0091119 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- As crianças de tenra idade não podem figurar na mensagem publicitária como intervenientes principais, existindo uma relação directa entre elas e o produto ou serviço publicitado, sob pena de violação, do artigo 14º , nº2 do Código da Publicidade, aprovado pelo Decreto Lei nº 330/90, de 23/10.

II- Não é assim quando é publicitada a marca e modelo de uma viatura em que uma criança não surge com qualquer protagonismo antes integrada num conjunto de pessoas em que o objectivo publicitário visa realçar a segurança da família.

Acordam na 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.

Nos autos nº 823/00/COR, do 2º Juízo, 1ª Secção do Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa, foram julgados;

(A) , com sede na Avª, (X), Porto;

(D) , com sede na Avª (L) em Lisboa;

(P) , com sede na Avª (N), Porto e,

(W) , com sede na Avª (Y), Lisboa,

a quem era imputada a prática de uma contra-ordenação do artº 14, nº 2 do Código da Publicidade, vindo a final a ser absolvidos.

Inconformado com a decisão, dela o Ministério Público interpõe o presente recurso, referindo nas suas motivações, em suma:

A par dos factos provados, para a boa decisão da causa, importa observar nos anúncios publicados a fls. 4 e 5 dos autos, pois uma boa imagem vale mais que mil palavras e tais anúncios falam por si.

Mas, se de entre os factos provados, a fls. 233 a 235, consta que em qualquer dos anúncios se vê "com grande destaque e ocupando a quase totalidade dos mesmos, uma criança de tenra idade,... de cinto de segurança, envergando, apenas, uma fralda..." acompanhado de um texto que diz: "venha conhecer melhor a nossa família de carrinhas V40 e V70. Durante a Semana Volvo da família, poderá adquiri-las beneficiando de excepcionais condições de aquisição...", não se divisa como pode depois a douta sentença referir que se quis transmitir a ideia de que os produtos da marca Volvo são sinónimos de segurança, materializada na imagem da criança sentada numa cadeira, a qual aliás, mal se vê, e com o cinto de segurança colocado, já que os anúncios não pretendem vender cadeiras nem cintos terminando erroneamente por concluir não resultar provado que a intervenção do menor seja a principal.

Ora a imagem do bebé não só sobressai, e muito, como é até e, portanto, o principal e exclusivo interveniente, bonito e quase nu, só de fralda, o que mais desperta a atenção, como se pretendia.

Só que as crianças não compram como não guiam automóveis, além de neles não serem transportados quase nus, pelo que, tais anúncios pretendiam sim atrair a atenção dos adultos para a compra das carrinhas Volvo, mediante o uso abusivo e injustificado de um bonito bebé .

Uma criança quase nua e sozinha não se pode sequer dizer que representa uma família.

Mas vejamos ainda, será que os núncios visam promover a venda de cintos de segurança ou de fraldas, como os que o menor tem colocados?. Claro que não, mas sim as carrinhas Volvo, como ficou provado e atrás se cita.

Assim, não só a criança é o único e principal interveniente, como inexiste relação directa entre a sua imagem quase nua e os aludidos automóveis.

Por isso, ao concluir em sentido inverso, existe na douta sentença recorrida a contradição insanável na fundamentação, erro notório na apreciação da prova e na subsunção dos factos provados ao direito aplicável.

Com efeito, ao encomendarem (A) ao conceberem (W) e ao publicarem (D) e o (P) os referidos anúncios, as arguidas agiram livre, voluntária, consciente e concertadamente, abusando injustificadamente da imagem de um menor, com grande destaque e quase nu, procedimento esse indesculpável.

Resulta, assim, que foi violado o disposto nos artigos 14º, 2º e 34º, a do Código da Publicidade.

Por isso, deve a sentença ser revogada e substituída por outra decisão que condene as quatro sociedades arguidas, como o fez a autoridade administrativa a fls. 129.

A

Em resposta, nas suas contra - motivações, refere a (A), em suma:

Do texto da mensagem do anúncio pode ler-se...de 1 a 9 de Maio, junte toda a família e venha conhecer melhor a nossa família de carrinhas V40 e V70, Durante a Semana VOLVO da família poderá adquiri-las beneficiando de excepcionais condições de aquisição.... 40º aniversário do cinto de segurança de 3 pontos. Mais uma invenção Volvo.

De entre as características dessas carrinhas ressaltam a cadeira para uso exclusivo de crianças, incorporada no assento traseiro, bem como o respectivo cinto de segurança de três pontos de apoio.

O Volvo é mundialmente conhecido por desde sempre, se preocupar com a segurança dos passageiros.

São exemplo disso, quer a cadeira para uso exclusivo das crianças integrada no banco traseiro, quer o cinto de segurança de três pontos de apoio cujo 40º aniversário se celebrava em 1999, este igualmente, desenvolvido.

