01609/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- É contenciosamente recorrível, por não ser meramente confirmativo, um acto que decide no mesmo sentido, mas com diversa fundamentação, a pretensão do interessado.

II- Perante a arguição de vício de preterição de audiência dos interessados, o juiz deve sujeitar a situação à previsão quer do art. 100º quer do art. 103º do CPA. Para que seja judicialmente considerada dispensada a audiência dos interessados não é essencial que o órgão instrutor tenha proferido uma declaração fundamentada no decurso do procedimento.

III- O juiz pode recusar efeitos invalidantes à preterição da audiência dos interessados com fundamento no princípio do aproveitamento dos actos administrativos ou da relevância limitada dos vícios de forma.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

O VEREADOR DO PELOURO DA HABITAÇÃO DA CÂMARA MUNICIPAL DE OEIRAS, recorreu para este Tribunal da sentença proferida no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que nos autos de recurso contencioso de anulação, interposto por A..., anulou o seu despacho que determinou a demolição da habitação deste e lhe recusou o direito a ser realojado.

a) a douta sentença recorrida faz errónea interpretação e aplicação dos artigos 100º a 103º do CPA aos factos vertidos nos presentes autos, tendo incorrectamente considerado que o acto recorrido padece do vício de forma por violação do direito de audiência prévia do interessado;

b) a sentença recorrida faz igualmente incorrecta interpretação do teor e alcance do acto recorrido ao considerar que este não é um acto meramente confirmativo de acto anteriormente proferido, contendo lesividade própria e sendo, em consequência, irrecorrível;

c) veio defender a Digna Magistrada do Ministério Público (e bem) que o acto recorrido é meramente confirmativo de outro com o mesmo conteúdo, emitido em 10-12-99;

d) para que um acto possa ser considerado confirmativo e nessa base, por não ter lesividade própria, ser insusceptível de impugnação contenciosa, é necessária a verificação cumulativa dos seguintes requisitos: que o acto conformado seja definitivo; que fosse do conhecimento do interessado por forma a poder dele recorrer; que entre o acto conformado e o acto confirmativo haja identidade de sujeitos, de objecto e de decisão, incluindo o conteúdo desta” – cfr. Ac. do STA n.º 42256, de 26-10-99;

e) o acto conformado é definitivo, de tal não restando quaisquer dúvidas;

f) o mesmo foi notificado ao ora recorrido A..., não tendo este interposto o competente recurso;

g) finalmente, e quanto à identidade de sujeitos, objecto e decisão entre ambos os actos não pode proceder a argumentação do douto Tribunal a quo, que defende que o acto confirmativo não assenta nos mesmos pressupostos de facto do acto confirmado, pois considera que a morada ... apenas passou a figurar na autorização de residência do recorrente A..., desde 26-11-96, enquanto que o primeiro acto considerava que este não conseguira justificar a sua residência permanente naquela morada;

h) no entanto, a informação do SEF que deu entrada nos serviços da Câmara Municipal de Oeiras após a prática do primeiro acto e antes do segundo apenas veio reforçar a argumentação que fundamentou o primeiro despacho;

i) isto porque o cerne da questão sempre foi o facto de o recorrente A... não conseguir justificar a residência permanente no ... em 1993, data do levantamento efectuado para efeitos do PER;

j) e tal falta de justificação não deixa de ser o fundamento do acto perante a informação fornecida pelo SEF, pois considerar que aquela morada apenas passa a figurar na autorização de residência desde 26 de Novembro de 1996 (mesmo com pedido de retroacção a 1 de Maio de 1994) é afinal o mesmo que dizer que o recorrente não consegue (ou continua a não conseguir) justificar a residência permanente no ... desde 1993;

k) pelo que o segundo acto não assenta em pressupostos de facto distintos do primeiro, pois pese embora tenha sido acrescentado uma nova informação (a do SEF), o seu teor apenas conformou as informações já existentes nos serviços municipais, em nada alterando os pressupostos de facto subjacentes à decisão já anteriormente proferida;

