Quem foi o relator do acórdão 125/18.6GBSTS.P1?

O relator foi Paula Guerreiro, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 125/18.6GBSTS.P1?

O acórdão foi proferido em 15 de fevereiro de 2019.

125/18.6GBSTS.P1

Sumário

I – No caso de condenação pela prática do crime de violência doméstica, em face da longa história de episódios violentos em que o arguido e a vítima terão sido protagonistas, muitos deles demandando a intervenção de terceiros, impunha-se a cominação da pena acessória de proibição de contactos com a ofendida, para protecção da mesma. II – A fiscalização do cumprimento dessa medida através de meios de controlo técnico à distância deve ser determinada quando tal se mostre imprescindível para a protecção da vítima, não carecendo tal tipo de fiscalização do consentimento do condenado.

Texto

Recurso penal no processo nº 125/18.6GBSTS.P1 1. Relatório No processo nº 125/18.6GBSTS do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Central Criminal de Vila do Conde, J.2, foi em 11/10/2018 depositado Acórdão com o seguinte dispositivo: «Face a todo o exposto, acordam as Juízas que compõem este Tribunal Colectivo em: Parte Criminal: 1. Absolver o arguido B... da prática de um crime de violência doméstica agravada, p. e p. pelo art. 152°, n° 1, b), n° 2 e n° 3, al. a) do Código Penal. 2. Condenar o arguido B... como autor material de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152°, n° 1, al. b) do Código Penal, perpetrado na pessoa da ofendida C... na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão. 3. Condenar o arguido B... como autor material de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86°, n°. 1 als. c) e d) e n° 2 da Lei n° 5/2006 de 23.02, ex vi art. 3°, n° 4 al. a) da mesma lei, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão. 4. Condenar o arguido B... em cúmulo jurídico das sobreditas penas, na pena única de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período de tempo, sendo a suspensão acompanhada de regime de prova, que vigorará durante o período de suspensão, o qual assentará num plano de reinserção social, a elaborar, no prazo de 30 dias, pelos serviços de reinserção social, e ademais sujeita a regras de conduta, tudo nos termos supra expostos. 5. Condenar o arguido B... na pena acessória de proibição de contactos com a ofendida C... pelo período de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses nos termos do preceituado no n° 4 do supra citado art. 152°. 6. Condenar o arguido nas custas e encargos do presente processo, fixando-se a taxa de justiça em 2 (duas) UCs. Parte civil: 1. Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido e condenar o demandado/arguido B... a pagar à ofendida C... a quantia de € 750,00 (setecentos e cinquenta euros), acrescida dos juros de mora à taxa legal, contados desde a notificação do pedido até integral e efectivo pagamento. 2. Absolver o demandado/arguido B... do demais peticionado. Sem custas.» Inconformado com esta decisão da mesma veio o arguido interpor o presente recurso, extraindo-se, em síntese, das conclusões elaboradas, os seguintes argumentos: O arguido discorda aplicação da pena acessória de proibição de contacto. Apesar da aplicação de uma pena acessória pressupor a condenação numa pena principal, não se basta com esta, pois, a sua aplicação depende da aplicação de diferentes requisitos, relacionados com a execução do crime, com a culpa do agente, sendo que nem todas as situações reclamam a aplicação desta pena, mas apenas os casos mais graves. A aplicação da pena acessória implica que o preceito que a consagra conste da acusação ou da pronúncia, ou seja, não constando de tais peças processuais a referência à mesma, a sua aplicação obriga o juiz a fazer uma comunicação de alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, sob pena do acórdão ser nulo, por violação do direito de defesa do arguido. Em termos práticos tal comunicação da alteração da qualificação jurídica implica o prolongamento do julgamento, pois, o arguido tem direito a requerer prazo para a preparação da defesa. Devendo haver um prolongamento do julgamento com a audição de outras testemunhas, elaboração de relatório social, novas alegações orais e outras declarações finais do arguido. A aplicação surpresa da pena acessória na sentença não é compatível com o processo justo e equitativo desenhado na CRP e no Código de Processo Penal. O tribunal a quo optou por não fazer tal comunicação acabando por aplicar a pena acessória camuflada de regra de conduta e como condição da suspensão da execução da pena de prisão, violando, assim, as regras processuais penais, bem como os direitos de defesa do arguido constitucionalmente consagrados, pelo que deve ser reaberto o julgamento, sob pena da nulidade da decisão proferida no douto acórdão. Verifica-se falta de fundamentação para aplicação da pena acessória, pois, de harmonia com o disposto no artigo 35 nº. 1, da Lei nº. 112/2009, de 16 de setembro – diploma que estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à proteção e à assistência das suas vítimas –, na redação introduzida pela Lei n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro: “O tribunal, com vista à aplicação das medidas e penas previstas nos artigos 52º e 152º do Código Penal, no artigo 281º do Código de Processo Penal e no artigo 31º da presente lei, deve, sempre que tal se mostre imprescindível para a proteção da vítima, determinar que o cumprimento daquelas medidas seja fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância." A utilização de meios de vigilância eletrónica do cumprimento da uma pena acessória de proibição de contacto com a vítima (art. 152º nº 4 do CP) depende, não só da verificação de um concreto juízo de imprescindibilidade dessa medida para a proteção da vítima, mas também da obtenção de consentimento do arguido, da vítima e das pessoas que vivam com o agente ou a vítima e das que possam ser afetadas pela permanência obrigatória do arguido ou do agente em determinado local. A questão que se coloca é a da falta de fundamentação do acórdão recorrido e, ainda, a de saber se encontram preenchidos os pressupostos de que depende a utilização de meios técnicos de controlo à distância para a fiscalização do cumprimento da pena acessória de proibição de contactos e de aproximação com a vítima. Na decisão proferida nos presentes autos, inexiste qualquer referência sobre a imprescindibilidade de aplicação dos meios técnicos de controlo à distância, nem houve diligência para obtenção do consentimento do arguido e das pessoas diretamente afetadas com o eventual controlo por meios eletrónicos, nem se formulou a apreciação e fundamentação de uma concreta situação suscetível de justificar a dispensa desse consentimento, ao abrigo do disposto no n.º 7 do art.º 36.º da Lei 112/2009, de 16 de Setembro. E como é caso de definição de uma pena acessória, a indicação das concretas razões de facto que subjazem ao juízo de imprescindibilidade de aplicação dos meios eletrónicos e da dispensa do consentimento deve constar da própria decisão, neste caso do douto acórdão. O acórdão proferido nos presentes autos não contém qualquer referência sobre a imprescindibilidade da aplicação dos meios técnicos de controlo à distância. A fundamentação desse segmento decisório é inexistente porquanto nenhuma referência faz a um qualquer juízo atual de imprescindibilidade da aplicação de meios técnicos de controlo à distância nem, tampouco, se enquadra numa tentativa de salvaguarda da vítima, mas antes de punição do arguido. Como tal, o acórdão recorrido é nulo por falta de fundamentação. Também não foi feito um juízo de imprescindibilidade de aplicação dos meios eletrónicos e da dispensa do consentimento. Sendo certo que, é ponto assente que, não existindo consentimento, designadamente, por parte do arguido, à utilização dos meios técnicos de controlo à distância, para que esta medida possa ser imposta pelo juiz, a respetiva decisão tem de ser, devidamente fundamentada, de molde a poder concluir-se que, na situação concreta, a utilização daqueles meios é imprescindível/indispensável para a proteção dos direitos da vítima. No acórdão condenatório, fundamentou-se a aplicação ao arguido da pena acessória, de uma forma sumária e sem a formulação do juízo de imprescindibilidade da utilização dos meios de controlo à distância, sendo o juízo formulado de adequação e não de imprescindibilidade, como se impunha que o fosse, não se tendo diligenciado, na fase de julgamento, pela obtenção do consentimento do arguido, nem sendo sequer equacionado esse aspeto ou o da dispensa do consentimento. O tribunal a quo não referenciou factos ou circunstâncias concretas, que, aliás, também não resultam da matéria factual provada, passíveis de poder levar a concluir que, para a proteção dos direitos da vítima é imprescindível a utilização dos meios técnicos de controlo à distância, revelando-se insuficiente, para poder fundamentar mesmo a dispensa de consentimento e a imposição ao arguido/recorrente da medida de fiscalização do cumprimento da pena acessória em que foi condenado, mediante a utilização daqueles meios técnicos, nos termos do disposto no n.º 7 do art.º 36.º da Lei 112/2009, de 16 de Setembro, introduzido pela Lei n.º 19/2013, de 21 de fevereiro. Também não há qualquer segmento do acórdão que se pronuncie acerca do consentimento do arguido a fundamentação da sentença sobre a imprescindibilidade de aplicação dos meios técnicos de controlo à distância, quer para a sua aplicação, quer para a dispensa do consentimento do arguido e das pessoas que com ele vivem, se limita à invocação abstrata do superior interesse da vítima, sem qualquer concretização factual, e dos preceitos legais aplicáveis, o que se apresenta como insuficiente. A aplicação da fiscalização por meios técnicos de controlo à distância dependia da demonstração de a mesma se mostrar imprescindível para a proteção da vítima, o que não se mostra suficientemente observado no acórdão recorrido. Por outro lado, a dispensa do consentimento do arguido e das pessoas que com ele vivem, determinada pelo tribunal a quo, estava igualmente dependente dessa decisão fundamentada sobre a imprescindibilidade da referida fiscalização por meios eletrónicos para a proteção dos direitos da vítima. Na ausência dessa fundamentação, elaborada em termos suficientes e cabais, apresenta-se como injustificada a imposição ao arguido da fiscalização do cumprimento da pena acessória através de meios de controlo à distância. O controlo à distância restringe, de modo grave, os direitos, liberdades e garantias do arguido, tal como a sua dignidade, como ser humano. Não se podendo olvidar, também, a necessidade, para a sua aplicação, do consentimento do arguido, que não foi sequer equacionado, na fase de julgamento, sendo que o mesmo não pode ser presumido. O consentimento prestado anteriormente pelo arguido apenas respeitou à utilização de meios de vigilância eletrónica para fiscalização da permanência na habitação, ou seja, em sede de medidas de coação que, naturalmente, não tem relevo para efeitos na aplicação de uma pena. Terá, pelo exposto, de concluir-se, que ainda que a defesa da vítima, neste tipo de delitos seja fundamental e necessária, os pressupostos legais para a aplicação do meio de controlo à distância e o seu carácter da indispensabilidade, expressos