0326/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Compete à Administração, para efeitos de aplicação da amnistia da infracção disciplinar, a qualificação dos factos imputados ao arguido, como integrando também um ilícito criminal.

II- Tal atribuição não põe em causa a unidade e coerência do sistema jurídico, uma vez que existe total autonomia entre os ilícitos penais e disciplinares (os valores prosseguidos e os interesses protegidos são diversos). Tal autonomia, no plano processual, afasta a prejudicialidade da questão penal no processo disciplinar.

III- Também não põe em causa a presunção de inocência do arguido, uma vez que esta presunção vigora plenamente no procedimento disciplinar, mas sem se projectar sobre a interpretação da lei; a lei, designadamente a que fixa os requisitos da aplicação da amnistia, só consente uma interpretação válida para a qual não contribui o princípio da presunção de inocência ou o seu corolário "in dubio pro reo".

IV- Excluindo a Lei 15/94, de 11 de Maio (art. 1º, al.mm)) a aplicação da amnistia nos casos em que "os factos integrem ilícito criminal", é relevante para tal exclusão não só o preenchimento do tipo, mas ainda a inexistência de causas de exclusão da ilicitude.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A. .., identificado nos autos, recorre para este Supremo Tribunal da sentença proferida no Tribunal Administrativo de Círculo do Porto que negou provimento ao recurso contencioso que interpusera do despacho do PLENO DO CONSELHO SUPERIOR DA ORDEM DOS ADVOGADOS, formulando as seguintes conclusões:

a) em recursos contenciosos de anulação, o que os Tribunais Administrativos devem conhecer, por exigência até do princípio da vinculação do juiz ao pedido, é dos fundamentos com base nos quais o respectivo recorrente alega serem ilegais as conclusões e (ou) os fundamentos do acto recorrido - na sentença “a quo”, em relação a uma das ilegalidades invocadas pelo ora recorrente, o Tribunal de 1ª instância só se pronunciou sobre um (o menos valioso) dos fundamentos em que sustentara a sua arguição nos artigos 49º a 52º da petição de recurso sem qualquer análise ou conclusão dos fundamentos (mais valiosos) que se tinham arguido nos art.s 54º a 73º do mesmo articulado;

b) padece, por isso, a sentença recorrida de nulidade processual (art. 668º,n.º 1 alínea d) do C. P. Civil);

c) padece essa sentença, também, do vício de violação de lei substantiva, por erro de interpretação e aplicação da alínea mm) do art. 1º da Lei 15/94, de 11 de Maio, na parte em que considerou inadmissível que o CSOA possa – à revelia da sentença judicial prévia sobre a censurabilidade penal da respectiva conduta – considerar os factos de um processo disciplinar, como sendo “factos que integram um ilícito disciplinar”;

d) efectivamente, o princípio da unidade do sistema jurídico, não impede – bem pelo contrário, pressupõe – que, estando um mesmo facto previsto e tutelado diversamente em normas de ramos de Direito distintos, ele seja valorizado em função das regras, reacções e interesses próprios dominantes em cada um deles;

e) não é, aliás, por um facto – a injuria por exemplo – ter previsão e sanção penal que ela é considerada e valorizada noutros ramos do Direito (como o Administrativo ou o laboral), mas sim porque ela tem, também nestes, uma repercussão ou incidência própria;

f) assim, quando o legislador administrativo ou laboral manda a Administração, para efeitos disciplinares, servir-se de conceitos ou categorias do direito penal, não lhe está a conferir poderes para proferir um juízo (jurídico) de natureza penal ou criminal – está simplesmente a dizer-lhe que, se os factos disciplinares relevantes forem daqueles que também estão previstos nas leis penais, então, que lhes dê um tratamento administrativo (ou laboral) determinado;

g) são muitas, aliás, em Direito Administrativo, as manifestações legislativas dessa valorização (disciplinar) específica de factos que também são relevantes no domínio do Direito Penal, sendo inequívoco, em todas elas, que é aos órgãos administrativos que compete fazer essa valorização disciplinar à revelia do que, porventura, se passar em processo judicial, no qual os mesmos factos seja ponderados do ponto de vista do Direito Penal;

h) há mesmo normas de Direito Administrativo, como acontece com a da alínea mm) do art. 1º da Lei 15/94, em que o respectivo ilícito disciplinar assume uma feição singular, suscitando uma reacção jurídica especial, por o respectivo facto também ser penalmente previsto – tendo-se dado como exemplos disso o n.º 3 do art. 4º do Estatuto Disciplinar da função pública ou o n.º 2 do art. 44º do próprio Regulamento Disciplinar da Ordem dos Advogados;

