206/14.5YUSTR.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A pessoa colectiva proprietária de um jornal é responsável pela contra-ordenação resultante de o director da publicação, actuando por conta dela, no seu interesse e por causa do exercício das respectivas funções, ter omitido o dever de colaboração, não prestando as informações solicitadas pela Entidade Reguladora para a Comunicação Social, uma vez que demonstrado se não mostra que agiu contra as suas ordens e instruções.

II- O dever de colaboração consagrado no nº 5, do artigo 53º, da Lei nº 53/2005, de 08/11, não viola o direito à não auto-incriminação.

III- Inexiste concurso aparente, mas efectivo, entre a contra-ordenação prevista no artigo 68º, da Lei nº 53/2005, de 08/11 (Estatutos da Entidade Reguladora para a Comunicação Social) por violação do nº 5, do artigo 53º, do mesmo diploma e a contra-ordenação prevista no artigo 17º, nº 1, alínea e) e nº 5, por referência ao artigo 7º, nº 2, da Lei nº 10/2000, de 21/07 (lei das sondagens) pois propõem-se tais normas sancionar condutas distintas.(sumário do relator)

Acordam, em conferência, na 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I- RELATÓRIO

1. Nos autos de recurso de contra-ordenação que, com o nº 206/14.5YUSTR, correm seus termos no 1º Juízo, do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, foi proferida sentença aos 08/01/2015, que julgou improcedente o recurso de impugnação judicial interposto pela arguida S, S.A. das decisões da Entidade Reguladora para a Comunicação Social que lhe aplicou coima no montante de 50.000,00 euros, pela prática de uma contra-ordenação p. e p. pelo artigo 68º, por referência ao artigo 53º, nº 5, da Lei nº 53/2005, de 08/11 e uma coima no valor de 24.939,89 euros, pela prática de uma contra-ordenação p. e p. pelo artigo 17º, nº 1, alínea e) e nº 5, por referência ao artigo 7º, nº 2, da Lei nº 10/2000, de 21/06, sendo que, após cúmulo jurídico, lhe foi aplicada coima única de 60.000,00 euros.

2. A arguida não se conformou com essa decisão e dela interpôs recurso, tendo extraído da motivação as seguintes conclusões (transcrição):

1- A leitura feita pela decisão recorrida peca por falta de densidade analítica e compreensão da especialidade das empresas detentoras de meios de informação geral.

2- O artigo 38.º da Lei Fundamental, prevê a característica que esta sentença lhe recusou, da “especialidade das empresas detentoras de órgãos de comunicação geral”.

3- Pelo que não teve presente que de acordo com o artigo 35.º da Lei de Imprensa n.º 2/99 de 13/1, na versão actual: 4 - Pelas contra-ordenações previstas no presente diploma respondem as entidades proprietárias das publicações que deram causa à infracção.

4- Ora caso o regime o proposto na decisão recorrida estivesse correcto, a regra do n.º 4 do artigo 35.º da Lei de Imprensa passaria a ser a regra, e não a excepção que o mesmo postula.

5- Note-se, aliás, que a Lei de Imprensa estatui um regime para a Autoria e Comparticipação, em matéria Penal, que atenta a natureza de direito punitivo, ou direito materialmente penal, das regras contra-ordenacionais, e a própria unidade do sistema, implicam que o referido n.º 4 do artigo 35.º da Lei de Imprensa tem de ser aplicável ao caso presente.

6- É que o artigo 31.º da Lei de Imprensa, é claro, no quadro da imputação das actuações ilícitas de carácter penal, na definição de quem tem de ter-se por autor, onde não reverte para ninguém que não as pessoas singulares responsáveis.

7- A questão que o meritíssimo Juiz, a quo, não intuiu, reflecte-se, pois, nas consequências da especialidade do regime de tais empresas que a CRP reconhece como vimos e nas regras especiais sobre autoria, e sobre responsabilidade das entidades detentoras que a Lei de Imprensa define com especialidade.

8- É que o n.º 2 do artigo 38.º da CRP que enforma a Lei de Imprensa – em obediência ao princípio constitucional da Liberdade de Imprensa – consagra-se a excepção à regra da independência editorial do jornal, relativamente à detenção do meio quer pelo poder político quer económico.

9- Se nos ativermos à Lei da Imprensa que a sentença refere, mas não visita, é possível encontrar outra decorrência do referido princípio da consagração constitucional desta separação entre a liberdade editorial e o poder económico, quando é criado um regime privativo das entidades detentoras de órgãos de informação geral, como o do artigo 35.º, n.º 4.

10- Parece-nos, pois, redutora a fórmula usada para obviar a duas questões nucleares do tema da responsabilização da entidade detentora de uma publicação jornalística.

11- Isto porque, o RGCO não prevê uma regra sobre a actuação em nome de terceiro, como ensina Paulo Pinto de Albuquerque em anotação ao artigo 7-.º do RGCO[1] .

12- Refere o mesmo Autor: “Havendo uma relação de subordinação (…). A única condição posta pela Lei é a de o subordinado ter agido “por conta” da pessoa colocada em posição de superioridade, isto é de ter agido no interesse desta”.

13- E acrescenta[2], “O fundamento da responsabilidade é este: a relação de subordinação tem inerente um poder de dar ordens ao subordinado[3], pelo que uma pessoa numa posição de superioridade responde pela coima mesmo quando não conheça, nem possa conhecer o cometimento futuro da infracção pela pessoa colocada em posição de subordinado”.

14- Assim, o pressuposto da responsabilidade pela actuação dos subordinados, falha, perante a obrigatória e constitucionalmente imposta independência editorial e da redacção, a qual não permite à entidade proprietária (mesmo que tenha potencialmente ou em abstracto o benefício económico da actuação) dar ordens aos subordinados que têm liberdade editorial.

15- E, portanto, não pode sem mais, como se defendeu, aplicar-se o regime do RGCO.

16- Ou seja, o diploma define, como aliás vários outros o fazem, como bem exemplifica Paulo Pinto de Albuquerque, na obra citada, os casos em que se excepciona, para as empresas detentoras de meios de comunicação social, como os jornais, o princípio do RGCO de que a sua responsabilidade é, meramente orgânica (constituindo, como resulta da necessária inclusão desta matéria na Lei de Imprensa, estes os casos em que a actuação editorial poderá gerar responsabilidade por actos que não são praticados pelos seus órgãos).

17- Relativamente aos restantes casos não previstos na Lei de Imprensa, porque não tem a necessária relação que lhe permite dar ordens à redacção, a relação de subordinação não gera a sua qualquer responsabilidade, de acordo com a ratio do sistema instituída na legislação contra ordenacional.

18- Razão pela qual, a sentença recorrida faz má aplicação do direito quando condena, relativamente a cada uma das contra ordenações que resultam do processo apensado, a entidade detentora do meio de informação geral, ora Recorrente, violando os citados preceitos da lei fundamental e da Lei Imprensa do RGCO e da Lei que instituiu os Estatutos da ERC e a própria Lei das Sondagens.

19- A Recorrente, no conspecto da notícia a que alude o ponto 1) e 2) dos factos julgados provados, é arguida neste processo em função dos factos 3, 4, 5, e 7 da Matéria provada, no que se refere à contra ordenação por alegada violação do dever de colaboração.

20- No âmbito do processo que correu seus termos por este 1.º Juízo, sob o número de Processo n.º 194/14.2YUSTR, foi a arguida condenada “uma coima no valor de € 24.939,98, e custas do processo, por alegada violação do disposto no artigo 7.º, n.º 2 da Lei das Sondagens aprovada pela Lei n.º 10/2000 de 21/06”, cfr. decisão junta a fls (…).

21- Já de si é dificilmente configurável, num cenário em que é endereçada uma carta ao director do jornal (expoente máximo da independência editorial do jornal relativamente aos seus donos), porque forma é que a pessoa colectiva é responsabilizável por tal opção pessoal e nessa qualidade, como no caso concreto, a decisão, atendo-se ao conceito da proibição do “ne bis in idem” não intuiu qual era afinal a razão de fundo.

22- Consta dos Pontos 3 e 5 da matéria de facto provada, que as comunicações emitidas ao abrigo do artigo 53.º da Lei 53/2005 de 8/11, foram endereçadas pessoalmente ao Sr. Director do Jornal “i” para que este prestasse as informações solicitadas.

23- Dispõe a norma do artigo 68.º dos Estatutos da ERC (Lei 53/2005 de 8/11), sob a epígrafe de Recusa de colaboração que: “Constitui contra-ordenação, punível com coima de (euro) 5000 a (euro) 25000, quando cometida por pessoa singular, e de (euro) 50000 a (euro) 250000, quando cometida por pessoa colectiva, a inobservância do disposto nos n.os 5 e 6 do artigo 53.º dos presentes Estatutos.”

24- Como resulta muito claro da notificação que ficou provada ter acontecido nos pontos 3. e 5. da matéria de facto provada, foi o director do Jornal “i” (supomos que por inerência das suas funções) quem foi notificado PESSOALMENTE.

25- E, assim, era a este na sua dupla qualidade de destinatário singular da carta e director responsável pela conteúdo editorial quem, pessoalmente e mais ninguém, quem estava obrigado à resposta.

26- Nesse sentido e atendendo ao teor e o destinatário da notificação para prestar as referidas informações (ou colaboração) é evidente que quem não cumpriu foi o director, e já não o jornal ou a pessoa colectiva e, por isso, esta não desobedeceu a coisa nenhuma.

27- São por isso, até atenta a separação legalmente imposta entre a redacção e os donos da empresa, conclusões abusivas as que constam dos factos provados 7, que entram em confronto directo com a matéria dos pontos 4 e 5 que referem expressamente que as comunicações foram feitas ao director!

28- Não pode, pois, ter-se como provado que a Pessoa Colectiva S, S.A. violasse, enquanto pessoa colectiva, qualquer comando do artigo 53.º, n.º 5 no sentido de que ela notificada para tanto não tivesse prestado: “à ERC toda a colaboração necessária ao desempenho das suas funções, devendo fornecer as informações e os documentos solicitados, no prazo máximo de 30 dias, sem prejuízo da salvaguarda do sigilo profissional e do sigilo comercial.”

29- Resultando provado, tão só, que porventura o director único notificado para tanto, que era imune estatutária e legalmente a quaisquer ordens da Recorrente para fazê-lo ou não, o terá sido.

