0301/13 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na formação preliminar da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1.1 . Associação de Municípios da Terra Fria do Nordeste Transmontano e A…………, SA, interpuseram no Tribunal Central Administrativo Norte recurso da sentença do TAF de Mirandela que no presente processo de contencioso pré contratual instaurado por B…………, SA e respeitante a «concurso público para aquisição de uma ‘Plataforma electrónica de Contratação Pública’» julgou parcialmente procedente a acção e, consequentemente, decidiu: Absolvo a Entidade Demandada da Instância relativamente ao pedido de impugnação do Relatório Final elaborado pelo Júri do Procedimento. lI) Anulo o ato de adjudicação da "Plataforma Electrónica de Contratação Pública" à Contra-Interessada "A…………, S.A", por vício de violação de lei; IIl) Condeno a Entidade Demandada Associação de Municípios da Terra Fria do Nordeste Transmontano a retomar o procedimento concursal, inserindo na norma 1.3.3 do Anexo I do Caderno de Encargos a possibilidade dos concorrentes apresentarem um equivalente à certificação pela Norma ISO 27001 suportado por outra entidade; Condeno a Entidade Demandada Associação de Municípios da Terra Fria do Nordeste Transmontano a expurgar as normas insertas nos pontos 2.1 e 2.2, da parte lI, Cláusulas Técnicas, do Caderno de Encargos, de forma a que o referido comprovativo possa ser emitido por qualquer entidade com capacidade técnica para atestar o seu cumprimento; Condeno a Entidade Demandada, após o referido nas alíneas que antecedem, a prosseguir com as demais operações do procedimento concursal, devendo o júri do concurso elaborar novo relatório preliminar e após audiência prévia, o respectivo Relatório Final, após o que deverá ser proferido o correspondente ato de adjudicação ao concorrente que ficar melhor graduado. VI) Quanto ao mais pedido, absolvo a Entidade Demandada». 1.2. O TCA por acórdão de 14.12.2012 (fls. 902-947) decidiu: «Conceder parcial provimento ao recurso interposto pela Recorrente A…………, SA e, consequentemente, declara-se nula a decisão recorrida relativamente ao segmento decisório numerado como IIl) na parte que ordena que seja inserida na norma n°1.3.3 do Anexo I do Caderno de Encargos a possibilidade de os concorrentes apresentarem um equivalente à certificação pela Norma ISSO 27001 suportado por outra entidade, declarando-se a ilegalidade dessa norma e confirmando-se no restante a sentença recorrida. - negar provimento ao recurso interposto pela entidade recorrida». 1.3 . É desse acórdão que vem a mesma A…………, SA interpor recurso de revista, com invocação do artigo 150.º do CPTA. Nos termos da recorrente, o «presente recurso vem interposto do acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte (TCAN), que negando parcialmente provimento ao recurso, concluiu pela (i) tempestividade da acção (de impugnação das peças do procedimento) intentada pela A. ora Recorrida e pela (ii) ilegalidade das peças do procedimento, na parte em que (a) exigem a certificação ISO 27001 e na parte em que (b) exigem que a declaração comprovativa da integração do SIGMA seja emitida pela administração local. / A revista pretendida deve ser admitida, em virtude das questões nele suscitadas possuírem fundamental relevância jurídica e/ou social, e exigirem uma melhor aplicação do Direito. / Em primeiro lugar, a questão da caducidade do direito de acção (de impugnação das peças do procedimento, nos termos do art. 100°, n.º 2 do CPTA) é objecto de ampla controvérsia jurisprudencial, que pela sua evidente e fundamental relevância jurídica e impacto social, exige uma decisão confirmativa e uniformizadora por parte do STA; / Veja-se, nesse sentido, o acórdão do STA de 4.11.2010, proferido no âmbito do processo 795/10 e os recentes acórdãos do TCA de 29.03.2012, proferido no âmbito do processo 08271/12 e de 14.06.2012, proferido no âmbito do processo 06036/10 que sustentam o efeito preclusivo do art. 100/2 do CPTA, conforme aliás arguido pela Recorrente, face aos acórdãos citados supra, inclusive do STA, e que sufragam entendimento contrário. / Da análise destas decisões jurisprudenciais resulta clara a relevância jurídica da questão de saber se a não impugnação das peças de um