i) e ninguém sustentará certamente, face a hipóteses dessas, que os órgãos com competência disciplinar não podem, eles próprios – sem necessidade de qualquer punição prévia – considerar, para efeitos de prescrição do procedimento disciplinar, se o facto qualificado como infracção disciplinar “também é considerado infracção penal”;

j) é neste mesmo enquadramento que está escrita e deve ser interpretada a disposição da alínea mm) do art. 1º da Lei 15/94;

k) conclui-se, de tudo o que antecede, que o princípio da unidade da Ordem Jurídica não se opõe, ao contrário do que se sustentou na sentença recorrida, a que o CSOA investigue e qualifique determinados factos como integrantes de um ilícito penal, de uma previsão da lei penal, para determinar da aplicabilidade de uma norma administrativa em que se recorre, para efeitos estritamente disciplinares, a conceitos e categorias próprias do direito penal;

l) o princípio da presunção de inocência (penal) também não é violado – ao contrário do que se sustentou na sentença recorrida – pela existência de uma decisão administrativa tirada para efeitos estritamente disciplinares, que considera que os respectivos factos (também) têm previsão na lei penal;

m) na verdade, a decisão disciplinar administrativa sobre questões ligadas à previsão penal de certos factos (ou aos prazos de sua prescrição criminal) – como por exemplo, as suscitadas pelos referidos preceitos do n.º 3 do art. 4º do Estatuto Disciplinar da função pública e do n.º 2 do art. 44º do Regulamento Disciplinar da Ordem dos Advogados – não tem, como se demonstrou, qualquer projecção ou efeitos jurídicos sobre a situação do respectivo arguido face ao Direito Penal, não envolve o labéu da própria infâmia penal;

n) arguiu-se, portanto, a sentença recorrida de ter feito, também nesta parte, errónea interpretação e aplicação da alínea mm) do art. 1º da Lei n.º 15/94;

o) quanto ao juízo da sentença recorrida sobre extensibilidade das amnistias – como prerrogativa do Estado Legislador – “às pessoas submetidas a um regime disciplinar de direito público”, o recorrente sustentou subsidiariamente que o regime disciplinar no seio das associações públicas, com as características das Ordens profissionais, embora esteja revestido de garantias jurídico – públicas, assenta não na vontade do Estado, na vontade jurídico – pública, mas na própria vontade associativa;

p) por isso é que, logo no n.º 2 do art. 1º do estatuto legal da Ordem dos Advogados – aprovado pelo Dec. Lei n.º 84/84 (16 de Março) – se dispõe, como contrapartida da sua sujeição jurídico – pública, que ela é “independente do Estado livre e autónoma nas suas regras”;

q) um desses espaços onde se manifesta a independência, liberdade e autonomia das regras por que se pauta a vida associativa da Ordem dos Advogados é, precisamente, o disciplinar, cabendo aos seus órgãos, em exclusivo, a “jurisdição disciplinar” do exercício da advocacia (art. 90º do respectivo Estatuto);

r) nesses domínios legalmente institucionalizados de primado ou exclusividade jurídica da vontade associativa, o reconhecimento da independência, liberdade e autonomia de que gozam públicas colocam-nas no mesmo plano das associações jurídico – privadas, como titulares de uma vontade jurídica sobre cuja oportunidade e utilidade só elas próprias podem decidir, enquanto a lei que as instituiu não for modificada ou suprimida;

s) existem, pois, fundadas dúvidas quanto à possibilidade de extensão dos efeitos de uma amnistia às pessoas submetidas a um regime disciplinar de direito público, quando esse regime disciplinar não assenta (apenas) nas exigências do interesse público – como acontece com os serviços do Estado – mas, sobretudo, nos interesses próprios do substracto associativo sobre o qual foi erigido o ente público em causa;

t) padecendo, portanto, a sentença recorrida, também nesta perspectiva, de erro de direito por ofensa do princípio fundamental da independência, liberdade e autonomia da Ordem dos Advogados, consagrado no art. 1º,n.º 2, do respectivo Estatuto e por violação de autonomia deontológica e disciplinar que aí lhe é garantida.

Nas suas alegações a entidade recorrida defendeu a legalidade da sentença.