30- Sendo a notificação feita ao director e este a pessoa a quem a cominação para responder sob pena de incorrer em violação do dever de colaboração, necessariamente a não resposta do notificado, nessa qualidade, só a si responsabilizaria e, configuraria sempre uma actuação (por omissão) perpetrada por pessoa singular.

31- Note-se, aliás, que em parte alguma da matéria provada nos pontos 3 e 5 é feita qualquer cominação, que ultrapasse a da pessoa do director, sobre os efeitos para a pessoa colectiva, caso o director não responda ao ofício que lhe foi feito directa e pessoalmente nessa sua qualidade.

32- Situação que sempre remeteria a pessoa colectiva, na parte não editorial, para a absoluta falta de conhecimento sobre tal cominação, e, por maioria, para o desconhecimento e falta de consciência da ilicitude da sua putativa omissão.

33- A Recorrente foi condenada pela contra ordenação (praticada pessoalmente pelo director) por alegada violação do dever de colaboração, artigos 68.º e 53.º, n.º 5 dos EERC.

34- Ora, a notificação feita ao director do meio de informação geral, foi no sentido que: “Da análise do noticioso, verificam-se indícios de incumprimento às regras estipuladas pelo artigo 7.º da Lei 10/2000, de 21 de Junho, por omissão de informações de publicação obrigatória previstas no referido artigo, (…)”.

35- O direito à não incriminação, que se expressa no referido brocado latino nemo tenur se ipsum accusare, é um princípio que decorre do direito a um processo equitativo, consagrado nos arts. 32.º da CRP e 6.º, n.º 1, da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades fundamentais e arts. 61.º, n.º 1, al. d), 132.º, n.º 2, 141.º, n.º 4, 343.º, n.º 1, e 345.º todos do CPP, ou seja, tem uma natureza essencialmente processual que se fundamenta na exigência constitucional a um processo equitativo, art. 20.º, n.º 4, da CRP, sem prejuízo de em última instância se fundar na dignidade da pessoa humana, a qual impõe que o arguido seja um sujeito e não um mero objecto do processo penal.

36- A instauração, e a aplicação de uma coima, que resulta de um processo em que a Entidade Administrativa sanciona o não cooperante ou colaborante, porque este não responde a uma questão para que foi notificada, e cuja resposta é necessária porque existem “indícios de incumprimento às regras estipuladas pelo artigo 7.º da Lei 10/2000, de 21 de Junho” é claramente uma injunção à auto incriminação.

37- Pelo que a aplicação da coima, neste conspecto, viola as normas supra referidas e é aplicada em processo que atenta contra o princípio nemo tenetur se ipsum accusare.

38- Estando pois a justificada a e legalmente admitida a não resposta ao pedido de colaboração, já que tal concorreria para a auto-incriminação do director.

39- Pelo que a não resposta, enquanto exercício do direito ao silêncio e à não auto inculpação ou incriminação é um direito Constitucional, e não configura qualquer ilícito de contra-ordenação já que é o exercício legítimo de um direito.

40- Segundo o TEDH o direito à não auto-incriminação abrange todos os depoimentos obtidos sob coerção, incluindo as respostas justificativas que possam vir a ser utilizadas contra o visado em processo crime para por em causa outras declarações ou a respectiva credibilidade.

41- Bastará ter presente que as menções dadas como provadas no ponto 3 da matéria de facto provada e conjugá-las com a aplicação da coima, que a Recorrente sofreu no âmbito do processo 194/14, deste mesmo 1.º Juízo, cuja junção da decisão condenatória ao presente foi determinada por douto despacho de fls (…), para concluir que estamos perante um concurso aparente de contra ordenações.

42- É que a notificação ao director do jornal “i”, para colaborar, foi feita porque haviam indícios de incumprimento às regras estipuladas pelo artigo 7.º da Lei 10/2000, de 21 de Junho.

43- Pelo que, no caso concreto, como notificado ao director do jornal, a colaboração solicitada, ou a falta da mesma, perseguem o fim da punição dos indícios de violação, no artigo do jornal “i” sobre “o fim do jardinismo”, da norma do artigo 7.º da Lei das Sondagens.

44- De onde resulta que, nessa alegada falta de colaboração se está a punir o facto de não ser dada informação sobre a actuação desconforme à lei das sondagens, o que na prática determina que a não colaboração é um acto que se repercute na ocultação dos factos de menção obrigatória, cuja não publicação, foi devidamente sancionada já, com a coima aplicada no processo 194/14.

45- Pelo que é evidente, que caso se entendesse que o director tinha de se auto inculpar, a verdade é que, tal conduta entra, pelas razões expostas em mero concurso aparente com a ocultação dos dados no própria notícia que era o que a notificação para colaborar perseguia, a qual foi devidamente punida.

46- Está, por isso, nessa parte a violação dos EERC por violação do dever de cooperação relativamente à contra-ordenação da violação da Lei das Sondagens, em mero concurso aparente de infracções, que a coima aplicada no processo 194/14 já consumiu.

47- Sendo que o concurso aparente não é punido pelo que a arguida teria sempre de ser absolvida, também por estra razão, desta norma.

48- Temos neste momento, e na decisão recorrida feito o cúmulo das duas coimas aplicadas ao abrigo deste recurso de impugnação judicial de decisão administrativa.

49- Acontece, porém, que os presentes autos documentam a existência de mais um processo de contra ordenação de uma coima, aplicada, nesse referido processo de contra ordenação que foi movido pela mesma entidade administrativa, e que ainda não transitou em julgado.

50- De acordo com o artigo 19.º do RGCO, deve fazer-se o cúmulo de todas as coimas aplicadas às infracções em concurso.

51- E, assim, imaginando que a Recorrente não é absolvida das coimas aplicadas, no que não se concede, a verdade é que todas as três contra-ordenações e suas coimas sempre teriam de concorrer para o cúmulo, não excluindo, como o faz a decisão recorrida, a coima aplicada no processo 194/14, como impõe o artigo 19.º do RGCO.

52- Tem pois a Recorrente, na eventualidade improvável de que alguma coima subsista, direito ao cúmulo da coima feito com todos os processos e não apenas nestes dois. Termos em que,

Termos em que,

Por todos os fundamentos supra expostos, deve a douta sentença recorrida ser revogada e substituía por decisão que absolva a Recorrente das coimas cumuladas em que vai condenada

3. O Ministério Público junto da 1ª instância respondeu à motivação de recurso, apresentando as conclusões que se transcrevem:

1- Nos termos do art.º 75.º, n.º1 do RGCO, o presente recurso é restrito à matéria de direito, pelo que, os factos considerados provados não podem ser alterados pelo Tribunal Superior, sem prejuízo dos vícios de conhecimento oficioso a que se refere o art.º 410.º n.º 2 do Código de Processo Penal.

2- No que respeita à responsabilidade das pessoas colectivas é aplicável o disposto no artigo 7.º n.º 2 do RGCO e não o artigo 35.º, n.º 4 da Lei de Imprensa.

3- Como refere o Parecer da Procuradoria-Geral da República n.º 11/2013, de 10/07/2013, publicado no DR, 2.ª Série, de 16/09/2013:“ O Regime Geral das Contraordenações consagra um regime de imputação restritivo, no n.º 2 do artigo 7.º, ao limitar a responsabilidade das pessoas coletivas às contraordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções, ao contrário do que acontece na maioria dos regimes especiais(…)” pelo que “deve ser interpretado extensivamente, como, aliás, tem sido feito pela jurisprudência, incluindo do Tribunal Constitucional, de modo a incluir os trabalhadores, os administradores e gerentes e os mandatários ou representantes da pessoa coletiva ou equiparada, desde que atuem no exercício das suas funções ou por causa delas. A responsabilidade contraordenacional das pessoas coletivas assenta numa imputação direta e autónoma, quer o fundamento dessa responsabilidade se encontre num “defeito estrutural da organização empresarial” (defective corporate organization) ou “culpa autónoma por défice de organização”, quer pela imputação a uma pessoa singular funcionalmente ligada à pessoa coletiva, mas que não precisa de ser identificada nem individualizada”.

4- O director da publicação e os jornalistas actuam no exercício das suas funções ou por causa delas, ou seja em nome e no interesse da Arguida enquanto detentora do jornal, sendo a Arguida quem retira os proveitos da exploração do jornal e bem assim quem se responsabiliza pela boa organização e supervisão do jornal, designando e demitindo o diretor da publicação.

5- Mostram-se preenchidos todos os requisitos legais que permitem imputar à Recorrente as infracções pelas quais foi condenada.

6- O princípio nemo tenetur se ipsum accusare tem uma “natureza constitucional implícita”, de matriz processualista, na medida em que se pode englobar no âmbito das garantias de defesa dos arguidos previstas no art.º 32.º n.º 1 da CRP.

7- Tal princípio é extensivo às pessoas colectivas, mas não é um princípio absoluto

8- O direito à não auto-incriminação não pode suspender os deveres de colaboração com as autoridades administrativas a quem estão atribuídas funções de supervisão, sob pena de se permitir que as entidades supervisionadas possam omitir factos que obrigatoriamente têm o dever legal de comunicar à Entidade Supervisora.

9- Os artigos 7.º, n.º 2 e 17.º, n.º 1, al. e) e 5, ambos da Lei n.º 10/2000, de 21/06 (Lei das Sondagens) e os artigos 53º, n.º 5 e 68.º, ambos da Lei n.º 53/2005, de 8/11 (Estatutos do ERC) focam realidades distintas.

10- São normas que se propõem sancionar condutas distintas, pelo que não existe um concurso aparente de normas, mas um concurso efectivo.

11- A douta sentença recorrida fez boa apreciação dos factos e do direito, não se mostrando violado qualquer preceito legal.