procedimento no mês seguinte ao conhecimento das mesmas preclude ou não o respectivo prazo de impugnação das mesmas contabilizado desde a notificação do acto de adjudicação, análise que será, do mesmo modo, essencial para uma melhor aplicação do Direito. / Acresce que, a relevância social da matéria objecto de recurso é também manifesta e fundamental, na medida em que interessa a toda a comunidade que actua em sede de contratação pública, sejam os concorrentes, sejam as entidades adjudicantes. A questão da tempestividade da impugnação de peças de um procedimento coloca-se, de um modo premente, a todos os concorrentes a procedimentos de contratação pública que verifiquem existir um vício nas peças do procedimento, pelo que possui inegável impacto comunitário. / Em segundo lugar, impõe-se a admissão do presente recurso face ao erro de julgamento do Tribunal a quo quanto à aplicação do direito no que se refere à certificação IS027001 e à entidade emissora da integração SIGMA. / Por um lado, porque o próprio TAF de Mirandela admitiu que este tipo de certificação era legal e relacionada com a segurança e fiabilidade das plataformas, ou seja, um requisito que ilustrava a qualidade da proposta. O TAF apenas questionou (indevidamente, como assim o corrigiu o TCAN) o facto de as peças não preverem o direito de o concorrente apresentar certificação equivalente. Diferentemente, o TCAN apesar de declarar a nulidade da sentença na parte em que prevê o direito de apresentar certificação equivalente, considera sem mais que a certificação IS027001 não prossegue o interesse público e como tal viola os princípios da contratação pública. / É pois esta interpretação infundada que justifica a intervenção do douto Tribunal ad quem. / Seja, porque a interpretação ora veiculada é juridicamente insustentável, sem qualquer fundamentação em concreto, seja porque a exigência de certificação ISO 27001 tem sido recorrente nos procedimentos para aquisição de plataformas electrónicas, revestindo-se portanto de especial importância em caso futuros. / Dito de outra forma, a questão da exigibilidade da certificação ISO 27001 possui ampla relevância jurídica e social, na medida em que tal decisão afecta as expectativas das entidades adjudicantes quanto às exigências a fazer aos concorrentes nas peças do procedimento, bem como as expectativas dos agentes no mercado, na medida em que a obtenção da certificação ISO 27001 poderá ter ou não importância enquanto forma de distinção das suas propostas. / Em terceiro lugar e por último, a questão dos alegados óbices causados pelo meio utilizado para comprovar a integração no sistema Sigma são objecto de uma leitura - salvo o devido respeito - superficial, justifica uma melhor aplicação do direito ao caso concreto, mediante a intervenção do douto Tribunal ad quem». 1.4. B…………, SA considera que não se encontram reunidos os pressupostos para a admissão da revista 2 . 2.1 . Tem-se em atenção a matéria de facto considerada no acórdão recorrido. Vejamos se se justifica a admissão do recurso, considerando as três razões alegadas pela recorrente. 2.2.1 . Quanto ao problema da caducidade do direito de acção. O problema foi enfrentado por diversas vezes neste Tribunal. A posição tomada pelo acórdão recorrido corresponde à que mais tem sido acolhida neste Tribunal. Pode ver-se, a título de exemplo, o acórdão de 20.11.2012, no processo 750/12, ele mesmo com suporte no acórdão de 20-12-2011, proferido no proc. 0800/11 (que foi aquele em que directamente se suportou o acórdão recorrido), tendo tirado a seguinte doutrina conforme o seu sumário: «As normas de um concurso para prestação de serviços podem ser impugnadas no prazo de um mês a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar a notificação, da data do seu conhecimento pelos interessados (artigo 100.º, n.º 2 e 101.º do CPTA); A falta de impugnação de tais normas, no aludido prazo, não preclude a faculdade dos interessados de impugnarem o acto final de adjudicação, ou qualquer acto posterior que, pela primeira vez, lhes dê execução, com fundamento na sua ilegalidade, desde que nele se repercutam (artigo 101.º, n.º 1, e 51.º, n.º 3, do CPTA)». Não se justifica, por isso, admissão para uma questão apreciada em linha com o que tem vindo a ser acolhido neste Tribunal. 