O M.P junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser dado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, foi o recurso submetido à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:

a) em 7 de Maio de 1992, o aqui recorrente dirigiu ao Presidente do CSOA o pedido de instauração de procedimento disciplinar ao advogado ... – tudo nos termos constantes de folhas 67 a 222 dos autos, dadas por reproduzidas;

b) tal requerimento deu origem ao processo administrativo n.º 2174 do CSOA;

c) em causa estava o facto de o aqui particular se ter referido ao recorrente – numa acção então pendente no 7º Juízo Cível do Porto, que opunha este a um constituinte daquele – usando as seguintes expressões: “Quiz a natureza (outras vezes, no entanto, tão generosas) que o Requerente não viesse habilitado de fábrica com essa incómoda peça que é a coluna vertebral, pelo que lhe é natural – pelo menos mais natural que aos vertebrados – mudar de posição, rodando sobre si e os seus interesses à medida ou desmedida das suas indisposições”; “Não causa, pois, estranheza que o requerente tenha evoluído (ou melhor involuido) do olimpo do sentimentos nobre (...); agora que a pose e o “travesti” já não são mais necessários, é a guia argentária, digna de fazer inveja ao maior “gourmet”; “o mérito de deixar cair slogans de marketing com que o requerente se enfeitou na acção (...) deixa ele cair o ar postiço e diz-nos, enfim claramente, ao que vem, ao vil metal”; “contudo a lei não benze, antes exorciza, o apetite incontinente do autor”; “deixa a nu a sua sanha persecutória em relação ao ora respondente, móbil perverso esse que aos tribunais não cabe dar cobertura”; ”omissão que se fielmente o retrata em nada o recomenda como litigante”; “Tão despudoradamente se pretende vale” – ver folhas 67 a 72 dos autos;

d) em 10 de Dezembro de 1992, foi proferido acórdão pela Primeira Secção do CSOA, ordenando o arquivamento dos autos – ver folhas 223 a 227 dos autos, dadas por reproduzidas;

e) em 17 de Fevereiro de 1993, o aqui recorrente apresentou recurso deste acórdão para o Pleno do CSOA – ver folha 230 dos autos;

f) em 17 de Dezembro de 1993, o Pleno do CSOA, conhecendo desse recurso, decidiu: “que os autos prossigam como processo disciplinar, mediante acusação que considere o Sr. Advogado participado incurso na violação do dever de urbanidade previsto no art. 89º do Estatuto da Ordem dos Advogados, revogando deste modo o acórdão recorrido” – ver folhas 230 a 234 dos autos, dadas por reproduzidas;

g) em 14 de Julho de 1995, foi proferido acórdão, pela Quarta Secção do CSOA, que decidiu “com os fundamentos antes referidos, ordenar o arquivamento dos autos, considerando os factos abrangidos pelo art. 1º, alínea mm) da Lei 15/94, de 11 de Maio” – tudo conforme consta de folhas 236 a 240 dos autos, dadas por reproduzidas;

h) em 31 de Outubro de 1995, o aqui recorrente apresentou recurso deste acórdão para o Pleno do CSOA – ver folhas 269 a 282 dos autos, dadas por reproduzidas;

i) em 23 de Fevereiro de 1996, o Pleno do CSOA, conhecendo desse recurso, decidiu “(...) negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido” – tudo conforme consta de folhas 255 a 268 dos autos, dadas por reproduzidas – acto recorrido;

j) em 27 de Fevereiro de 1996, o recorrente foi notificado deste acórdão;

k) em 29 de Abril de 1996, deu entrada em Tribunal o presente recurso contencioso.

2.2. Matéria de direito

a) a sentença recorrida

A sentença recorrida julgou improcedente o recurso contencioso da deliberação do Pleno do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, que aplicou a amnistia ao denunciado (Dr. ...), por entender que a mesma não sofria dos vícios que lhe eram imputados (erro de direito). Esta deliberação, indeferiu o recurso do acórdão da 1ª Secção do mesmo Conselho, que no essencial, entendeu que a qualificação de um facto como infracção penal, como pressuposto da não aplicação da amnistia “(...) é reserva da jurisdição penal, sendo inadmissível, mesmo para efeitos limitados da aplicação da amnistia, que um mesmo facto possa ser qualificado como ilícito criminal no processo disciplinar, para efeitos de não ser dado por disciplinarmente amnistiado, e ser depois qualificado como não constituindo ilícito penal pelos tribunais competentes para efeitos criminais” – cfr. fls. 123 do apenso. Daí que, na falta de tal sentença penal, tenha aplicado a amnistia e dado por findo o procedimento disciplinar.

No recurso contencioso imputavam-se a esta deliberação dois erros de direito: (i) um primeiro erro, por se entender que cabia à Administração, muito embora apenas para efeitos de aplicação da Amnistia, qualificar os factos denunciados; (ii) um segundo erro, por se entender que a Amnistia não era aplicável à conduta disciplinares dos Advogados.

