IIIFundamentação de Direito:
Sendo o objecto do recurso definido e limitado pelas conclusões extraídas pela recorrente a partir da respectiva motivação, resulta que, no caso presente, as questões que incumbe apreciar resumem-se a saber se existiu qualquer causa de justificação nos incumprimentos da recorrente (isto é, se estamos perante um caso de conflito de deveres capaz de excluir a ilicitude da infracção cometida), se os atrasos devem ser enquadrados no parâmetro "horário" (como decidiu o INAC) ou no parâmetro "pontualidade" (como entende a recorrente).
Do incumprimento do parâmetro “capacidade mínima”:
Quanto àquela primeira questão, diremos que a mesma não é nova, tendo já sido suscitada pela recorrente no âmbito dos recursos referidos no ponto 12 dos factos provados, onde foi decidida de modo correcto e que merece a nossa concordância, pelo que iremos seguir de perto a fundamentação ali expendida.
Feita esta pequena nota, começaremos por dizer aquilo que é pacífico: as obrigações de serviço público e as ajudas do Estado aplicadas e prestadas no âmbito dos serviços aéreos regulares entre o continente e as Regiões Autónomas da Madeira e dos Açores, encontram-se reguladas no Decreto-Lei n.º 138/99, de 23 de Abril.
Em causa está a violação pela recorrente do disposto no artigo 6°, do supra citado diploma legal. Ora, dispõe tal norma que:
"1 - As obrigações de serviço público são fixadas para rotas específicas, com indicação da data da sua entrada em vigor, e com termo certo ou por períodos mínimos, podendo revestir, entre outras, a forma de imposições quanto a continuidade, regularidade ou pontualidade dos serviços, requisitos mínimos operacionais e de equipamento, padrões mínimos de qualidade, frequência e horário de serviço, capacidade mínima de transporte, condições tarifárias ou preços máximos para determinadas categorias de tráfego.
2 - Nos casos em que não seja possível assegurar um serviço adequado e ininterrupto através de outras formas de transporte, o Estado poderá incluir na obrigação de serviço público a condição de todas as transportadoras aéreas que pretendam operar na rota apresentarem garantias de que o farão durante um determinado período.
3 - As obrigações de serviço público deverão ser escrupulosamente cumpridas por todas as transportadoras aéreas que explorem serviços aéreos regulares nas rotas abrangidas pelas referidas obrigações."
Obrigação de serviço público, por seu turno, é "qualquer obrigação imposta a uma transportadora aérea, em relação a qualquer rota para cuja exploração lhe tenha sido concedida uma licença por um Estado Membro da União Europeia, de adoptar todas as medidas necessárias para garantir a prestação de um serviço que satisfaça normas estabelecidas de continuidade, regularidade, capacidade e fixação de preços, normas essas que a transportadora aérea não respeitaria se atendesse apenas aos seus interesses comerciais" (cfr. art. 2.°, al. o), do Regulamento (CEE) n.º 2407/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, relativo à concessão de licenças às transportadoras aéreas).
Com a fixação de obrigação de serviço ''pretende-se assim assegurar que as transportadoras aéreas garantam a regularidade e qualidade na exploração dessas rotas, sem que tal dependa estritamente dos seus interesses comerciais", sendo que “para alcançar esse desiderato, são previstos mecanismos de subsídio ou compensações que, respeitando claramente o ordenamento da União Europeia, permitem a prática de tarifários reduzidos junto dos interessados em termos de rentabilidade económica para as transportadoras". (cfr. preâmbulo ao Decreto-Lei n.º 138/99, de 23 de Abril).
Essa mesma possibilidade de estabelecimento de serviço obrigatório encontra-se expressamente previsto no artigo 4.º do Regulamento (CEE) n.º 2408/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, onde se concede a possibilidade de "um Estado-membro pode[r] impor uma obrigação de serviço público, no que se refere aos serviços aéreos regulares, para um aeroporto que sirva uma região periférica ou em desenvolvimento do seu território ou numa rota de fraca densidade de tráfego para qualquer aeroporto regional do seu território, se a rota em causa for considerada vital para o desenvolvimento económico da região em que se encontra o aeroporto, e na medida do necessário para assegurar a prestação nessa rota de serviços aéreos regulares adequados que satisfaçam normas estabelecidas de continuidade, regularidade, capacidade e fixação de preços que as transportadoras aéreas não respeitariam se atendessem apenas aos seus interesses comerciais".
Ora, a comunicação da Comissão (2001/C 271/03) publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias em 26.9.2001, dispõe que o Governo Português decidiu aplicar as disposições do n.º 1, al. a) do art. 4° do Reg. (CEE) n.º 2408/92 do Conselho, a fim de impor, a partir de 1 de Janeiro de 2002, obrigações modificadas de serviço público aos serviços aéreos regulares explorados, entre outras, na rota Lisboa/Ponta Delgada/Lisboa.
Consta no seu art. 2° que as obrigações de serviço público na rota Lisboa/Ponta Delgada/Lisboa, são, no que ora interessa atento o período em causa, as seguintes:
- a)16 frequências mínimas semanais de ida e volta (podendo uma ser combinada com o Porto) durante os meses de Outubro a Maio com, pelo menos, duas frequências diárias durante todo o ano;
- b)a capacidade semanal mínima oferecida é de 7700 lugares durante os meses de Abril a Outubro, e de 5600 durante os meses de Novembro a Março;
- c)Quando os coeficientes médios de ocupação numa estação IATA ultrapasse os 75%, a capacidade mínima a oferecer na estação homóloga seguinte será acrescida do diferencial mínimo que permita respeitar aquele coeficiente máximo;
- d)Durante os períodos que correspondem às festas de Natal e de passagem de ano deverão ser oferecidas as capacidades adicionais mínimas de 2000 lugares, para cada um dos dois períodos festivos.
Da análise conjugada das normas supra citadas temos que concluir que o Estado Português impôs uma obrigação de serviço público relativamente aos serviços aéreos regulares para a região ultraperiférica dos Açores, tendo atribuído, em regime de concessão, a exploração exclusiva da rota Lisboa/Ponta Delgada/Lisboa à recorrente por forma a assegurar a exequibilidade e eficácia das obrigações de serviço público. Como contrapartida da concessão, é atribuída à concessionária – a ora recorrente – uma compensação financeira, a qual não pode exceder o défice de exploração dos serviços objecto da concessão devendo conter-se dentro do limite máximo dos valores constantes da proposta da transportadora concessionária apresentada a concurso.