Em face do exposto, deverá ser negado provimento ao recurso e confirmada a douta decisão recorrida

4. Resposta à motivação de recurso apresentou também a Entidade Reguladora para a Comunicação Social, em que conclui nos seguintes termos (transcrição):

A) A Arguida pode ser sancionada, na qualidade de proprietária de uma publicação periódica, pelas contra-ordenações aqui em apreço;

B) Tal sucede quer por aplicação do artigo 35.º da Lei da Imprensa, quer por via do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro;

C) A responsabilidade contra-ordenacional, na situação vertente, não recai sobre o director do Jornal, posto que as notificações são-lhe dirigidas por força da lei, concretamente pelo disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 20.º da Lei da Imprensa, enquanto representante do periódico e da entidade proprietária do mesmo (à qual o legislador atribui responsabilidade contra-ordenacional nos termos do n.º 4 do artigo 35.º da Lei da Imprensa) e não por qualquer outra razão;

D) A violação do dever de colaboração é imputada não ao director mas sim à entidade proprietária do período, porquanto este é, nos termos da lei, o seu representante (artigo 20.º da Lei da Imprensa), sendo que apenas as entidades que prosseguem actividades de comunicação social é que estão vinculadas ao dever de colaboração (cfr. n.º 5 do artigo 53.º dos Estatutos da ERC);

E) Tratando-se de matéria editorial, terá de se concluir que o Director é, nestas matérias, representante da entidade que prossegue actividades de comunicação social, vinculando-a quer quanto ao incumprimento de obrigações relativas à lei das sondagens quer quanto ao dever de colaboração devido ao regulador;

F) Na situação vertente não se verificava qualquer direito à não auto-incriminação na medida em que não corria qualquer processo contra-ordenacional que pudesse conferir à Recorrente a qualidade de Arguida e invocar um direito ao silêncio;

G) O direito ao silêncio dos Arguidos não é absoluto, não podendo estes obstar a diligências de obtenção de prova, como sucedeu na situação vertente;

H) Não resultaria, do pedido de colaboração efectuado, qualquer possível auto-incriminação, posto que a informação solicitada não era susceptível de influenciar a decisão de existência, ou não, de qualquer contra-ordenação;

I) Acresce que se trata de uma questão nova, nunca suscitada perante o tribunal a quo e que, consequentemente, se encontra excluída dos poderes de cognição do tribunal em sede de recurso;

J) Termos em que a decisão recorrida deve ser mantida nos seus precisos termos.

Nestes termos, e nos mais de direito, que V.Exa., Venerando Senhor Juiz Desembargador Relator, mui doutamente suprirá, requer-se seja negado provimento ao recurso, porque improcedente, em consequência se mantendo a douta decisão recorrida nos seus precisos e exactos termos.

5. Nesta Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer com o teor que se transcreve:

O recurso é o próprio, interposto em tempo por quem tem a necessária legitimidade.

São legais quanto, ao mesmo, o momento, a forma da subida e o efeito que lhe foi fixado.

Quanto ao recurso

S S.A. interpôs recurso da sentença de 8/1/2015 nos termos da qual foi condenada pela prática de uma contraordenação p. e p. no artigo 68° por referência ao artigo 35º nº 5 da Lei 53/2005 de 8/ 1 1 e em conformidade foi condenada no pagamento de uma coima de €50 000.

Mais foi condenada pela prática de uma contraordenação p. e p. no artigo 17º nº 1 al e) e nº 5 por referência ao artigo 7º nº 2 ambos da lei 10/2000 (LS) de 21/6 tendo em conformidade sido condenada em coima no valor de €24 939,89.

Em cúmulo foi-lhe imposta coima única de €60 000.

QUESTÕES SUSCITADAS NAS SUAS CONCLUSÕES:

1) O artigo 38º da CRP define a "especialidade das empresas detentoras de órgãos de comunicação social".

2) A decisão recorrida não teve em consideração o artigo 35º da Lei da Imprensa que na versão actual determina "pelas contraordenações previstas no presente diploma respondem as entidades proprietárias das publicações que deram causa à infracção".

3) O antes referido artigo é aplicável ao caso.

4) O seu regime decorre da consagração constitucional da separação entre a liberdade editorial e o poder económico.

5) O tipo de responsabilidade pela actuação dos subordinados não funciona perante a independência editorial consagrada na Constituição.

6) Não podia portanto a recorrente ser condenada pelas contraordenações.

7) Só o director do jornal foi notificado para colaborar com a ERC e só este pode ser condenado pela não colaboração.

8) Ao condenar a arguida pela não colaboração do director do jornal o tribunal violou o princípio "nervo tenetur se ipsum accusare".

9) A não colaboração do director do jornal traduz-se no direito ao silêncio e à não incriminação que são direitos constitucionais.

10) Se se entendesse que o director tinha que se auto inculpar tal conduta constituiria concurso aparente com a omissão de colaboração que lhe foi imputada.

11) Em conformidade com o artigo 19º do RGCO deveria o tribunal ter procedido ao cúmulo das três contraordenações e respectivas coimas, não devendo ser excluída a coima aplicada no processo 194/14 tendo aquela norma sido violada.

12) Deve em conformidade a arguida ser absolvida.

O Ministério Público na sua bem elaborada resposta defendeu a improcedência do recurso.

Nos termos do disposto no artigo 419º nº 3 al c) do CPP o recurso é de julgar em conferência.

Do mérito:

O poder cognitivo deste TRL confina-se à matéria de direito em conformidade com o artigo 75º n° 1 do RGCO.

I- Questão da responsabilidade da arguida:

A arguida defende que a responsabilidade apenas poderá ser imputada ao jornal ou ao seu director, mas não ao seu proprietário.

Estipula o artigo 35º nº 4 da Lei da Imprensa que pelas contraordenações respondem as entidades proprietárias das publicações que deram origem à infracção.

Da mesma lei decorre que a entidade proprietária da publicação tem o direito de escolher e demitir o respectivo director que chefia a publicação.

O RGCO consagra uma regra de responsabilidade das pessoas colectivas mais restritiva que a vigente no Código Penal (artigo 11º)[4].

Só os actos dos órgãos cometidos no exercício das suas funções responsabilizam a pessoa colectiva.

O órgão no exercício das suas funções referido no artigo 7º do RGCO pode também ser responsabilizado por infracção cometida por empregado ou funcionário se tiver sobre este dever de vigilância.

É portanto possível responsabilizar o órgão por condutas que constituem omissão dos seus próprios deveres de controlo sobre qualquer funcionário ou empregado.

Melhor especificando tendo o órgão da pessoa colectiva actuado ilicitamente por causa das suas funções ocorre responsabilidade contraordenacional.

Por outro lado é evidente que não ocorre qualquer causa de exclusão da responsabilidade da pessoa colectiva dado que o agente não actuou no seu exclusivo interesse nem contra ordens expressas da pessoa colectiva.[5]

No RGCO consagra-se a responsabilidade de entidades colectivas a par de da responsabilidade individual.

A responsabilidade contraordenacional da pessoa colectiva não tem carácter objectivo já que pressupõe a prática do facto típico pelos órgãos no exercício, o que só terá sentido quando praticado por pessoas singulares.

Portanto a expressão "órgãos" deve ser identificada com pessoas físicas que enquanto tal actuam em nome da pessoa colectiva.[6]

Trata-se de pessoas que estatutariamente ou de facto praticam actos imputáveis à pessoa colectiva.

Porém verdadeiros órgãos serão as pessoas físicas que têm a seu cargo actuar e decidir pelas pessoas colectivas.

No entanto podem as sociedades ter pessoas singulares às quais são concedidos determinados poderes, tendo a seu cargo a prossecução de actos jurídicos, portanto a sua intervenção não resulta dos estatutos mas de deliberações dos órgãos da sociedade.

Também se pode entender por órgão pessoas físicas que enquanto tais actuam em nome do ente colectivo e que em nome e no interesse deste administram os seus interesses.[7]

O artigo 7º do RGCO tem de ser lido numa acepção de alargamento dos conceitos de "órgãos" e de "no exercício de funções" de forma a abranger quem aja em nome e em proveito da pessoa colectiva, incluindo portanto os membros dos órgãos colectivos, trabalhadores e quem quer que tenha um dever de vigilância e de fiscalização.[8]

Pelo que antes se referiu só se pode concluir que as contraordenações cometidas pelo director do jornal são imputáveis à arguida como amplamente se demonstrou.

Nenhuma relevância tem para a questão a independência editorial ou de redacção do jornal, estando apenas em questão a ilicitude da conduta do director e a responsabilidade da pessoa colectiva.

II- Não foi desrespeitado o princípio "nervo tenetur se ipsum accusare":

Será que se pode considerar inexigível, devido a este princípio que a arguida preste informações solicitadas pela ERC que possam conduzir à sua responsabilização contraordenacional?

A perspectivação deste princípio na modalidade de direito ao silêncio e à não incriminação não pode ser considerada como um direito absoluto.

Tem pelo contrário como limites as obrigações de colaboração plasmadas nos diversos regimes de supervisão, neste caso concreto trata-se do exercício de supervisão da ERC (cfr. artigos 53º e 68º da Lei 53/2005 de 8/11).

Efectivamente não se pode confundir a supervisão com uma fase preliminar do processo penal nem se pode ignorar que a colaboração a prestar ao supervisor tem também como objectivo um efeito preventivo.

Por outro lado o processo de contraordenação só se inicia quando é detectada uma infracção.[9]

No mesmo sentido se tem pronunciado a Jurisprudência.[10] No mesmo sentido se pronunciou o Tribunal Constitucional.[11]

III QUESTÃO DO CONCURSO APARENTE:

Não ocorreu qualquer concurso aparente como defende o recorrente sendo evidente que a condenação incide sobres factos diferentes e é punida por normas diferentes.

IV QUANTO AO CÚMULO:

O cúmulo que foi efectuado com as duas coimas observou o artigo 19º do RGCO não tendo sido cumulada a coima do processo 197/14.2 YUSTR porque esta ainda não transitou podendo vir a ser integrada em novo cúmulo a realizar oportunamente.

Pelo exposto e sem mais considerações emite-se parecer no sentido da improcedência do recurso.

6. Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417º, nº 2, do CPP, não tendo sido apresentada resposta.

7. Colhidos os vistos, foram os autos à conferência.

Cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. Âmbito do Recurso

Como é sabido, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, havendo ainda que ponderar as questões de conhecimento oficioso, mormente os vícios enunciados no artigo 410º, nº 2, do CPP – neste sentido, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, Ed. Verbo, pág. 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª edição, Ed. Rei dos Livros, pág. 103, Ac. do STJ de 28/04/1999, CJ/STJ, 1999, tomo 2, pág. 196 e Ac. do Pleno do STJ nº 7/95, de 19/10/1995, DR I Série A, de 28/12/1995.

No que tange aos recursos de decisões relativas a processos por contra-ordenações e conforme resulta do estabelecido nos artigos 66º e 75º, nº 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações (RGCO), aprovado pelo Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro, a 2ª instância funciona como tribunal de revista e como última instância, estando o poder de cognição deste tribunal limitado à matéria de direito, intervindo o Tribunal da Relação como tribunal de revista ampliada, sem prejuízo do conhecimento oficioso de qualquer dos vícios referidos no artigo 410º, do CPP, por força do consignado nos artigos 41º, nº 1 e 74º, nº 4, do RGCO, posto que as normas reguladoras do processo criminal constituem direito subsidiário do contra-ordenacional – neste sentido, Ac. R. de Coimbra de 16/01/2008, Proc. nº 1281/06.1TBCNT.C1, consultável em www.dgsi.pt.

