Quem foi o relator do acórdão 0901/06?

O relator foi Angelina Domingues, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0901/06?

O acórdão foi proferido em 12 de abril de 2007.

0901/06 - STA

Sumário

I - Enquanto não estiver esgotada a possibilidade da prova directa, a justiça impõe que o julgador se não contente com meras presunções, que são, por natureza, meios falíveis, precários, cuja força persuasiva é variável e pode ser afastada por simples contra-prova. II - Resultando de Inquérito levado a efeito pela Inspecção Geral de Finanças, com cujas conclusões concordou o acto administrativo impugnado, e o acórdão recorrido não questionou, que “relativamente aos outros centros de exames, os poucos casos de indícios de cópia entre candidatos verificados pelo júri do concurso não têm significado nem apresentam o grave circunstancialismo ocorrido em X”, não tem suporte suficiente a ilação extraída pelo acórdão segundo a qual a fraude ocorrida em X se teria comunicado aos outros centros de exame, face à notória facilidade dos meios de comunicação. III - Para apurar da divisibilidade de um acto administrativo impõe-se saber, partindo-se dos pressupostos, se os concretos efeitos jurídicos produzidos são ou não dissociáveis ou autónomos. IV - Em relação ao despacho, emitido em sede de recurso hierárquico necessário, que confirmou o despacho do DGI, que revogou o despacho anterior desta mesma entidade, que havia homologado a lista de classificação final do concurso em causa, a divisibilidade do acto em apreço comprova-se pela análise das relações existentes entre as partes e subpartes do acto em questão. V - O despacho que homologa a lista de classificação e ordenação de candidatos a um concurso, na aparência uno, encerra em si duas manifestações de vontade administrativa, produtoras de efeitos jurídicos distintos, sendo, portanto, divisível: numa parte, homologa as classificações obtidas nas provas; na outra parte, homologa a ordenação em mérito relativo dos candidatos, atribuindo-lhe uma posição relativa na lista classificativa. V.a - Por seu turno, o acto que homologa as classificações reveste a natureza de um acto plural, subjectivamente divisível em tantas subpartes quantos os candidatos que efectuaram a prova escrita de conhecimentos. VI - As irregularidades ocorridas no centro de exames de X poderão determinar a invalidade (das subpartes) do acto de homologação das classificações relativamente aos candidatos que realizaram as provas no centro de exames de X, e, consequentemente, da homologação da ordenação de todos os candidatos em mérito relativo, mantendo-se, porém, as classificações dos candidatos que realizaram as provas noutros centros. VII - Não se vislumbrando qualquer princípio impeditivo da conservação do acto de homologação da lista de classificação final na sua parte válida, o princípio do aproveitamento dos actos jurídicos impede a eliminação da parte válida do despacho do Director-Geral dos Impostos que homologou a lista de classificação e ordenação dos candidatos. VIII - A revogação parcial do acto, com o aproveitamento da/s parte/s não viciada/s do mesmo, do mesmo passo que respeita os limites impostos pelos artºs. 140º e 141º do CPA quanto à revogabilidade dos actos administrativos, compagina-se com o respeito dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, que devem nortear toda a actividade administrativa. IX - Com efeito, o aproveitamento do procedimento concursal e das classificações obtidos pelos candidatos que realizaram as suas provas nos outros centros de exame que não aquele onde se registaram as irregularidades que motivaram a prática do acto impugnado, é um meio eficaz para atingir o objectivo pretendido de reposição da legalidade e escolha dos concorrentes mais aptos, necessário, porque permite alcançar aquele/s objectivo/s da forma menos gravosa possível, e equilibrado porque os benefícios alcançados superam o respectivo custo. Ao invés, a anulação do acto em causa, operada pelo despacho recorrido, se é certo que se revela eficaz, já não respeita, porém, as outras vertentes do princípio da proporcionalidade: é gravosa em excesso, sendo desnecessária para atingir o objectivo visado. X - A proibição de tratamento desrazoável ou arbitrário, devendo tratar-se de forma diferente o que é desigual, aponta para a conservação das notas daqueles candidatos, em relação aos quais se apurou, nomeadamente no relatório da IGF, terem obtido as classificações sem o uso de processos fraudulentos.