Em suma, e como bem se refere na decisão proferida no âmbito dos autos de recurso de contra-ordenação 1304/07.7TBPDL, que correu termos pelo 3° Juízo deste Tribunal, e que passamos a transcrever, "(…) do cotejo das normas deixadas transcritas, logo se pode concluir que o contrato de concessão celebrado entre o Estado Português e a recorrente se pauta por normas por demais específicas, as quais fazem preponderar o interesse público das obrigações assumidas sobre os interesses económicos da transportadora aérea", o que não é despiciendo para a questão colocada pela recorrente de conflito de deveres entre o cumprimento das obrigações de serviço público e uma gestão criteriosa da recorrente, que é também uma empresa pública.
Com efeito, como se decidiu na decisão supra referida, "É que para a ponderação do alegado conflito de deveres que, eventualmente pudesse estar aqui subjacente, sempre seria causa de apurar se a recorrente se encontrava vinculada a outro valor de ordem igual ou superior àquele que mostrou sacrificar.
E, efectivamente, a resposta (atento o expressamente preceituado nas normas que antecedem) tem de ser negativa, ou seja, a sujeição das empresas públicas a critérios de eficiência e eficácia de gestão (cfr. art. 12.º do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro), tem de ceder perante o dever do cumprimento das obrigações de serviço público que aqui estão em causa (quando, obviamente. não seja possível a compatibilização de um e outro deveres).
Isto decorre não só do âmbito do especial contrato de concessão que aqui está subjacente (cfr. art. 14.º e ss. do Decreto-Lei n.º 138/99) - o qual, aliás, foi adjudicado à recorrente em regime de exclusividade - mas, essencialmente, do interesse que está por detrás da celebração deste contrato.
Na verdade, ao prejudicar-se o cumprimento deste serviço público com a justificação de que se estão a poupar dinheiros ao erário público, incorre-se potencialmente numa falácia, visto que os custos do não desenvolvimento da região que se vê privada do serviço em causa será projectado para o futuro.
Diga-se, de resto, que nem sequer cabe à recorrente, por falta de legitimidade, interferir na política nacional, de sorte a definir quando interessa ou não o cumprimento do serviço público numa lógica de gestão custo/benefício (como parece assentar a sua defesa).
Tal comportamento, além de extravasar o conteúdo do predito contrato de concessão, acaba por usurpar competências do domínio político e legislativo para o qual, e salvo o devido respeito, a recorrente não foi eleita.
Diga-se, de resto, que, quando se candidatou ao contrato de concessão a cujas obrigações se sujeitou, tinha conhecimento (por um lado) do teor das mesmas, sendo ainda (por outro lado) que nem sequer o acordo a que se vinculou é gratuito.
Antes, no regime da concessão em causa está prevista (e como bem reconhece a recorrente) uma compensação financeira associada ao défice de exploração dos serviços objecto da concessão (cfr. art. 16.°, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 138/99), sem prejuízo de existirem níveis máximos de compensação (estes sim, que servem para estimular a tal gestão eficiente, mas apenas quando tal for compatível: nunca à custa da falta de cumprimento das obrigações, sob pena de se deixar entrar pela janela o que se não quis fazer entrar pela porta!)."
Da factualidade provada decorre que nas semanas de 11 a 17 de Outubro e de 25 a 31 de Outubro a recorrente não cumpriu o mínimo semanal de 7.700 lugares impostos pela Comunicação da Comissão (2001/C 271/03), tendo garantido 7.368 lugares (- 332 lugares) naquela 1ª semana e 7.498 lugares (- 202 lugares), na 2ª semana.
Assim sendo, não há dúvida que a S... incumpriu a obrigação de assegurar a capacidade mínima prevista para aquelas duas semanas do mês de Outubro de 2004. A circunstância de exceder, em outras semanas e outros períodos do ano, e em muito, as capacidades mínimas impostas pelas obrigações do serviço público, em nada afecta aquele incumprimento. O que importa é a constância da oferta em cada uma das semanas e meses contidos nesse período e não a média global apurada anualmente. Isto porque o que se pretende é assegurar a regularidade e a continuidade na prestação do serviço aéreo.
Do incumprimento do parâmetro “horário”:
A segunda questão colocada pela recorrente prende-se com o enquadramento dos atrasos dados como provados nos factos 6 e 8 no parâmetro "horário" e que no seu entender devem ser enquadrados no parâmetro "pontualidade".
Relativamente a tal matéria dispõe-se no ponto 2 Comunicação da Comissão (2001/C 271/03), no que ora interessa, que:
“Em termos de horários:
Salvo limitações no horário de funcionamento dos aeroportos:
- as frequências deverão ser iniciadas e concluídas entre as 6h30 locais da escala de partida dos voos e as 00h30 locais da escala de chegada dos voos, respectivamente, devendo pelo menos uma frequência diária nas rotas entre Lisboa e Ponta Delgada e Lisboa e Terceira ser operada entre as 8h00 e as 21h00, bem como, pelo menos três dias por semana, uma dessas frequências ser operada até às 13h00.
(…)
As frequências deverão ser repartidas, de forma regular, pela globalidade dos períodos horários supra citados, sempre que tenham de ser exploradas diversas frequências diárias."
“Em termos de continuidade e pontualidade dos serviços Salvo em caso de força maior, o número de voos anulados por razões directamente imputáveis à transportadora não deve exceder, por cada estação IATA, 2 % do número de voos previstos.
Salvo em caso de força maior, os atrasos superiores a 15 minutos directamente imputáveis à transportadora não devem afectar mais de 15 % dos voos.
Os serviços devem ser garantidos durante, pelo menos, um ano civil e, salvo no caso da excepção mencionada anteriormente, apenas podem ser interrompidos após um pré-aviso de seis meses.”
Ou seja, a lei distingue entre as obrigações de horário, impondo os limites temporais em que as frequências de voo devem ser iniciadas e concluídas, e as obrigações de continuidade e pontualidade dos serviços, que estabelece os termos em que são admissíveis atrasos nos voos.
Perante esta dualidade de obrigações, entendeu o INAC que todos os movimentos operados para além do período entre as 06h30 locais da escala da partida dos voos e as 00h30 locais da escala de chegada dos voos – e que ocorreram nos dias 2, 7, 11, 20 a 23, 29 a 31 de Outubro; 2, 3, 4, 6, 11, 12, 14 e 26 de Novembro e 7, 9, 16, 18, 20 a 24 e 27 de Dezembro -, bem como os atrasos na operação nos voos S4 129 de 20 de Outubro, de 01 de Novembro e de 25 de Novembro, tendo chegado ao destino 9, 3 e 63 minutos, respectivamente, após, as 21 horas locais – integram a violação do parâmetro horário.