no citado art. 35 da Lei nº 112/2009, de 16 de Setembro, com as alterações da Lei nº 19/2013, de 21 de Fevereiro, não se mostram preenchidos, no caso sub judice. A situação entre o casal já está totalmente definida, encontrando-se terminada, como consta aliás dos factos provados. A situação dos autos não é suficientemente grave para aplicação de tal pena acessória. A pena acessória de proibição de contactos com a ofendida é, no caso, desnecessária para a finalidade pretendida, ou seja, para que a sanção principal satisfaça de forma adequada e suficiente as necessidades da punição, designadamente, evitando eventuais comportamentos ilícitos por parte do arguido. A ameaça da prisão que decorre da suspensão da execução da pena afigura-se, só por si, adequada às finalidades da punição, sendo consequentemente. desnecessária a aplicação de uma pena acessória cujo cumprimento seria (como vimos) inexequível e gerador de nova conflitualidade entre arguido e ofendida. Pugna pela procedência dos argumentos recursivos! O recurso foi admitido pelo despacho proferido a fls. 330 dos autos Em primeira instância veio responder ao recurso o MP defendo posição contrária à do recorrente. Porquanto: - a acusação faz referência à norma que consagra a aplicação da pena acessória; - mesmo que tal não sucedesse nos termos do art. 34 da Lei nº 112/2009 atualizada pela Lei 29/2015 de 03/09, a suspensão da execução da pena por prática do crime de violência doméstica previsto no art. 152 do CP é sempre subordinada ao cumprimento de deveres ou regras de conduta, ou ao acompanhamento com regime de prova, em qualquer caso se incluindo regras de conduta de proteção à vítima. Só excecionalmente e devidamente fundamentado não serão feitas imposições. Assim, conclui que o Acórdão recorrido não violou qualquer preceito legal. Pugna pela manutenção do decidido! Nesta Relação o Sr. Procurador-geral-adjunto emitiu parecer onde salienta que a possibilidade de condenação em pena acessória se mostrava expressa na imputação efetuada na acusação pública deduzida como decorre do próprio relatório do Acórdão recorrido. Não haveria, por isso, lugar à comunicação de alteração a que alude o art. 358 do CPP. Por outro lado, a seu ver, a decisão encontra-se suficientemente fundamentada, designadamente, na parte que respeita à aplicação da medida da pena, pelo que, acompanha a resposta do MP em primeira instância e emite parecer no sentido da improcedência do recurso. Cumprido o disposto no art. 417 nº 2 do CPP, não foi apresentada resposta ao parecer. 2. Fundamentação A- Circunstâncias com interesse para a decisão Pelo seu inegável interesse para a decisão a proferir passamos de seguida transcrever o Acórdão recorrido no que respeita à decisão de facto e respetiva motivação: «Fundamentação de Facto. 2.1. Matéria de facto provada. De relevante para a decisão da causa, resultaram provados os seguintes factos: 1. B... mantinha uma relação análoga à dos cônjuges com C..., vivendo o casal na Rua ... n° ..., ..., ..., Santo Tirso. 2. No dia 30 de Junho de 2017, C... foi assistida no Hospital de Vila Nova de Famalicão (Centro Hospitalar do Médio Ave, EPE) apresentando hematomas na face. 3. No dia 30 de Junho de 2017, pela GNR foram apreendidas na posse do arguido, duas armas de pressão de ar e uma arma de calibre 8 mm e 9 munições de calibre 6,35. 4. O arguido não era titular de licença de uso e porte de qualquer arma de fogo ou possuidor de outro documento com força legal equivalente que o habilitasse a deter, conservar e manusear aquele tipo de armas. 5. No dia 9 de Outubro de 2017, C... recebeu tratamento no Hospital de São João, apresentando escoriações na cabeça e lábio. 6. No dia 27 de Abril de 2018, pelas l8h00 o arguido e C... encontravam-se apeados na Rua ..., n°. ..., Santo Tirso. 7. Nessas circunstâncias de tempo e lugar, e por motivos não concretamente apurados, o arguido aproximou-se de C... e desferiu-lhe dois socos e pontapés por todo o corpo. 8. Em seguida, efectuou diversos puxões de cabelo e depois, munido com um pau de características não apuradas, desferiu-lhe pelo corpo todo diversas pancadas. 9. Por fim, B... agarrou C... pelas calças e projectou-a por uma ribanceira ali existente, provocando a queda desta de uma altura não inferior a 1,80m tendo a mesma ficado caída no chão. 10. Em seguida, e como D... tentou socorrer C..., o arguido impediu que ele ali se deslocasse, tendo-lhe dito para não se meter. 11. Nessa ocasião o arguido disse à C...: "Mato-te; já não aguento mais esta merda. Nunca mais entras nesta casa e depois de eles irem embora, vou-te meter novamente na bouça a dormir, se calhar morta". 12. Como consequência desta agressão sofreu a ofendida traumatismo da face e do pescoço. 13. O arguido sabia que ao comportar-se da forma descrita nos itens 7° a 11 ° do elenco dos factos provados relativamente à sua companheira, a submetia a sofrimento físico e psíquico, a humilhação e a tratamento degradante e atentatório da sua dignidade pessoal e auto-estima, afectando o seu equilíbrio psicológico e emocional, bem como a sua liberdade de determinação, sabendo que tais condutas eram idóneas a criar nela sentimentos de insegurança, medo e inquietação e de dependência em relação a si, aterrorizando-a e diminuindo-os e perturbava o seu bem-estar, o que igualmente quis e conseguiu. 14. Agiu deliberadamente, com intenção de deter, conservar e manusear a arma e as munições, bem sabendo que aquele tipo de armas estavam sujeitas a registo e manifesto obrigatórios e que era necessário ser possuidor de documento habilitador da sua detenção e emitido pelas entidades oficiais competentes. 15. Agiu ainda livre e lucidamente, com a perfeita consciência de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. Mais se provou: Antecedentes criminais do arguido: 16. O arguido foi já condenado: a) Por sentença proferida em 26.01.2015 no processo sumário n° 13115.8GBSTS, transitada em julgado em 27.02.2015 pela prática em 13.01.2015 de um crime de condução sem habilitação legal na pena de 110 dias de multa à taxa diária de € 5,00, já extinta pelo pagamento. b) Por sentença proferida em 04.02.2016 no processo comum singular n° 468/l4.8PASTS, transitada em julgado em 07.03.2016 pela prática em 20.12.2014 de um crime de condução sem habilitação legal na pena de 87 dias de multa à taxa diária de € 6,00, já extinta pelo pagamento. c) Por sentença proferida em 04.12.2017 no processo sumário n° 393117.0GBSTS, transitada em julgado em 28.06.2018 pela prática em 02.12.2017 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez na pena de 70 dias de multa à taxa diária de € 5,00. 17. Relativos às condições pessoais do arguido: B... descende de agregado familiar de modesta condição sócio-económica. Habilitado apenas com o 1º ciclo do ensino básico, sempre exerceu actividade profissional na área da construção civil, quer por conta de outrem, quer por conta própria. Aos 28 anos, contraiu matrimónio, união da qual resultaram dois descendentes. Ao fim de cerca de 2/3 anos de vivência em comum divorciou-se. Actualmente, o relacionamento com os descendentes é pautado pelo afastamento, desconhecendo onde residem. B..., após o divórcio iniciou o consumo abusivo de bebidas alcoólicas, comportamento que interferiu negativamente ao nível da sua vida profissional e económica, mas nunca efectuou nenhum tratamento especializado. Há cerca de 11 anos, iniciou união de facto com C..., ofendida nos autos, sendo o relacionamento de ambos pautado pela disfuncionalidade decorrente do hábito alcoólico da companheira/ofendida, agravado há cerca de três anos, após o falecimento da mãe daquela. C... apresenta também quadro ansioso-depressivo, sendo acompanhada em unidade de saúde especializada - Centro Hospitalar Médio Ave, em Santo Tirso. B... deu entrada no E.P.P. em 28/04/2018, na situação de preventivo, à ordem dos presentes autos. Em período anterior à reclusão, B... mantinha residência com a companheira e ofendida nos autos num anexo à habitação dos progenitores do arguido, propriedade dos mesmos, constituído por um quarto, cozinha e wc. Este anexo tem ligação à casa principal, ocupada pelos progenitores, septuagenários, pelo irmão, 54 anos, operário da construção civil, cunhada, 55 anos, doméstica, e uma filha do casal, 14 anos, estudante. Actualmente, a ex-companheira/ofendida abandonou a habitação supra identificada, encontrando-se a residir a cerca de 4 Km de distância da anterior morada. A subsistência do casal era assegurada através da actividade profissional do arguido, enquanto operário da construção civil em regime de informal, auferindo cerca de 80€/dia. A companheira executava tarefas de limpeza, também em regime informal, cujo rendimento mensal era na ordem dos l60€/mês, não sendo apontadas dificuldades de caracter económico. B... e a ofendida não equacionam a reconciliação. Uma vez em meio livre, o arguido continuará a residir no anexo inserido na propriedade dos progenitores, os quais reiteram o seu apoio ao nível da gestão do quotidiano, designadamente ao nível das refeições. A dinâmica familiar actual afigura-se de proximidade com os progenitores, irmão e cunhada, constituindo-se B... como elemento importante no apoio aos pais, os quais apresentam graus de dependência significativa. A progenitora sofreu um AVC há cerca de nove anos com implicações ao nível da mobilidade e o progenitor está reformado por invalidez há mais de 40 anos, devido a problema de saúde que determinou a amputação do membro inferior esquerdo e os dedos das mãos. A permanência de B... naquele contexto sócio residencial não é percepcionada como geradora de rejeição e/ou hostilidade. Em meio prisional, o arguido tem mantido uma conduta ajustada ao normativo disciplinar vigente, não apresentando qualquer sanção e apresenta colocação laboral, desde 23/05/2018, no sector de obras do estabelecimento prisional. É visitado regularmente pela progenitora. Da contestação: 18. O arguido é respeitado no meio social onde se insere. 19. Sempre participou em eventos de cariz social, fez parte de comissões de festa na sua freguesia e ajudou na angariação de fundos para as obras do centro social. 20. Sempre viveu de forma honesta e humilde, vivendo do trabalho da construção civil. 21. Não pretende reatar a vida conjugal com a ofendida. Do pedido de indemnização civil: 22. O Réu molestou física e psicologicamente C... nos termos descritos nos itens 60 a 110 do elenco dos factos provados, bem sabendo que era sua companheira, ofendendo o corpo e provocando dores e lesões corporais, subtendo-a a um tratamento desrespeitoso das suas personalidades, honra, dignidade e auto-estima. 2.2. Matéria de facto não provada: Não resultaram provados os factos que não se compaginam com os que foram dados por provados, nomeadamente, e com interesse para a decisão da causa não se provou que: 1. O arguido, e para além da situação descrita nos itens 60 a 110 do elenco dos factos provados, ao longo do tempo, para além de agredir fisicamente a ofendida, ameaçava-a de morte, dizendo-lhe que de seguida a deitava a um monte. 2. No dia 30 de Junho de 2017, pelas 2lh30m, no interior da residência de ambos, o arguido desferiu socos na cabeça de C..., arrastando-a violentamente pelos cabelos até ao portão de casa, expulsando-a de casa. 3. Com esta conduta sofreu a ofendida dores e lesões, nomeadamente equimose na face e escoriações em ambos os membros superiores. 