l) existindo identidade de sujeitos, objecto e decisão (incluindo no que respeita aos seus fundamentos de facto e de direito), mantendo-se inalteráveis as circunstâncias de facto (continua a não se encontrar justificada a residência permanente do recorrente no ... em 1993) e de Direito, sendo o acto conformado definitivo e do conhecimento do recorrente A..., encontramo-nos perante um acto meramente confirmativo, sem lesividade própria (esgotada no acto confirmado), e portanto, irrecorrível;

m) quanto à audiência prévia dos interessados, esta constitui uma manifestação do princípio da participação dos particulares na formação das decisões que lhe disserem respeito, com assento constitucional no art. 268º, n.º 1 da CRP e nos artigos 8º a 100º e seguintes do CPA, traduzindo-se numa possibilidade conferida aos particulares, após a conclusão da instrução do processo, mas antes de ser proferida a decisão final, de conhecerem o sentido provável da decisão e trazerem ao processo elementos que permitem, eventualmente, alterar em seu benefício esse mesmo sentido;

n) ora, a preterição dessa formalidade apenas constitui invalidade, para parte da doutrina, quando o interessado viu afectado o seu direito de defesa, o que não é o caso ora em apreço;

o) efectivamente, atendendo a todos os elementos que constam do processo administrativo não se vislumbram novos elementos que o recorrente poderia ter trazido ao processo – nomeadamente após a junção da informação do SEF, entre o acto conformado e o acto confirmativo – caso tivesse sido ouvido nos termos do art. 100º do CPA, uma vez que a falta de residência permanente parece-nos irrefutável.

p) sendo este facto indiscutível, não nos parece, com o devido respeito pela douta sentença recorrida, que a preterição da audiência de interessados nos termos do art. 100º do CPA, por não ser essencial à tomada de decisão concreta, se possa traduzir numa irregularidade que acarrete a anulação do acto;

q) aliás é jurisprudência aceite a que estipula que, ao abrigo do princípio do aproveitamento dos actos administrativos, não é de decretar a anulação contenciosa do acto anulado, não padecendo o acto de mais nenhum vício, se conclui que a decisão administrativa não poderia ser outra, diversa da efectivamente tomada - cfr. Ac. do STA de 26-6-97, . 41627 e de 9-12-97, rec. 41701;

r) e no caso em apreço a decisão nunca poderia ser diferente da que foi efectivamente tomada (e conformada), pois o recorrente A... não constava do levantamento a que legalmente o município se encontrava obrigado nos termos do Dec. Lei 163/93, e não apresentou em momento alguma prova de que naquela data residisse no ... (apenas foi feita a prova irrefutável de que em 1993 não residia naquele lugar);

s) do exposto se conclui que a douta sentença recorrida, ao considerar improcedente a questão prévia da irrecorribilidade do acto por o mesmo ser acto meramente confirmativo, e considerar que o acto padece de vício de forma por violação do direito de audiência prévia do interessado, anulando o acto recorrido, fez uma incorrecta interpretação e aplicação quer do art. 100º do CPA, quer do art. 55º da LPTA, bem como da aplicação ao caso controvertido do conceito jurisprudencial e doutrinário do acto meramente confirmativo;

Termina pedindo a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por uma outra que considere procedente a questão prévia da irrecorribilidade e improcedente por não provado o vício alegado.

Não houve contra-alegações.

O M.P., junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser dado provimento ao recurso jurisdicional, por entender que o acto contenciosamente impugnado era irrecorrível.

Colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência para julgamento do recurso.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

A sentença recorrida deu como assentes os seguintes factos:

a) em 7 de Maio de 1998 o recorrido dirigiu ao Senhor Presidente da Câmara Municipal de Oeiras um pedido de atribuição de uma casa, invocando residir no ..., n.º ..., Carnaxide – cfr. doc. no processo instrutor;

b) por ofício datado de 8 de Junho de 1990 o recorrido foi notificado para comparecer, no dia 17 de Junho seguinte, no Departamento de Habitação, “a fim de esclarecer a sua situação habitacional” – cfr. doc. no processo instrutor;

