ainda a recorrente que não se mostrou provado na sentença o elemento subjectivo da contra-ordenação em causa. Também aqui sem razão. A sentença recorrida deu como provado que “ o funcionário da recorrente actuando livre voluntária e conscientemente, no exercício das suas funções não procedeu à entrega do livro de reclamações à cliente ”, esta afirmação configura a actuação dolosa por parte do funcionário da recorrente. Ora, a resposabilização da pessoa colectiva, no caso a recorrente advém nos termos do artº 7º do RGCO precisamente da actuação culposa cf. artº 8º do RGCO da pessoa física que integra que integram os seus órgãos. Improcede pois também nesta parte o recurso. A questão que se coloca e que a recorrente invoca, é precisamente a de saber se face à matéria provada se pode afirmar no caso dos autos que a contra-ordenação imputada à recorrente foi praticada por algum órgão da recorrente no exercício das suas funções. Dispõe o artº 7º nº2 do RGCO que “ As pessoas colectivas ou equiparadas são responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções. ” Trata-se de uma norma especial relativa à responsabilidade contra-ordenacional das pessoas colectivas, da qual resulta que a responsabilidade contra-ordenacional das pessoas colectivas ou equiparadas não tem carácter objectivo, pois exige a prática de facto ilícito pelos seus órgãos no exercício das suas funções. Porque de uma norma especial se trata, não há que recorrer nesta matéria à legislação geral, não obstante resultar do artº 32º do RGCO que “ Em tudo o que não for contrário à presente lei aplicar-se-ão subsidiariamente, no que respeita à fixação do regime substantivo das contra-ordenações, as normas do Código Penal .” Uma vez que para que a contra-ordenação possa ser imputada à pessoa colectiva, é necessário que seja cometida pelos seus órgãos, passemos então a abordar o conceito de órgãos. Como escreve o prof. Germano Marques, “O conceito de órgão numa sociedade não suscita dificuldades especiais, quando se refere a órgãos de direito. Basta analisar a legislação referente às sociedades e aos respectivos estatutos. Estes órgãos são constituídos por uma ou várias pessoas físicas que actuam colegialmente às quais a lei ou os estatutos atribuem uma função particular na organização da sociedade .”[5] Como se escreveu no acórdão desta Relação de 24/1/2007,[6] com referência aos ensinamentos do Prof. Manuel de Andrade, [7] “ A vontade do órgão do órgão é referida ou imputada por lei à pessoa colectiva, constituindo para o Direito, a própria vontade desta pessoa. Correspondentemente, os actos do órgão valem como actos da própria pessoa colectiva, que assim agirá mediante os seus órgãos jurídicos, do mesmo modo que a pessoa singular actua e procede através dos seus órgãos físicos. Se os indivíduos encarregados de gestionar os interesses da pessoa colectiva são órgãos dela, os factos ilícitos que pratiquem no âmbito das suas funções serão actos da mesma pessoa; a culpa com que tenham procedido será igualmente culpa dessa pessoa; e sobre esta recairá a competente responsabilidade civil e criminal, que será, para o Direito, responsabilidade pelos próprios actos e pela própria culpa, que não por actos e por culpa de outrem." Mas, verdadeiros órgãos serão as pessoas físicas que têm a seu cargo decidir e actuar pelas pessoas colectivas. ” O conceito de órgão em termos doutrinais vem sendo apontado como “ o elemento da pessoa colectiva que consiste num centro institucionalizado de poderes funcionais a exercer pelo indivíduo ou colégio de indivíduos que nele estiverem providos com o objectivo de exprimir a vontade juridicamente imputável a essa pessoa colectiva .”[8] Sendo a requerente uma sociedade por quotas, a sua administração e representação compete aos gerentes cf. artº 252º CSC, que no caso da requerente foram designados no contrato social. São eles pois as pessoas físicas que integram os órgãos da pessoa colectiva, sem prejuízo de se poder demonstrar a existência de verdadeiros “administradores de facto”, entendidos estes como as pessoas que embora não estando formalmente designadas ocupam de facto e com a aceitação da pessoa colectiva as funções atribuídas aos órgãos da mesma. Ainda seguindo Manuel de Andrade “ Dos órgãos há que distinguir os simples agentes ou auxiliares, que só executam por incumbência ou ainda sob a direcção dos órgãos deliberativos e principalmente dos representativos, determinadas operações materiais que interessam à pessoa colectiva ”.