4. No dia 5 de Agosto de 2017, de tarde, na sequência de uma discussão, o arguido arremessou um prato à ofendida, não tendo acertado porque esta logrou desviar-se atempadamente. 5. É frequente o arguido insultar a ofendida de "vacarrona e malandra", impedindo-a de ingerir a medicação diária, prescrita pelo médico para a depressão, de que padece. 6. No dia 15 de Agosto de 2017 o arguido B... desferiu diversos socos na garganta de C... enquanto dizia que a matava. 7. Nesse mesmo dia, o arguido, colocou um machado junto à cama do casal e disse a C... que a "fodia com o machado", enquanto a insultava de "filha da puta". 8. No dia 17 de Setembro de 2017, cerca das 20 horas, o arguido agrediu a ofendida com bofetadas na face e tentou estrangula-la, enquanto lhe dizia que a matava e chamava "filha da puta". 9. No dia 18 de Setembro de 2017 B..., na sequência de uma discussão quando vinham da festa no monte da assunção, desferiu dois estalos na face de C..., empurrou-a, tendo esta caído. 10. Com C... já no chão, o arguido arrastou-a e desferiu-lhe diversos pontapés. 11. Nesse mesmo dia, e passado cerca de uma hora após a agressão, o arguido dirigiu-se a C..., dizendo-lhe "és uma filha da puta, uma vacarrona, andas metida com todos". 12. No dia seguinte, o arguido atirou a ofendida ao chão e deu-lhe diversos pontapés e socos. 13. Em consequência desta agressão sofreu a ofendida dores e lesões nomeadamente diversas equimoses no abdómen, em ambos os membros superiores e no membro inferior direito, lesões essas que determinaram um período de 8 dias para cura sem afectação da capacidade para o trabalho geral e profissional. 14. No dia 9 de Outubro de 2017, B... agrediu a ofendida C... desferindo-lhe murros na cabeça, pernas e lábio. 15. No dia 20 de Dezembro de 2017, cerca das 16 horas, o arguido B... desferiu-lhe diversas bofetadas na face. 16. Nas circunstâncias descritas no item 9° do elenco dos factos provados a C... tenha ficado inanimada no chão. 17. Nas circunstâncias descritas no item 10° do elenco dos factos provados o arguido disse ao D... que o matava. 18. O arguido não se coibiu de agir no interior da residência do casal. Da contestação: 19. A ofendida é pessoa conflituosa, agressiva, vingativa, manipuladora. 20. Nas circunstâncias da disfuncionalidade dos hábitos alcoólicos referidos nos factos provados, a ofendida está diariamente alcoolizada. 21. Parte das denúncias que esta fez trata-se de retaliações com o arguido por ciúmes. 2.3. Motivação da decisão sobre a matéria de facto. Antes de mais, importa ressalvar que o demais alegado nos articulados que delimitam o objecto do presente processo - acusação e contestação - e que por alguma forma foi "desconsiderado" ou expressamente não elencado no acervo dos factos provados e não provados traduz, no entender deste Colectivo, a apresentação de meras conjecturas ou afirmações de cariz genérico ou conclusivo, e por conseguinte irrelevantes para o que importa decidir; para além da valoração positiva do relatório social do arguido cuja transcrição já contém os factos ou circunstâncias a que se aludem daquela forma conclusiva nos respectivos articulados. Prosseguindo, e no que tange à convicção propriamente dita quanto aos factos considerados provados e não provados, certo é, que à luz do estatuído no art. 127° do Código de Processo Penal, a prova é apreciada "segundo as regras da experiência e a livre convicção do Tribunal". Nesta medida, o tribunal formou a sua convicção conjugando todos os meios de prova produzidos e examinados em sede de audiência de julgamento, depois de criticamente analisados, à luz das regras da experiência comum e da verosimilhança. Concretizando: o arguido B... presente em audiência não prestou declarações no uso de uma opção absolutamente legitima. Por sua vez, a ofendida com quem o arguido mantinha uma relação análoga à dos cônjuges, C..., optou por não prestar declarações ao abrigo do disposto no art. 134°, n° 1 al. b) do Código de Processo Penal. Donde, viu-se este Colectivo confinado à restante prova produzida, seja de carácter testemunhal, de cariz documental e pericial, que de imediato passamos a detalhar. Em sede da prova de cariz testemunhal, e pela ordem que foi produzida em audiência, foram atendidos os depoimentos do casal constituído por D... e E..., que residem nas cercanias da residência do arguido e ofendida, e que se mostraram conhecedores dos factos relatados na acusação, embora apenas concernentes ao episódio ocorrido no passado dia 27 de Abril. Adianta-se desde já que evidenciaram ambos relatos objectivos e escorreitos, em tom insuspeito, plausível, genuíno, fiável e consistente, donde lograram o convencimento deste Tribunal. Em conformidade, o primeiro asseverou que ele próprio e a sua esposa presenciaram o arguido a agredir a ofendida nas circunstâncias espácio-temporais descritas na acusação munido de um pau, estando ainda presente, no meio da contenda, a mãe do próprio arguido, pessoa que também empunharia um pau. Mais afirmou que o arguido estava notoriamente alcoolizado e alterado, batendo com o pau na ofendida em diversas partes do corpo, sendo que esta se mostrava ensanguentada na zona da cabeça. Para além disso, afiançou que o arguido empurrou a ofendida por cima de um muro com cerca de um metro de altura existente no local, caindo esta a uma ribanceira com cerca de 1,80 metros de altura. Acrescentou que esta ficou ali caída, mas sem perda de consciência e entretanto a sua esposa solicitou auxílio por telefone, tendo ali comparecido algum tempo depois a GNR e os bombeiros. Referenciou ademais que tentou prestar auxílio à ofendida mas foi impedido pelo arguido que para o efeito lhe fez gestos ameaçadores, designadamente passando o dedo pelo pescoço. Quanto a E... corroborou e complementou o depoimento prestado pelo seu marido, asseverando, por seu turno, que na ocasião ouviram os berros do arguido para com a ofendida, tendo visto aquele a puxar o cabelo desta e a atirar com a cabeça dela contra uma carrinha, batendo-lhe ainda com um pau quer na cara quer no corpo. Por fim, rematou que "o arguido mandou a ofendida pela ribanceira abaixo" e logo após o seu marido tentou ajudar a ofendida, mas o arguido impediu-o, acabando a ofendida por se levantar sozinha. Ouviu ainda o arguido proferir as expressões enunciadas no item 11º do elenco dos factos provados. Destacou ainda a testemunha em causa que já era hábito haver conflitos entre o casal pois tal facto era comentado pelos vizinhos, mas não presenciou mais nenhum episódio de discussão e ou agressões. Seguiram-se dos depoimentos dos militares da GNR que acorreram ao local no sobredito dia 27 de Abril, F... e G... confirmaram de forma concordante e unânime que quando ali chegaram encontraram para além do arguido e da ofendida, dois populares que informaram que esta última tinha sido agredida pelo seu companheiro. Depararam-se então com a ofendida já dentro da habitação deitada num sofá com a cara ensanguentada, tendo sido entretanto transportada numa ambulância a um estabelecimento hospitalar pelos bombeiros que a socorreram. Já o arguido que estava no exterior da habitação, e aparentava estar embriagado, tal como a ofendida, vociferava que estava farto da ofendida, farto desta merda e que quando virassem costas a voltava a atirar para a bouça e a matava. Ficaram ambos os agentes da autoridade convictos de que o arguido estava muito alterado e fora de si devido ao estado de embriaguez notória em que se encontrava. O segundo acrescentou ainda que a ofendida não queria deslocar-se ao hospital e os bombeiros que a assistiam suspeitaram que esta tinha o maxilar partido, e acabaram por levar o arguido para o posto da GNR. Rematou afiançando que o arguido ameaçou a ofendida que a voltava a atirar abaixo, dirigindo ainda ameaças ao casal que se encontrava no local e acima identificado. No que tange às testemunhas de defesa, foram inquiridos o pai do arguido H... e um amigo de infância I.... O pai do arguido, de relevante, referiu apenas que a relação entre o seu filho e a ofendida era conturbada, tendo piorado nos últimos tempos porque ambos bebiam álcool em excesso e discutiam constantemente, tendo aliás chamado a GNR por duas vezes para dirimir os conflitos De forma pouco consistente e inverosímil afirmou ademais, que no supra mencionado dia 27 de Abril o arguido e a ofendida chegaram de carro e foram cada um para seu lado, não tendo o arguido agredido esta última. Transmitiu aliás o seu espanto pela detenção do seu filho. Porém este segmento do seu depoimento não se revelou minimamente credível até pela patente incoerência e falta de convicção com que foi prestado. Afiançou depois que o arguido é pessoa honesta, trabalha na área da construção civil, para além de ser um bom filho pois auxilia os pais e contribui para a organização das festividades na freguesia. Imagem idêntica foi passada pela testemunha I..., o qual reafirmou ao Tribunal que o arguido é pessoa trabalhadora, e toda a gente gosta dele, descrevendo em resumo o arguido como sendo uma pessoa calma, amigável e trabalhadora. Em relação à prova de natureza documental o Tribunal alicerçou a sua convicção no teor da documentação junta aos autos e nomeadamente no auto de notícia de fls. 2 a 5 subscrito pela supra citada militar da GNR F... respeitante ao dia 27 de Abril de 2018. Foram ainda tomadas em consideração as diversas e dispersas informações clinicas, a saber as de fls. 91 a 99 que se reportam a registos oriundos do Centro Hospitalar do Médio Ave: USF ... e concernentes a episódios clínicos que tiveram lugar nos dias 23.12.2017, 30.06.2017, 19.11.2017 e 27.04.2018, e bem assim os registos de fls. 110 a 134 que acrescentam registos referentes aos dias 30.03 e 06.06.2010; 22.12.2011; 30.09 e 26.10.2016; 30.06, 07.08.2017, para além do relatório de urgência referente ao dia 09.10.2017 do Hospital de S. João no Porto de fls. 228 a 230 do apenso 1961l7.2GBSTS. Por fim, o auto de apreensão de fls. 21 do apenso 196/17.2GBSTS é demonstrativo do facto vertido no item 3° do elenco dos factos provados. Em termos de prova pericial atentou-se ademais nos relatórios de perícias de avaliação do dano corporal realizadas no dia 05 de Julho e 21 de Setembro de 2017 de fls. 70 a 72 e 188 e 189 do apenso do apenso 1961l7.2GBSTS. Mostraram-se ainda determinantes o auto de exame directo de armas de fls. 17 a 20 do apenso 1961l7.2GBSTS e o exame pericial das armas que consta de fls. 139 a 143. No que se refere aos antecedentes criminais do arguido foram comprovados pela análise do Certificado de Registo Criminal junto aos autos a fls. 215 a 217. E no que concerne às condições económico-sociais do arguido o tribunal considerou o relatório social junto aos autos a fls. 262 a 264 que traduz a situação pessoal, familiar e sócio-económica do arguido e que como tal foi atendido e positivamente valorado. Cumpre salientar que o teor e valor probatório de todos os sobreditos e elencados documentos saiu incólume da audiência de discussão e julgamento, pois que o respectivo teor objectivo não foi contestado perante a demais prova produzida, nem a fé pública desses mesmos suportes documentais foi posta em causa. Desta feita, no rescaldo do resumo dos depoimentos vindos de enunciar, fazendo notar que a principal de testemunha de acusação, a ofendida C... recusou