Para fundamentar tal entendimento refere, e bem, que estamos no âmbito da análise de parâmetros distintos. Mais refere que estamos ao nível do parâmetro horários, e não ao nível do parâmetro continuidade e pontualidade dos serviços (parâmetro este que está relacionado com a cada estação IATA e com o número de voo programados, diferentemente do parâmetro em causa; pois este constitui a delimitação temporal global, no âmbito da qual devem ser cumpridas as obrigações de serviço público, incluindo-se as frequências mínimas e os voos programados no plano de exploração.
Acrescenta que no texto da supra citada Comunicação da Comissão no que concerne ao parâmetro pontualidade nada é referido se o mesmo, para efeitos de verificação de seu cumprimento, é analisado anualmente ou por estação IATA. Sendo que, segundo informação prestada pela DRE este parâmetro é analisado por estação IATA.
Ora no caso em apreço, é objecto de análise, somente os incumprimentos verificados aquando do relatório de verificação do cumprimento das obrigações modificadas de serviço público, para os serviços aéreos regulares relativos à exploração da rota Lisboa/Ponta Delgada/Lisboa, referentes ao 4° Trimestre de 2004.
Conclui que no âmbito da presente informação, não é possível conseguir apurar se os atrasos nas referidas operações têm, efectivamente, reflexos no parâmetro “pontualidade”. Pois, para que haja incumprimento do mencionado parâmetro é necessário o preenchimento cumulativo de três requisitos: a) Atraso superior a 15 minutos; b) Directamente imputável à transportadora, e superior a 15% dos voos permitidos pela já referida Comunicação da Comissão.
Contudo, as razões invocadas pelo INAC para integrar os atrasos no parâmetro horário e para dai retirar a consequência do incumprimento daquele parâmetro, não se nos afiguram correctas.
De facto, todos os desvios horários encontrados reportam-se ao voo diário S4 128, cujo horário programado de chegada a Lisboa era às 00h30m. Ou seja, aquela frequência diária de voo obedece aos limites horários definidos pela comunicação da Comissão, pois o seu horário de chegada a Lisboa é às 00h30m. Situação diversa se verificaria se a S... decidisse efectuar uma frequência de voo com partida, por exemplo, às 5h00m, e uma outra frequência de voo com chegada prevista às 1h30m. A estipulação de frequências de voo como as que exemplificamos incumpre manifestamente as obrigações de serviço público no parâmetro “horários”.
Mas não é disso que se trata nos presentes autos. O que aqui foi detectado – e expressamente reconhecido pela S... – é que a uma frequência de voo cujo horário de chegada está estipulado (previsto) para as 00h30m – dentro do parâmetro “horário” definido pela comunicação da Comissão – por vezes sofre atrasos, que podem ser mais ou menos significativos.
Ora, tais atrasos não podem ser enquadrados no parâmetro “horário” - pois a frequência em que se verificaram está planeada dentro dos horários ali definidos -, mas já podem, e devem, ser no parâmetro “pontualidade”, pois o que está em causa é o atraso de um determinado voo. Voo esse que estava previsto cumprir um determinado horário, e que por uma miríade de factores, que podem ou não ser imputáveis à transportadora, acaba por chegar depois da hora prevista, ou seja, chega atrasado.
Seguindo o entendimento defendido pelo INAC na decisão sob recurso teríamos uma de duas: o voo diário S4 128 nunca podia ter atrasos (no sentido de falta de pontualidade), e como tal nunca violaria o parâmetro pontualidade, mas violava sempre que esse atraso se verificasse o parâmetro “horário”, apesar de ser um voo planeado com hora de chegada dentro dos limites horários definidos legalmente; ou, para além de violar o parâmetro “horário”, por chegar depois das 00h30m, violava igualmente o parâmetro “pontualidade” precisamente pela mesma circunstância: chegar depois das 00h30m.
Ora, não se nos afigura que seja essa a teleologia subjacente à definição daqueles dois parâmetros. Os parâmetros foram definidos para operarem em momentos diversos: o “horário” na fixação do período temporal em que devem ser fixadas as frequências de voo pela transportadora aérea; a “pontualidade” para aferir se cada voo, em concreto, cumpre o horário previamente estabelecido para aquela frequência de voo.
Em suma, pelo que supra fica exposto, entendemos que assiste razão à recorrente quando afirma que “uma coisa é o parâmetro “horário” que diz respeito ao planeamento aprovado e publicado, coisa diferente é a “pontualidade” que está relacionada com a execução na hora do voo programado”. Nessa medida os atrasos verificados nos pontos 6 e 8 dos factos provados devem ser enquadrados no parâmetro “pontualidade” e não no parâmetro “horário”.
E aqui chegado temos igualmente que concluir, em consonância com a recorrente S..., que apesar de se verificarem atrasos nos dias ali referidos, não resultam provados factos que permitam concluir que os atrasos superiores a 15 minutos detectados (pois só esses assumem relevância nos termos da comunicação da Comissão), afectam mais de 15% dos voos e são directamente imputáveis à recorrente S..., condições cumulativas exigidas para que a recorrente S... pudesse ser sancionada pela violação do parâmetro “pontualidade”.
Por último, sempre se dirá que o facto de não ter havido prejuízo para os utentes em nada contende com a verificação do incumprimento por parte da S..., na medida em que não se exige a verificação do resultado – isto é, que o utente tenha sofrido um dano na sua esfera jurídica – para que haja a violação das disposições do Decreto-Lei n.º 138/99, de 23 de Abril. Basta-se o perigo causado com o incumprimento.
Por tudo o exposto, e ainda que proceda parcialmente o recurso interposto pela recorrente S..., dúvidas não restam em como a recorrente infringiu o disposto no artigo 6.º, n.° 1 e 3, do Decreto-Lei n.º 130/99, de 23 de Abril, por referência às obrigações assumidas e previstas na Comunicação da Comissão (2001/C 271/03):
Ø nas semanas de 11 a 17 e de 25 a 31 de Outubro de 2004 no que concerne à capacidade mínima semanal oferecida.
A recorrente incorreu, por isso, na prática de duas contra-ordenações, por violação do estatuído na supra citada disposição legal.
Tendo cometido tais infracções deve ser condenada pelas mesmas, pois não resultaram apuradas causas que excluíssem a ilicitude ou a culpa da sua actuação.
IVDa medida das coimas:
Cada uma das contra-ordenações cometidas pela recorrente S... é punível com uma coima de € 499 a € 44.892, atento o disposto no artigo 23.°, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 138/99.
Face ao que se apurou quanto à culpa da recorrente relevando especialmente a razão de que a recorrente agiu desta forma no sentido de tornar mais eficiente a gestão da rota em causa, atendendo a que com o seu comportamento não lesou os interesses dos passageiros, é correcta a decisão da autoridade administrativa de punir a recorrente S... com uma coima no valor de € 2.500 por cada uma das contra-ordenações cometidas.
