9250154 - Tribunal da Relação do Porto

I- Perante o Código de Processo Penal de 1929, o despacho de constituição de assistente proferido na instrução, não obstante o carácter judicial da decisão, não fazia caso julgado formal, podendo a questão ser reapreciada até ao momento previsto no parágrafo 1 do artigo 400 daquele Código.

II- Na vigência do actual Código de Processo Penal não pode entender-se sem reservas, que tal despacho faz caso julgado quanto à legitimidade do assistente, sob pena de ter de considerar-se que o legislador não encontrou as soluções mais acertadas.

III- No conceito de ofendido não são abrangidos os titulares de interesses mediata ou indirectamente protegidos, além de que não basta uma ofensa indirecta a um interesse para que o seu titular seja de considerar ofendido.

IV- Relativamente ao crime de abuso de poderes previsto e punido no artigo 432 do Código Penal, não é admissível a constituição de assistente, pois o interesse especialmente protegido com a incriminação

é o da observância da legalidade no exercício de funções públicas por parte dos funcionários, interesse cujo titular directo é o Estado.

V- Tem legitimidade para recorrer quem tem interesse directo na impugnação do acto.

Acordam na Relação do Porto

1- Margarida ............. participou criminalmente ao Ministério Público junto do Tribunal Judicial de Viana do Castelo contra Augusto .........., devidamente identificado, imputando-lhe a prática em autoria material de factos que, em entendimento posteriormente manifestado nos autos pela participante, integram a prática de um crime de injúrias previsto e punido nos artigos 165 e 168 do Código Penal e outro de abuso de poderes do artigo 432 do mesmo diploma.

Na sequência do despacho inicial proferido por aquele Magistrado e porque a participante logo solicitou a sua constituição como assistente, veio ela apresentar procuração a advogado após o que, com declaração de não oposição àquela pretensão, foram os autos conclusos ao Meritíssimo Juiz de instrução, o qual, em despacho imediato, e de forma tabelar deu deferimento ao pedido mencionado ( constituição de assistente ).

Teve então lugar o desenvolvimento do inquérito com a realização de várias diligências consideradas pertinentes, na sequência das quais a assistente deduziu acusação pelo mencionado crime de injúrias e, depois, de algumas peripécias processuais que não vem ao caso referir, ante a abstenção do Ministério Público, requereu a abertura de instrução, com vista à pronúncia do arguido.

Sem oposição, foi declarada aberta aquela fase processual que prosseguiu sem incidentes dignos de nota até ao debate instrutório, findo o qual a Meritíssima Juíza lavrou despacho de não pronúncia quanto a ambos os crimes, ordenando o arquivamento dos autos.

Inconformada, a assistente interpôs recurso de tal decisão na parte referente ao crime de abuso de poderes do artigo 432 do Código Penal citado, batendo-se pela revogação dessa parte do despacho com a consequente substituição por outro de sinal contrário.

O recurso foi admitido para subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

O arguido pronunciou-se pelo seu improvimento e, no mesmo sentido a Excelentíssima Delegada junto do Tribunal "a quo" que também suscitou a questão prévia da ilegitimidade da recorrente.

Nesta Instância, o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto secundou, em seu parecer, a mencionada questão prévia entendendo ainda que, não fora tal objecção, o recurso mereceria provimento.

Ouvida a recorrente, manifestou-se ela pela improcedência de tal questão prévia com base nos seguintes resumidos argumentos: foi admitida como assistente no inquérito, por despacho transitado em julgado; nessa qualidade requereu e foi-lhe deferida a instrução por despacho igualmente transitado em julgado; a existir nulidade na constituição de assistente, ela está sanada pelo decurso do tempo; tem assim toda a legitimidade para o recurso, além de claro interesse em agir.

2- Colhidos os vistos dos Excelentíssimos Adjuntos cumpre decidir.