depor conforme já supra se deu conta, o que desde logo inviabilizou a comprovação de grande parte da matéria de facto que consta da acusação, mormente a atinente aos diversos episódios de alegadas agressões, não pode este Colectivo dar como adquirida tal factualidade unicamente sustentado por via da documentação clinica, exames médicos e autos de noticia aos mesmos respeitantes que constam dos autos, e a que nem sequer fizemos referência, por ausência da necessária corroboração da visada ofendida. Nessa decorrência, concatenados os assinalados depoimentos das testemunhas de acusação, com enfoque e primazia para as duas primeiras, sem se vislumbrarem motivos para duvidar da sua honestidade e isenção como supra se exarou, com a demais prova produzida de cariz documental e pericial, e a que se acabou de aludir, formou o tribunal unicamente a convicção segura e inabalável da actuação do arguido nos moldes supra descritos nos factos elencados considerados provados. E ainda no que tange à prova de cariz testemunhal, o certo é que o depoimento do pai do arguido mostra-se contrariado pelos sobreditos depoimentos testemunhais de acusação, não tendo granjeado aceitação ou acolhimento, por manifestamente implausível e inconsistente, e pouco verosímil perante o quadro descrito de vivência deste "casal" pelo próprio progenitor do arguido e que ultimamente se pautava por desavenças, conflitos e constantes discussões. Assim sendo, no que concerne à matéria de facto dada como não provada, e em razão do silêncio da ofendida, o Tribunal, perante a inexistência de prova suficientemente consistente, firme e estruturada sobre os factos em causa, mormente, e em atinência aos demais episódios de alegadas agressões do arguido à ofendida nesse sentido, não logrou formar um juízo positivo isento de dúvida sobre os mesmos. B – Fundamentação de direito É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extraiu das respetivas motivações, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso. No caso concreto o âmbito do presente recurso é restrito à matéria de direito dado que o recorrente apenas questiona a aplicação da pena acessória de proibição de contactos com a ofendida. As questões a apreciar são as seguintes: a) falta de comunicação prevista no art. 358 do CPP e suas consequências; b) falta de fundamentação da pena acessória c) necessidade concreta da pena acessória. Cumpre apreciar! a). Alega o recorrente que a pena acessória foi aplicada de forma inesperada pelo Acórdão recorrido quando não constava da acusação, não tendo sido feita a comunicação de alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação. Vejamos! A fls. 144 e seguintes dos autos, o M.P. acusou B..., em processo comum, com intervenção de Tribunal Coletivo, imputando-lhe, na parte que nos interessa: - um crime de violência doméstica, p.p. pelo art. 152 nº1 al.b) e nºs 2, 3 al.a), 4 e 5 do CP. Ora, como se vê foi expressamente feita referência à aplicação da pena acessória de proibição de contactos com a vítima, atento a que os últimos preceitos legais citados preveem: «4 - Nos casos previstos nos números anteriores, podem ser aplicadas ao arguido as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de seis meses a cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica. 5 - A pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.» Como claramente resulta da acusação que foi deduzida, o MP fez concreta referência à pena acessória de proibição de contactos que foi aplicada, nenhuma alteração da qualificação jurídica se impunha, por isso, comunicar. Improcede, pelo exposto, a nulidade que com tal fundamento foi invocada pelo recorrente. b). e c). Com interesse para aferir da fundamentação da pena acessória passamos a transcrever o Acórdão recorrido nos trechos que se nos afiguram relevantes para a decisão desta questão: «(...) cientes que as necessidades de prevenção especial são acentuadas, cremos todavia que dada a favorável ou razoável inserção social e familiar do arguido e mesmo profissional, será muito mais benéfico para a sua ressocialização a suspensão da execução da pena de prisão, pelo período máximo do seu cumprimento efectivo. Analisados os factos apurados quer os decorrentes do respectivo relatório social, quer os resultantes da matéria por si alegada em sede de contestação, é inquestionável que aquele beneficia de apoio familiar, constituindo um elemento importante de auxilio aos pais que apresentam graus de dependência significativa, estando para além disso, bem inserido do ponto de vista social, sendo respeitado pela comunidade e reconhecendo-se-lhe capacidade de manter uma conduta estável, desde que afastado da ofendida e consiga lidar com o problema da dependência alcoólica, devendo para tanto sujeitar-se a tratamento médico, caso nisso consinta. A destacar ademais a circunstância de não ter antecedentes criminais do tipo em análise, e a relação do arguido com a ofendida estar já terminada, sem equacionarem ambos a reconciliação. (...) Nada nos diz, por isso, que o arguido não esteja apto a aproveitar a oportunidade da suspensão da execução da pena para empreender eficazmente a sua ressocialização alterando a sua conduta no futuro. Em conformidade, entendemos poder emitir-se, ainda, um juízo de prognose futura no sentido de que a simples censura dos actos e a ameaça da pena, serão suficientes, para satisfazer as finalidades da punição, quer de reprovação, quer de prevenção geral e especial, que são especialmente relevantes. Desta feita, decide-se, ao abrigo do disposto no art. 50° do Código Penal, suspender a execução da pena de prisão supra aplicada pelo prazo do seu cumprimento efectivo. Destarte, a pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão aplicada ao arguido será suspensa na sua execução por idêntico período. E conforme se prevê no art. 34°- B, n° 1 da Lei n° 112/2009, de 16.09, aditado pela Lei n° 129/2015 de 03.09 "1- A suspensão da execução da pena de prisão de condenado pela prática de crime de violência doméstica previsto no artigo 152.° do Código Penal é sempre subordinada ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou ao acompanhamento de regime de prova, em qualquer caso se incluindo regras de conduta que protejam a vítima, designadamente, o afastamento do condenado da vítima, da sua residência ou local de trabalho e a proibição de contactos, por qualquer meio.". Ante a aludida imposição legal, a suspensão da execução da pena será, por conseguinte, acompanhada de regime de prova e sujeita a regras de conduta que visam a protecção da ofendida C..., concretamente a proibição de contactos, por qualquer meio, com a mesma. E em relação ao plano de reinserção a elaborar pela DGRS, deverá, além do mais, incluir, a frequência do PAVD - Programa para Agressores de Violência Doméstica, e deverá o arguido sujeitar-se a tratamento médico para debelar a sua problemática alcoólica, posto que nisso consentiu. Quanto à pena acessória em que o arguido também se acha incurso reafirmando as considerações que se teceram a propósito das penas parcelares e da pena única do concurso, com as devidas adaptações em função da gravidade das suas condutas, sem perder de vista que a relação com a ofendida C... já terminou, reputa-se por justa e adequada a imposição da proibição de contactos com esta pelo período de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses.» Tendo-se em consideração que a fundamentação tem de ser vista em termos gerais e globais, consideramos que face à longa história de episódios violentos em que o arguido e a vítima terão sido protagonistas, muitos deles demandando a intervenção de terceiros, - o que resultou do próprio depoimento do progenitor do arguido -, e veio a culminar no episódio de 27 de Abril de 2018, cujas consequências poderiam ter sido muito graves, tendo sido acompanhado de ameaças de morte, em conjugação com a exigência da Lei nº112/2009, art. 34-B nº1, na redação da Lei nº 24/05 de 2017, impunha-se a cominação da pena acessória de proibição de contactos com a ofendida, para proteção da mesma, cuja aplicação se mostra fundamentada no Acórdão, nenhuma censura havendo a efetuar, quanto a este ponto. Está, pois, face ao exposto, demonstrada a necessidade concreta da pena acessória aplicada como medida de proteção da vítima. Sobre a fiscalização do cumprimento da medida por meios de controle técnico à distância, dispõe o art.35 nº1 da Lei nº 112/2009 que tal fiscalização seja imposta quando tal se mostre imprescindível para a proteção da vítima. Ora, como se viu, a agressão sofrida em 27 de Abril de 2018, pela ofendida C..., foi de uma violência inusitada e foi acompanhada de ameaças de morte. – pontos números 8, 9 e 11 dos factos provados. Nesse mesmo dia (27 de Abril), o arguido foi detido e por decisão proferida, após primeiro interrogatório judicial, em 28/04/2018, passou a aguardar o julgamento em prisão preventiva, tendo sido restituído à liberdade com a prolação do Acórdão recorrido. Assim, após os factos não ocorreram incidentes, porque o arguido se encontrava privado da liberdade; com o seu retorno ao ambiente familiar de origem, resulta indiscutível e imprescindível, que se tomem medidas para proteção da vítima, acautelando e prevenindo a hipótese de recidivas, não obstante o relacionamento se encontrar findo, e a ofendida residir a alguma distância. Perante as circunstâncias que ficaram expostas está justificada, em concreto, a aplicação da medida de fiscalização do cumprimento da pena acessória, por meios técnicos de controle à distância, o que resulta do disposto no nº5 do art. 152 do CP, também contemplado na acusação deduzida. Dispõe o art. 35 da citada Lei nº112/2009: «2- O controlo à distância é efetuado, no respeito pela dignidade pessoal do arguido, por monitorização telemática posicional, ou outra tecnologia idónea, de acordo com os sistemas tecnológicos adequados. 3 - O controlo à distância cabe aos serviços de reinserção social e é executado em estreita articulação com os serviços de apoio à vítima, sem prejuízo do uso dos sistemas complementares de teleassistência referidos no n.º 5 do artigo 20.º 4 - Para efeitos do disposto no n.º 1, o juiz solicita prévia informação aos serviços encarregados do controlo à distância sobre a situação pessoal, familiar, laboral e social do arguido ou do agente.» Como resulta da lei, relativamente a este tipo de fiscalização não se torna necessário o consentimento do condenado, nem a situação é idêntica à que ocorre quando se trata de uma obrigação de permanência na habitação, desde logo, porque esta ultima tem a natureza de medida de coação que pode ser substituída por outra, eventualmente mais gravosa, e no controlo do cumprimento da pena acessória, estamos perante uma condenação, que deve ser executada, inserindo-se o controlo em causa, na forma de fiscalizar essa execução. Nenhuma ilegalidade ou vício se vislumbra na aplicação da pena acessória decretada ou na forma de controle da sua execução, improcedendo, pelo exposto, os argumentos recursivos. 3.Decisão: Tudo visto e ponderado, com base nos argumentos que ficaram expostos, acordam os juízes na 1ª secção criminal da Relação do Porto, em negar provimento ao recurso interposto por B..., confirmando integralmente a sentença recorrida. O recorrente pagará taxa de justiça que se fixa em 3 Ucs. Porto, 15/02/2019 Paula Guerreiro Pedro Vaz Pato