No caso em apreço, atendendo às conclusões da motivação de recurso, as questões que se suscitam são as seguintes:

Responsabilidade da arguida pelas contra-ordenações por que foi acoimada.

Violação do direito à não auto incriminação.

Verificação de concurso aparente de infracções.

Violação do estabelecido no artigo 19º, do RGCO.

2. A Decisão Recorrida

2. 1 É o seguinte o teor da decisão revidenda, na parte relevante (transcrição):

S, S.A., veio apresentar recurso de impugnação das decisões administrativas proferidas pela Entidade Reguladora para a Comunicação Social, que lhe aplicou uma coima no valor de 50.000,00 €, pela prática de uma contraordenação, prevista e punida pelo artigo 68.º, por referência ao artigo 53.º, n.º 5, ambos da Lei n.º 53/2005, de 8 de Novembro (processo contraordenacional n.º ERC/06/2012/575);

e uma coima no valor de 24.939,89 €, pela prática de uma contraordenação, prevista e punida pelo 17.º, n.º 1, alínea e) e n.º 5, por referência ao artigo 7.º, n.º 2, ambos da Lei n.º 10/2000, de 21 de Junho (processo contraordenacional n.º ERC/03/2012/334).

A Arguida, inconformada, impugnou judicialmente tais decisões administrativas, arguindo as seguintes conclusões, que se transcrevem (agregadas):

- Nos termos dos artigos 32º e 41º do RGCO, respetivamente, aplica-se subsidiariamente às contraordenações, as normas do Código Penal e Código de Processo Penal;

- Nos termos do artigo 1º do CP, ao abrigo do princípio da legalidade, só se pode ser punido criminalmente, por facto descrito e declarado passível de pena por lei anterior ao momento da sua prática, não sendo possível o recurso à analogia;

- Os presentes autos tiveram origem na Deliberação 3/SOND-I/2012 de 24 de Janeiro de 2012, na sequência de uma notícia publicada, que está erradamente identificada na decisão recorrida, é que trata-se de uma notícia publicada nas páginas 14 a 17 (e não a 16), da edição de 19 de setembro de 2011 no jornal i, com o título “O custo político do buraco na madeira” e não “Fim do Jardinismo? Nem a lei, nem os eleitores despedem Jardim”, sem qualquer queixa apresentada;

- Tal deliberação determinou a instauração de DOIS processos de contraordenação, sendo que os pontos enumerados de 2 a 6, são idênticos aos constantes da Deliberação 76/2014 (SOND-I-PC) proferida no âmbito do Processo ERC/03/2012/333, em clara violação do princípio in bis idem previsto no artigo 29º da CRP;

- Pese embora a defesa apresentada em sede própria pela Recorrente, cujo teor aqui se dá por reproduzida para todos os feitos legais, a entidade Recorrida considerou-a responsável pela prática da alegada contraordenação;

- Mas, o nº 2 do artigo 7º do RGCO, prevê que as pessoas coletivas serão responsáveis pelas contraordenações praticadas pelos seus órgãos, no exercício das suas funções;

- Ora, no caso concreto, tanto a jornalista autor da notícia, quer o editor ou Diretor não são órgãos da Recorrente, mas sim mero trabalhadores;

- Nos termos do disposto no artigo 22º da LI os jornalistas têm liberdade de expressão e de criação e ao Diretor compete orientar, superintender e determinar o conteúdo da publicação - cfr. artigo 20 nº 1 a);

- Nessa função genérica, nas publicações com mais de 5 jornalistas, o diretor é coadjuvado por diretores adjuntos - cfr. artigo 21º da LI;

- A verdade é que a notícia em causa, procede à análise de uma realidade política e quanto muito a sondagens partidárias;

- E uma vez que não é a publicação de uma sondagem, mas sim o seu tratamento jornalístico de determinada realidade, não se aplica o nº 2, mas sim quanto muito o nº 4 do artigo 7º da LS, o que não foi devidamente analisado na decisão recorrida;

- O dever de colaboração não foi solicitado à Recorrente, aos seus administradores, nem ao Diretor do jornal, como é hábito, mas sim em nome de Dr. AF, pelo que só este poderá ser objeto de processo contraordenacional;

- A decisão recorrida, como qualquer outra, tem que ser fundamentada, de facto e de direito, conforme prevê o artigo 374º do CPP;

- E, para além disso, não contém um relatório, nem indicou os factos provados e não provados;

- Também a acusação que deu base à decisão, violou o disposto no artigo 243º do CPP, uma vez que o auto de notícia deve conter a menção dos factos mencionados nas alíneas a) a c) do nº 1 deste preceito legal;

- Nos presentes autos não existiu auto de notícia, mas a acusação proferida estava também sujeita, sob pena de nulidade, a conter os elementos mencionados na alínea b) do nº 3 do artigo 283º do CPP;

- Mas a acusação e decisão recorrida não imputou quaisquer factos à Recorrente, nem indicou as disposições legais que sancionam tal conduta, enquanto e na qualidade de proprietária de órgão da comunicação social, pelo que a mesma está ferida de nulidade, até por conter erros quanto à identificação da notícia;

- Por outro lado, é imprescindível que a Recorrida use do mesmo critério para avaliar a conduta dos diversos órgãos de comunicação social, devendo agir em primeira linha de forma preventiva;

- A título meramente exemplificativo, enumeram-se as seguintes deliberações constantes de www.erc.pt: Deliberação 1/S0ND-Ij2007 proferida a 24/01/2007, Deliberação 5/S0ND-Ij2009 proferida a 16/09/2009, Deliberação 4/S0ND-TV/2008 proferida a 27/08/2008, Deliberação 2/S0ND-R/2008 proferida a 10/09/2008, Deliberação 48/2013 (SOND-I) proferida a 27/02/2013, Deliberação 5/S0ND-2008 proferida a 23/10/2008 e Deliberação 211/2013 (SOND-I) proferida a 5/09/2013, em que foi decidido apenas instar ao cumprimento da LS;

- E, até noutra ocasião, através da Deliberação 4/S0ND-Ij2009 proferida a 31/07/2009, pese embora ser de conteúdo idêntico ao em causa nos presentes, foi decidido o arquivamento do processo;

- Mesmo em processo contraordenacional, em situação de alegada violação da LS, a decisão foi de aplicação da pena de admoestação, veja-se a título meramente exemplificativo: Deliberação 18/2013 (SOND-TV-PC), proferida a 24/01/2013, Deliberação 77/2014 (SOND-TV-PC), proferida a 18/06/2014, em que foram aplicadas as penas de admoestação, ou a Deliberação 11/2014 (SOND-I-PC), proferida a 29/01/2014, que ordenou o arquivamento do processo;

- Parece, pelo exposto, haver uma dualidade de critérios, sem qualquer justificação factual e legal, com a agravante de a Recorrente ter menos poder económica que as demais visadas, em clara violação do principio da igualdade previsto o artigo 13º da CRP;

- A verdade é que, a Recorrente não tem conhecimento prévio e/ou intervenção na elaboração das notícias, nem esta, nem foi por si ou algum dos seus administradores notificados para prestarem esclarecimentos nos termos dos nºs 5 e 6 do artigo 53º do EERC, pelo que não pode ser imputada à Recorrente a sua não observância e a cominação de qualquer coima prevista no artigo 68º do mesmo diploma legal;

- Pelo que, o facto alegadamente ilícito não foi praticado pela Recorrente, quer por ação, quer por omissão, logo, não pode esta ser acusada e muito menos condenada pela prática de uma contraordenação, por falta dos seus elementos objetivo e subjetivo;

- Se assim se não entender o que por mera cautela se admite,

- A Recorrente tem a faculdade de indicar o Diretor de publicação de que seja proprietária, mas já não é responsável pelos atos que este pratique à revelia e ao contrário das indicações dadas, de que deveria cumprir as suas funções com zelo e respeito pelas regras deontológicas e legais aplicáveis e muito menos quando este tenha atuado contra o interesse da Recorrente;

- De acordo com o previsto no nº 1 do artigo 18º do RGCO, a determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contraordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contraordenação;

- Não se pode afirmar que o grau de culpa da ora Recorrente seja elevado, bem pelo contrário, uma vez que não praticou o facto, nem tem obrigação de conhecer previamente, e muito menos fiscalizar o conteúdo das notícias, não existindo portanto, animus, isto é, intenção de cometer a contraordenação em causa, nem foi notificada para prestar esclarecimentos;

- Assim sendo, pela diminuta gravidade da contraordenação, se ela existiu, da inexistência de culpa, a situação económica da Recorrente e porque esta não obteve qualquer benefício económico, estão preenchidos os requisitos legais previstos no artigo 51º do RGCO, em vez de ser aplicada uma coima, deveria ser aplicada quanto muito uma admoestação;

- A decisão recorrida violou, nomeadamente, os: artigos 1º e 7º da LS; artigos 20, 21º e 22º da LI; artigo 1º, 11º, 71º e73º do CP; artigos 243º, 283º e 374º do CPP; artigo 1º, 7º, 18º, 32º, 41º e 51º do RGCO; artigo 13º, 20º e 29 da CRP.

- Nesta conformidade, deve ser considerada procedente a presente impugnação e, em consequência, deve ser a Recorrente absolvida da prática da contraordenação ou se assim se não entender, o que por mera cautela se admite, deve ser aplicada à Recorrente como pena a admoestação.

O Tribunal, por despacho de folhas 139/40 dos autos apenso, considerou a existência de conexão e determinou a apensação dos processos, correspondentes aos processos contraordenacionais n.º ERC/06/2012/575 e ERC/03/2012/334.

II- Delimitação do objeto do recurso de impugnação

Na apreciação do recurso de impugnação judicial deverá o Tribunal apreciar, em concreto, as questões deduzidas pela Recorrente, por forma a conhecer da procedência ou improcedência do recurso – vide acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 09/09/2008, in dgsi.pt, com o processo n.º 1680/08-1, com relato do Exmo. Senhor Desembargador Ribeiro Cardoso.