Do cúmulo Jurídico:
Dispõe o n.º 1 do artigo 19.º do RGCO, aplicável às contra-ordenações aeronáuticas ex vi artigo 35.°, do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 09 de Janeiro, que “quem tiver praticado várias contra-ordenações é punido com uma coima cujo limite máximo resulta da soma das coimas concretamente aplicadas às infracções em concurso”: acrescentando-se no n.º 2 que "a coima aplicável não pode exceder o dobro do limite máximo mais elevado das contra-ordenações em concurso".
Assim, no caso concreto, a coima única aplicável à recorrente S... não pode ser inferior a € 2.500 nem superior a € 5.000.
Considerando os critérios em que assentou a definição de cada uma das coimas aplicadas à recorrente S..., entendemos ser justo e adequado fixar a coima única em € 3.250, mantendo-se a não aplicação da sanção acessória. …».
E, por isso, foi proferida a decisão judicial que se transcreveu no início do presente acórdão.
Vejamos:
Nas conclusões formuladas, que balizam o objecto do recurso -- Art.°s 403º e 412°, n.° l do C.P.Penal --, já que “o âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação” (Acórdão do S.T.J. de 13-3-91, Proc. 41.694/3ª, citado em anotação ao Art.° 412° no “Cód. Proc. Penal Anotado”, de Maia Gonçalves; entre muitos outros também, cfr. Ac. do S.T.J. de 22-05-95, a págs. 127 do B.M.J. 445°; aliás, “se o recorrente não retoma nas conclusões as questões que suscitou na motivação, como vem entendendo o STJ, o tribunal superior só conhece das questões resumidas nas conclusões, por aplicação do disposto no Art.° 684.º, n.º 3 do CPC. Com efeito, nas conclusões da alegação, pode o recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso.” - in “Cód Proc. Penal Anotado”, II vol., pág. 555, de Simas Santos, Leal-Henriques e Borges de Pinho), a recorrente suscita, unicamente, as seguintes questões de direito, até porque o conhecimento deste Tribunal se encontra limitado a essa matéria, na medida em que somente funciona como tribunal de revista (cfr. Art.º 75º, n.º l do Decreto-Lei n.° 433/82 de 27 de Outubro):
1 - Eventual falta do pressuposto essencial de punição previsto no Art.º 7º, n.º 2 do Regime Geral das Contra-Ordenações, o que se revela susceptível de acarretar a nulidade do presente processo de contra-ordenação, desde a acusação, em virtude da violação do exercício do direito ao contraditório, mediante a apresentação de uma boa defesa;
2 - Pretensa violação do princípio da não auto-incriminação, donde resulta que, no caso concreto, não podiam ter sido utilizados, como prova contra si, os elementos pela mesma fornecidos;
3 - Suposta ocorrência do vício de insuficiência da matéria de facto provada previsto no Art.º 410º, n.º 2, alínea a) do C.P.Penal;
4 - Possível verificação de um conflito de deveres jurídicos susceptível de conduzir à exclusão da ilicitude da respectiva conduta;
5Eventual aplicação de uma sanção que, in casu, não exceda a admoestação.
. Ora, por razões de lógica processual, há que começar pela apreciação da questão suscitada em segundo lugar.
Assim, no que a ela diz respeito, torna-se forçoso, de imediato, referir que, desde o início da década de oitenta do século passado, principalmente a partir da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro (Regime Geral das Contra-Ordenações), que o Direito Contra-Ordenacional se diferenciou face ao Direito Penal e Processual Penal, desenvolvendo autonomia em três planos distintos: o dogmático, o sancionatório e o processual.
Nesta conformidade, dir-se-á, pois, que o processo contra-ordenacional segue uma tramitação simplificada, mas não deixa de consignar algumas das garantias constitucionalmente consagradas para o processo penal.
O processo penal é, de resto, o direito subsidiário do processo contra-ordenacional, tal como, inequivocamente, se retira do Art.º 41º, n.º 1 do Regime Geral das Contra-Ordenações.
As exigências que, no último par de décadas, o desenvolvimento tecnológico, económico e social veio impor ao Direito de Mera Ordenação Social, justificam uma crescente autonomização deste ramo do Direito.
Todavia, se este é um desiderato pretendido por muitos, o certo é que o legislador não tem dado muitos sinais nesse sentido, mantendo em vigor, no essencial, o procedimento nascido há mais de 25 anos, no qual, por exemplo em matéria de regulação da audiência, ainda se aplicam subsidiariamente as normas do processo de transgressões, com referências à não “redução da prova a escrito”, quando no processo penal na última reforma introduzida já se prevê que a documentação das declarações prestadas oralmente em audiência possa ser feita através da gravação magnetofónica ou audiovisual[1].
Paralelamente, agravaram-se as sanções aplicáveis neste ramo do Direito, através de um alargamento do leque das sanções acessórias e de um aumento considerável dos montantes das coimas – v.g. no caso sub judice estão em causa contra-ordenações puníveis com coimas máximas de € 250.000,00.
Por outro lado, «o legislador tem procurado equilibrar este agravamento sancionatório com um incremento da componente de garantia do regime do ilícito de mera ordenação social, realizando para o efeito uma aproximação vincada aos institutos e soluções do direito penal. (...)
Entre a garantia e a eficácia o legislador tem optado, talvez correctamente, por privilegiar a primeira.»[2]
Esta componente garantística é, a nosso ver, indispensável para buscar o equilíbrio necessário, sem o qual se violará o n.º 2 do Art.º 18º da C.R.P..
O legislador não pode, por um lado, estatuir sanções altamente gravosas como, in casu, a suspensão da licença de transporte aéreo ou a privação do direito ao subsídio ao preço do bilhete ou à compensação financeira, nem fixar coimas de valores muito elevados e, por outro lado, não conceder aos visados as garantias de defesa adequadas a um sistema fortemente punitivo como já é actualmente o Direito Contra-Ordenacional.
É certo que as garantias dos arguidos têm como reverso da medalha uma perda de eficácia da Administração (da Justiça), mas não pode deixar de ser assim, sob pena de nos aproximarmos de sistemas autoritários e de nos afastarmos da matriz democrática em que se funda a nossa Lei Fundamental.
A solução, como sempre, há-de encontrar-se no equilíbrio entre o poder ordenador e sancionatório que o legislador decidiu atribuir à Administração e as garantias dos arguidos.
Destarte, torna-se imperioso apurar a amplitude dos direitos processuais fundamentais, nomeadamente no âmbito contra-ordenacional.