d) em 21 de Setembro de 1999 o mesmo departamento remeteu ofício ao recorrido, no qual se lê: “Vimos por este meio informar que o alojamento n.º ... ... não foi identificado quando do recenseamento efectuado em 1993 no âmbito do Programa Especial de Realojamento, nem V.Exa. foi referenciado nessa data como residente nesse núcleo degradado, pelo que a Câmara Municipal de Oeiras não assumiu convosco qualquer responsabilidade na solução da v/ situação habitacional. Face ao exposto, V.Exa. deverá apresentar provas inequívocas da v/ residência com carácter permanente no alojamento referido, para que a autarquia possa analisar o pedido de realojamento apresentado” – cfr. doc. a fls. 14;

e) em resposta a tal ofício o recorrido apresentou, aos 18 de Outubro de 1999, atestado de residência emitido pela Junta de Freguesia de Carnaxide, declaração da entidade patronal e bilhete de identidade de cidadão estrangeiro – doc. de fls. 15;

f) em 8 de Novembro de 1999, o mesmo departamento enviou ofício ao recorrente no qual era pedida a apresentação de “autorização de residência relativa ao período compreendido entre os anos de 1992 a 1999” – cfr. doc. no processo instrutor;

g) foi emitida certidão pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF) no qual se atesta que o recorrente reside em Portugal desde 2 de Janeiro de 1979 – cfr. doc. no processo instrutor;

h) em Dezembro de 1999, foi elaborado parecer no qual consta: “o requerente não consegue justificar a sua residência permanente no ..., pelo que o pedido de realojamento deverá ser de indeferir” – cfr. doc. no processo instrutor;

i) em 10 de Dezembro, por referência a esse parecer, a autoridade contenciosamente recorrida proferiu o seguinte despacho: “Concordo” – cfr. processo instrutor;

j) em 22 de Dezembro de 1999, o recorrido foi notificado dessa decisão, bem como que “irá ser brevemente notificado pela Polícia Municipal para demolição do alojamento ilegalmente ocupado” – cfr. doc. no processo instrutor;

k) aos 7 de Janeiro de 2000 apresentou requerimento no qual pede que a CMO informe quais as provas que considera inequívocas da residência permanente, pedindo que lhe seja atribuído um fogo municipal – cfr. doc. de fls. 17, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

l) na sequência desse requerimento a Senhora Chefe da Divisão de gestão social solicitou ao SEF que informasse quais os domicílios constantes da autorização de residência no período compreendido entre 1992 e 1999 – cfr. doc. no processo instrutor;

m) em resposta o SEF informou que o ora recorrido é titular de autorização de residência permanente, e tem o estatuto de residente desde 21 de Janeiro de 1979 – cfr. doc. junto no processo instrutor;

n) a mesma Chefe de divisão insistiu junto do SEF, em 4 de Fevereiro de 2002, no sentido de ser informado quais os “sucessivos domicílios constantes da autorização de residência, durante o período compreendido entre 1992 e 1999” – cfr. doc. no processo instrutor;

o) o SEF informou em 10-2-2000 que o ora recorrente “solicitou (...) averbamento nos seus documentos de residência da sua actual morada, com retroacção a 1MAI94. Anteriormente à data referida (...) o cidadão residia na ... – cfr. doc. junto do processo instrutor;

p) através de ofício datado de 18 de Fevereiro de 2000 o recorrente foi notificado de que: “em resposta à exposição de V.Exa. referenciada em epígrafe, temos a informar que, só após 26 de Novembro de 1996 é que morada referente ao ..., passou a figurar na Autorização de Residência, e com um pedido de retroacção à data de 1 de Maio de 1994. Quando no ano de 1993 a Câmara Municipal de Oeiras procedeu ao levantamento de todas as habitações clandestinas do concelho, recenseando os seus moradores, a morada de V.Exa. situava-se na ..., Concelho de Almada. Face ao exposto, e não obstante a documentação entregue, o pedido de realojamento não poderá ser considerado, uma vez que não residia no concelho de Oeiras” – cfr. doc. junto do processo instrutor;