E as questões que a Recorrente pretende, expressamente, ver discutidas, sem embargo dos lapsos em que incorre na formulação das suas razões – conforme se referiu no despacho constante de folhas 123/4 do processo apenso – são as seguintes:

i Nulidade da decisão, por não conter os requisitos enumerados no artigo 374.º, do Código de Processo Penal, aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas.

ii Violação do princípio non bis in idem.

iii Nulidade da acusação que deu base à decisão, por violação do disposto no artigo 283.º, do Código de Processo Penal, aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas.

iv Imputação do tipo objetivo e subjetivo e responsabilidade da pessoa coletiva.

v Determinação da medida da coima, admoestação e violação do princípio da igualdade.

Mantêm-se válidos e regulares os pressupostos da instância.

Realizou-se a audiência de julgamento com observância de todas as formalidades legais.

Da “nulidade da decisão, por não conter os requisitos enumerados no artigo 374.º, do Código de Processo Penal, aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas”:

A Arguida invoca que a decisão não contém os requisitos enumerados no artigo 374.º, do Código de Processo Penal, aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas, pois para além de não conter o relatório, não enumerou os factos que considerou provados e não provados.

As decisões administrativas condenatórias obrigam ao cumprimento do estipulado no artigo 58.º, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas, sendo desnecessário convocar o disposto no artigo 374.º, do Código de Processo Penal.

Tem sido longa a discussão no que respeita ao grau de exigência a suportar pela decisão administrativa quanto ao cumprimento dos requisitos atendíveis.

Parece-nos seguro, porém e sem extensas elucubrações teóricas, que atendendo à diversa natureza do ilícito de mera ordenação social em relação ao ilícito penal não se impõe aqui uma fundamentação com o formalismo e rigor que se exige na elaboração de uma sentença judicial – conferir acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 24.01.2013, in dgsi.pt, com o processo n.º 704/12.5TBCLD.L1-9, com relato do Exmo. Senhor Desembargador Francisco Caramelo – mas por outro lado, não gozando a Administração Pública de qualquer privilégio neste domínio, as decisões têm de ser devidamente fundamentadas, com a concreta descrição das razões de facto e de direito, de molde a possibilitar o efetivo exercício do direito de defesa – conferir, ainda que em sentido divergente com a primeira asserção: “O dever de fundamentação da decisão administrativa condenatória em processo contra-ordenacional ”, in Revista do CEJ, 2. º semestre 2010, número 14, pp. 331/ 81.

Também nos parece seguro que a violação dos requisitos previstos no artigo 58.º, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas, conduza a nulidade sanável.

No caso em concreto, fácil se torna aferir que ambas as decisões contêm os factos em que estribaram a aplicação de uma contraordenação, não se exigindo no artigo 58.º, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas a existência de relatório, que sempre se afiguraria uma mera questão formal, sem qualquer relevo quanto ao exercício do direito de defesa da Arguida.

Por outro lado, importa considerar que cumpre à autoridade administrativa responder às questões suscitadas pela defesa, sob pena de a decisão incorrer em nulidade por omissão de pronúncia.

Todavia, por questões suscitadas pela defesa devem entender-se factos relevantes (questões prévias, nulidades ou exceções) que, a serem procedentes, impeçam a autoridade administrativa de conhecer do mérito.

Não se pode exigir à autoridade administrativa que responda a todos os argumentos e raciocínios jurídicos aventados no exercício do direito de defesa.

Ademais e in casu, haverá de considerar-se que a decisão administrativa responde à Arguida, conquanto considera que os factos provados importam a imputação objetiva e subjetiva da conduta à pessoa coletiva e assim, quando menos, implicitamente responde à defesa apresentada.

Por outro lado, uma eventual contradição entre os factos e os termos da própria imputação é uma discordância de fundo, isto é, importa a absolvição da Arguida, mas não configura uma qualquer nulidade.

Improcede, pois e este propósito, qualquer suposta nulidade da decisão administrativa.

Da “violação do princípio non bis in idem”:

A Recorrente impetra pela violação do princípio non bis in idem, porquanto, no seu entender, a conduta em análise foi já sancionada num outro processo.

O referido princípio non bis in idem acolhe expressa previsão legal na Constituição da República Portuguesa, no seu artigo 29.º, n.º 5, que dispõe: “Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime.”.

Este princípio clássico, estruturante de qualquer Estado de Direito, comporta duas dimensões, e assim enquanto direito subjetivo fundamental garante ao cidadão o direito de não ser julgado mais do que uma vez pelo mesmo facto, e enquanto princípio constitucional objetivo obriga fundamentalmente o legislador à conformação do direito processual e à definição do caso julgado material. Apesar de a Lei Fundamental utilizar o termo duplo julgamento e não dupla penalização, deste modo se pretende evitar também a aplicação de novas sanções penais pela prática do mesmo crime – conferir Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 4.ª edição, p. 497.

É consensual a ideia de que o princípio se aplica analogicamente a todos os direitos sancionatórios.

Vejamos no caso em apreço.

A resposta é de tal modo evidente que a própria Recorrente a invocou no seu recurso de impugnação sem qualquer explicação cabal das suas razões.

Na verdade, a Arguida não tem qualquer razão, porquanto bem sabe que os processos contraordenacionais que alega (o presente e o que correu termos sob o número 197/14.2YUSTR, cuja sentença consta de folhas 241/66) correspondem a infrações diversas punidas por normas jurídicas diversas, embora partilhando alguns dos factos que as fundamentam.

Em face do exposto, improcede a pretensa violação do princípio non bis in idem.

Da “nulidade da acusação que deu base à decisão, por violação do disposto no artigo 283.º, do Código de Processo Penal, aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas”:

A Arguida alega que a decisão administrativa é nula porquanto violou o disposto no artigo 243.º, do Código de Processo Penal, uma vez que o auto de notícia deve conter a menção dos factos mencionados nas alíneas a) a c), do n.º 1, deste preceito legal. E pese embora no caso em análise, não tenha existido auto de notícia, a acusação estava sujeita, sob pena de nulidade, a conter os elementos mencionados na alínea b), do n.º 3, do artigo 283.º, do Código de Processo Penal.

O auto de notícia é um simples meio de prova, pelo que são deslocadas quaisquer considerações relacionadas com qualquer suposta nulidade do mesmo que induza nulidade da própria decisão administrativa, conquanto é concebível um processo contraordenacional sem auto de notícia – conferir artigo 54.º, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas.

E o mesmo se diga sobre a pretensa falta de competência da Entidade Reguladora para a Comunicação Social para a instauração do processo contraordenacional, sendo a decisão administrativa absolutamente clarividente quanto a esse aspeto, bastando pois confrontar o quanto se dispõe nos artigos 24.º, n.º 3, alínea ac) e 67.º, n.º 1, ambos da Lei n.º 53/2005, de 8 de Novembro, para se perceber a fragilidade do argumento construído pela defesa.

Inexiste pois qualquer nulidade que, nestes termos, possa ser invocada.

A “acusação que deu base à decisão” mais não é que a notificação a que alude o disposto no artigo 50.º, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas.

Tal norma apenas exige, em obediência ao comando constitucional (conferir artigo 32.º, n.º 10, da Constituição da República Portuguesa) que sejam comunicados aos arguidos os factos que lhe são imputados, a respetiva qualificação jurídica e sanções em que incorrem, isto é, a notificação deve fornecer os elementos de facto e de direito relevantes para a decisão e necessários para um cabal exercício do direito de defesa.

No essencial, tal pensamento corresponde ao entendimento formulado pelo Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de fixação de jurisprudência n.º 1/2003, de 16.10.2002, publicado no DR n.º 21. Série I-A, de 25.01.2003, e que tem sido sucessivas vezes sufragado pelo Tribunal Constitucional.

Olhando as notificações constantes de folhas 7/10 e 5/8 do processo apenso, logo se denota que as mesmas cumpriram o estipulado por lei, ali constando, com suficiência, os elementos de facto objetivos e subjetivos e os elementos de direito que importam a imputação da conduta, permitindo assim o exercício do direito de defesa por parte da Arguida.

Quanto ao mais aventado pela Arguida, como seja o âmbito da responsabilidade da pessoa coletiva, são já discussões a encetar sobre o mérito da decisão e verificação dos respetivos elementos típicos essenciais da infração. E tal apreciação de mérito está então reservada à fase judicial, dispondo o Tribunal de plena jurisdição para o efeito, conduzindo a não verificação dos elementos típicos da infração à absolvição da Arguida.

Termos em que improcede a invocada nulidade.

Não se suscitam nem existem nulidades, exceções, questões prévias ou incidentais que cumpram conhecer e que obstem à apreciação do mérito da causa.

III- Fundamentação de facto

1. No dia 19 de Setembro de 2011, a S, S.A. publicou na página 16 da edição impressa do “Jornal X”, de que é proprietária, uma peça noticiosa intitulada: “Fim do Jardinismo? Nem a lei, nem os eleitores despedem Jardim”.

2. (…) Onde se pode ler: “as sondagens internas dos partidos, que dão ao PSD resultados próximos dos 50%, alimentam a crença de que o Presidente do Governo Regional nunca esteve tão perto de perder a maioria (…) os estudos encomendados pelos partidos – ainda antes da hecatombe provocada pelos últimos dados do INE e do Banco de Portugal – mostravam AJJ com um resultado próximo de 50%”.

3. Por carta, enviada pela Entidade Reguladora para a Comunicação Social, por via postal com aviso de receção, e dirigida ao Diretor do Jornal X, Dr. AF, datada de 27 de Setembro de 2011 e recebida em 29.09.2011, consta nomeadamente e referindo-se à notícia descrita em 1 e 2: “Da análise do noticioso, verificam-se indícios de incumprimento às regras estipuladas pelo artigo 7º da Lei 10/2000, de 21 de Junho, por omissão de informações de publicação obrigatória previstas no referido artigo, nomeadamente, e sem prejuízo das restantes, quanto às entidades responsáveis pela realização das referidas sondagens. Deste modo, solicitamos a V. Exa. Que habilite esta Entidade com os elementos necessários para a identificação dos estudos de opinião em causa” e concedendo para tanto um prazo de 48 horas.

4. (…) Não tendo sido recebida qualquer resposta.

5. Por carta, enviada pela Entidade Reguladora para a Comunicação Social, por via postal com aviso de receção, e dirigida ao Diretor do Jornal X, Dr. AF, datada de 20 de Outubro de 2011 e recebida em 25.10.2011, com aposição do carimbo de “Sojormedia Capital, S.A.” no aviso de receção, consta nomeadamente: “Em face do exposto, foi V. Exa. Notificado (…) para prestar informações que habilitassem esta Entidade a identificar os estudos de opinião em causa. Atendendo a que os serviços da ERC não registaram qualquer resposta ao referido ofício, reitera-se, pelo presente, o pedido de colaboração já efetuado (…). Mais se informa que a violação do dever de colaboração é passível de determinar a abertura de procedimento de contraordenação”.