Do anúncio em apreço, para além do texto, que é muito importante, verifica-se que a criança se encontra sentada, no assento desenvolvido especialmente para ela, com o cinto de segurança devidamente colocado.

Foi esse o grande objectivo que se pretendeu atingir.

A chamada de atenção aos pais, para a utilização dos dispositivos de segurança quando transportam crianças nas viaturas, existentes nas viaturas, no caso a V40 e V70.

Do que fica dito, há uma relação directa entre a criança sentada na cadeira com o cinto de segurança devidamente colocado e os equipamentos inventados e fabricados pela Volvo, que a (A), representa em Portugal.

O que se pretendeu transmitir foi, que os produtos comercializados pela Volvo são seguros, desde que sejam utilizados os dispositivos de segurança.

Não foi pois violada qualquer norma do CP, pelo que deve manter-se a sentença recorrida.

B

Em resposta, refere o (D) na sua motivação, em suma:

A sentença recorrida não enferma nem de contradição na fundamentação nem de erro notório na apreciação da prova.

O anuncio em causa nos autos limita-se a publicar veículos Volvo, fazendo apelo às suas características de segurança, recorrendo, para tanto, à imagem de um menor sentado na cadeira de bebé que equipa os veículos Volvo, e com o cinto de segurança (inventado pelo Volvo) colocado.

O artº 36º do Código de Publicidade não consagra a responsabilidade automática, objectiva de todos os intervenientes na emissão da mensagem publicitária.

Pelas infracções ao referido Código, só poderão ser responsabilizados os intervenientes a quem essas infracções possam ser imputadas, a título de dolo ou de negligência.

No caso "sub judice" inexistem quaisquer elementos que permitam imputar a suposta infracção à arguida, seja a título de dolo, seja mesmo por negligência.

Qualquer decisão que condene a arguida, teria que a responsabilizar objectivamente, dando ao artº 36º do CP uma interpretação inconstitucional (violação do artº 1º da CRP).

O anúncio aqui em causa, não consubstancia sequer violação à restrição imposta por lei ao conteúdo da publicidade, porque a imagem da criança constitui um veículo de divulgação de uma das características dos modelos V40 e V70 e, até, mais genericamente, da marca Volvo - a segurança.

Existe relação directa entre os menores e o produto publicitado na medida em que estes costumam ser transportados em automóveis, beneficiam das suas características de segurança, e devem circular com cinto de segurança e sentados em cadeiras apropriadas.

A decisão recorrida não viola qualquer disposição legal, pelo que deve ser negado provimento ao recurso.

C

A (W), nas suas contra-motivações referiu em suma, o seguinte:

A semana publicitária "sub judice" designada "Semana VOLVO da Família", teve por principal função sensibilizar a população mais jovem, principalmente, para a questão do foro da segurança rodoviária.

A Volvo, representada em Portugal pela (A), é mundialmente reconhecida como a marca automóvel que mais se tem preocupado com as questões da segurança, em especial com a chamada segurança passiva, procurando desenvolver equipamentos por si inventados e construídos, que aplica nas viaturas que fabrica.

Entre os equipamentos por aquela inventados fazem parte o cinto de segurança de 3 pontos de apoio e a cadeira para crianças, integrada no banco traseiro.

Na mensagem publicitária em apreço, a cadeira onde a criança se encontra sentada, destina-se, unicamente e exclusivamente a ser utilizada e a dar a máxima segurança às crianças transportadas nas viaturas VOLVO, logo, em directa relação com elas.

A intenção da co-apelada anunciante foi a de publicitar dois dos seus modelos de viaturas que comercializa - Volvo V40 e V70, que pertencem ao grupo vulgarmente conhecido por "carrinhas", logo de cunho eminentemente familiar,-- através da exibição de um dos seus elementos distintivos, a cadeira de criança e entre esta e a criança existe, sem qualquer dúvida, uma relação directa.

A preocupação da volvo com a segurança dos passageiros, e em especial com as crianças, que no caso concreto está amplamente demonstrado pela preocupação da colocação do equipamento apropriado (cadeira e cinto de segurança de 3 pontos a que se alude no texto do anúncio), legitima totalmente a intervenção daquelas nas campanhas publicitárias, e é até de aplaudir.

A "ratio legis" do artº 14º do CP, na esteira da Directiva Comunitária que lhe serviu de fonte, é proteger os mais elementares interesses dos menores.

Tais interesses dos menores não são minimamente postos em causa na mensagem em apreço havendo, pelo contrário, um conteúdo fortemente pedagógico na mesma.

Não existe qualquer violação ao nº 2 do artº 14º do CP pelo que deve o recurso improceder.

D

Por seu turno, (P), na sua resposta, referiu nas - conclusões da sua contra-motivação o seguinte:

Deverá manter-se a decisão recorrida.