q) com data de 17 de Fevereiro de 2000 o ora recorrido apresentou requerimento dirigido ao Senhor Presidente da Câmara Municipal de Oeiras no qual pede que “digne apreciar e resolver a situação em que se encontra, concedendo-lhe, tal como lhe assiste por direito, um fogo municipal, observando-se, assim, os direitos que ao requerente assistem” – cfr. doc. junto do processo instrutor;

r) em 22 de Fevereiro de 2000 foi prestada informação pelos serviços do Município, na qual se lê: Ao Sr. Vereador. No levantamento PER não foi identificada a barraca nº .... O seu ocupante, A..., não apresentou justificativos que comprovassem a sua residência no local. Pelo SEF fomos informados que o registo da residência é de Nov. de 1996. Por tal facto é de indeferir o realojamento e a proposta de demolição da barraca” – cfr. doc. junto do processo instrutor;

s) por referência a esta informação a autoridade ora recorrente proferiu, em 28-2-2000, o seguinte despacho: “Concordo. Oficie-se à DOM para notificar a desocupação e posterior demolição da barraca – cfr. mesmo documento;

t) e foi remetido ao «recorrido o ofício datado de 27 de Março de 2000, subscrito pela autoridade, ora recorrente, no qual se lê: “1. Quando em 1993 a Câmara Municipal de Oeiras efectuou o recenseamento dos residentes em zonas degradadas no âmbito do Programa Especial de Realojamento não identificou no ... o n.º .... De referir que todas as barracas envolventes foram desocupadas, e os seus residentes recenseados. 2. Durante os últimos anos V.Exa. não estabeleceu qualquer contacto com esta autarquia, nem os serviços aquando das anteriores visitas ao local encontraram a presente morada. 3. Apesar da documentação anteriormente entregue, a Câmara Municipal de Oeiras tomou conhecimento, através dos serviços competentes que a morada referente ao n.º 175A foi averbada na autorização de residência em 26 de Novembro de 1996, com um pedido de retroacção a 1 de Maio de 1994. A anterior morada não se situa no concelho de Oeiras, mas na .... Esta informação já foi transmitida a V.Exa. através do n/ ofício 8623 de 18 de Fevereiro último. 4. Face ao exposto, o pedido de realojamento não poderá ser considerado, devendo V.Exa. procurar uma alternativa habitacional pelos seus próprios meios. 5. Brevemente será notificado pela polícia municipal para a desocupação e demolição do alojamento clandestino” - cfr. doc. de fls. 11.

2.2. Matéria de direito

A sentença recorrida anulou o acto contenciosamente impugnado, por vício de procedimento (preterição do direito de audiência).

Contra a sentença insurge-se o ora recorrente, Vereador do Pelouro da Habitação da Câmara Municipal de Oeiras, destacando duas questões: i) a recorribilidade do acto; ii) o vício de procedimento.

a) recorribilidade do acto

Diz o ora recorrente e o M.P. que o acto contenciosamente impugnado era irrecorrível, por ser meramente confirmativo.

Esta questão fora levantada pelo recorrente, na resposta ao recurso contencioso, e na sentença foi decidida no sentido da recorribilidade do acto. “Conclui-se assim – diz a sentença – que, pese embora o interessado pudesse ter recorrido logo do acto de 10 de Dezembro de 1999, o qual lhe foi notificado, certo é que, atendendo ao seu pedido, a CMO entendeu efectuar novas diligências e proferiu nova decisão a qual não é idêntica à primeira, no que respeita aos pressupostos de facto em que se baseou. Enquanto na primeira se teve em conta que o requerente não conseguiu justificar a sua residência permanente no ..., na segunda foi considerado que essa morada apenas passou a figurar na autorização de residência após 26 de Novembro de 1996, embora com pedido de retroacção a 1 de Maio de 1994. O acto de que ora se recorre, não assentando nos mesmos pressupostos de facto do anterior, embora de sinal idêntico (em ambos se indefere o requerimento do interessado), não pode afirmar-se como meramente confirmativo do anterior, tendo lesividade própria” – fls. 107/108.