No domínio do Código de 1929, era entendimento jurisprudencial unânime que o despacho de constituição de assistente proferido na instrução, não obstante o carácter judicial da decisão, não fazia caso julgado formal, podendo a questão ser decidida diferentemente até ao momento previsto no parágrafo 1 do artigo 400 daquele Código ( cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10/03/71 no Boletim do Ministério da Justiça 205-177, Acórdão da Relação de Coimbra de 23/XII/76 na Colectânea de Jurisprudência I, 3, 596; Acórdãos desta Relação de 22/02/74 sumariado no Boletim do Ministério da Justiça 235-358 e de 26/04/79 na Colectânea de Jurisprudência 4, 2, 498 ).

Na vigência do actual Código, a orientação que se desenha, nomeadamente a nível do Supremo, vai no sentido de considerar que, diferentemente, um tal despacho faz caso julgado quanto à legitimidade do assistente, assentando tal entendimento na ideia, de que os artigos 68, nºs 1 e 3 e 70 nº 2 contemplam um incidente de contornos inovadores no qual impera o princípio do contraditório ( cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11/07/91, Colectânea de Jurisprudência XVI, 4, 21 e seguintes ).

Esta orientação, a nosso ver, não pode ser seguida sem reservas, sob pena de ter de concluir-se que o legislador actual não encontrou as soluções mais acertadas, conclusão que as boas normas interpretativas impõem seja afastada ( artigo 9, nº 3 do Código Civil ).

Com efeito, decorre do artigo 68, nº 2 do Código de Processo Penal vigente, que os assistentes podem intervir em qualquer altura do processo, aceitando-o no estado em que se encontrar, desde que o requeiram ao juiz até cinco dias antes do início do debate instrutório ou da audiência conforme os casos.

Daqui resulta que se a lei impõe um termo final para aquele efeito, já assim não procede quanto ao termo inicial da mencionada constituição de assistente o qual, assim, coincide com o momento da instauração do processo-crime. E assim, bem pode acontecer - e o caso dos autos evidencia-o - que o falado princípio do contraditório de que o Supremo partiu para defesa de caso julgado, não tenha oportunidade de se manifestar ou, pelo menos, de funcionar para além dos limites em que já funcionava no domínio do Código anterior. Na verdade, já então se entendia que o Ministério Público tinha de ser ouvido sobre o requerimento de constituição de assistente ( cf. José António Barreiros, Processo Penal 1, páginas 479 ). Basta, para a hipótese que consideramos, que o requerimento seja logo apresentado com a participação, numa altura, portanto, em que ainda não há arguido constituído ( cf. artigos 57 e 58 do Código de Processo Penal ) e obtenha de imediato despacho favorável no limiar do inquérito.

Falha aqui, a nosso ver, manifestamente, o pressuposto de que se partiu para atribuir ao despacho mencionado, a força de caso julgado.

Ainda que assim não acontecesse, sempre haveria de ponderar-se que, face à mencionada falta de termo inicial para o efeito, a admissão de assistente pode vir a ocorrer num momento em que, apesar de já haver arguido constituído, podem não existir ainda no processo elementos suficientes para ajuizar da legitimidade daquele em relação a todos os crimes que a investigação posterior venha a pôr a descoberto. Pergunta-se então: admitido o assitente em relação a um crime mencionado na participação, poderá aceitar-se que lhe assiste legitimidade para intervir relativamente a todos os outros, mesmo que destinados especial ou exclusivamente à protecção de interesses públicos?

Uma resposta afirmativa brigaria desde logo com o disposto no artigo 68, nº 1, alínea a) do Código de Processo Penal, o que seria uma primeira razão para a afastar.

Por outro lado, não se vê como seria possível ao juiz aferir de tal legitimidade relativamente a crimes que só posteriormente venham a ser conhecidos.

A tudo acresce, no entanto, que de acordo com os princípios gerais do processo, o funcionamento do instituto de caso julgado pressupõe sempre uma delimitação objectiva da "res judicata": "não pode deixar de haver limites objectivos, embora possa deixar de haver limites subjectivos" ( cf. Castro Mendes, Limites Objectivos de Caso Julgado em Processo Civil, páginas 58 e artigos 498, nº 3 e 671 do Código de Processo Civil ).