Inexistem dúvidas de que as garantias próprias do processo penal têm vindo a ser paulatinamente adquiridas pelo processo contra-ordenacional e pelo direito sancionatório em geral.
Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, acerca da norma consagrada no Art.° 32°, n.° 10 da C.R.P., “trata-se de uma simples irradiação para esse domínio sancionatório de requisitos constitutivos do Estado de direito democrático” (cfr. Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, Edição de 2007, Pág. 526).
Num Estado de Direito democrático os cidadãos e as pessoas colectivas devem poder contar com processos sancionatórios céleres e eficazes mas justos e pautados pela equidade. E devem, também, poder contar com uma actuação leal das autoridades judiciárias e administrativas.
Tanto uma interpretação de acordo com o espírito do legislador, constituinte e ordinário, como uma interpretação actualista da C.R.P., permitem asseverar a bondade da afirmação dos supra mencionados Professores sobre a norma do Art.º 32°, n.º 10 da Lei Fundamental.
Aliás, importa consignar que o S.T.J. tem avançado, de forma inequívoca, no sentido de aproximar o processo contra-ordenacional do processo penal, designadamente no que toca às garantias dos arguidos.
E dizemos isto porque, no Assento 1/2003, publicado no D. R., I-A Série de 25-01-2003, se entendeu que "Quando, em cumprimento do artigo 50.º do regime geral das contra-ordenações, o órgão instrutor optar, no termo da instrução contra-ordenacional, pela audiência escrita do arguido, mas, na correspondente notificação, não lhe fornecer todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o processo ficará doravante afectado de nulidade (...)".
Este aresto acolhe definitivamente uma interpretação ampla da sobredita norma constitucional, sublinhando a necessidade de o arguido ser confrontado com todos os elementos que lhe são imputados e que o acusador pretende que sirvam a sua condenação.
Verifica-se, pois, que, perante a redacção algo ambígua - mas com uma razão de ser histórica - do Art.º 32°, n.º 10 da C.R.P., o Assento 1/2003 tomou uma opção clara no sentido de considerar que as garantias do processo penal se deverão estender ao processo contra-ordenacional.
É que, na verdade, a utilização das expressões "direitos de audiência e de defesa" resulta da génese do direito contra-ordenacional e das influências quer do direito administrativo onde é próprio falar-se em "direito de audiência", quer do direito processual penal, onde é próprio falar-se em "direitos de defesa"
Por sua vez, o INAC tem por finalidade supervisionar, regulamentar e inspeccionar o sector da aviação civil (cfr. Art.º 1º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 133/98 de 15 de Maio), que são reconhecidamente poderes de Administração Pública.
Dispõe, também, de poderes sancionatórios, cuja natureza é claramente de Administração da Justiça, em sentido impróprio (cfr. Art.º 10º, n.º 1, alínea c) dos Estatutos do INAC constantes do sobredito diploma legal, alterado pelo Decreto-Lei n.º 145/2002 de 21 de Maio).
Para além das competências definidas nos Art.ºs 6º e 7º dos supra mencionados Estatutos, o INAC tem, ainda, poderes de regulação estabelecidos no subsequente Art.º 8º.
Mais podia o predito Instituto, de acordo com o n.º 1 do Art.º 9º dos mesmos Estatutos, proceder a inquéritos sobre qualquer matéria, no âmbito das suas competências.
Sendo que, por força do n.º 2 de tal norma, sempre que o interesse público o justificasse, podia, também, exigir a quaisquer pessoas ou entidades que exercessem actividades no seu âmbito de competências a prestação de informação relativa à respectiva actividade.
Competia-lhe, outrossim, no exercício do seu poder de fiscalização; a) promover a aplicação e fiscalizar o cumprimento das leis, regulamentos, normas e requisitos técnicos aplicáveis no âmbito das suas atribuições; b) aceder e inspeccionar, a qualquer hora e sem necessidade de aviso prévio, equipamentos e serviços das entidades sujeitas a sua inspecção e controle e c) instaurar e instruir os processos de contra-ordenação resultantes da violação das disposições legais e regulamentares, assim como aplicar aos infractores coimas e outras sanções previstas na lei (cfr. Art.º 10º, n.º 1 dos Estatutos do INAC constantes do sobredito diploma legal, alterado pelo Decreto-Lei n.º 145/2002 de 21 de Maio).
A S... alega ter-lhe sido preterido, na qualidade de arguida, o direito fundamental de não se auto-incriminar, dado que foi essencialmente utilizado pelo INAC, para sustentar a matéria de facto constante da Acusação, o Relatório de Execução do 4.º Trimestre de 2004, por a mesma apresentado a tal Instituto.
Além disso, o INAC recolheu elementos de prova de uma forma que não pode deixar de se reputar de ilegítima e pouco transparente, sendo exigível de acordo com o Princípio da Transparência e com o respeito pelos direitos do arguido, que, no mínimo, a S... tivesse sido informada de que os elementos que a mesma sujeitou a registo poderiam vir a servir para a instrução de um processo de contra-ordenação.
É que nenhum arguido pode ser obrigado a entregar elementos que possam comprometê-lo ou incriminá-lo, sob pena de violação do Princípio da não auto-incriminação.
Destarte, resulta que o INAC não podia ter utilizado como prova, para fundamentar a acusação à S..., os elementos fornecidos pela própria.
Pelo que, deve ser revogada a decisão recorrida e declarada a nulidade do processo de contra-ordenação desde a acusação.
Ora, compulsados os autos, verifica-se que os elementos que serviram para o INAC formular as suas conclusões resultam essencialmente do Relatório de Execução Trimestral (4º Trimestre de 2004) apresentado pela arguida àquele Instituto.
Tendo sido também com base neste documento que o INAC efectuou o Relatório de Verificação do Cumprimento das Obrigações Modificadas de Serviço Público.
Na verdade, agindo de boa fé, e em cumprimento do disposto no Contrato de Concessão de Serviços Aéreos Regulares que havia celebrado com o Estado Português para a rota Lisboa/Ponta Delgada/Lisboa, a arguida procedeu, conforme supra se enunciou, à apresentação do Relatório de Execução do 4º Trimestre de 2004.
E foi com base neste documento fornecido pela S... que o INAC veio instaurar processo de contra-ordenação contra a mesma (cfr. fls. 2 e 3 e 42 a 49).
Recolheu, pois, o INAC elementos de prova de uma forma que não pode deixar de se reputar de ilegítima e pouco transparente.
Com efeito, o princípio da transparência e o respeito pelos direitos do arguido exigiria que, no mínimo, fosse referido à arguida que os elementos que a mesma sujeitou a registo pudessem vir a servir para a instrução de um processo de contra-ordenação.