Existe relação directa entre a criança e o produto anunciado.

No anúncio, apenas se publicitam 2 modelos de carrinha Volvo, que se encontram equipadas com cadeiras para crianças e não todos os veículos Volvo.

Para além disso publicitava-se a semana da família, de que a criança é a representante por excelência.

Mesmo que o presente recurso tenha provimento, não deverão os meios ser condenados uma vez que o artº 36º do CP não tem aplicação automática, devendo a infracção ser imputada a título de dolo ou negligência, não tendo resultado do julgamento elementos para tal.

E ainda, na eventualidade de tal provimento, deverão ser revistos os montantes das coimas.

Assim, deverá improceder o recurso, mantendo-se a sentença recorrida.

Nesta Relação o Exmo Procurador-Geral Distrital, relegou para a audiência a emissão do seu parecer:

Foram colhidos os vistos legais.

Procedeu-se à audiência, observando-se as formalidades legais:

Cumpre decidir:

Da sentença recorrida, consta com interesse para a decisão:

«1

A (A) dedica-se á importação, comercialização e assistência após venda de viaturas automóveis de marca Volvo, bem como publicita os produtos daquela marca.

2

Com a designação "Semana Volvo Família", que decorreu de 1 a 9 de Maio de 1999 a arguida visava dar a conhecer as características das viaturas V40 e V70.

3

As carrinhas V40 e V70 têm incorporadas no assento traseiro uma cadeira destinada exclusivamente a crianças com o respectivo cinto de segurança.

4

No ano de 1999 celebrou-se o 40º aniversário do cinto de três pontos criado pela Volvo.

5

A arguida (A) fez publicar, nos dias 3 e 4 de Maio de 1999, respectivamente nas edições dos jornais (P), e (D), um anúncio criado pela arguida, agência publicitária (W).

6

O (P) é propriedade da arguida (PS), e o (D), é propriedade da arguida (D).

7

No referido anúncio visava-se com grande destaque e ocupando a quase totalidade do mesmo, uma criança de tenra idade, do sexo masculino de cinto de segurança, envergando, apenas, uma fralda.

8

Do texto da referida mensagem pode ler-se ..."De 1 a 9 de Maio, junte toda a família e venha conhecer melhor a nossa família das carrinhas V40 e V70. Durante a Semana Volvo da Família, poderá adquiri-las beneficiando de excepcionais condições de aquisição...." "40º aniversário do cinto de segurança de 3 pontos. Mais uma invenção da Volvo".

9

A arguida (A), declarou, para efeitos de IRS, no ano de 1998, proveitos no montante de Esc. 43.300.660.515$00.

10

A arguida (D) declarou para efeitos de IRS, no ano de 1998, proventos no montante de 7.747.934.820$00.

11

A arguida (W), declarou, para efeitos de IRC, relativamente ao ano de 1998 proventos de 4.045.912.120$OQ.

Matéria de facto não provada:

A autoridade administrativa teve conhecimento de que houve outros intervenientes, nomeadamente "O (E)", e a "(V)" e o "(JN)", que publicaram o anúncio referido em 7 e 8;

Motivação da decisão de facto:

O tribunal formou a sua convicção com base na prova produzida, designadamente, nas declarações dos representantes legais das arguidas (A), (D), e (W), e nos depoimentos das testemunhas arroladas que depuseram de forma clara e isenta.

E, ainda, nos documentos juntos a fls. 4, 5, 15 a 18, 44 a 51, 78 a 95 e 104 a 107.

Fundamentação fáctico-conclusiva e jurídica:

As arguidas é imputada a prática da contra-ordenação prevista e punida pelos artigos 14º nº 2 e 34º al. a) do Código da Publicidade.

O artº 14º nº 2 dispõe que os menores só podem ser intervenientes principais nas mensagens publicitárias em que se verifique existir uma relação directa entre eles e o produto ou serviço veiculado.

Estamos em presença de um dispositivo legal que limita e restringe o conteúdo da publicidade, protegendo e salvaguardando os interesses dos menores.

Por sua vez o artº 3º do CP define publicidade como qualquer forma de comunicação feita por entidade de natureza pública ou privada, no âmbito de uma actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, com vista à sua alienação ou comercialização, quaisquer bens ou serviços.

Assim, temos que concluir que a mensagem em apreciação, enquanto forma de comunicação com o objectivo de venda (carrinhas da marca Volvo) inclui-se no conceito de publicidade.

Cabe, agora, analisar os factos para determinar se as arguidas cometeram ou não a contra-ordenação que lhes é imputada.

Atenta a matéria de facto provada estamos perante um conteúdo de mensagem publicitária misto:

Fotografia e gráfico, através do qual a arguida (A) procura a promoção das carrinhas V40 e V70 da marca Volvo.