6. (…) Não tendo sido recebida qualquer resposta.

7. A S, S.A. sabia, através das cartas referidas em 3 e 5, da obrigação de colaborar com a Entidade Reguladora para a Comunicação Social, fornecendo os elementos solicitados, e apesar disso não apresentou qualquer resposta, sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei.

8. No dia 8 de Dezembro de 2011, a S, S.A. publicou na página 36 da edição impressa do “Jornal X”, de que é proprietária, uma peça noticiosa intitulada: “Sondagem diz que mais de metade dos portugueses é contra a privatização da RTP”, seguindo-se o subtítulo: “eleitores do CDS e PSD são favoráveis à venda do canal e eleitores do PS são os que mais se opõem à medida”.

9. (…) Sendo divulgados resultados de uma sondagem realizada pela Aximage que foi objeto de depósito junto da Entidade Reguladora para a Comunicação Social.

10. A notícia descrita em 8 e 9 não comporta informação quanto à identificação do cliente da sondagem; ao universo da sondagem de opinião; à indicação da repartição geográfica e da composição dos inquiridos; à taxa de resposta e ao método de amostragem utilizado.

11. A S, S.A. tinha a capacidade e os meios necessários para, conhecendo a lei aplicável e sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei como conhecia e sabia, agir com o cuidado devido e apto a evitar o resultado.

12. A S, S.A. não retirou qualquer benefício económico dos factos.

13. (…) Não possui antecedentes contraordenacionais.

14. (…) No ano de 2013, apresentou um volume de negócios de 2.259.588,51 €, um resultado líquido de exercício negativo de - 2.058.453,83 € e um balanço total no valor de 1.791.517,70 €.

B Não se provaram quaisquer factos que não se compaginam com a factualidade supra descrita.

Apreciemos.

Responsabilidade da arguida pelas contra-ordenações por que foi acoimada

A recorrente sustenta a sua não responsabilidade no que concerne às contra-ordenações por que lhe foram aplicadas coimas, argumentando, em síntese, que cumpria que se atendesse à especialidade das empresas detentoras de meios de informação geral; o estabelecido no nº 4, do artigo 35º, da Lei de Imprensa é aplicável ao caso presente, constituindo norma excepcional, assim como o seu artigo 31º, que define quem se deve considerar como autor, atendendo-se apenas às pessoas singulares; o RGCO não prevê uma regra sobre a actuação em nome de terceiro.

Refere ainda que as cartas foram enviadas pela ERC ao director do jornal e foi este o notificado pessoalmente para responder ao solicitado sob pena de incorrer em violação do dever de colaboração, sendo que, por isso, dificilmente se configura como a pessoa colectiva pode ser responsabilizada “por tal opção pessoal e nessa qualidade”, pois quem não cumpriu foi aquele, o que “sempre remeteria a pessoa colectiva, na parte não editorial, para a absoluta falta de conhecimento sobre tal cominação e, por maioria, para o desconhecimento e falta de consciência da ilicitude da sua putativa omissão”.

Para além disso, coloca em crise a matéria de facto dada como assente no ponto 7 da “Fundamentação de facto” da decisão recorrida, o que, como ficou retro afirmado, não é admissível no âmbito do presente recurso.

Contudo, como na verdade tal inconformismo resulta do seu entendimento quanto à (não) responsabilização da pessoa colectiva e o vertido nesse ponto 7 se configura como uma conclusão fáctica decorrente também de uma perspectiva do julgador quanto à mesma, consideramos não ser de rejeitar o recurso nessa parte.

Vejamos então.

Como se extrai da matéria de facto provada, a S, S.A. é proprietária do jornal “i”.

Resulta também da sentença revidenda que o tribunal recorrido considerou que a responsabilidade contra-ordenacional das pessoas colectivas assenta numa imputação direta e autónoma, quer o fundamento dessa responsabilidade se encontre num «defeito estrutural da organização» ou «culpa autónoma por défice de organização», quer pela imputação a uma pessoa singular funcionalmente ligada à pessoa coletiva, mas que não precisa de ser identificada nem individualizada (…)

Portanto, e como tem sido atentado pela jurisprudência, não só “a responsabilidade contraordenacional da pessoa coletiva não depende da responsabilização cumulativa da pessoa física, sendo suficiente que a conduta seja praticada ou determinada em seu nome por pessoa juridicamente vinculante da vontade colectiva (…) como “a circunstância de não se indicar o nome do titular do órgão ou representante, não afasta a indicação dessa intervenção, como, em geral, a indeterminação da identidade de um dos agentes de conduta não a torna inexistente ou afasta a responsabilidade daqueles que é possível identificar e trazer a juízo”(…).

E, in casu, ao que antecede não obstam considerações concernentes à liberdade de expressão dos jornalistas (conferir artigo 22.º, da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro) ou à autonomia da redação editorial (conferir artigo 20.º, da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro) – razão pela qual as notificações foram dirigidas ao diretor – porquanto quer uns quer outra atuam em nome e no estrito interesse da Arguida, enquanto detentora do jornal, sendo a Arguida quem retira os proveitos da exploração do jornal e bem assim quem se responsabiliza pela boa organização e supervisão do jornal, designando e demitindo o diretor da publicação (conferir artigo 19.º, n.º 2, da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro).

Deste modo, conclui-se que a Arguida é responsável porque o diretor é responsável, e é este que representa a Arguida no campo editorial.

Estabelece-se no nº 2, do artigo 7º, do RGCO, que “as pessoas colectivas ou equiparadas serão responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções”, assim se consagrando a responsabilidade directa e autónoma daqueles entes colectivos.

Daqui resulta também que essa responsabilidade não fica dependente da identificação como responsável de um indivíduo em concreto (que, in casu, até se mostra identificado) apenas que se apure que quem violou a norma o fez actuando por conta ou em representação da pessoa colectiva, por causa do exercício das suas funções e no interesse desta.

Na verdade, como vem afirmando a nossa jurisprudência, este normativo tem que ser entendido numa acepção de alargamento dos conceitos de “órgãos” e de “no exercício de funções”, para abranger quem quer que aja em nome e em proveito da pessoa colectiva incluindo, portanto, os membros dos órgãos directivos e quem tenha um dever de vigilância e fiscalização, incluindo os trabalhadores ao serviço da pessoa colectiva, desde que actuem no exercício das suas funções ou por causa delas, excepto quando o façam contra ordens expressas ou em seu interesse exclusivo - cfr. Ac. R. de Lisboa de 16/03/2011, Proc. nº 147/10.5TAPDL.L1-3; Ac. R. de Coimbra de 09/11/2011, Proc. nº 179/10.3TBMMN.C1 e Ac. R. de Évora de 11/07/2013, Proc. nº 82/12.2YQSTR.E1, todos disponíveis em www.dgsi.pt.

Trata-se de um conceito extensivo de autoria, que resulta do entendimento expresso no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 99/2009, citado no aludido aresto da Relação de Évora, nos seguintes termos:

“(…) no âmbito da responsabilidade contra-ordenacional, a imputação objectiva de um facto a um agente tem por referente legal e dogmático um conceito extensivo de autoria de matriz causal, conceito este segundo o qual é considerado autor de uma contra-ordenação todo o agente que tiver contribuído causal ou co-causalmente para a realização do tipo, ou seja, que haja colocado uma causa para a sua realização ou que haja promovido, com a sua acção ou omissão, o facto ilícito, podendo isso ocorrer de qualquer forma (cfr. Frederico Lacerda da Costa Pinto, ob. cit. pg. 230).

O relevo da opção legal por um conceito extensivo de autor no âmbito da responsabilidade contra-ordenacional, por oposição ao conceito restritivo de autoria que vigora no domínio do direito penal, é especialmente perceptível nas hipóteses em que, como na presente, os factos cometidos envolvem a estrutura orgânica e funcional de uma pessoa colectiva, implicando aquilo que, na síntese do referido autor, se pode definir como «o envolvimento de uma pluralidade de intervenientes, de circuitos de informação e de ordens, com algumas zonas de autonomia decisória e outras de responsabilidade funcional […]» (ob. cit., pg. 225)

Em casos como este, a regra de imputação objectiva colocada pelo conceito extensivo de autor conduzirá à responsabilização dos superiores hierárquicos titulares do dever de garante sempre que estes, por acção ou omissão, hajam promovido ou facilitado a execução do facto ilícito dentro da pessoa colectiva.

A responsabilidade contra-ordenacional do titular do dever de garante pode ocorrer «por este não ter evitado, não ter dificultado ou não ter criado as condições em que seria mais arriscado para o autor material cometer o ilícito» (ob. cit., pg. 232).

Contra o que suspeita o arguido, não se trata aqui de casos de responsabilidade objectiva dos superiores hierárquicos (até porque o nexo de imputação subjectiva não se encontra obviamente dispensado), «mas sim e apenas da necessidade de ponderar as suas acções e omissões que promovam ou facilitem a execução dos factos ilícitos dentro da estrutura de pessoas colectivas» (ob. cit., pg. 232)”.

Face à factualidade que provada se mostra, não restam dúvidas de que o director do jornal “i” actuou por conta da recorrente, no interesse desta e por causa do exercício das suas funções, não estando demonstrado que agiu contra as ordens e instruções da sociedade/arguida.

Mas, para além da consagração legal da responsabilidade autónoma da pessoa colectiva no RGCO, também este Regime não a faz depender da prévia ou simultânea responsabilização de pessoa singular – neste sentido, Ac. R. de Guimarães de 25/01/2010, Proc. nº 459/05.0GAFLG, em www.dgsi.pt - pelo que, a não intervenção do director do jornal como responsável no processo contra-ordenacional instaurado pela ERC, não é excludente da responsabilidade da empresa proprietária do mesmo, estando estabelecido o nexo causal entre esta e a actuação violadora da norma, não se tendo provado a sua exclusão.

Pelo que ficou expresso, também não tem acolhimento a pela recorrente alegada falta de consciência da ilicitude para se eximir à responsabilidade pelas contra-ordenações por que foi acoimada.

No que tange à chamada à colação do artigo 31º e nº 4, do artigo 35º, da Lei de Imprensa (Lei nº 2/99, de 13/01), importa que se diga que o consignado no artigo 31º- quanto à autoria e comparticipação - apenas se aplica, como do mesmo consta, a “crimes cometidos através da imprensa”, o que não é, manifestamente, o caso. Como não é aplicável o aludido normativo do artigo 35º, que apenas diz respeito a contra-ordenações previstas na mesma Lei.