E dizemos isto porque, de facto, nenhum arguido pode ser obrigado a entregar elementos que possam comprometê-lo ou incriminá-lo.
Além disso, depois de ter tido acesso ao relatório fornecido pela S..., verifica-se que o INAC interpretou-o como entendeu, utilizando esses elementos para tentar demonstrar exclusivamente a sua perspectiva do comportamento da arguida.
Ora, sendo certo que o supra mencionado Instituto tem o poder de deliberar no sentido de exigir o cumprimento das obrigações de serviço público, também não pode deixar de se considerar que os arguidos gozam do especial estatuto de arguido, no âmbito do qual se encontram os direitos constitucionalmente consagrados ao silêncio e à não auto-incriminação.
O princípio da não auto-incriminação surge como uma emanação do catálogo dos direitos de defesa consagrados para os ilícitos contra-ordenacionais no já supra mencionado Art.º 32º, n.º 10 da C.R.P., devendo por isso sempre prevalecer sobre o direito de utilizar elementos fornecidos, neste caso, pela arguida, por parte das autoridades administrativas, tal como acertadamente defende a arguida.
Nesta conformidade, torna-se forçoso referir, de todo em todo, que se revela impossível conceber o direito à não auto-incriminação, ou qualquer outro direito ou princípio fundamental, como absoluto.
E dizemos isto até porque uma noção de direitos fundamentais de alcance absoluto parece ser inconcebível nos nossos dias, quer no plano da ciência jurídica, quer mesmo no plano da vida.
Desta forma, afigura-se-nos, também, que os princípios (direitos) fundamentais constituem imperativos de optimização, que não admitem verdadeiras excepções mas, antes, quando conflituantes, apenas restrições ou compressões.
Na realidade, o direito à não auto-incriminação é um direito que integra a nossa constituição material.
A verdadeira questão está em descortinar quais os seus corolários, qual o seu alcance e quais os seus limites, sobretudo no confronto com outros direitos ou princípios de índole constitucional.
É que, não obstante o princípio nemo tenetur – seja na sua vertente de direito ao silêncio do arguido, seja na sua dimensão de “privilégio” do arguido contra uma auto-incriminação – não estar expressa e directamente plasmado no texto constitucional, a doutrina e a jurisprudência portuguesas são unânimes não só quanto à vigência daquele princípio no direito processual penal português, como quanto à sua natureza constitucional (cfr. Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, Podres de Supervisão, Direito ao Silêncio e Legalidade da Prova in Supervisão, Direito ao Silêncio e Legalidade da Prova, Edição de 2009, Pág. 39).
Importa, portanto, determinar em que medida poderá o direito à não auto-incriminação valer em processo contra-ordenacional e, ainda, com que extensão e limites.
Desconsiderando aqui a realidade da regulação e se nos ativermos apenas aos fins e efeitos do processo contra-ordenacional, por um lado, e ao regime do Regime Geral das Contra-Ordenações, por outro, notamos que inexistem razões para excluir, à partida, o direito à não auto-incriminação (e, bem assim, os direitos ao silêncio e à presunção da inocência dos arguidos) do catálogo de garantias dos arguidos em processo contra-ordenacional.
Se o artigo 41°, n.º 1 do supra mencionado Regime manda aplicar subsidiariamente as normas do processo penal ao processo contra-ordenacional e se uma análise, mesmo que perfunctória, demonstra que aquele diploma legal não regula a questão, não se nos afigura existir motivo para excluir a vigência do direito ao silêncio e do direito à não auto-incriminação deste domínio.
O que, aliás, decorre mesmo da circunstância do Art.º 35º do Decreto-Lei n.º 10/2004 de 9 de Janeiro determinar que, em tudo o que não for expressamente regulado no presente diploma que estabelece o regime aplicável às contra-ordenações aeronáuticas civis, aplica-se o Regime Geral das Contra-Ordenações.
Por conseguinte, não se vislumbra qualquer impedimento à concessão aos arguidos em processo contra-ordenacional daqueles direitos surgidos primeiramente no foro da jurisdição penal.
De qualquer modo, considerando o que se referiu sobre a necessidade de compatibilizar os diversos direitos, princípios e interesses constitucionalmente protegidos, caberá verificar se, no caso dos processos contra-ordenacionais investigados, instruídos e decididos pelo Instituto Nacional de Aviação Civil, existem razões que determinem a supressão ou a mera restrição do direito à não auto-incriminação, sempre em obediência ao princípio da proporcionalidade (cfr. Art.° 18°, n.° 2 da C.R.P.).
E, nesta perspectiva, importa salientar que, de facto, não se encontra qualquer argumento que permita a extrapolação de que os poderes que lhe estão literalmente atribuídos deverão prevalecer no domínio dos processos contra-ordenacionais a seu cargo, sob pena de se desvirtuarem os interesses constitucionais que visam concretizar.
Outrossim, nem sequer se fale em supervisão sancionatória, pois que supervisão e poderes sancionatórios são âmbitos distintos que deverão ser claramente demarcados.
Aliás, não se nos afigura que o presente caso, maxime o do INAC e dos seus poderes, seja especialmente diferente dos demais em que a Administração Ordenadora (Reguladora e Supervisora) possui simultaneamente poderes sancionatórios.
Sendo que, por outro lado, também não se alcança que o sacrifício do direito à não auto-incriminação seja a medida necessária e adequada a concretizar os interesses prosseguidos pelo predito Instituto e porque não pode este deixar de actuar como a generalidade das demais autoridades administrativas: exercendo os seus poderes ordenadores e supervisores de acordo com o que a lei lhe atribui e exercendo o poder sancionatório com os limites impostos pelos princípios essenciais de um Estado de direito democrático.
Haverá, assim, que procurar a solução que implique uma menor restrição dessas garantias, assegurando-lhes uma adequada protecção mediante a concretização do princípio da proporcionalidade na sua vertente ou máxima de necessidade.
De todo o modo, o INAC, para o cabal prosseguimento das suas atribuições, não necessita de utilizar "meios enganosos" para instruir, investigar e decidir processos contra-ordenacionais, pois não só possui todos os poderes associados à regulação e previstos, entre outros, nos supra referidos artigos dos seus Estatutos, como dispõe de todos os poderes previstos no Regime Geral das Contra-Ordenações.
Recorde-se que, designadamente, para efeitos das alíneas a) e b) do número anterior, tem o mesmo competência para, directamente ou através de pessoas ou entidades qualificadas, por si credenciadas, proceder às necessárias inspecções, exames e verificações (cfr. Art.º 10°, n.º 2 dos respectivos Estatutos constantes do Decreto-Lei n.º 133/98 de 15 de Maio, alterado pelo Decreto-Lei n.º 145/2002 de 21 de Maio).