A sentença recorrida aceitou a fundamentação do acto impugnado e rejeitou a tese do recorrente, invocando, para tanto, dois princípios: a unidade do sistema jurídico e a presunção de inocência do arguido. Do primeiro dos princípios acima referidos, inferiu não ser possível uma interpretação “fracturante do sistema jurídico”, o que aconteceria “se determinada conduta pudesse ser qualificada de criminosa para efeitos administrativos e de não criminosa para efeitos penais” (cfr. fls. 646 dos autos). Da presunção de inocência inferiu a protecção “do direito ao bom nome que assiste a todo o cidadão”, e, assim, “a qualificação de criminosa dada a uma determinada conduta – mesmo naquele âmbito restrito – não deixa de ser um labéu caído sobre o respectivo autor” (cfr. fls. 647 dos autos).

Entendeu ainda a sentença não se verificar o outro erro de direito imputado ao acto. O recorrente defendia que a Lei 15/94, de 11 de Março não era aplicável aos ilícitos disciplinares imputados aos advogados, invocando para tanto a autonomia da Ordem dos Advogados, que em termos disciplinares teria para este efeito um regime de direito privado. A sentença apelou ao texto do art. 15/94, 1, al. mm) e concluiu que “a concessão de amnistias tem de entender-se, pois, como uma prerrogativa do Poder Legislativo, não podendo colocar-se dúvidas sobre a sua extensão às pessoas submetidas a um regime disciplinar de direito público, como é o caso” – (cfr. fls. 648, dos autos).

b) análise dos fundamentos do recurso jurisdicional

i) nulidade da sentença

Nas conclusões a) e b) imputa-se à sentença recorrida a nulidade processual prevista no art. 668º, 1, al. d) do C. P. Civil por não terem sido considerados os fundamentos invocados nos artigos 54º a 73º dos articulados.

O recorrente neste aspecto não tem obviamente razão.

O juiz deve conhecer as questões que lhe são submetidas (art. 660º, 2 do C. Proc. Civil), mas não é obrigado a refutar ou a aceitar todas os argumentos invocados no processo - cfr. art. 660º, n.º 2 do C. Proc. Civil. “São na verdade coisas diferentes: deixar de conhecer de questão que devia conhecer, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte” – cfr. Prof. Alberto dos Reis, Cód. Proc. Civil anotado, V, pág. 143. Por isso, a não refutação de um argumento, mesmo que seja decisivo, configura um vício do julgamento e não a falta dele.

No presente caso, como o recorrente diz, a sentença tomou em consideração os fundamentos invocados nos artigos 49º a 52º , e, sem dúvida alguma apreciou a questão que lhe estava colocada, que era a de saber se era possível aplicar a amnistia, invocando apenas a inexistência de uma sentença penal que qualificasse os factos como integrando um “ilícito criminal punível com prisão superior a seis meses, com ou sem multa”.

Improcede, assim, a arguida omissão de pronúncia (conclusões a) e b) das alegações de recurso).

ii) erros de julgamento

Quanto aos erros de julgamento imputados à sentença, deve ser apreciado em primeiro lugar aquele a que se reportam as conclusões c) a o) das alegações de recurso, dado que o vício a que se reportam as alegações p) a u) fora subsidiariamente arguido no recurso contencioso (cfr. conclusão p), e por isso, só deve ser apreciado, no caso de se entender que o primeiro dos arguidos erros (quer do acto, quer do julgamento – o erro a existir é o mesmo) não procede.

Vejamos, então, se a decisão deve ou não manter-se, isto é, se a unidade do sistema jurídico e a presunção de inocência do arguido são bastantes para sustentar a fundamentação jurídica do acto contenciosamente recorrido.

No essencial a tese do acto, objecto do recurso contencioso, é a de que não poderiam qualificar-se como crime os factos denunciados no processo disciplinar, por não existir “prova da decisão em processo penal sobre tal qualificação, sendo essa prova insusceptível de vir a surgir em face da interposição da amnistia”. Por isso, a entidade recorrida aplicou a amnistia e decidiu que o processo disciplinar não deveria prosseguir.

No bem elaborado parecer de fls. 697 a 700 o Ex.mo Magistrado do M.P. refuta a argumentação da sentença, afastando desde logo a exactidão de uma “unidade da ilicitude”. “Na relação processo disciplinar / processo criminal – diz-se no aludido parecer - é inequívoco que os mesmos factos podem desencadear cumulativamente, sem violação do princípio “ne bis in idem”, responsabilidade disciplinar e responsabilidade penal (vidé por exemplo, o art. 7º,n.º 1 do Estatuto Disciplinar, aprovado pelo Dec. Lei 24/86). A diferenciação entre o ilícito disciplinar (que visa preservar a capacidade funcional do serviço) e o ilícito criminal (que se destina à defesa dos bens jurídicos essenciais à vida em sociedade) é um dado adquirido na doutrina e na jurisprudência do STA sendo que a independência dos ilícitos corresponde a autonomia dos respectivos processos. Posto isto, de regresso ao caso dos autos, sendo pacífica a autonomia dos ilícitos (“o ilícito disciplinar não é um minus, mas um aliud relativamente ao ilícito criminal”) e dos correspondentes processos, a unidade da ilicitude não é, seguramente, fundamento válido para a recusa da autoridade recorrida qualificar criminalmente os factos para os restritos efeitos da amnistia.” – cfr. fls. 698.