[9] E conforme se escreveu no já citado acórdão da relação do Porto, de 24/1/2007 “ São simples agentes ou auxiliares os operários, os empregados (que podem ser técnicos de alta qualificação) e outros profissionais a cujos serviços a pessoa colectiva ocasionalmente recorra, como mandatários, os advogados constituídos para quaisquer litígios em que a sociedade seja pleiteada, etc. ” E conclui-se nesse mesmo acórdão que “ A restrição da responsabilidade das pessoas colectivas ou equiparadas pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções implica desde logo que a responsabilidade dos entes colectivos não existirá quando a contra-ordenação tenha sido praticada por pessoas que tão só mereçam a qualificação de agentes ou auxiliares ”. Neste sentido se pronuncia também Teresa Serra, realçando embora a incompreensão para um tal regime num contexto quando confrontado com a maior amplitude da responsabilidade criminal das pessoas colectivas, ao escrever que o artº 7º nº2 do RGCO " espelha, na realidade, uma consagração inadmissivelmente restritiva da responsabilidade contra-ordenacional: só às contra-ordenações cometidas pelos órgãos é atribuída pela lei relevância para efeitos de desencadear a responsabilidade colectiva. Este regime parece pelo menos incompreensível, quando confrontado com um critério de imputação que permite uma inegável maior amplitude da responsabilidade criminal de entidades colectivas, em matérias muito específicas, (...)" .[10] Ora lida a matéria de facto da decisão recorrida consta da mesma que “ o funcionário da recorrente, actuando livre voluntária e conscientemente, no exercício das suas funções, não procedeu à entrega do livro de reclamações à cliente .”. Esta matéria só por si não permite concluir que a contra-ordenação em causa, foi praticada por órgão da arguida, mesmo que se aceite, uma interpretação actualista e extensiva do conceito de órgão, de modo a que o mesmo abarque aquelas situações em que se prove que o funcionário detinha por incumbência do órgão da pessoa colectiva, o domínio da acção típica, isto é de « ser ele quem tinha a incumbência de guardar e facultar o livro de reclamações », e como tal « actuava no exercício das suas funções e em nome e no interesse da pessoa colectiva, de alguma forma como seu representante ou em substituição do órgão para aquele efeito » como se considerou no ac. da Rel de Lisboa de 26/10/2010,[11]. Estaremos perante situações em que o funcionário é ainda uma longa manus do órgão da pessoa colectiva, e dirigido por esta manifesta de forma indubitável a sua vontade. Um simples funcionário é alguém que se integra no conceito de agente ou auxiliar, e que não sendo um órgão nos termos supra assinalados, não manifesta uma vontade imputável à pessoa colectiva. Assim sendo conclui-se que um simples funcionário que não faculta o livro de reclamações à cliente, sem que esteja demonstrado o âmbito funcional das suas atribuições e a contextualização daquele acto na orgânica da pessoa colectiva, não integra o conceito de órgão para efeitos do artº 7º nº2 do RGCO. A procedência desta questão prejudica as demais questões suscitadas no recurso. DISPOSITIVO: Nos termos apontados, acordam os juízes desta Relação em: • rectificar a matéria dada como provada sob o parágrafo primeiro dos factos provados dele passando a constar: “ No dia 8/7/2007 D….. que se encontrava no estabelecimento da recorrente dirigiu-se a um funcionário desta, dizendo que tinha rasgado as calças onde estava sentada .” • na procedência do recurso, revogar a decisão recorrida a qual substituem por acórdão em que absolvem a recorrente «B….. Limitada» da prática da contra-ordenação prevista no artº 3º nº1, alínea b),e artº 9º nº1 al.a) , do DL.156/2005, de 15 de Setembro da prática . Sem tributação Elaborado e revisto pela relatora Porto, 23/05/2012 Lígia Ferreira Sarmento Figueiredo José Manuel da Silva Castela Rio [1] António de Oliveira Mendes e José dos Santos Cabral, Notas ao Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, Almedina 2009, pág.251. [2] Manuel Simas Santos e Jorge Lopes de Sousa Contra-Ordenações, Anotações ao Regime Geral, pág. 425. Áreas editora, 6ª edição 2011. [3] Ob.cit. pág.194. [4] Proferido no proc. 0711693 (relator Joaquim Gomes). [5] Germano Marques da Silva, Responsabilidade Penal das Sociedades e dos seus administradores e representantes, Editorial Verbo 2009, pág.228. [6] Proferido no proc. 0643899, (relatora Isabel Pais Martins). [7] Teoria Geral da Relação Jurídica, 1º volume, Coimbra 1970, pp. 143e ss. [8] Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, Vol.1º. 10º ed.pág.204 Almedina Coimbra. [9] Ob.cit.pág.116. [10] Teresa Serra, Contra-Ordenações: Responsabilidade de Entidades Colectivas", Revista Portuguesa de Ciência Criminal, n.º 9 (1999), onde se pode ler que o artigo 7.º, n.º 2 do R.G.C.O., pág187-212. [11] Proferido no proc. 402/10.4TAPDL.L1-5 (relator Agostinho Torres).