Sumário

I- No caso de condenação pela prática do crime de violência doméstica, em face da longa história de episódios violentos em que o arguido e a vítima terão sido protagonistas, muitos deles demandando a intervenção de terceiros, impunha-se a cominação da pena acessória de proibição de contactos com a ofendida, para protecção da mesma.

II- A fiscalização do cumprimento dessa medida através de meios de controlo técnico à distância deve ser determinada quando tal se mostre imprescindível para a protecção da vítima, não carecendo tal tipo de fiscalização do consentimento do condenado.

Texto Integral

Recurso penal no

processo nº 125/18.6GBSTS.P1

1. Relatório

No processo nº 125/18.6GBSTS do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Central Criminal de Vila do Conde, J.2, foi em 11/10/2018 depositado Acórdão com o seguinte dispositivo:

«Face a todo o exposto, acordam as Juízas que compõem este Tribunal Colectivo em:

Parte Criminal:

1. Absolver o arguido B... da prática de um crime de violência doméstica agravada, p. e p. pelo art. 152°, n° 1, b), n° 2 e n° 3, al. a) do Código Penal.

2. Condenar o arguido B... como autor material de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152°, n° 1, al. b) do Código Penal, perpetrado na pessoa da ofendida C... na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão.

3. Condenar o arguido B... como autor material de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86°, n°. 1 als. c) e d) e n° 2 da Lei n° 5/2006 de 23.02, ex vi art. 3°, n° 4 al. a) da mesma lei, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão.

4. Condenar o arguido B... em cúmulo jurídico das sobreditas penas, na pena única de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período de tempo, sendo a suspensão acompanhada de regime de prova, que vigorará durante o período de suspensão, o qual assentará num plano de reinserção social, a elaborar, no prazo de 30 dias, pelos serviços de reinserção social, e ademais sujeita a regras de conduta, tudo nos termos supra expostos.

5. Condenar o arguido B... na pena acessória de proibição de contactos com a ofendida C... pelo período de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses nos termos do preceituado no n° 4 do supra citado art. 152°.

6. Condenar o arguido nas custas e encargos do presente processo, fixando-se a taxa de justiça em 2 (duas) UCs.

Parte civil:

1. Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido e condenar o demandado/arguido B... a pagar à ofendida C... a quantia de € 750,00 (setecentos e cinquenta euros), acrescida dos juros de mora à taxa legal, contados desde a notificação do pedido até integral e efectivo pagamento.

2. Absolver o demandado/arguido B... do demais peticionado.

Sem custas.»

Inconformado com esta decisão da mesma veio o arguido interpor o presente recurso, extraindo-se, em síntese, das conclusões elaboradas, os seguintes argumentos:

O arguido discorda aplicação da pena acessória de proibição de contacto.

Apesar da aplicação de uma pena acessória pressupor a condenação numa pena principal, não se basta com esta, pois, a sua aplicação depende da aplicação de diferentes requisitos, relacionados com a execução do crime, com a culpa do agente, sendo que nem todas as situações reclamam a aplicação desta pena, mas apenas os casos mais graves.

A aplicação da pena acessória implica que o preceito que a consagra conste da acusação ou da pronúncia, ou seja, não constando de tais peças processuais a referência à mesma, a sua aplicação obriga o juiz a fazer uma comunicação de alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, sob pena do acórdão ser nulo, por violação do direito de defesa do arguido.

Em termos práticos tal comunicação da alteração da qualificação jurídica implica o prolongamento do julgamento, pois, o arguido tem direito a requerer prazo para a preparação da defesa. Devendo haver um prolongamento do julgamento com a audição de outras testemunhas, elaboração de relatório social, novas alegações orais e outras declarações finais do arguido.

A aplicação surpresa da pena acessória na sentença não é compatível com o processo justo e equitativo desenhado na CRP e no Código de Processo Penal.

O tribunal a quo optou por não fazer tal comunicação acabando por aplicar a pena acessória camuflada de regra de conduta e como condição da suspensão da execução da pena de prisão, violando, assim, as regras processuais penais, bem como os direitos de defesa do arguido constitucionalmente consagrados, pelo que deve ser reaberto o julgamento, sob pena da nulidade da decisão proferida no douto acórdão.

Verifica-se falta de fundamentação para aplicação da pena acessória, pois, de harmonia com o disposto no artigo 35 nº. 1, da Lei nº. 112/2009, de 16 de setembro – diploma que estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à proteção e à assistência das suas vítimas –, na redação introduzida pela Lei n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro:

“O tribunal, com vista à aplicação das medidas e penas previstas nos artigos 52º e 152º do Código Penal, no artigo 281º do Código de Processo Penal e no artigo 31º da presente lei, deve, sempre que tal se mostre imprescindível para a proteção da vítima, determinar que o cumprimento daquelas medidas seja fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância."

A utilização de meios de vigilância eletrónica do cumprimento da uma pena acessória de proibição de contacto com a vítima (art. 152º nº 4 do CP) depende, não só da verificação de um concreto juízo de imprescindibilidade dessa medida para a proteção da vítima, mas também da obtenção de consentimento do arguido, da vítima e das pessoas que vivam com o agente ou a vítima e das que possam ser afetadas pela permanência obrigatória do arguido ou do agente em determinado local.

A questão que se coloca é a da falta de fundamentação do acórdão recorrido e, ainda, a de saber se encontram preenchidos os pressupostos de que depende a utilização de meios técnicos de controlo à distância para a fiscalização do cumprimento da pena acessória de proibição de contactos e de aproximação com a vítima.

Na decisão proferida nos presentes autos, inexiste qualquer referência sobre a imprescindibilidade de aplicação dos meios técnicos de controlo à distância, nem houve diligência para obtenção do consentimento do arguido e das pessoas diretamente afetadas com o eventual controlo por meios eletrónicos, nem se formulou a apreciação e fundamentação de uma concreta situação suscetível de justificar a dispensa desse consentimento, ao abrigo do disposto no n.º 7 do art.º 36.º da Lei 112/2009, de 16 de Setembro.

E como é caso de definição de uma pena acessória, a indicação das concretas razões de facto que subjazem ao juízo de imprescindibilidade de aplicação dos meios eletrónicos e da dispensa do consentimento deve constar da própria decisão, neste caso do douto acórdão.

O acórdão proferido nos presentes autos não contém qualquer referência sobre a imprescindibilidade da aplicação dos meios técnicos de controlo à distância. A fundamentação desse segmento decisório é inexistente porquanto nenhuma referência faz a um qualquer juízo atual de imprescindibilidade da aplicação de meios técnicos de controlo à distância nem, tampouco, se enquadra numa tentativa de salvaguarda da vítima, mas antes de punição do arguido. Como tal, o acórdão recorrido é nulo por falta de fundamentação.

Também não foi feito um juízo de imprescindibilidade de aplicação dos meios eletrónicos e da dispensa do consentimento. Sendo certo que, é ponto assente que, não existindo consentimento, designadamente, por parte do arguido, à utilização dos meios técnicos de controlo à distância, para que esta medida possa ser imposta pelo juiz, a respetiva decisão tem de ser, devidamente fundamentada, de molde a poder concluir-se que, na situação concreta, a utilização daqueles meios é imprescindível/indispensável para a proteção dos direitos da vítima.

No acórdão condenatório, fundamentou-se a aplicação ao arguido da pena acessória, de uma forma sumária e sem a formulação do juízo de imprescindibilidade da utilização dos meios de controlo à distância, sendo o juízo formulado de adequação e não de imprescindibilidade, como se impunha que o fosse, não se tendo diligenciado, na fase de julgamento, pela obtenção do consentimento do arguido, nem sendo sequer equacionado esse aspeto ou o da dispensa do consentimento.

O tribunal a quo não referenciou factos ou circunstâncias concretas, que, aliás, também não resultam da matéria factual provada, passíveis de poder levar a concluir que, para a proteção dos direitos da vítima é imprescindível a utilização dos meios técnicos de controlo à distância, revelando-se insuficiente, para poder fundamentar mesmo a dispensa de consentimento e a imposição ao arguido/recorrente da medida de fiscalização do cumprimento da pena acessória em que foi condenado, mediante a utilização daqueles meios técnicos, nos termos do disposto no n.º 7 do art.º 36.º da Lei 112/2009, de 16 de Setembro, introduzido pela Lei n.º 19/2013, de 21 de fevereiro.

Também não há qualquer segmento do acórdão que se pronuncie acerca do consentimento do arguido a fundamentação da sentença sobre a imprescindibilidade de aplicação dos meios técnicos de controlo à distância, quer para a sua aplicação, quer para a dispensa do consentimento do arguido e das pessoas que com ele vivem, se limita à invocação abstrata do superior interesse da vítima, sem qualquer concretização factual, e dos preceitos legais aplicáveis, o que se apresenta como insuficiente.

A aplicação da fiscalização por meios técnicos de controlo à distância dependia da demonstração de a mesma se mostrar imprescindível para a proteção da vítima, o que não se mostra suficientemente observado no acórdão recorrido. Por outro lado, a dispensa do consentimento do arguido e das pessoas que com ele vivem, determinada pelo tribunal a quo, estava igualmente dependente dessa decisão fundamentada sobre a imprescindibilidade da referida fiscalização por meios eletrónicos para a proteção dos direitos da vítima.

Na ausência dessa fundamentação, elaborada em termos suficientes e cabais, apresenta-se como injustificada a imposição ao arguido da fiscalização do cumprimento da pena acessória através de meios de controlo à distância.

O controlo à distância restringe, de modo grave, os direitos, liberdades e garantias do arguido, tal como a sua dignidade, como ser humano. Não se podendo olvidar, também, a necessidade, para a sua aplicação, do consentimento do arguido, que não foi sequer equacionado, na fase de julgamento, sendo que o mesmo não pode ser presumido.

O consentimento prestado anteriormente pelo arguido apenas respeitou à utilização de meios de vigilância eletrónica para fiscalização da permanência na habitação, ou seja, em sede de medidas de coação que, naturalmente, não tem relevo para efeitos na aplicação de uma pena.

Terá, pelo exposto, de concluir-se, que ainda que a defesa da vítima, neste tipo de delitos seja fundamental e necessária, os pressupostos legais para a aplicação do meio de controlo à distância e o seu carácter da indispensabilidade, expressos no citado art. 35 da Lei nº 112/2009, de 16 de Setembro, com as alterações da Lei nº 19/2013, de 21 de Fevereiro, não se mostram preenchidos, no caso sub judice.

A situação entre o casal já está totalmente definida, encontrando-se terminada, como consta aliás dos factos provados.

A situação dos autos não é suficientemente grave para aplicação de tal pena acessória.

A pena acessória de proibição de contactos com a ofendida é, no caso, desnecessária para a finalidade pretendida, ou seja, para que a sanção principal satisfaça de forma adequada e suficiente as necessidades da punição, designadamente, evitando eventuais comportamentos ilícitos por parte do arguido.

A ameaça da prisão que decorre da suspensão da execução da pena afigura-se, só por si, adequada às finalidades da punição, sendo consequentemente. desnecessária a aplicação de uma pena acessória cujo cumprimento seria (como vimos) inexequível e gerador de nova conflitualidade entre arguido e ofendida.