Parece-nos que o M.P. tem razão. Vejamos, no entanto, a questão com mais detalhe.

A unidade do sistema jurídico pode ser invocada na interpretação da lei, dado ser esse um referente expressamente imposto pelo legislador – cfr. art. 9º, n.º 1 do C. Civil. O apelo à “unidade do sistema jurídico” repudia as contradições no sistema, por pressupor a coerência racional do Direito (Ordem Jurídica). Deve aceitar-se, na verdade, uma racionalidade inerente à ordem jurídica radicando numa zona indisponível do Direito.

Sobre a “ideia da indisponibilidade do direito como critério comum a todo o pensamento jusnaturalista moderno”, cfr. GUNTER ELLSSCHEID, “O Problema do direito natural. Uma orientação sistemática”, in Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporânea, pág. 216. Na mesma colectânea de textos, ARTHUR KAUFMANN, in “Filosofia do direito, Teoria do direito, Dogmática Jurídica”, pág. 37, relaciona a referência a um direito indisponível com a “confiança no ser”, a qual, no plano jurídico, exprime uma confiança na existência de um direito objectivo, isto é a existência de uma ordem jurídica “ontológica” e não “subjectivamente arbitrária”. Entre nós, o Prof. BAPTISTA MACHADO “Introdução ao Direito e ao Discurso legitimidador”, Coimbra, 1983, pág. 197, sobre a “unidade do sistema jurídico” constante do art. 9º do Cód. Civil, reafirma a ideia, segundo a qual “(...) toda a ordem jurídica assenta num transfundo de princípios ordenadores ou decisões fundamentantes e se legitima pela referência (expressa ou implícita) a valores jurídicos fundamentais que conferem a unidade e a coerência de um “sistema intrínseco” do qual são elimináveis critérios orientadores que tornam possível a adaptação do ordenamento a novos problemas e situações” .

Todavia, o plano de efectividade ou operatividade imediata de tal coerência não é idêntico aos das regras jurídicas. O seu âmbito de aplicação impõe-se, em primeira linha, ao legislador. E assim se explica, por exemplo, que o exercício de um direito exclua a ilicitude (art. 31, 2. b) do Cód. Penal), e a ineficácia do caso julgado posterior a outro caso julgado (art. 675º, 1 do C. Proc. (Civil). Impõe-se também ao intérprete, é certo, mas como regra de pensamento correcto, o qual, quer na demonstração quer na argumentação deve acolher as soluções do sistema interpretando cada uma das normas, como se estivesse, afinal, a aplicar o Direito todo. Só em face de uma confrontação do caso concreto com todo o sistema jurídico, se pode constatar, ou não, uma contradição. E é por isso que continuará a haver unidade, apesar do mesmo facto poder vir ter qualidades jurídicas diversas. Basta pensar, por exemplo, que o mesmo facto praticado pela mesma pessoa, perante a mesma falta de prova, pode levar o Direito a reconhecer a responsabilidade civil e a excluir a responsabilidade penal – cfr. art. 674-B do Cód. Proc. Civil, que atribui à absolvição no processo crime apenas o valor de “simples presunção legal de inexistência desses factos, ilidível mediante prova do contrário”.

Com a responsabilidade penal e disciplinar passa-se algo de semelhante. São duas qualificações diferentes para o mesmo facto. Duas qualidades atribuídas na prossecução de interesses públicos diferentes e com valorações referenciais também diversas. A autonomia da ilicitude penal e disciplinar tem sido, de resto, sublinhada por este Tribunal diversas vezes (Cr. Ac.s de 15-10/91, rec. 29.002; 6-10-93, rec. 30356; 30-11-94, rec. 32.888 e 24-11-99, rec. 41.997). Não há contradição porque, tomando como exemplo o caso dos autos, o direito penal protege a honra e consideração do ofendido e pune a injúria e o direito disciplinar protege a urbanidade do relacionamento dos Advogados entre si e as partes, e pune a violação desse dever.

Desta autonomia e independência decorre, para o que nos interessa, que as questões penais não são necessariamente questões prejudiciais do processo disciplinar. Como nos diz o art. 96º do Estatuto da Ordem dos Advogados (Dec. Lei 8484, de 16 de Março)

“1. A responsabilidade disciplinar é independente da responsabilidade criminal ou civil.