Contra este entendimento o recorrente defende que se verifica total identidade de conteúdo do novo acto. “Isto porque – diz o recorrente – o cerne da questão não deixa de ser o facto de o recorrente A... não conseguir justificar residência permanente no ... em 1993, data do levantamento para efeitos do PER. E tal falta de justificação não deixa de ser o fundamento perante a informação fornecida pelo SEF, pois considerar que aquela morada apenas passa a figurar na autorização de residência desde 26 de Novembro de 1996 (mesmo com pedido de retroacção a 1 de Maio de 1994) é afinal o mesmo que dizer que o recorrente não consegue (ou continua a não conseguir) justificar residência permanente no ... em 1993” – fls. 119.

No presente caso não está em dúvida que existiu um primeiro acto lesivo, devidamente notificado ao recorrente – cfr. alíneas i) e j) da matéria de facto. O fundamento deste acto consta do parecer elaborado em Dezembro de 1999 do seguinte teor: “o requerente não consegue justificar a sua residência permanente no ..., pelo que o pedido de realojamento deverá ser indeferido” – cfr. al. h) da matéria de facto.

No segundo acto, o ora recorrido contenciosamente, surgido perante a discordância do requerente, acolheu-se a fundamentação da informação prestada em 22 de Fevereiro de 2000 do seguinte teor: “Ao Sr. Vereador. No levantamento PER não foi identificada a barraca .... O seu ocupante, A..., não apresentou justificativos que comprovassem a sua residência no local. Pelo SEF fomos informados que o registo da residência é de NOV. DE 1996. Por Tal facto é de indeferir o realojamento e a proposta de demolição da barraca” – alínea t) da matéria de facto.

Verifica-se, do confronto de ambas as fundamentações que a do segundo acto é mais densa, e contém a referência a um elemento probatório, que o primeiro não continha, isto é, que, no SEF (Serviço de Estrangeiros e Fronteiras) só em Novembro de 1996, surgiu um pedido de registo da residência no

É certo que ambos os actos acolheram como fundamento a falta de prova da residência permanente do requerente naquele local, no ano de 1993. Mas, em bom rigor, o fundamento reconduz-se aos factos concretos que, em cada um deles, legitimaram a conclusão da falta de residência permanente nessa mesma data. Quando o fundamento de um acto consiste numa inferência ou qualificação decorrente de um conjunto de factos instrumentais, a alteração de alguns desses factos instrumentais, modifica completamente a fundamentação. A base factual (os pressupostos de facto, como disse e bem a sentença) passam a ser diferentes.

Ora o conjunto dos factos concretos de onde se inferiu a falta de residência permanente, foi diferente no segundo acto (neste último acto, com efeito, invocava-se o pedido, pelo próprio requerente, de registo no SEF da sua residência, no ..., só em NOV de 1996). E, portanto, pensamos que a sentença decidiu bem considerando que o acto contenciosamente impugnado era recorrível.

b) vício de procedimento- violação do art. 100º do CPA.

A sentença anulou o acto por não ter havido cumprimento do art. 100º do CPA.

A recorrida diz que não cumpriu tal formalidade por a situação dos autos configurar uma das situações de dispensa desse dever, ao abrigo do disposto no art. 103º, 2, al. a) do CPA.

Porém a sentença afastou este entendimento por não ter havido uma decisão fundamentada justificativa da dispensa de cumprimento do art. 100º. “Ocorre - conclui a decisão recorrida – que não consta do processo instrutor, nem o recorrido invoca, que tal decisão tenha sido tomada, o que acarreta a invalidade do procedimento. Lateralmente sempre se dirá que no caso dos autos a decisão teve como fundamento de facto, entre outros, a informação prestada pelo SEF, com a qual o recorrente apenas foi confrontado no momento em que lhe é notificado o acto impugnado pelo que era importante ter-lhe sido dada a oportunidade de se pronunciar” – fls. 110.