Em face do que acaba de se expender, torna-se imperioso extrapolar que o Instituto Nacional de Aviação Civil dispunha de outros meios de obtenção de prova que lhe permitiam exercer cabalmente os seus poderes sancionatórios.
Deste modo, mais nada nos resta senão concluir que a supressão do direito à não auto-incriminação da S... Aéreos, S.A. violou o princípio da proporcionalidade (cfr. Art.º 18°, n.º 2 da C.R.P.), na sua vertente de necessidade, já que aquela autoridade administrativa optou pelo meio de prova mais lesivo para os direitos fundamentais da arguida, sem curar de ponderar e optar por outros meios de obtenção de prova.
Mais importa reflectir sobre se os elementos obrigatoriamente fornecidos no âmbito da actividade supervisora podem ser utilizados contra a arguida num processo de contra-ordenação.
Principalmente em matérias como esta em que a supervisão e a aplicação de coimas está concentrada na mesma entidade, surge alguma confusão entre estes dois poderes, que são distintos.
É que, enquanto um tem uma natureza claramente administrativa, o outro, ao englobar a instrução dum processo de contra-ordenação e a aplicação duma coima, assume uma parte do poder jurisdicional, de administração da justiça, pelo menos em sentido impróprio.
A confusão entre estes dois poderes não é saudável para o sistema, por isso a linha divisória deveria ser claramente marcada.
Para sabermos, então, se os elementos obrigatoriamente fornecidos no âmbito da actividade supervisora podem ser utilizados contra a arguida num processo de contra-ordenação, interessa determinar se neste processo vigora ou não o princípio da presunção de inocência[3], e com que dimensão, para de seguida se apurar se com aquele modo de actuação por parte do INAC houve ou não a violação daquele princípio constitucional.
Em primeiro lugar, a jurisprudência tem admitido pacificamente a aplicação do princípio da presunção de inocência ao processo de contra-ordenação – vide, por exemplo, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 06-12-2006, in www.dgsi.pt/jstj, e o Acórdão da Relação do Porto, de 14-06-2006, in www.dgsi.pt/jtrp. Trata-se de um princípio fundamental num Estado de direito democrático, pelo que não se vê como não o aplicar a um ramo de direito sancionatório.
O princípio da presunção de inocência está consagrado no Art.º 32º, n.º 2 da C.R.P., no Art.º 11º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e no Art.º 6º, n.º 2 da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos e Liberdades Fundamentais, também conhecida pela designação de Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
A dimensão primeira deste princípio é no plano probatório. Dele decorre a inexistência de um ónus da prova da inocência por parte do arguido, o qual não é um mero objecto ou meio de prova.
Corolário deste, é o princípio in dubio pro reo.
Como salienta Rui Patrício[4], «...decorre do princípio da presunção de inocência do arguido que este não é um mero objecto ou meio de prova, mas sim um livre contraditor do acusador, com armas iguais às dele, devendo frisar-se que daqui decorre – e em ligação com o princípio da preservação da dignidade pessoal – que a utilização do arguido como meio de prova é sempre limitada pelo integral respeito pela sua decisão de vontade; ou seja, o arguido, em matéria de prova, não pode ser obrigado a colaborar com o Tribunal, além de que a sua confissão (por si, já um acto espontâneo de colaboração) se acha rodeada de especiais cuidados.»
O facto de a arguida ser uma pessoa colectiva não a impede de beneficiar da aplicação deste princípio ao processo contra-ordenacional.
Quando o Art.º 12º, n.º 2 da C.R.P., estatui que uma pessoa colectiva goza dos direitos e está sujeita aos deveres compatíveis com a sua natureza, está a referir-se a direitos dos quais ela nunca poderia ser titular dada a sua natureza de pessoa não física. Não se concebe por que razão uma pessoa colectiva, só por o ser, estaria obrigada a provar a sua inocência e a colaborar com a autoridade administrativa no sentido de apurar factos que a incriminassem.
Nos termos do Art.º 18º, n.º 1 da C.R.P., os preceitos constitucionais que dizem respeito a direitos são directamente aplicáveis.
Logo, o princípio da presunção da inocência, sendo um direito dos arguidos em processo contra-ordenacional, é directamente aplicável e vincula qualquer entidade pública, mormente o INAC quando exerce o seu poder de instruir o processo e decidir em matéria de contra-ordenações.
Por conseguinte, não podiam ter sido utilizados como prova para fundamentar a decisão condenatória, elementos fornecidos pela própria arguida no âmbito do cumprimento de um dever enquanto supervisionada, sem que a mesma tivesse sido previamente advertida de que os mesmos poderiam vir a servir para a instrução de um processo de contra-ordenação.
Esta questão assume ainda maior relevância, porquanto é inequívoco que a prova produzida durante a fase administrativa dum processo de tal natureza, pode ser utilizada na decisão judicial proferida em recurso.
Portanto, não faz qualquer sentido que os arguidos apenas tivessem direito ao silêncio e à não auto-inculpação tão-somente a partir do momento em que entravam na sala de audiências.
É que, se os arguidos não têm direito ao silêncio e à não auto-inculpação perante a entidade supervisora, in casu, o INAC, mal se compreenderia que, já perante o Tribunal, os arguidos poderiam ficar calados e não fornecer elementos que os pudessem prejudicar.
O que seria, aliás, por demais absurdo, tanto que isso de nada lhes serviria, pois já tinham sido obrigados a contribuir para a sua condenação no decurso (ou mesmo antes) da fase administrativa do processo.
Destarte, se o princípio da presunção de inocência é aplicável a todo o processo contra-ordenacional, também terão de ser aplicáveis os meios processuais que permitem a obtenção dos resultados que tal princípio visa assegurar[5].
Mormente, deverão ser aplicáveis as proibições de prova previstas no Art.º 126º do C.P.Penal.
Nos termos do n.º 1 deste artigo, as provas obtidas mediante coacção ou ofensa da integridade moral das pessoas são nulas.
Sendo que o n.º 2 especifica que serão ofensivas da integridade moral das pessoas, as provas obtidas mediante perturbação da liberdade da vontade ou de decisão através, designadamente, da utilização de meios enganosos.
O Prof. Costa Andrade, depois de reconhecer que a matéria dos meios enganosos nos transporta para um domínio indefinido e inseguro, tenta esclarecer que “...por princípio, apenas deverão ter-se como proibidos os meios enganosos «susceptíveis de colocar o arguido numa situação de coacção idêntica à dos demais» métodos proibidos de prova. Este deverá ser, pelo menos, o critério privilegiado para a equacionação e superação dos casos mais duvidosos.