2. Pode, porém, ser ordenada a suspensão do processo disciplinar até decisão a proferir em processo pré – judicial”.

Com efeito, um facto pode não ser injurioso, nem difamatório, mas apesar disso violar o dever de urbanidade (a ilicitude disciplinar e penal, não estão entre si numa relação de género e espécie, sendo antes dois géneros heterogéneos). E, por isso, embora possa ser oportuno ou conveniente, suspender o processo disciplinar tal suspensão não é obrigatória.

Porém, no presente caso, a questão é mais subtil.

Na verdade, o que está em causa é um pressuposto da aplicação da amnistia traduzido na qualificação como crime de um facto que também é (ou melhor pode ser, pois o processo disciplinar ainda nem tem acusação) um ilícito disciplinar. Ora, este pressuposto (ilícito penal) deve ser construído segundo a “teoria da infracão penal” e, portanto, com referência aos valores protegidos pelo direito penal: não está em causa, repete-se, o relevo disciplinar de um facto criminalmente punível (a violação do dever de urbanidade), mas sim a qualificação como ilícito criminal de um facto (injúria), como pressuposto de (des)aplicação da amnistia.

Por isso, o argumento da sentença apelando à unidade do sistema jurídico, não se refuta apenas com a evidência de serem diversos os fins prosseguidos por cada ramo sancionatório (o penal e disciplinar). Refuta-se, sim, demonstrando que, apesar de estar em causa a qualificação de um facto como crime – tal como este é valorado pelo direito penal – tal pode ser feito pela Administração sem quebra da unidade do sistema jurídico.

E, no caso presente, a resposta só pode ser afirmativa.

Com efeito, tendo sido amnistiado e por essa via extinto procedimento criminal relativamente aos factos denunciados disciplinarmente, fica arredada a hipótese de, no foro criminal, surgir uma decisão contraditória com a qualificação feita pela entidade Administrativa O Ministério Público, no seu parecer, usa este argumento, para demonstrar que, neste caso, não pode haver contradição relevante do “sistema jurídico” (fls. 699), e, por isso, nem sequer considera necessário determinar (em abstracto) a relevância do caso julgado penal no processo disciplinar e da utilização dessa decisão como fundamento de revisão do processo disciplinar.

Pensamos que o M.P. tem razão.

Na verdade em concreto não é possível qualquer contradição. Por outro lado, o sistema jurídico tinha meios para, em abstracto tornar a contradição irrelevante. Na verdade, deu-se ao interessado o meio de evitar a extinção do procedimento criminal por amnistia, caso estivesse interessado em obter uma sentença absolutória. Bastava requerer que a amnistia lhe não fosse aplicada. – cfr. art. 6º da Lei 15/94, de 11/Maio-. O sistema deu, como se vê, a possibilidade do arguido invocar mais tarde a sentença absolutória como “nova prova documental” para fundamentar de revisão do processo disciplinar – cfr. art. 138º, a) do Estatuto da Ordem dos Advogados (Dec. Lei 84/84, de 16 de Março).

Mostra-se, assim, que a unidade do sistema jurídico, com o sentido de coerência racional da ordem jurídica, não é afectada pelo facto de ser a Ordem dos Advogados, através dos órgãos competentes, qualificar os factos denunciados para efeitos de aplicação da al. mm) do art. 1º da Lei 15/94, de 11-5.

O segundo argumento usado na sentença apela à presunção de inocência do arguido. “Por seu lado, diz a sentença - a circunstância de poder ser imputada ao arguido de um procedimento disciplinar uma conduta criminosa –mesmo que só para efeitos de amnistia – parece ir ao arrepio da sua presunção de inocência. É que este princípio funciona essencialmente para efeitos de prova em processo penal, mas não é menos certo que também tem uma dimensão substantiva que enraíza no direito ao bom nome que assiste a todo o cidadão. É, convenhamos, a qualificação de criminosa dada a uma determinada conduta – mesmo naquele âmbito restrito – não deixa de ser um labéu caído sobre o respectivo autor” – cfr. fls. 647.

Esta argumentação não procede. A presunção de inocência como garantia de defesa deve aplicar-se a todos os processos sancionatórios, e, no processo disciplinar, impõe à entidade detentora do poder disciplinar a prova dos factos constitutivos da respectiva ilicitude, e, portanto, tal garantia tem aplicação no procedimento disciplinar. Não tem é a amplitude referida. É certo que a presunção de inocência tem uma compreensão mais ampla que a mera repartição do ónus da prova. - tal princípio justificará, v.g. a prevalência da liberdade provisória sobre a prisão preventiva, bem como a consideração do arguido como um livre contraditor, e não mero objecto da prova, com repercussões sobre o seu estatuto processual.