Termos em que, isenta de crítica se mostra a decisão revidenda quando conclui pela responsabilidade contra-ordenacional da arguida/recorrente.

Violação do direito à não auto incriminação

Sustenta ainda a recorrente/acoimada que, no que concerne à aplicação da coima pela contra-ordenação por violação do dever de colaboração, enquadrada nos artigos 68º e 53º, nº 5, da Lei nº 53/2005, de 08/11, verifica-se a violação do direito à não incriminação, “estando pois justificada e legalmente admitida a não resposta ao pedido de colaboração, já que tal concorreria para a auto-incriminação do director”.

Ora, quanto a esta questão, referem o Ministério Público e a Entidade Reguladora para a Comunicação Social, nas respectivas respostas à motivação de recurso, que a violação do direito à não incriminação não foi invocado pela recorrente no recurso de impugnação da decisão da autoridade administrativa, de onde resultaria que estaria vedada a sua apreciação no âmbito do presente recurso para este Tribunal da Relação.

Mas, não tem acolhimento este entendimento.

Com efeito, nos termos da alínea a), do nº 2, do artigo 75º, do RGCO, a decisão do recurso interposto para o Tribunal da Relação poderá alterar a decisão do tribunal recorrido sem qualquer vinculação aos termos e ao sentido da decisão recorrida, salvo o disposto no artigo 72º A.

De onde resulta, como assinalam Simas Santos/Lopes de Sousa, Contra-ordenações, Anotações ao Regime Geral, Vislis Editores, 2ª edição, 2002, págs. 431/433, a não aplicabilidade nos processos de contra-ordenação da jurisprudência orientada no sentido de nos recursos jurisdicionais não se poder tomar conhecimento de questões que não tenham sido submetidas à apreciação do tribunal de cuja decisão se recorre, exceptuando questões de conhecimento oficioso e que concernem à validade da decisão revidenda.

Ou seja, no recurso para o Tribunal da Relação da decisão que incidiu sobre a impugnação judicial da proferida pela autoridade administrativa “o objecto do recurso jurisdicional não estará limitado pelo conteúdo da decisão recorrida, podendo naquele serem conhecidas questões que não foram apreciadas nesta”.

Porque assim é, defeso não está o conhecimento da alegada violação do direito à não incriminação.

Analisemos.

Argumenta a recorrente que sancionar com uma coima quem não responde a uma questão para que foi notificada e cuja resposta é necessária porque existem “indícios de incumprimento às regras estipuladas pelo artigo 7º da Lei 10/2000, 21 de Junho” é uma injunção à auto incriminação.

Provado se encontra que a Entidade Reguladora para a Comunicação Social enviou carta ao Director do jornal que recebida se mostra, de onde consta, reportando-se à notícia referenciada em 1 e 2 dos factos provados: “da análise do noticioso, verificam-se indícios de incumprimento às regras estipuladas pelo artigo 7º da Lei 10/2000, de 21 de Junho, por omissão de informações de publicação obrigatória previstas no referido artigo, nomeadamente, e sem prejuízo das restantes, quanto às entidades responsáveis pela realização das referidas sondagens. Deste modo, solicitamos a V. Exa. que habilite esta Entidade com os elementos necessários para a identificação dos estudos de opinião em causa”, sendo para tanto concedido o prazo de quarenta e oito horas e não tendo sido recebida resposta alguma.

Posteriormente, como provado igualmente está, foi enviada pela Entidade Reguladora para a Comunicação Social, por via postal com aviso de receção, e dirigida ao Diretor do Jornal , Dr. AF, datada de 20 de Outubro de 2011 e recebida em 25.10.2011, com aposição do carimbo de “S, S.A.” no aviso de receção, consta nomeadamente: “Em face do exposto, foi V. Exa. Notificado (…) para prestar informações que habilitassem esta Entidade a identificar os estudos de opinião em causa. Atendendo a que os serviços da ERC não registaram qualquer resposta ao referido ofício, reitera-se, pelo presente, o pedido de colaboração já efetuado (…). Mais se informa que a violação do dever de colaboração é passível de determinar a abertura de procedimento de contraordenação.

Também quanto a esta solicitação não foi recebida qualquer resposta.

De acordo com o estabelecido no nº 5, do artigo 53º, da Lei nº 53/2005, de 08/11, “as entidades que prosseguem actividades de comunicação social devem prestar à ERC toda a colaboração necessária ao desempenho das suas funções, devendo fornecer as informações e os documentos solicitados, no prazo máximo de 30 dias, sem prejuízo da salvaguarda do sigilo profissional e do sigilo comercial”, sendo que a recusa de colaboração constitui contra-ordenação, nos termos do artigo 68º, do mesmo diploma legal.

A propósito do direito à não incriminação, quando imposto está um dever de colaboração com a Autoridade da Concorrência, pronunciou-se o nosso Tribunal Constitucional no Acórdão nº 461/2011, disponível em www.tribunalconstitucional.pt, nos seguintes termos:

“Neste contexto distintivo do direito de mera ordenação social, justifica-se que o conteúdo potencial máximo do direito à não auto-incriminação sofra significativa compressão, face à consagração de deveres de colaboração impendentes sobre as entidades sujeitas ao regime da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho.

Tais deveres funcionam como uma contrapartida pelo exercício de actividades económicas sujeitas a regulação.

Utilizando a síntese de P. Sousa Mendes, poderemos dizer que “se partirmos do princípio que as actividades económicas ligadas ao exercício do direito de iniciativa privada (artigo 61.º CRP) não são absolutamente livres, mas estão sujeitas a restrições e condicionamentos que resultam da necessidade de protecção do interesse público em geral e dos interesses de terceiros em particular, bem se compreende que o legislador possa exigir dos particulares que queiram desenvolver tais actividades a máxima lealdade para com o Estado, especialmente quando estiverem defronte das autoridades reguladoras competentes, o que implicará que tenham um dever geral de colaborar com essas autoridades, nos termos legalmente impostos.” (P. de Sousa Mendes, “O procedimento sancionatório especial por infracções às regras de concorrência”, in “Regulação em Portugal: Novos tempos, novo modelo?”, Almedina, Coimbra, 2007, p. 717).

A obrigação de prestar informações e entregar documentos, à Autoridade da Concorrência, como entidade reguladora – fortalecida pela cominação de coima - surge como condição de eficácia da efectiva salvaguarda do princípio da concorrência – constitucionalmente protegido, designadamente em decorrência da alínea f) do artigo 81.º da Lei Fundamental, como já vimos – num domínio em que a colaboração dos agentes económicos se torna fundamental para a fiscalização, verificação e sancionamento da existência de comportamentos infraccionais.

Numa fase inicial, ainda no procedimento administrativo de supervisão, nenhuma dúvida haverá quanto à possibilidade de utilização dos elementos coligidos pela Autoridade da Concorrência, no âmbito dos poderes de supervisão, em ulterior procedimento contra-ordenacional.

A proibição de tal utilização – como refere F. Lacerda da Costa Pinto, a propósito de outra entidade reguladora: a CMVM – “seria mesmo algo de iníquo e contraditório, porque acabaria por criar uma zona franca de responsabilidade: qualquer elemento entregue à supervisão que viesse mais tarde a ser relacionado com uma infracção não poderia ser usado como prova. Como não há processo sancionatório sem prova, as competências contra-ordenacionais das autoridades de supervisão ficariam inutilizadas através de uma espécie de imunidade antecipada conseguida na fase de supervisão. Ou seja, o cumprimento da lei (na fase de supervisão) acabaria por impedir o cumprimento da lei (na fase sancionatória). Nenhum sistema jurídico racional subsistiria com uma antinomia desta natureza.” (J. de Figueiredo Dias, M. da Costa Andrade e F. Lacerda da Costa Pinto, “Supervisão, direito ao silêncio e legalidade da prova”, Almedina, 2009, p. 106 e 107).

Não será procedente o argumento de que, sendo as informações e documentos recolhidos sob a justificação da utilização de poderes de supervisão, a entidade obrigada a prestá-las, que vê, posteriormente, utilizados tais elementos em ulterior processo contra-ordenacional, é induzida em erro”.

E, explicita-se que “encontrando-se a Autoridade da Concorrência vinculada, de acordo com um princípio de legalidade de promoção, a investigar as infracções cometidas no âmbito do regime da concorrência, não pode deixar de considerar-se expectável que qualquer informação que indicie a prática de uma infracção contra-ordenacional terá de desencadear investigação destinada a apurar do seu efectivo cometimento, circunstância conhecida ou cognoscível por qualquer agente económico sujeito à actividade reguladora (em sentido paralelo, J. de Figueiredo Dias, M. da Costa Andrade e F. Lacerda da Costa Pinto, ob.cit, p. 34).

Já importa realçar contudo que, sendo certa a existência, na fase do exercício de poderes de supervisão, de vinculação das entidades reguladas a amplos deveres de colaboração, numa lógica de transparência e de máxima lealdade para com o Estado, é igualmente indesmentível que, a partir do momento em que se dá início ao procedimento contra-ordenacional, confrontando-se o arguido com a infracção indiciada, o paradigma de relacionamento altera-se, assumindo presença o direito à não auto-incriminação, refracção do próprio estatuto de arguido. Ainda assim, a justificação de tal exigência mantém-se, pois – como desenvolveremos infra - tal direito, no âmbito contra-ordenacional sobre o qual nos debruçamos, apenas pode conter a vertente do direito ao silêncio, enquanto possibilidade de não prestar declarações ou responder a perguntas sobre os factos imputados.

A compressão do conteúdo potencial máximo do direito à não auto-incriminação, exercida pela protecção constitucional do princípio da concorrência, implica que o domínio de abrangência de tal direito não abarque, assim, a possibilidade de o arguido, em processo contra-ordenacional por práticas anticoncorrenciais, recusar a prestação de informações e a entrega de documentos, que estejam em seu poder e lhe sejam solicitados pela Autoridade da Concorrência, pressuposta a dimensão objectiva desses elementos, desprovidos de conteúdo conclusivo ou juízo valorativo, no sentido auto-incriminatório (…)”.

Concluindo então, que “a interpretação normativa em análise não comporta restrição inconstitucional do princípio nemo tenetur se ipsum accusare, enquanto refracção das garantias processuais de defesa do arguido e do direito a um processo equitativo, no âmbito contra-ordenacional definido no regime jurídico da concorrência.”