Pois bem. Ao admitir-se como assistente uma pessoa, numa fase processual em que não estão ainda devidamente apurados todos os crimes eventualmente praticados pelo arguido, não existe aquela delimitação objectiva e, necessariamente, que o despacho proferido só pode conferir legitimidade relativamente àqueles em que tal admissão seja legalmente possível e já possam ser identificados no momento da prolacção de tal despacho.

A não ser assim, estaria escancarada a porta para defraudar a lei: qualquer pessoa só porque também denunciou um crime particular e que, por isso, viesse a ser admitida como assistente, podia perseguir, nessa veste, todo e qualquer crime investigado no âmbito do processo

Dando-se conta desta situação, o legislador de 1929, nos artigos 101 e 102 permitia expressamente que a admissão de assistente pudesse ser revista em fase posterior "em qualquer altura da causa" o que acontecia nomeadamente nos casos em que "a acção não depender de acusação particular, se for admitido como parte acusadora quem o não deva ser" e que impunha o julgamento como parte ilegítima de tal "parte acusadora" ( cf. artigo 102 citado ).

O Código vigente não se refere em termos gerais aos pressupostos processuais. Contudo, eles são aflorados em algumas das suas disposições o que acontece, no caso da legitimidade dos assistentes que agora nos ocupa, nomeadamente nos artigos 68, nº 1, alínea a), 69 e 401, nº 1, alínea b).

Destes preceitos resulta que só podem ser assistentes em processo penal, além dos casos que aqui não interessa mencionar "os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de dezasseis anos".

O conceito de ofendido para o efeito em causa, transitou intacto do artigo 4, nº 2 do Decreto-Lei nº 35007 de 13/X/45 que, por seu turno, o recebera do artigo 11 do Código de 1929.

Por isso tem aqui cabimento as considerações de Beleza dos Santos citado por José António Barreiros ( ob. cit. páginas 472-3 ) que se transcrevem: "quando prevê e pune os crimes, o legislador quis defender outros interesses: o interesse da vida no homicídio, e da integridade corporal nas ofensas corporais, o da posse ou propriedade no fruto, no dano ou na usurpação de coisa alheia".

"Praticada a infracção, ofenderam-se ou puseram-se em perigo estes interesses que especialmente se tiveram em vista na protecção penal, podendo também prejudicar-se secundariamente, acessoriamente outros interesses. Os titulares dos interesses que a lei penal tem especialmente por fim proteger quando previu e puniu a infracção e que esta ofendeu ou pôs em perigo, são as partes particularmente ofendidas, ou directamente ofendidas e que, por isso, se podem constituir acusadores".

Nesta linha de pensamento, e como já foi decidido ( Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05/01/66, Boletim do Ministério da Justiça 153-133

citado também por aquele Autor ), no conceito de ofendidos não são abrangidos os titulares de interesses mediata ou indirectamente protegidos além de que não baste uma ofensa indirecta a um interesse para que o seu titular se possa considerar ofendido ( Acórdão da Relação de Lisboa de 21/03/61, - "ibidem" ).

Estas restrições do conceito de ofendido correspondem a uma clara intencionalidade do legislador no sentido de equilibrar o manifesto interesse da intervenção dos particulares em processo penal com a necessidade de proteger tal processo de um factor que pode ser perturbador, pois não é de esperar deles a objectividade e imparcialidade que devem dominar o processo penal ( cf. Germano Marques da Silva, do Processo Penal Preliminar, páginas 425 ).

Aqui chegados, temos o caminho suficientemente iluminado para poder concluir com alguma segurança que, relativamente ao crime do artigo 432 do Código Penal, não é admissível a constituição de assistente.

Com efeito, é manifesto que o interesse especialmente protegido com a incriminação é o da observância da legalidade no exercício de funções públicas por parte dos funcionários - interesse cujo titular directo é o Estado.