Subjacente ao entendimento da sentença (ainda que “lateralmente” invocado) está um facto muito importante e diverso daquele que a mesma deu como provado, no ponto 15º da matéria de facto (actual alínea p). É que “através de ofício datado de 18 de Fevereiro de 2000 o recorrente foi notificado de que: “em resposta à exposição de V.Exa. referenciada em epígrafe, temos a informar que, só após 26 de Novembro de 1996 é que a morada referente ao ... do ... , passou a figurar na Autorização de Residência, e com um pedido de retroacção à data de 1 de Maio de 1994. Quando no ano de 1993 a Câmara Municipal de Oeiras procedeu ao levantamento de todas as habitações clandestinas do concelho, recenseando os seus moradores, a morada de V.Exa. situava-se na ..., Concelho de Almada. Face ao exposto, e não obstante a documentação entregue, o pedido de realojamento não poderá ser considerado, uma vez que não residia no concelho de Oeiras”.

Este facto constitui o facto novo, aditado ao conjunto de factos, que constituíram a base da inferência da falta de residência permanente do requerente no ano de 1993, no ..., em anterior acto não impugnado. Ora, o recorrente foi claramente notificado desse novo facto, isto é, que só em a partir de Novembro de 1996 passou a figurar na Autorização de Residência, o ..., embora com um pedido de retroacção a 1994, e que, antes desta data, a sua morada era na ... Portanto, contrariamente ao que a sentença afirma o requerente foi notificado antes de ser proferido o acto recorrido da existência do facto instrumental e do respectivo meio de prova, adversos à sua pretensão, sendo-lhe feita expressa referência de que o seu pedido de realojamento não poderia ser considerado.

Se esta notificação não pretendeu ser a notificação ao abrigo do art. 100º do CPA, não contendo um projecto de decisão, a verdade é que se trata de uma notificação ao interessado contendo todos os elementos constantes do procedimento relevantes para a decisão final. Desta feita, quer o acto anterior, não impugnado, quer a referida notificação com os elementos probatórios novos, deram a conhecer ao requerente antes da decisão final, todos os elementos constantes do procedimento. Encontramo-nos, assim, perante um caso em que o interessado teve oportunidade de se pronunciar sobre todas as questões que importavam à decisão, ocorrendo assim uma situação real de “dispensa de audiência de interessados” ao abrigo do disposto no art. 103º do CPA.

A questão passa a ser, então, a de saber se a dispensa da audiência de interessados ao abrigo do art. 103. 2, a) do CPA exige, com sentença também referiu, uma prévia fundamentação.

Pensamos que não.

De acordo com o Acórdão deste Supremo Tribunal, de 14-5-98, rec. 41373, com o qual concordamos inteiramente, “perante a arguição do vício de preterição de audiência de interessados, o juiz deve sujeitar a situação à previsão, quer do art. 100º, quer do art. 103º do CPA. Para que seja judicialmente considerada dispensada a audiência dos interessados não é essencial que o órgão instrutor tenha proferido um despacho fundamentado no decurso do procedimento. O Juiz pode recusar efeitos invalidantes à preterição da audiência de interessados com fundamento no princípio do aproveitamento dos actos administrativos ou da relevância limitada dos vícios de forma”. Trata-se de situações em que a degradação da irregularidade decorre da mera instrumentalidade da audiência, a bem dizer, desnecessária, por a situação real ser subsumível a um caso de dispensa de audiência (desnecessidade legal). Na verdade, o que está subjacente ao art. 103º do CPA é uma situação real, em que o interessado já teve conhecimento e já participou no procedimento, com oportunidade de, assim, contribuir quer para a defesa da sua pretensão, quer para o melhor esclarecimento da entidade com dever de decidir. Os fins e os valores prosseguidos com a audiência mostram-se alcançados, e, portanto a falta de audiência não os põe em causa. Do exposto, resulta que sendo a situação dos autos subsumível à previsão do art. 103º, 2, al. a) do CPA, por o interessado ter sido notificado de todos os elementos probatórios e do entendimento que deles fazia a entidade requerida, não deve decretar-se a invalidade do acto.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e, consequentemente, julgar improcedente o recurso contencioso.

Custas em ambas as instâncias pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 100 Euros e 300 Euros na 1ª instância e neste Tribunal, respectivamente, e a procuradoria em 50%.

Lisboa, 8 de Julho de 2003.

São Pedro – Relator – Fernanda Xavier – João Belchior