(...) a doutrina e a jurisprudência propendem hoje, de forma praticamente pacífica, para fazer valer a distinção entre o erro por acção e por omissão.
Por um lado, entende-se que «são, sem excepção, proibidas tanto a falsa informação sobre questões de direito como a comunicação consciente de factos que não correspondem à verdade ou a sua deturpação». (...)
Por outro lado, o regime será já diverso em caso de mera omissão...,” neste domínio “...só nas hipóteses de existência de um dever jurídico de agir, sc., de informar e de esclarecer, poderão ocorrer casos de meios enganosos a tratar como métodos proibidos de prova”[6].
O mesmo Autor dá como exemplos de erros de direito fraudulentamente induzidos, os casos em que o arguido «responde a perguntas da autoridade judiciária erroneamente convencido de que está a ser interrogado como testemunha, de que está a obrigado a responder e a falar a verdade, de que o silêncio será valorado como prova da sua culpabilidade.»
No caso dos autos, os elementos fornecidos pela própria arguida, foram obtidos sem que lhe tivesse sido transmitido pelo INAC que tinha o direito ao silêncio e à não auto-inculpação, desde logo, porque se vislumbra que o mesmo parece entender que, no âmbito deste processo, a arguida não tem esses direitos.
Com muita pertinência para o caso em apreço, atente-se no que nos diz o Prof. Augusto Silva Dias[7]: «De salientar que a entrega voluntária de elementos por parte das pessoas visadas terá como consequência a admissibilidade da sua utilização como prova em processo contra-ordenacional ou mesmo penal. Isso exige, contudo, que seja comunicado aos visados que têm o direito de recusar a colaboração, sempre que da mesma decorra a revelação de factos auto-incriminatórios, sob pena de os elementos probatórios fornecidos não poderem ser valorados.» E acrescenta[8]: «Tal comunicação poderá ter uma fórmula semelhante àquela conhecida por Miranda Warning no direito norte-americano (…), por exemplo: “Fica por este meio notificado, nos termos dos artigos…, que deve fornecer os seguintes elementos: …, sob pena de punição a título de … A obrigação de entrega cessa se da mesma decorrer a revelação de qualquer facto passível da punição como crime ou contra-ordenação, devendo, neste caso, ser requerida a constituição de arguido, que dará lugar à instauração do competente procedimento. Fica ainda informado de que, procedendo à entrega dos elementos solicitados, poderão estes ser utilizados contra si em processo de natureza contra-ordenacional ou penal.»
Na perspectiva do que acaba de se expender, a arguida foi, pois, levada a pensar que estava a fornecer elementos estritamente para o efeito da supervisão, o único para o qual, efectivamente, tinha esse dever, sem saber que os mesmos poderiam vir a ser, e foram, utilizados para efeitos de instrução do processo contra-ordenacional.
Desta forma, impõe-se concluir que a utilização destes meios enganosos, através dos quais se obteve a prova junto da arguida, perturbou a liberdade de os seus representantes decidirem, pelo que são ofensivos da integridade moral das pessoas, sendo, por isso, nulas as provas consubstanciadas no Relatório de Execução do 4º Trimestre de 2004 pela mesma apresentado.
O que, desde logo, decorre, não só do disposto no Art.º 126º, n.ºs 1 e 2, alínea a) do C.P.Penal, ex vi do Art.º 41º, n.º 1 do Regime Geral das Contra Ordenações, e nos Art.ºs 32º, n.º 2 e 18º, n.º 1 da C.R.P., mas também da aplicação do Art.º 32º, n.º 8 da C.R.P.
Por sua vez, nos termos do Art.º 122º, n.º 1 do C.P.Penal, também ex vi do Art.º 41º, n.º 1, do Regime Geral das Contra Ordenações, as nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar.
De acordo com o entendimento dominante, na esteira da chamada teoria dos frutos da árvore envenenada, a invalidade referida projecta-se à distância, abrangendo as outras provas posteriores que se referem aos mesmos factos.
Assim, declaram-se nulas não podendo ser valoradas, as provas consubstanciadas nos diversos documentos juntos aos autos, designadamente os "relatórios de verificação do cumprimento das obrigações modificadas de serviço público" e relativos ao último semestre de 2004, a que se faz referência na motivação de facto da decisão judicial ora em crise.
O que, sem mais, implica que tenha de se considerar como não provada, no que para o presente caso releva, a matéria fáctica constante dos pontos n.ºs 4 e 5 e 9 da fundamentação de facto da mesma.
Nesta perspectiva, impõe-se salientar que, ao entender-se agora não ter ficado provada a factualidade que se deixou apontada, só se pode acolher, no que a esse aspecto é atinente, a pretensão da recorrente.
Daí que os pontos da matéria de facto, em que houve alteração relativamente à decisão do Tribunal a quo, importem, só por si, modificação da qualificação jurídico-contra-ordenacional da conduta da arguida S... Aéreos, S.A. e que originou a respectiva condenação.
Na verdade, vindo a recorrente condenada pela prática de duas contra-ordenações previstas no Art.º 6°, n.ºs 1 e 3 do Decreto-Lei n.º 130/99, de 23 de Abril, tem de concluir-se que, agora, os factos provados não permitem, por si, manter essa qualificação.
É que, se se quedou por provar o atrás apontado acervo de factos, inquestionável se torna que não se provaram os elementos essenciais do referido tipo contra-ordenacional.
Deste modo, a condenação da arguida S... Aéreos, S.A. relativamente às supra mencionadas contra-ordenações não se pode manter e tem, portanto, a mesma de delas ser absolvida, com as consequências daí decorrentes.
Flui do expendido que o recurso merece, pois, provimento, sendo a decisão sub judice alterada nos termos aludidos.
Nesta perspectiva, pode, pois, afirmar-se que o recurso alcançou provimento, encontrando-se, por este motivo, prejudicadas as outras questões suscitadas pela recorrente.
Assim, em face de tudo o que vem de ser exposto, acorda-se em:
I - Negar provimento ao recurso interlocutório e, em consequência, confirmar-se integralmente o despacho proferido a fls. 406 e v.º;
II - Conceder provimento, nos termos sobreditos, ao recurso principal da arguida S... Aéreos, S.A. e, em consequência, alterando-se a decisão recorrida nessa parte, absolve-se a mesma das duas contra-ordenações previstas no Art.º 6°, n.ºs 1 e 3 do Decreto-Lei n.º 130/99 de 23 de Abril, pelas quais havia sido condenada no Tribunal a quo.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC quanto ao recurso interlocutório.
Sem custas, por não serem devidas, no que diz respeito ao recurso principal.
Lisboa, 17 de Abril de 2012
Relator: Simões de Carvalho;
Adjunto: Margarida Bacelar;