Concerteza que indirecta ou reflexamente, são protegidos os particulares a quem a actuação dos funcionários se dirige. Mas, como já ficou dito, essa protecção indirecta não lhes confere "hoc sensu" o atributo de ofendido.

Por outro lado, afigura-se-nos clara a intenção do legislador de subtrair tal crime ao elenco dos colocados na mira persecutória dos particulares.

De facto, só assim se compreende a menção explícita feita aos crimes de corrupção e peculato no artigo 68, nº 1, alínea e) do Código de Processo Penal com exclusão implícita dos demais crimes contidos no mesmo capítulo do Código Penal, entre os quais o do citado artigo 432. Se o legislador quisesse colocar nesse aspecto este crime em paralelo com aqueles, certamente o teria referido expressamente, sob pena de inconcebível quebra de unidade sistemática.

Assim sendo e por tudo o que acima fica exposto, há que concluir que o despacho que admitiu a recorrente como assistente, apenas lhe conferiu legitimidade para perseguir o crime de injúrias; e se constituiu caso julgado, foi apenas com esse alcance.

É certo que, a seu pedido, foi aberta instrução também quanto ao crime do artigo 432. Mas essa circunstância em nada altera os dados da questão.

Efectivamente não pode asseverar-se que a Meritíssima Juíza ao deferir essa pretensão tenha admitido implicitamente essa legitimidade.

Basta atentar em que em causa estava ainda e também a pronúncia ou não pronúncia pelo crime de injúrias.

Por outro lado, o que a leitura dos autos inculca com alguma eloquência é que a Senhora Juíza não pensou sequer na questão. É ver a fórmula telegráfica utilizada: "declaro aberta a instrução", sem nada mais acrescentar.

Ora, para que o julgado implícito adquira força de caso julgado é necessário que a afirmação que adquire essa força, imponha, só por si, como consequência necessária, outra a que o caso julgado se alarga ( cf. Castro Mendes, ob. cit. páginas 345 ).

O que ficou dito afasta esta hipótese pois não se vê que daquela singela declaração de abertura de instrução resulte necessariamente o efeito pretendido pela recorrente.

A questão posta é assim de legitimidade e nada tem a ver com o regime das nulidades.

Aquele pressuposto processual exigiria a titularidade, na recorrente, ( com o alcance indicado ) do bem jurídico protegido pelo crime em causa ( abuso de poderes ). Na verdade, a legitimidade "é uma posição

( geralmente de um sujeito do processo ) relativamente a determinada decisão proferida em processo penal, que permite à aludida pessoa ou entidade impugnar tal decisão através de recurso" ou "um interesse directo na impugnação do acto" ( cf. J. Gonçalves da Costa, Jornada do Direito Processual Penal, páginas 412 e Simas Santos e Leal Domingues,

Recursos em Processo Penal, 2ª edição páginas 37 ).

O Código não indica explicitamente o momento de conhecer de tal excepção. Porém do seu regime nada se colhe que contrarie a possibilidade, já admitida no anterior, de conhecimento "a todo o tempo". Pelo contrário, tratando-se de questão cujo conhecimento obsta ao conhecimento do recurso, a este Tribunal impõe-se que dele conheça neste momento ( artigo 417, nºs 1 e 2, alínea a) e 3, alínea a) ).

E a tal conhecimento não obsta o facto de a Senhora Juíza ter admitido o recurso já que tal despacho não vincula o tribunal superior ( artigo 687, nº 4 do Código de Processo Civil "ex vi" do artigo 4 do Código de Processo Penal ).

3- Termos em que, pelos expostos fundamentos, os Juízes desta Relação, na procedência da mencionada questão prévia: a) Julgam a recorrente carecida de legitimidade para o recurso, do qual, consequentemente, não conhecem. b) Condenam-na no pagamento de taxa de justiça que fixam em 4 UC's. ( artigos 515, nº 1, alínea b) do Código de Processo Penal e 188, nº 1, alínea b) do Código das Custas Judiciais ).

Porto, 13 de Maio de 1992

Pereira Madeira

Castro Ribeiro

Vaz dos Santos