Por sua vez a arguida (W) como agente de publicidade fez chegar essa mensagem aos destinatários através dos jornais (P) e (DN), propriedade das arguidas, (DN) e (P) comunicação Social, AS.

A questão que aqui se põe é a de saber se a utilização da imagem fotográfica de uma criança de tenra idade na mensagem publicitária colide com a limitação prevista no nº 2 do artº 14 do CP, que como vimos acima impõe que os menores não poderão ser intervenientes principais no caso de existir uma relação directa entre eles e o produto ou serviço veiculado.

Não há dúvida que o produto que se pretende veicular são carrinhas V40 e V70 da marca Volvo que a arguida(A) representa.

Tal conclusão retira-se não da mensagem fotográfica, mas sim das expressões reproduzidas, que compõem o anúncio (de 1 a 9 de Maio, junte toda a família e venha conhecer melhor a nossa família de carrinhas V40 e V70... poderá adquiri-Ias beneficiando de especiais condições de aquisição...).

Mas será a criança a interveniente principal?.

A ideia e de interveniente principal expressão do texto legislativo, tem em vista rejeitar a utilização da "criança objecto" que pelas suas características atractivas, próprias dos seres pequenos desperta, de imediato no consumidor uma reacção que potencialmente poderá levar à compra exercendo assim, através da criança o incitamento ao consumo e persuasão.

É o aproveitamento das crianças, enquanto crianças, do seu encanto e graciosidade que se pretende evitar com disposições desse tipo, aliás, consagradas a nível internacional, sobretudo para que tais mensagens publicitárias não surgem nelas, agora, como receptoras da mesma, sentimentos de inferioridade na medida em que podem utilizar ou não utilizam o bem ou o serviço que elas próprias ou crianças da sua idade anunciam, não se devendo igualmente, explorar a sua inexperiência ou por em risco a sua segurança.

As práticas correntes de restrição a este tipo de publicidade que se vão implementando ao nível comunitário, verificam-se sobre tudo ao nível da filmagem de crianças, para "spots" televisivos, onde a utilização da ideia de "criança alibi", se manifesta muito mais por via da imagem em movimento, sendo certo que, também aqui se destrinça melhor se estamos na presença de um interveniente principal ou secundário, ou um entre tantos outros.

O que se considera proibida é a utilização da criança enquanto autor principal, e não enquanto interveniente.

A imagem fotográfica em apreciação não parece ser de inequívoco protagonismo, por parte da criança, nem causadora de reflexos negativos, traduzidos em sentimentos de inferioridade sugeridos nos receptores daquelas idades, na medida em que não podem, ainda, adquirir veículos automóveis.

Nem tão pouco resulta que esteja a ser explorada a sua inexperiência ou seja, a ser posta em risco a sua segurança.

Da imagem da criança, na mensagem publicitária em apreço, o que transparece de imediato, é a ideia de que ao se adquirirem as carrinhas V40 e V70 da marca Volvo, está-se a apostar na segurança de toda a família, o que leva a concluir pela acessoridade da intervenção do menor na qualidade de fotografado.

É certo que no texto do anúncio não se faz referência qualquer referência à cadeira de criança integrada no acento traseiro das carrinhas V40 e V70 da Volvo, uma das suas características (facto apenas provado em julgamento) destinando-se exclusivamente a ser utilizada, a dar garantia e segurança às crianças nelas transportadas.

No entanto há uma relação entre a criança (sentada numa cadeira com o cinto de segurança colocado) e os equipamentos inventados e fabricados pela marca Volvo: O cinto de segurança de 3 pontos que em 1999, comemorou o seu quadragésimo aniversário (conforme consta do texto).

O que se quis transmitir com a imagem da criança, foi a ideia de que os produtos da marca Volvo são sinónimo de segurança, e esta característica foi materializada na imagem da criança, sentada numa cadeira e com o cinto de segurança colocado.

Não resultando provado que a intervenção do menor seja a principal, na mensagem publicitária difundida, é licita a utilização da sua imagem, pelo que as arguidas não praticaram a contra-ordenação de que vinham acusadas, imponde-se a absolvição das mesmas.

Efectivamente o que sobressai do anúncio em causa é a mensagem da segurança da criança transportada em veículos automóveis, sentada numa cadeira com o cinto de segurança de 3 pontos, devidamente colocado.

Assim, concordando com o decidido na 1ª instância, nos termos do nº5 do artº 425º do CPP, remete-se para os fundamentos explanados na decisão recorrida.

Face ao exposto, acordam os juízes da 9º Secção Criminal desta Relação, em negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.

Sem custas.

Lisboa, 21 de Fevereiro de 2002

Silveira Ventura

Nuno Gomes da Silva

Margarida Vieira de Almeida