E, idêntico entendimento se mostra vertido no Acórdão nº 340/2013 do mesmo Tribunal, disponível no referenciado sítio, onde se decidiu “não julgar inconstitucional a norma resultante da interpretação do disposto nos artigos 61.º, n.º 1, d), e 125.º, do Código de Processo Penal, com o sentido de que os documentos obtidos por uma inspeção tributária, ao abrigo do dever de cooperação imposto nos artigos 9.º, n.º 1, 28.º, n.º 1 e 2, 29.º e 30.º do Decreto-Lei n.º 413/98, de 31 de dezembro, e nos artigos 31.º, n.º 2, e 59.º, n.º 4, da LGT, podem posteriormente vir a ser usados como prova em processo criminal pela prática do crime de fraude fiscal movido contra o contribuinte”, bem como tem acolhimento nos Acórdãos deste Tribunal da Relação e Secção de 29/04/2014, Proc. nº 34/12.2YQSTR.L1 (relator Des. Agostinho Torres) e de 20/05/2014, Proc. nº nº41/13.8YUSTR.L1 (relatora Des. Margarida Bacelar), tanto quanto sabemos não publicados.

Os transcritos fundamentos são plenamente aplicáveis, mutatis mutandis, à questão ora em apreciação, em que está em causa a obrigação de prestar informações à Entidade Reguladora para a Comunicação Social que, de acordo com o artigo 1º dos respectivos Estatutos – aprovados pela Lei nº 53/2005, de 08/11 – exerce poderes de regulação e de supervisão relativamente a todas as entidades que, sob jurisdição do Estado Português, prossigam actividades de comunicação social, mormente as enunciadas no seu artigo 6º, onde se incluem as pessoas singulares ou colectivas que editem publicações periódicas, independentemente do suporte de distribuição que utilizem – alínea b) - com os objectivos que definidos se mostram no artigo 7º.

Com efeito, pese embora a Lei Fundamental consagre no seu artigo 38º a liberdade de imprensa e meios de comunicação social, menos certo não é que no artigo 39º se consagra a existência de uma entidade independente com o escopo de assegurar, nos meios de comunicação social, o direito à informação e a liberdade de imprensa, a não concentração da titularidade dos meios de comunicação social, a independência perante o poder político e o poder económico, o respeito pelos direitos, liberdades e garantias pessoais, o respeito pelas normas reguladoras das actividades de comunicação social, a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião e o exercício dos direitos de antena, de resposta e de réplica política, pelo que também aqui estamos perante uma actividade de exercício não completamente livre, mas com condicionamentos, o que não podia deixar de ser do conhecimento da recorrente desde o momento em que à mesma se dedicou.

E, é precisamente com vista à prossecução desses objectivos legalmente estabelecidos e no exercício da supervisão que, no artigo 53º, nºs 5 e 6 da Lei nº 53/2005, se impõe o dever de colaboração com a ERC para as entidades que prosseguem actividades de comunicação social e estão sujeitas ao seu regime, quer fornecendo as informações e documentos pedidos, quer comparecendo os seus administradores, directores e outros responsáveis, perante o conselho regulador ou quaisquer serviços da Entidade Reguladora.

Assim sendo, inexiste in casu a pretendida violação do direito à não auto incriminação, não tendo a recorrente, ao não prestar as informações solicitadas pela ERC, actuado no exercício de um direito reconhecido pela ordem jurídica, como pretende fazer valer.

Em consequência, improcede o recurso neste segmento.

Verificação de concurso aparente de infracções

Pugna ainda a recorrente no sentido de a violação dos Estatutos da ERC (reportando-se à contra-ordenação por infracção ao referido nº 5, do artigo 53º) decorrente da não observância do dever de colaboração se encontrar em situação de concurso aparente com a contra-ordenação por violação da Lei nº 10/2000, de 21/06 – Lei das Sondagens - que a coima aplicada no processo 194/14 já consumiu.

Não tem, porém, a razão pelo seu lado.

Antes de mais, cumpre que se diga que o processo mencionado pela recorrente como 194/14 é efectivamente o Proc. nº 197/14.2YUSTR, também do 1º Juízo, do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão.

Neste processo, foi também aplicada à recorrente pela ERC uma coima no montante de 24.939,89 euros pela prática de uma contra-ordenação p. e p. pelos artigos 7º, nº 2 e 17º, nº 1, alínea e) e nº 5, da Lei nº 10/2000, de 21/07.

Nos termos do nº 1, do artigo 30º, do Código Penal, aplicável por força do artigo 32º, do RGCO, às contra-ordenações, o número de crimes (e de contra-ordenações, dizemos nós) determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.

A factualidade dada como provada – no aludido Proc. nº 197/14.2YUSTR - que à medida sancionatória conduziu é ter a arguida/ora recorrente publicado na edição do dia 19 de Setembro de 2011 do jornal “i” uma peça noticiosa intitulada “Fim do Jardinismo? Nem a lei, nem os eleitores despedem J”, em que são feitas referências a resultados de estudos de opinião, alegadamente encomendados por partidos políticos, sobre as eleições regionais da Madeira em 2011, sendo que a referida notícia não contém nenhuma das informações previstas no art. 7º/2, da LS, como se extrai da certidão da respectiva sentença datada de 20/11/2014, constante de fls. 241 a 266 dos presentes autos.

Verifica-se o concurso aparente, legal ou impuro, de normas, quando uma conduta formalmente se enquadra numa pluralidade de tipos de infracção, sendo a aplicação de um deles suficiente para punir a conduta infractora, podendo o concurso revestir as formas de especialidade, subsidiariedade ou consumpção.

A especialidade consiste na relação estabelecida entre várias normas, em que na especial se contêm todos os elementos da norma fundamental, a que acrescem determinados elementos especializadores.

Na consumpção, estamos perante norma que protege já os valores que outra pretende tutelar, numa relação de mais e menos. Ou, como refere Paulo Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2ª edição, UCE, pág. 155, quando “o conteúdo de um facto ilícito típico inclui normalmente o de outro facto ilícito típico e a punição do primeiro esgota o desvalor de todo o acontecimento”.

Quanto à subsidiariedade, ainda na perspectiva do mesmo autor, estará presente quando “duas normas se encontram numa relação de grau, representando a norma dominada uma forma menos grave de violação do bem jurídico e a norma dominante uma forma mais grave de violação do mesmo bem jurídico”.

Ora, a norma do artigo 68º, da Lei nº 53/2005, visa sancionar a conduta de não colaboração obrigatória com a ERC prevista no nº 5, do artigo 53º, da mesma, enquanto no artigo 17º, nº 1, alínea e) se prevê a aplicação de uma coima a quem, pessoa singular ou colectiva, publicar ou difundir sondagens de opinião, bem como o seu comentário, interpretação ou análise, com inobservância das regras estabelecidas no artigo 7º, de onde se tem de concluir que se propõem tais normas sancionar condutas distintas, pelo que não ocorre concurso aparente entre elas.

Violação do estabelecido no artigo 19º, do RGCO

Inconformada se encontra igualmente a recorrente por não ter o tribunal recorrido efectuado o cúmulo jurídico com a coima aplicada no Proc. nº 197/14.2YUSTR, pretendendo que essa omissão viola o estatuído no artigo 19º, do RGCO.

Estabelece-se neste que “quem tiver praticado várias contra-ordenações é punido com uma coima cujo limite máximo resulta da soma das coimas concretamente aplicadas às infracções em concurso”.

Vero é que as condutas contra-ordenacionais nestes autos apreciadas, relativas à aplicação de coimas pela ERC por deliberações de 18/06/2014 – em dois processos de contra-ordenação distintos, tendo-se posteriormente procedido à apensação - ocorreram em Outubro/Novembro de 2011 e 8 de Dezembro de 2011 e a infracção a que se refere o Proc. nº 197/14.2YUSTR se consumou aos 19 de Setembro de 2011, pelo que se mostram elas em relação de concurso.

Acontece, porém, que, como resulta da certidão de fls. 241, da sentença proferida no Proc. nº 197/14.2YUSTR foi interposto recurso para o Tribunal da Relação aos 04/12/2014, pelo que se não mostra admissível que, no âmbito dos presentes autos e na decisão revidenda – lavrada aos 08/01/2015 - se procedesse ao cúmulo jurídico com uma pena aplicada em outro processo que se encontra em fase processual diferente.

Face ao que, improcede também o recurso no que tange a esta questão e, por conseguinte, na totalidade.

III- DISPOSITIVO

Nestes termos, acordam os Juízes da 5ª Secção desta Relação de Lisboa em negar provimento ao recurso interposto pela arguida S S.A. e manter a decisão recorrida.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC.

Lisboa, 26 de maio de 2015.

(Consigna-se que o presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo primeiro signatário – artigo 94º, nº 2, do CPP)

(Artur Vargues)

(Jorge Gonçalves)

[1]

[1] Pág. 47, nota 2, Comentário ao Regime Geral das Contra-Ordenações, à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Univ. Católica, 2011.

[2]

[2] In idem.

[3]

[3] Sublinhado nosso.

[4]

[4] Artigo 11º nota 11 in Comentário do CP de Paulo Pinto de Albuquerque.

[5]

[5] Ac. do TRC de 5/4/2000 in CJ 2000 2 60.

[6]

[6] Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas de Manuel Lopes Rocha in Direito Penal Económico vol I, C. Ed. 1998 FLS 463 a 467; As Pessoas Colectivas de João C. Sousa fls 86 a 119.

[7]

[7] Cfr. Ac. do TRP de 21/3/2013 proc. 6334/11.1 TBMALP Rel Castela Rio; Ac. do TRE de 18/6/2013 proc. 713/12.0 TBLSA.el Rel Maria Isabel Duarte; in www.dgsi.pt.

[8]

[8] Ac do TRE de 11/7/2013 proc. 82/12.2YQSTR-E1.

[9]

[9] Cfr. neste sentido Suprevisão, Direito ao Silêncio e Legalidade da Prova de Jorge Figueiredo Dias, Costa Andrade e Frederico Lacerda Costa Pinto (fls 25 a 84).

[10]

[10] Ac do TRL de 22/7/2009; Ac do TRL de 16/12/2009; Ac do TRL de 6/4/2011; Ac do TRL de 11/7/2012; ; Ac do TRE de 11/7/20113 proc. 32/12.0YQSTR-E1.

[11]

[11] Ac. 461/2011 e Ac 340/2013.