Não pode é ser visto, como faz a sentença, como uma garantia de inocência, e que, por isso, até ao trânsito em julgado da decisão penal, protege a esfera jurídica do arguido de toda e qualquer ingerência. Não é assim. Tal presunção vai perdendo a sua efectividade à medida que os indícios processuais se vão evidenciando, desde a denúncia à decisão final. Um arguido preventivamente preso, já condenado, mas antes do trânsito em julgado da respectiva decisão, continua a beneficiar da presunção de inocência... mas não pode evitar a censura social e afectação do seu bom nome que decorrem inelutavelmente dessa situação.

Por outro lado, tal princípio não pode ser invocado como argumento na interpretação da lei. Através da interpretação, mesmo no uso da chamada “discricionariedade do juízo judicial” (isto é, quanto a controvérsia tem como objecto valorações, estimativas ou conceitos indeterminados) a solução juridicamente correcta é só uma e encontra-se de acordo com os critérios legais de interpretação - cfr. sobre a diferença entre esta discricionariedade do juízo judicial e a discricionariedade administrativa, ou discricionariedade de actuação KARL LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito, pág. 331, sublinhando que, neste último tipo de discricionariedade, são “juridicamente equivalentes várias formas possíveis de actuação: cada uma delas é lícita, embora não seja talvez tão conveniente ou recomendável como a outra”.

Ora, a apreciação dos pressupostos jurídicos de uma lei de amnistia, não pode (em caso de dúvida) ser decidida com o princípio “in dubio pro reo” – “A incerteza, por exemplo, sobre o alcance de uma amnistia, é um problema de interpretação de normas legais; só a dúvida sobre a existência de factos concretos é um problema de prova” (CAVALEIRO DE FERREIRA, Curso de Processo Penal, II, pág. 312) e só quanto a este último problema é possível apelar ao princípio de presunção de inocência.

Deste modo, e pelos fundamentos expostos, concluímos que os argumentos da sentença que motivaram o julgamento não são consistentes. Pelo contrário, o acto recorrido não poderia fundamentar a aplicação da amnistia com o facto de não existir (nem poder vir a existir) uma decisão penal qualificando previamente o facto denunciado como criminalmente punível.

Com efeito, para além da inconcludência dos argumentos da sentença, a fundamentação do acto não nos parece correcta. Nos votos de vencido da deliberação ora impugnada chama-se a atenção para o carácter inovador da tese que obteve vencimento, afastando-se da jurisprudência que o Conselho vinha a seguir (fls. 126 verso do processo disciplinar junto). Um dos argumentos usados na declaração de voto assenta no sentido útil da ressalva feita na Lei.

“(...) De facto, - diz-se na declaração de voto, junta a fls. 126 e seguintes do p. d. - o que o legislador pretendeu, foi excluir da amnistia factos passíveis de serem enquadrados na moldura dos crimes no C. Penal. Isto, pela sua maior gravidade em relação às demais faltas disciplinares abrangidas pela amnistia. A não ser assim, a ressalva que se vem a analisar, não teria explicação lógica. Pois se na tese da maioria, os crimes que elas “integrariam” já estavam amnistiadas nas alíneas que expressamente os contemplavam, com efeito directo e imediato no processo disciplinar, qual a utilidade da ressalva da alínea m. m) ou da anterior j.j.) ? Seria um absurdo indesmentível”.

Pensamos que este argumento é importante.

A ressalva feita na Lei da Amnistia aos factos que possam integrar ilícitos criminais, só pode ter o sentido de não pretender amnistiar todos os ilícitos disciplinares, mas apenas aqueles que não eram concomitantemente ilícitos disciplinares e criminais. Portanto, pode concluir-se que a amnistia da infracção penal não acarreta a amnistia da infracção disciplinar. A ser assim, estando amnistiada a infracção penal e, portanto, deixando de ser possível obter uma sentença condenatória penal a qualificação da infracção disciplinar como integrando um ilícito criminal só pode ser feita pela entidade titular do poder disciplinar.

A ressalva feita na Lei da Amnistia aos factos que possam integrar ilícitos criminais, só pode ter o sentido de não pretender amnistiar todos o ilícitos disciplinares, mas apenas aqueles que não eram concomitantemente ilícitos disciplinares e criminais pouco graves. Esta regra só é compreensível se a amnistia da infracção penal não acarretar automaticamente a amnistia da infracção disciplinar pelo mesmo facto. A ser assim, estando amnistiada a infracção penal – e portanto deixando de ser possível obter uma sentença condenatória penal - a qualificação da infracção disciplinar como integrando um ilícito criminal só pode ser feita pela entidade titular do poder disciplinar

O mesmo entendimento foi seguido neste Tribunal, num caso paralelo, perante a interpretação do art. 4º, n.º 3 do Estatuto Disciplinar que para efeitos de prescrição do procedimento disciplinar distingue os casos em que “concomitantemente o ilícito disciplinar seja considerado infracção penal”.