2.2.2 . Quanto à certificação ISO O acórdão recorrido julgou ilegal, tal como a sentença, o sub factor do critério de adjudicação constante de 1.3.3 do Anexo I do Caderno de Encargos: «[…] indicadores que atestam a robustez da plataforma e é certificada pela Norma ISO27.001 ponderado em 30%». Só que a sentença tinha condenado a entidade adjudicante a «inserir na norma 1.3.3 do Anexo I do Caderno de Encargos a possibilidade dos concorrentes apresentarem um equivalente à certificação pela Norma ISO 27001 suportado por outra entidade». E o acórdão julgou que essa condenação constituía excesso de pronúncia. Ficou, portanto, apenas, a decisão de ilegalidade. Estamos no âmbito de um procedimento para a formação de contrato em que a entidade adjudicante adoptou o tipo “concurso público”. Ponderou-se, neste Supremo Tribunal, no acórdão de 30.1.2013, processo 0993/12: «Neste tipo de procedimento, de acordo com o estatuído no art. 75º/1 do CCP, a regra é que “os factores e os eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação da proposta mais vantajosa devem abranger todos, e apenas, os aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, não podendo dizer respeito, directa ou indirectamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes”». Nessa linha geral de entendimento, a apreciação das propostas com base numa prévia certificação haverá de ser considerada ilegal. A sentença, teve, porém, uma análise concreta sobre a norma ISO em causa. De acordo com essa análise, «a certificação que pela mesma é feita reporta-se à plataforma e não ao fornecedor de tal plataforma, contendendo a mesma com a avaliação das ‘qualidades’ de tal plataforma e não com as ‘qualidades’ do fornecedor», pelo que seria possível o subcritério desde que se previssem certificações suportadas por entidades diversas. E por isso condenou. Mas esse ponto condenatório, levado ao recurso jurisdicional foi eliminado, como se disse. Ora, não se antolha que um eventual julgamento, em revista, pudesse ter qualquer projecção sobre o desfecho do presente processo. Na verdade, a seguir-se a linha geral proclamada pelo sobre dito acórdão deste Tribunal, de 30.1.2013, a ilegalidade seria reafirmada, por outros motivos; a admitir-se a especialidade do caso, a ilegalidade continuaria a ser reafirmada por inexistir a previsão de outra certificações. Sendo certo que, claro, a recorrente não coloca o problema do erro quanto ao julgado excesso de pronúncia. Ora a admissão de recurso de revista tem que considerar a utilidade perante o caso concreto. Não há lugar a admitir revista, para discussão de uma questão sem que se vislumbre diferença no resultado final. 2.2.3. Quanto ao terceiro ponto, a questão dos óbices causados pelo meio utilizado para comprovar a integração no sistema Sigma. Essa questão tem a ver com o ponto 2 da Secção II da Parte II do Caderno de Encargos: «2.1 A plataforma electrónica deve estar já integrada com o ERP SIGMA da MEDITADA. Para comprovar essa integração deverá ser apresentada pelo concorrente uma declaração de uma Entidade da Administração Local a confirmar inequivocamente que a plataforma já tem concluída a integração para os seguintes fluxos: […] 2.2. A não apresentação da declaração referida no ponto 2.1 é motivo de exclusão do concorrente». Entende a recorrente que essa matéria foi objecto de leitura superficial justificando a revista para uma melhor aplicação do direito O artigo 150.º, n.º 1, do CPTA indica como razão de admissão a clara necessidade de uma melhor aplicação do direito. No caso, o acórdão recorrido acompanhou a análise da sentença e esta, por sua vez, debruçou-se com intensidade sobre a questão. A apreciação que realizou não se manifesta nem superficial nem destituída de razoabilidade, tendo concluído que aquela exigência de comprovação por declaração por uma entidade da administração local traduzia uma prática restritiva de concorrência. 3. Pelo exposto, não se se revelando matérias de importância fundamental nem que haja clara necessidade de melhor aplicação do direito, não se admite a revista. Custas pela recorrente. Lisboa, 23 de Maio de 2013. – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (relator) – Rosendo Dias José – Alberto Acácio de Sá Costa Reis .