Pugna pela procedência dos argumentos recursivos!

O recurso foi admitido pelo despacho proferido a fls. 330 dos autos

Em primeira instância veio responder ao recurso o MP defendo posição contrária à do recorrente.

Porquanto:

- a acusação faz referência à norma que consagra a aplicação da pena acessória;

- mesmo que tal não sucedesse nos termos do art. 34 da Lei nº 112/2009 atualizada pela Lei 29/2015 de 03/09, a suspensão da execução da pena por prática do crime de violência doméstica previsto no art. 152 do CP é sempre subordinada ao cumprimento de deveres ou regras de conduta, ou ao acompanhamento com regime de prova, em qualquer caso se incluindo regras de conduta de proteção à vítima.

Só excecionalmente e devidamente fundamentado não serão feitas imposições.

Assim, conclui que o Acórdão recorrido não violou qualquer preceito legal.

Pugna pela manutenção do decidido!

Nesta Relação o Sr. Procurador-geral-adjunto emitiu parecer onde salienta que a possibilidade de condenação em pena acessória se mostrava expressa na imputação efetuada na acusação pública deduzida como decorre do próprio relatório do Acórdão recorrido.

Não haveria, por isso, lugar à comunicação de alteração a que alude o art. 358 do CPP.

Por outro lado, a seu ver, a decisão encontra-se suficientemente fundamentada, designadamente, na parte que respeita à aplicação da medida da pena, pelo que, acompanha a resposta do MP em primeira instância e emite parecer no sentido da improcedência do recurso.

Cumprido o disposto no art. 417 nº 2 do CPP, não foi apresentada resposta ao parecer.

2. Fundamentação

A- Circunstâncias com interesse para a decisão

Pelo seu inegável interesse para a decisão a proferir passamos de seguida transcrever o Acórdão recorrido no que respeita à decisão de facto e respetiva motivação:

«Fundamentação de Facto. 2.1. Matéria de facto provada.

De relevante para a decisão da causa, resultaram provados os seguintes factos:

1. B... mantinha uma relação análoga à dos cônjuges com C..., vivendo o casal na Rua ... n° ..., ..., ..., Santo Tirso.

2. No dia 30 de Junho de 2017, C... foi assistida no Hospital de Vila Nova de Famalicão (Centro Hospitalar do Médio Ave, EPE) apresentando hematomas na face.

3. No dia 30 de Junho de 2017, pela GNR foram apreendidas na posse do arguido, duas armas de pressão de ar e uma arma de calibre 8 mm e 9 munições de calibre 6,35.

4. O arguido não era titular de licença de uso e porte de qualquer arma de fogo ou possuidor de outro documento com força legal equivalente que o habilitasse a deter, conservar e manusear aquele tipo de armas.

5. No dia 9 de Outubro de 2017, C... recebeu tratamento no Hospital de São João, apresentando escoriações na cabeça e lábio.

6. No dia 27 de Abril de 2018, pelas l8h00 o arguido e C... encontravam-se apeados na Rua ..., n°. ..., Santo Tirso.

7. Nessas circunstâncias de tempo e lugar, e por motivos não concretamente apurados, o arguido aproximou-se de C... e desferiu-lhe dois socos e pontapés por todo o corpo.

8. Em seguida, efectuou diversos puxões de cabelo e depois, munido com um pau de características não apuradas, desferiu-lhe pelo corpo todo diversas pancadas.

9. Por fim, B... agarrou C... pelas calças e projectou-a por uma ribanceira ali existente, provocando a queda desta de uma altura não inferior a 1,80m tendo a mesma ficado caída no chão.

10. Em seguida, e como D... tentou socorrer C..., o arguido impediu que ele ali se deslocasse, tendo-lhe dito para não se meter.

11. Nessa ocasião o arguido disse à C...: "Mato-te; já não aguento mais esta merda. Nunca mais entras nesta casa e depois de eles irem embora, vou-te meter novamente na bouça a dormir, se calhar morta".

12. Como consequência desta agressão sofreu a ofendida traumatismo da face e do pescoço.

13. O arguido sabia que ao comportar-se da forma descrita nos itens 7° a 11 ° do elenco dos factos provados relativamente à sua companheira, a submetia a sofrimento físico e psíquico, a humilhação e a tratamento degradante e atentatório da sua dignidade pessoal e auto-estima, afectando o seu equilíbrio psicológico e emocional, bem como a sua liberdade de determinação, sabendo que tais condutas eram idóneas a criar nela sentimentos de insegurança, medo e inquietação e de dependência em relação a si, aterrorizando-a e diminuindo-os e perturbava o seu bem-estar, o que igualmente quis e conseguiu.

14. Agiu deliberadamente, com intenção de deter, conservar e manusear a arma e as munições, bem sabendo que aquele tipo de armas estavam sujeitas a registo e manifesto obrigatórios e que era necessário ser possuidor de documento habilitador da sua detenção e emitido pelas entidades oficiais competentes.

15. Agiu ainda livre e lucidamente, com a perfeita consciência de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

Mais se provou:

Antecedentes criminais do arguido:

16. O arguido foi já condenado:

a) Por sentença proferida em 26.01.2015 no processo sumário n° 13115.8GBSTS, transitada em julgado em 27.02.2015 pela prática em 13.01.2015 de um crime de condução sem habilitação legal na pena de 110 dias de multa à taxa diária de € 5,00, já extinta pelo pagamento.

b) Por sentença proferida em 04.02.2016 no processo comum singular n° 468/l4.8PASTS, transitada em julgado em 07.03.2016 pela prática em 20.12.2014 de um crime de condução sem habilitação legal na pena de 87 dias de multa à taxa diária de € 6,00, já extinta pelo pagamento.

c) Por sentença proferida em 04.12.2017 no processo sumário n° 393117.0GBSTS, transitada em julgado em 28.06.2018 pela prática em 02.12.2017 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez na pena de 70 dias de multa à taxa diária de € 5,00.

17. Relativos às condições pessoais do arguido:

B. .. descende de agregado familiar de modesta condição sócio-económica.

Habilitado apenas com o 1º ciclo do ensino básico, sempre exerceu actividade profissional na área da construção civil, quer por conta de outrem, quer por conta própria.

Aos 28 anos, contraiu matrimónio, união da qual resultaram dois descendentes. Ao fim de cerca de 2/3 anos de vivência em comum divorciou-se. Actualmente, o relacionamento com os descendentes é pautado pelo afastamento, desconhecendo onde residem.

B. .., após o divórcio iniciou o consumo abusivo de bebidas alcoólicas, comportamento que interferiu negativamente ao nível da sua vida profissional e económica, mas nunca efectuou nenhum tratamento especializado.

Há cerca de 11 anos, iniciou união de facto com C..., ofendida nos autos, sendo o relacionamento de ambos pautado pela disfuncionalidade decorrente do hábito alcoólico da companheira/ofendida, agravado há cerca de três anos, após o falecimento da mãe daquela. C... apresenta também quadro ansioso-depressivo, sendo acompanhada em unidade de saúde especializada - Centro Hospitalar Médio Ave, em Santo Tirso.

B. .. deu entrada no E.P.P. em 28/04/2018, na situação de preventivo, à ordem dos presentes autos. Em período anterior à reclusão, B... mantinha residência com a companheira e ofendida nos autos num anexo à habitação dos progenitores do arguido, propriedade dos mesmos, constituído por um quarto, cozinha e wc. Este anexo tem ligação à casa principal, ocupada pelos progenitores, septuagenários, pelo irmão, 54 anos, operário da construção civil, cunhada, 55 anos, doméstica, e uma filha do casal, 14 anos, estudante.

Actualmente, a ex-companheira/ofendida abandonou a habitação supra identificada, encontrando-se a residir a cerca de 4 Km de distância da anterior morada.

A subsistência do casal era assegurada através da actividade profissional do arguido, enquanto operário da construção civil em regime de informal, auferindo cerca de 80€/dia. A companheira executava tarefas de limpeza, também em regime informal, cujo rendimento mensal era na ordem dos l60€/mês, não sendo apontadas dificuldades de caracter económico.

B. .. e a ofendida não equacionam a reconciliação.

Uma vez em meio livre, o arguido continuará a residir no anexo inserido na propriedade dos progenitores, os quais reiteram o seu apoio ao nível da gestão do quotidiano, designadamente ao nível das refeições. A dinâmica familiar actual afigura-se de proximidade com os progenitores, irmão e cunhada, constituindo-se B... como elemento importante no apoio aos pais, os quais apresentam graus de dependência significativa. A progenitora sofreu um AVC há cerca de nove anos com implicações ao nível da mobilidade e o progenitor está reformado por invalidez há mais de 40 anos, devido a problema de saúde que determinou a amputação do membro inferior esquerdo e os dedos das mãos.

A permanência de B... naquele contexto sócio residencial não é percepcionada como geradora de rejeição e/ou hostilidade.

Em meio prisional, o arguido tem mantido uma conduta ajustada ao normativo disciplinar vigente, não apresentando qualquer sanção e apresenta colocação laboral, desde 23/05/2018, no sector de obras do estabelecimento prisional. É visitado regularmente pela progenitora.

Da contestação:

18. O arguido é respeitado no meio social onde se insere.

19. Sempre participou em eventos de cariz social, fez parte de comissões de festa na sua freguesia e ajudou na angariação de fundos para as obras do centro social.

20. Sempre viveu de forma honesta e humilde, vivendo do trabalho da construção civil.

21. Não pretende reatar a vida conjugal com a ofendida.

Do pedido de indemnização civil:

22. O Réu molestou física e psicologicamente C... nos termos descritos nos itens 60 a 110 do elenco dos factos provados, bem sabendo que era sua companheira, ofendendo o corpo e provocando dores e lesões corporais, subtendo-a a um tratamento desrespeitoso das suas personalidades, honra, dignidade e auto-estima.

2.2. Matéria de facto não provada:

Não resultaram provados os factos que não se compaginam com os que foram dados por provados, nomeadamente, e com interesse para a decisão da causa não se provou que:

1. O arguido, e para além da situação descrita nos itens 60 a 110 do elenco dos factos provados, ao longo do tempo, para além de agredir fisicamente a ofendida, ameaçava-a de morte, dizendo-lhe que de seguida a deitava a um monte.

2. No dia 30 de Junho de 2017, pelas 2lh30m, no interior da residência de ambos, o arguido desferiu socos na cabeça de C..., arrastando-a violentamente pelos cabelos até ao portão de casa, expulsando-a de casa.

3. Com esta conduta sofreu a ofendida dores e lesões, nomeadamente equimose na face e escoriações em ambos os membros superiores.

4. No dia 5 de Agosto de 2017, de tarde, na sequência de uma discussão, o arguido arremessou um prato à ofendida, não tendo acertado porque esta logrou desviar-se atempadamente.