Como se refere no recente Acórdão desta Secção (Ac. de 19-2-2002, rec. 42461), e com o qual se concorda inteiramente:

“(...) A interpretação de que tem sido objecto esta norma (art. 4º, 3 do E.D.) é no sentido de conferir competência à Administração para avaliar se determinados factos podem integrar crime, e decidir, em conformidade, se aplica ao procedimento disciplinar o prazo de prescrição mais longo, correspondente ao prazo de prescrição do procedimento criminal – sempre sujeita, evidentemente, ao controlo jurisdicional. Nesta orientação se move o Parecer da Procuradoria Geral da República de 7.12.1995, no Proc. 24/1995 ao considerar "que a entidade titular da competência disciplinar pode na prossecução normal dos poderes deveres em que a mesma se analisa pronunciar-se sobre a relevância criminal dos factos integradores de faltas disciplinares, para os estritos efeitos de aplicação ou desaplicação da amnistia/(prescrição) a estas infracções". (...) A Administração deve, portanto tomar posição sobre a qualificação dos factos como ilícitos criminais, para os estritos efeitos da aplicação da regra da prescrição do procedimento disciplinar do n.º 3 do art.º 4.º do E.D. logo que a questão se suscite (...)”

Do exposto resulta que não existindo no processo disciplinar a prejudicialidade da questão penal, e cabendo à Ordem dos Advogados, através dos seus órgãos competentes, a qualificação da infracção disciplinar como integrando, ou não um ilícito criminal, o acto contenciosamente impugnado fez errada aplicação do art. 15º, 1, mm) da Lei 15/94.

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Importa ainda esclarecer uma questão. Será que este Tribunal tem o dever de conhecer, desde já, a questão da aplicação da amnistia ? Pensamos que a aplicação de uma Amnistia pode ser, em princípio, conhecida no âmbito do recurso contencioso de anulação. Nos casos em que tal Amnistia é publicada só na pendência do recurso contencioso, era absurdo não incluir a sua aplicabilidade nos poderes de cognição do tribunal. Por outro lado, tendo a amnistia um efeito extintivo da infracção, a sua verificação torna inútil o prosseguimento do recurso, bem como a inutilidade da verificação de qualquer vício do acto.

Porém, mo caso dos autos, porém, a questão não pode ainda ser conhecida, por não constarem dos autos todos os elementos relevantes. Com efeito, o art. 1º, al. mm) da Lei 15/94 amnistia as infracções disciplinares “... salvo quando os factos imputados integrem ilícito criminal ou quando o infractor já tiver anteriormente sido punido com censura ou pena mais grave”. Ora a expressão integrar ilícito criminal não deve ser interpretada como bastando o preenchimento do tipo penal, mas sim possibilitando a relevância das causas de exclusão da ilicitude. Como se disse no citado, e em parte transcrito, Acórdão deste Tribunal de 19-2-2002:

“(...) O facto de a Administração decidir esta questão prejudicial da aplicação da sanção disciplinar, lança sobre ela um ónus de especial atenção aos elementos subjectivos da ilicitude e da culpa na caracterização da relevância penal da matéria. Assim, nada deverá obstar a que se considerem as causas de exclusão da culpa que se indiciem de modo suficiente, nem a exclusão da ilicitude sempre que não existam indícios de dolo e na tipificação do crime apenas relevar esta forma mais intensa de culpa (...)”.

Deste modo, numa fase do procedimento disciplinar onde ainda não foi deduzida acusação, não existem elementos que possibilitem o qualificação dos factos como integrando um ilícito criminal, uma vez que esta qualificação pressupõe para além da tipicidade a inexistência de causas de exclusão da ilicitude, que o arguido pode invocar e provar no respectivo procedimento disciplinar.

Por isso, não se conhecerá oficiosamente da questão da aplicação, ou não, da amnistia.

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Dado que o recorrente, no recurso contencioso (cfr. fls. 589 e 645), pediu que o vício acima reconhecido fosse conhecido prioritariamente, e que o outro vício (ofensa do princípio da independência, liberdade e autonomia da Ordem dos Advogados) só subsidiariamente fosse apreciado, fica prejudicado o conhecimento do outro erro de julgamento imputado à sentença (conclusões p) a u) das alegações de recurso)

3. Decisão

Face ao exposto, os juizes da 1º Secção do Supremo Tribunal Administrativo, acordam revogar a sentença recorrida e, com os fundamentos acima expostos, anular o acto contenciosamente impugnado.

Sem custas, por isenção.

Lisboa, 12 de Dezembro de 2002.

São Pedro - Relator -Fernanda Nunes - João Belchior.