5. É frequente o arguido insultar a ofendida de "vacarrona e malandra", impedindo-a de ingerir a medicação diária, prescrita pelo médico para a depressão, de que padece.

6. No dia 15 de Agosto de 2017 o arguido B... desferiu diversos socos na garganta de C... enquanto dizia que a matava.

7. Nesse mesmo dia, o arguido, colocou um machado junto à cama do casal e disse a C... que a "fodia com o machado", enquanto a insultava de "filha da puta".

8. No dia 17 de Setembro de 2017, cerca das 20 horas, o arguido agrediu a ofendida com bofetadas na face e tentou estrangula-la, enquanto lhe dizia que a matava e chamava "filha da puta".

9. No dia 18 de Setembro de 2017 B..., na sequência de uma discussão quando vinham da festa no monte da assunção, desferiu dois estalos na face de C..., empurrou-a, tendo esta caído. 10. Com C... já no chão, o arguido arrastou-a e desferiu-lhe diversos pontapés.

11. Nesse mesmo dia, e passado cerca de uma hora após a agressão, o arguido dirigiu-se a C..., dizendo-lhe "és uma filha da puta, uma vacarrona, andas metida com todos".

12. No dia seguinte, o arguido atirou a ofendida ao chão e deu-lhe diversos pontapés e socos.

13. Em consequência desta agressão sofreu a ofendida dores e lesões nomeadamente diversas equimoses no abdómen, em ambos os membros superiores e no membro inferior direito, lesões essas que determinaram um período de 8 dias para cura sem afectação da capacidade para o trabalho geral e profissional.

14. No dia 9 de Outubro de 2017, B... agrediu a ofendida C... desferindo-lhe murros na cabeça, pernas e lábio.

15. No dia 20 de Dezembro de 2017, cerca das 16 horas, o arguido B... desferiu-lhe diversas bofetadas na face.

16. Nas circunstâncias descritas no item 9° do elenco dos factos provados a C... tenha ficado inanimada no chão.

17. Nas circunstâncias descritas no item 10° do elenco dos factos provados o arguido disse ao D... que o matava.

18. O arguido não se coibiu de agir no interior da residência do casal.

Da contestação:

19. A ofendida é pessoa conflituosa, agressiva, vingativa, manipuladora.

20. Nas circunstâncias da disfuncionalidade dos hábitos alcoólicos referidos nos factos provados, a ofendida está diariamente alcoolizada.

21. Parte das denúncias que esta fez trata-se de retaliações com o arguido por ciúmes.

2.3. Motivação da decisão sobre a matéria de facto.

Antes de mais, importa ressalvar que o demais alegado nos articulados que delimitam o objecto do presente processo - acusação e contestação - e que por alguma forma foi "desconsiderado" ou expressamente não elencado no acervo dos factos provados e não provados traduz, no entender deste Colectivo, a apresentação de meras conjecturas ou afirmações de cariz genérico ou conclusivo, e por conseguinte irrelevantes para o que importa decidir; para além da valoração positiva do relatório social do arguido cuja transcrição já contém os factos ou circunstâncias a que se aludem daquela forma conclusiva nos respectivos articulados.

Prosseguindo, e no que tange à convicção propriamente dita quanto aos factos considerados provados e não provados, certo é, que à luz do estatuído no art. 127° do Código de Processo Penal, a prova é apreciada "segundo as regras da experiência e a livre convicção do Tribunal".

Nesta medida, o tribunal formou a sua convicção conjugando todos os meios de prova produzidos e examinados em sede de audiência de julgamento, depois de criticamente analisados, à luz das regras da experiência comum e da verosimilhança.

Concretizando:

o arguido B... presente em audiência não prestou declarações no uso de uma opção absolutamente legitima.

Por sua vez, a ofendida com quem o arguido mantinha uma relação análoga à dos cônjuges, C..., optou por não prestar declarações ao abrigo do disposto no art. 134°, n° 1 al. b) do Código de Processo Penal.

Donde, viu-se este Colectivo confinado à restante prova produzida, seja de carácter testemunhal, de cariz documental e pericial, que de imediato passamos a detalhar.

Em sede da prova de cariz testemunhal, e pela ordem que foi produzida em audiência, foram atendidos os depoimentos do casal constituído por D... e E..., que residem nas cercanias da residência do arguido e ofendida, e que se mostraram conhecedores dos factos relatados na acusação, embora apenas concernentes ao episódio ocorrido no passado dia 27 de Abril. Adianta-se desde já que evidenciaram ambos relatos objectivos e escorreitos, em tom insuspeito, plausível, genuíno, fiável e consistente, donde lograram o convencimento deste Tribunal.

Em conformidade, o primeiro asseverou que ele próprio e a sua esposa presenciaram o arguido a agredir a ofendida nas circunstâncias espácio-temporais descritas na acusação munido de um pau, estando ainda presente, no meio da contenda, a mãe do próprio arguido, pessoa que também empunharia um pau. Mais afirmou que o arguido estava notoriamente alcoolizado e alterado, batendo com o pau na ofendida em diversas partes do corpo, sendo que esta se mostrava ensanguentada na zona da cabeça. Para além disso, afiançou que o arguido empurrou a ofendida por cima de um muro com cerca de um metro de altura existente no local, caindo esta a uma ribanceira com cerca de 1,80 metros de altura. Acrescentou que esta ficou ali caída, mas sem perda de consciência e entretanto a sua esposa solicitou auxílio por telefone, tendo ali comparecido algum tempo depois a GNR e os bombeiros.

Referenciou ademais que tentou prestar auxílio à ofendida mas foi impedido pelo arguido que para o efeito lhe fez gestos ameaçadores, designadamente passando o dedo pelo pescoço.

Quanto a E... corroborou e complementou o depoimento prestado pelo seu marido, asseverando, por seu turno, que na ocasião ouviram os berros do arguido para com a ofendida, tendo visto aquele a puxar o cabelo desta e a atirar com a cabeça dela contra uma carrinha, batendo-lhe ainda com um pau quer na cara quer no corpo. Por fim, rematou que "o arguido mandou a ofendida pela ribanceira abaixo" e logo após o seu marido tentou ajudar a ofendida, mas o arguido impediu-o, acabando a ofendida por se levantar sozinha. Ouviu ainda o arguido proferir as expressões enunciadas no item 11º do elenco dos factos provados.

Destacou ainda a testemunha em causa que já era hábito haver conflitos entre o casal pois tal facto era comentado pelos vizinhos, mas não presenciou mais nenhum episódio de discussão e ou agressões.

Seguiram-se dos depoimentos dos militares da GNR que acorreram ao local no sobredito dia 27 de Abril, F... e G... confirmaram de forma concordante e unânime que quando ali chegaram encontraram para além do arguido e da ofendida, dois populares que informaram que esta última tinha sido agredida pelo seu companheiro. Depararam-se então com a ofendida já dentro da habitação deitada num sofá com a cara ensanguentada, tendo sido entretanto transportada numa ambulância a um estabelecimento hospitalar pelos bombeiros que a socorreram. Já o arguido que estava no exterior da habitação, e aparentava estar embriagado, tal como a ofendida, vociferava que estava farto da ofendida, farto desta merda e que quando virassem costas a voltava a atirar para a bouça e a matava. Ficaram ambos os agentes da autoridade convictos de que o arguido estava muito alterado e fora de si devido ao estado de embriaguez notória em que se encontrava.

O segundo acrescentou ainda que a ofendida não queria deslocar-se ao hospital e os bombeiros que a assistiam suspeitaram que esta tinha o maxilar partido, e acabaram por levar o arguido para o posto da GNR. Rematou afiançando que o arguido ameaçou a ofendida que a voltava a atirar abaixo, dirigindo ainda ameaças ao casal que se encontrava no local e acima identificado.

No que tange às testemunhas de defesa, foram inquiridos o pai do arguido H... e um amigo de infância I

O pai do arguido, de relevante, referiu apenas que a relação entre o seu filho e a ofendida era conturbada, tendo piorado nos últimos tempos porque ambos bebiam álcool em excesso e discutiam constantemente, tendo aliás chamado a GNR por duas vezes para dirimir os conflitos

De forma pouco consistente e inverosímil afirmou ademais, que no supra mencionado dia 27 de Abril o arguido e a ofendida chegaram de carro e foram cada um para seu lado, não tendo o arguido agredido esta última. Transmitiu aliás o seu espanto pela detenção do seu filho. Porém este segmento do seu depoimento não se revelou minimamente credível até pela patente incoerência e falta de convicção com que foi prestado.

Afiançou depois que o arguido é pessoa honesta, trabalha na área da construção civil, para além de ser um bom filho pois auxilia os pais e contribui para a organização das festividades na freguesia.

Imagem idêntica foi passada pela testemunha I..., o qual reafirmou ao Tribunal que o arguido é pessoa trabalhadora, e toda a gente gosta dele, descrevendo em resumo o arguido como sendo uma pessoa calma, amigável e trabalhadora.

Em relação à prova de natureza documental o Tribunal alicerçou a sua convicção no teor da documentação junta aos autos e nomeadamente no auto de notícia de fls. 2 a 5 subscrito pela supra citada militar da GNR F... respeitante ao dia 27 de Abril de 2018.

Foram ainda tomadas em consideração as diversas e dispersas informações clinicas, a saber as de fls. 91 a 99 que se reportam a registos oriundos do Centro Hospitalar do Médio Ave: USF ... e concernentes a episódios clínicos que tiveram lugar nos dias

23.12. 2017, 30.06.2017, 19.11.2017 e 27.04.2018, e bem assim os registos de fls. 110 a 134 que acrescentam registos referentes aos dias 30.03 e 06.06.2010; 22.12.2011; 30.09 e 26.10.2016; 30.06, 07.08.2017, para além do relatório de urgência referente ao dia 09.10.2017 do Hospital de S. João no Porto de fls. 228 a 230 do apenso 1961l7.2GBSTS.

Por fim, o auto de apreensão de fls. 21 do apenso 196/17.2GBSTS é demonstrativo do facto vertido no item 3° do elenco dos factos provados.

Em termos de prova pericial atentou-se ademais nos relatórios de perícias de avaliação do dano corporal realizadas no dia 05 de Julho e 21 de Setembro de 2017 de fls. 70 a 72 e 188 e 189 do apenso do apenso 1961l7.2GBSTS.

Mostraram-se ainda determinantes o auto de exame directo de armas de fls. 17 a 20 do apenso 1961l7.2GBSTS e o exame pericial das armas que consta de fls. 139 a 143.

No que se refere aos antecedentes criminais do arguido foram comprovados pela análise do Certificado de Registo Criminal junto aos autos a fls. 215 a 217.

E no que concerne às condições económico-sociais do arguido o tribunal considerou o relatório social junto aos autos a fls. 262 a 264 que traduz a situação pessoal, familiar e sócio-económica do arguido e que como tal foi atendido e positivamente valorado.

Cumpre salientar que o teor e valor probatório de todos os sobreditos e elencados documentos saiu incólume da audiência de discussão e julgamento, pois que o respectivo teor objectivo não foi contestado perante a demais prova produzida, nem a fé pública desses mesmos suportes documentais foi posta em causa.

Desta feita, no rescaldo do resumo dos depoimentos vindos de enunciar, fazendo notar que a principal de testemunha de acusação, a ofendida C... recusou depor conforme já supra se deu conta, o que desde logo inviabilizou a comprovação de grande parte da matéria de facto que consta da acusação, mormente a atinente aos diversos episódios de alegadas agressões, não pode este Colectivo dar como adquirida tal factualidade unicamente sustentado por via da documentação clinica, exames médicos e autos de noticia aos mesmos respeitantes que constam dos autos, e a que nem sequer fizemos referência, por ausência da necessária corroboração da visada ofendida.

Nessa decorrência, concatenados os assinalados depoimentos das testemunhas de acusação, com enfoque e primazia para as duas primeiras, sem se vislumbrarem motivos para duvidar da sua honestidade e isenção como supra se exarou, com a demais prova produzida de cariz documental e pericial, e a que se acabou de aludir, formou o tribunal unicamente a convicção segura e inabalável da actuação do arguido nos moldes supra descritos nos factos elencados considerados provados.

E ainda no que tange à prova de cariz testemunhal, o certo é que o depoimento do pai do arguido mostra-se contrariado pelos sobreditos depoimentos testemunhais de acusação, não tendo granjeado aceitação ou acolhimento, por manifestamente implausível e inconsistente, e pouco verosímil perante o quadro descrito de vivência deste "casal" pelo próprio progenitor do arguido e que ultimamente se pautava por desavenças, conflitos e constantes discussões.

Assim sendo, no que concerne à matéria de facto dada como não provada, e em razão do silêncio da ofendida, o Tribunal, perante a inexistência de prova suficientemente consistente, firme e estruturada sobre os factos em causa, mormente, e em atinência aos demais episódios de alegadas agressões do arguido à ofendida nesse sentido, não logrou formar um juízo positivo isento de dúvida sobre os mesmos.

B- Fundamentação de direito

É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extraiu das respetivas motivações, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.

No caso concreto o âmbito do presente recurso é restrito à matéria de direito dado que o recorrente apenas questiona a aplicação da pena acessória de proibição de contactos com a ofendida.

As questões a apreciar são as seguintes:

a) falta de comunicação prevista no art. 358 do CPP e suas consequências;

b) falta de fundamentação da pena acessória

c) necessidade concreta da pena acessória.

Cumpre apreciar!

a) .

Alega o recorrente que a pena acessória foi aplicada de forma inesperada pelo Acórdão recorrido quando não constava da acusação, não tendo sido feita a comunicação de alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação.

Vejamos!

A fls. 144 e seguintes dos autos, o M.P. acusou B..., em processo comum, com intervenção de Tribunal Coletivo, imputando-lhe, na parte que nos interessa:

- um crime de violência doméstica, p.p. pelo art. 152 nº1 al.b) e nºs 2, 3 al.a), 4 e 5 do CP.

Ora, como se vê foi expressamente feita referência à aplicação da pena acessória de proibição de contactos com a vítima, atento a que os últimos preceitos legais citados preveem:

«4- Nos casos previstos nos números anteriores, podem ser aplicadas ao arguido as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de seis meses a cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica.

5- A pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.»

Como claramente resulta da acusação que foi deduzida, o MP fez concreta referência à pena acessória de proibição de contactos que foi aplicada, nenhuma alteração da qualificação jurídica se impunha, por isso, comunicar.

Improcede, pelo exposto, a nulidade que com tal fundamento foi invocada pelo recorrente.

b) . e c).

Com interesse para aferir da fundamentação da pena acessória passamos a transcrever o Acórdão recorrido nos trechos que se nos afiguram relevantes para a decisão desta questão:

«(...) cientes que as necessidades de prevenção especial são acentuadas, cremos todavia que dada a favorável ou razoável inserção social e familiar do arguido e mesmo profissional, será muito mais benéfico para a sua ressocialização a suspensão da execução da pena de prisão, pelo período máximo do seu cumprimento efectivo. Analisados os factos apurados quer os decorrentes do respectivo relatório social, quer os resultantes da matéria por si alegada em sede de contestação, é inquestionável que aquele beneficia de apoio familiar, constituindo um elemento importante de auxilio aos pais que apresentam graus de dependência significativa, estando para além disso, bem inserido do ponto de vista social, sendo respeitado pela comunidade e reconhecendo-se-lhe capacidade de manter uma conduta estável, desde que afastado da ofendida e consiga lidar com o problema da dependência alcoólica, devendo para tanto sujeitar-se a tratamento médico, caso nisso consinta. A destacar ademais a circunstância de não ter antecedentes criminais do tipo em análise, e a relação do arguido com a ofendida estar já terminada, sem equacionarem ambos a reconciliação.

(...)

Nada nos diz, por isso, que o arguido não esteja apto a aproveitar a oportunidade da suspensão da execução da pena para empreender eficazmente a sua ressocialização alterando a sua conduta no futuro.

Em conformidade, entendemos poder emitir-se, ainda, um juízo de prognose futura no sentido de que a simples censura dos actos e a ameaça da pena, serão suficientes, para satisfazer as finalidades da punição, quer de reprovação, quer de prevenção geral e especial, que são especialmente relevantes.

Desta feita, decide-se, ao abrigo do disposto no art. 50° do Código Penal, suspender a execução da pena de prisão supra aplicada pelo prazo do seu cumprimento efectivo.

Destarte, a pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão aplicada ao arguido será suspensa na sua execução por idêntico período.

E conforme se prevê no art. 34°- B, n° 1 da Lei n° 112/2009, de 16.09, aditado pela Lei n° 129/2015 de 03.09 "1- A suspensão da execução da pena de prisão de condenado pela prática de crime de violência doméstica previsto no artigo 152.° do Código Penal é sempre subordinada ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou ao acompanhamento de regime de prova, em qualquer caso se incluindo regras de conduta que protejam a vítima, designadamente, o afastamento do condenado da vítima, da sua residência ou local de trabalho e a proibição de contactos, por qualquer meio.".

Ante a aludida imposição legal, a suspensão da execução da pena será, por conseguinte, acompanhada de regime de prova e sujeita a regras de conduta que visam a protecção da ofendida C..., concretamente a proibição de contactos, por qualquer meio, com a mesma. E em relação ao plano de reinserção a elaborar pela DGRS, deverá, além do mais, incluir, a frequência do PAVD - Programa para Agressores de Violência Doméstica, e deverá o arguido sujeitar-se a tratamento médico para debelar a sua problemática alcoólica, posto que nisso consentiu.

Quanto à pena acessória em que o arguido também se acha incurso reafirmando as considerações que se teceram a propósito das penas parcelares e da pena única do concurso, com as devidas adaptações em função da gravidade das suas condutas, sem perder de vista que a relação com a ofendida C... já terminou, reputa-se por justa e adequada a imposição da proibição de contactos com esta pelo período de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses.»

Tendo-se em consideração que a fundamentação tem de ser vista em termos gerais e globais, consideramos que face à longa história de episódios violentos em que o arguido e a vítima terão sido protagonistas, muitos deles demandando a intervenção de terceiros, - o que resultou do próprio depoimento do progenitor do arguido -, e veio a culminar no episódio de 27 de Abril de 2018, cujas consequências poderiam ter sido muito graves, tendo sido acompanhado de ameaças de morte, em conjugação com a exigência da Lei nº112/2009, art. 34-B nº1, na redação da Lei nº 24/05 de 2017, impunha-se a cominação da pena acessória de proibição de contactos com a ofendida, para proteção da mesma, cuja aplicação se mostra fundamentada no Acórdão, nenhuma censura havendo a efetuar, quanto a este ponto.

Está, pois, face ao exposto, demonstrada a necessidade concreta da pena acessória aplicada como medida de proteção da vítima.

Sobre a fiscalização do cumprimento da medida por meios de controle técnico à distância, dispõe o art.35 nº1 da Lei nº 112/2009 que tal fiscalização seja imposta quando tal se mostre imprescindível para a proteção da vítima.

Ora, como se viu, a agressão sofrida em 27 de Abril de 2018, pela ofendida C..., foi de uma violência inusitada e foi acompanhada de ameaças de morte. – pontos números 8, 9 e 11 dos factos provados.

Nesse mesmo dia (27 de Abril), o arguido foi detido e por decisão proferida, após primeiro interrogatório judicial, em 28/04/2018, passou a aguardar o julgamento em prisão preventiva, tendo sido restituído à liberdade com a prolação do Acórdão recorrido.

Assim, após os factos não ocorreram incidentes, porque o arguido se encontrava privado da liberdade; com o seu retorno ao ambiente familiar de origem, resulta indiscutível e imprescindível, que se tomem medidas para proteção da vítima, acautelando e prevenindo a hipótese de recidivas, não obstante o relacionamento se encontrar findo, e a ofendida residir a alguma distância.

Perante as circunstâncias que ficaram expostas está justificada, em concreto, a aplicação da medida de fiscalização do cumprimento da pena acessória, por meios técnicos de controle à distância, o que resulta do disposto no nº5 do art. 152 do CP, também contemplado na acusação deduzida.

Dispõe o art. 35 da citada Lei nº112/2009:

«2- O controlo à distância é efetuado, no respeito pela dignidade pessoal do arguido, por monitorização telemática posicional, ou outra tecnologia idónea, de acordo com os sistemas tecnológicos adequados.

3- O controlo à distância cabe aos serviços de reinserção social e é executado em estreita articulação com os serviços de apoio à vítima, sem prejuízo do uso dos sistemas complementares de teleassistência referidos no n.º 5 do artigo 20.º

4- Para efeitos do disposto no n.º 1, o juiz solicita prévia informação aos serviços encarregados do controlo à distância sobre a situação pessoal, familiar, laboral e social do arguido ou do agente.»

Como resulta da lei, relativamente a este tipo de fiscalização não se torna necessário o consentimento do condenado, nem a situação é idêntica à que ocorre quando se trata de uma obrigação de permanência na habitação, desde logo, porque esta ultima tem a natureza de medida de coação que pode ser substituída por outra, eventualmente mais gravosa, e no controlo do cumprimento da pena acessória, estamos perante uma condenação, que deve ser executada, inserindo-se o controlo em causa, na forma de fiscalizar essa execução.

Nenhuma ilegalidade ou vício se vislumbra na aplicação da pena acessória decretada ou na forma de controle da sua execução, improcedendo, pelo exposto, os argumentos recursivos.

3. Decisão:

Tudo visto e ponderado, com base nos argumentos que ficaram expostos, acordam os juízes na 1ª secção criminal da Relação do Porto, em negar provimento ao recurso interposto por B..., confirmando integralmente a sentença recorrida.

O recorrente pagará taxa de justiça que se fixa em 3 Ucs.

Porto, 15/02/2019

Paula Guerreiro

Pedro Vaz Pato

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Texto Integral

1. Relatório

2. Fundamentação