Texto

Acordam em conferência na secção do contencioso administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1.1.A... e outros interpuseram no TCA Sul recurso contencioso “do Despacho do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (SEAF) n.º .../2002, de 13.02.02, que negou provimento ao recurso hierárquico do Despacho do Director Geral dos Impostos de 29.10.2001, publicado no DR de 21.11.01, o qual, em execução das estatuições i), ii) e iii) do Despacho 209/2001 do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, de 18.10.01, revogou o despacho do Director Geral dos Impostos (DGI) que havia homologado a lista de classificação final do dito concurso. 1.2.Por acórdão do TCA Sul, proferido a fls. 1204 e segs, foi negado provimento ao recurso contencioso. 1.3.Inconformados com a decisão referida em 1.2, interpuseram os recorrentes o presente recurso jurisdicional, cujas alegações, de fls. 2118 e segs, concluíram do seguinte modo: “A) O douto acórdão proferido nos autos, constante de fls. 2 a 15, do qual vem interposto o presente recurso, julgou improcedente o recurso contencioso interposto pelos recorrentes do Despacho emitido pelo Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (SEAF), que na sequência de recurso hierárquico necessário interposto a 3.12.2001, confirmou o despacho do Director-Geral dos Impostos de 29-10-01, o qual, em execução das estatuições i), ii) e iii) do despacho do SEAF 209/2001, de 18.10.01 revogou a homologação da classificação final; B) Não se conformando com esta decisão, designadamente com a matéria de facto erroneamente dada por assente pelo Tribunal a quo, interpõem os recorrentes o presente recurso; C) Perfilhando muito embora o entendimento de direito dos recorrentes, sustentado em Parecer junto aos autos do Professor Freitas do Amaral — entendimento esse assente na divisibilidade do acto administrativo recorrido — julgou todavia o douto Acórdão objecto do presente recurso que, atentos os factos constantes do processo administrativo (processo de inquérito), não se verificariam no caso sub judicio os pressupostos da divisibilidade do acto recorrido; D) Padece todavia a decisão recorrida de um insanável erro sobre os pressupostos de facto constantes do processo de inquérito, erro esse facilmente detectável por confronto com os factos atestados no relatório da IGF (relatório esse para que a sentença aliás remete) — erro esse sobre a matéria de facto que levou a uma incorrecta aplicação do direito, por ter o Tribunal a quo afastado a divisibilidade do acto recorrido, quando não o devia ter feito, face à realidade dos factos retratada no processo; E) Com efeito, é dito, «preto no branco» no relatório da IGF, o ter sido adoptado um procedimento que visava garantir a confidencialidade das provas até à sua realização, que esse objectivo foi conseguido porquanto “apenas os elementos do júri tiveram acesso à prova”; F) Ora, ao procedimento administrativo corresponde uma presunção de veracidade, e não obstante o Meritíssimo Juiz a quo poder questionar a matéria de facto dada como assente nesse processo, não o fez, não tendo sido, desse modo, produzida prova em contrário; G) E, uma vez que a presunção de veracidade não foi posta em causa em momento algum pela decisão recorrida, é a prova carreada no procedimento administrativo que deve ser tomada em consideração; H) Com efeito, o que realmente sucedeu, e que foi dado como provado no relatório da IGF, e que, repita-se não foi questionado pelo Tribunal recorrido, foi que a «cópia padrão» foi feita a partir de um dos enunciados distribuídos aos examinandos no começo das provas, o mesmo é dizer, foi levada a cabo já durante a realização das mesmas provas — e não no dia padrão» foi elaborado — para demonstrar que tal hipótese se revela afinal inverosímil; I) O Tribunal recorrido refere ainda que a tese da divisibilidade do acto seria inatacável, mas no pressuposto de que fosse possível distinguir com nitidez as partes válida e invalida do acto, pressuposto este que, no entendimento perfilhado pelo douto acórdão, falha clamorosamente; J) Todavia, uma vez que da análise do processo de inquérito constata-se que, nos outros centros de exame as prestações de provas decorreram com normalidade, não tendo sido detectado qualquer situação de irregularidade e não ocorrendo, pelas razões aludidas supra, o suposto acesso prévio por parte dos candidatos às soluções do teste utilizado pelo júri do concurso, ao contrário do entendimento perfilhado pela decisão recorrida, é possível distinguir com nitidez as partes viciadas do acto; K) Entendeu o Tribunal recorrido que, o saneamento das irregularidades detectadas só se alcançará através da realização de novas provas para todos os candidatos e não apenas para aqueles que prestarem provas no centro de exames de Setúbal, sob pena de violação do princípio da igualdade; L) Pelas razões oportunamente aduzidas na petição inicial, que ora se renovam, os recorrentes, salvo o devido respeito, entendem que não deveria ter sido este o sentido da decisão; M) Porquanto, a repetição das provas deve incidir apenas e só sobre os candidatos com possibilidade de acesso à solução, na medida em que, não se apurou em concreto quais de entre eles se aproveitaram fraudulentamente das circunstâncias e quais os que o não fizeram, pois só assim se alcançaria menor “défice de igualdade” possível na situação em pauta; N) De todo o modo, a factualidade descrita na petição inicial configura ainda uma situação de violação de lei por desconformidade com o princípio da proporcionalidade (igualmente invocável em procedimentos concursais); O) Com efeito, ao contrário do entendimento seguido pelo Meritíssimo Juiz a quo, as medidas tomadas pelos Despachos recorridos, afectando como afectam direitos ou interesses legalmente protegidos, não são, como deviam, (cumulativamente) adequadas, necessárias, e proporcionais em sentido estrito; P) O douto acórdão recorrido, no que concerne ao vício da violação do aproveitamento do procedimento concursal, refere que “a impossibilidade de distinguir a parte válida e a parte inválida do acto que homologou a classificação final, acarreta necessariamente a impossibilidade de distinguir a parte válida e inválida do processo de concurso”; Q) Ora, uma vez que se deve aproveitar a parte válida do acto que homologou a classificação final, também se deve aproveitar a parte válida do processo; R) Face ao exposto, tendo em conta os fundamentos aduzidos, padece o douto acórdão objecto do presente recurso de um erro de julgamento, devendo ser revogado e substituído por uma outra decisão que proceda à anulação do acto recorrido, com as devidas consequências legais.” 1.4. A entidade recorrida contra-alegou pela forma constante de fls. 2149 e segs, concluindo: “1. Os recorrentes atribuem ao douto Acórdão recorrido pressupostos de facto que ele não tem. 2. Os recorrentes tiram ilações do douto Acórdão recorrido, que, por infundadas, são incorrectas. 3. Os recorrentes alicerçam a censura ao douto Acórdão recorrido numa mera hipótese por eles construída, através da qual denunciam o desconhecimento de alguns dos factos apurados pela investigação da IGF, que integram a matéria de facto dada como assente. 4. O douto Acórdão recorrido fundou-se exclusivamente nos factos apurados pela investigação da IGF, dos quais fez uma correcta ponderação e apreensão. 5. No douto Acórdão recorrido, designadamente, não se surpreende qualquer parte que contenha a mais ténue alusão aos dias, horas, em que ocorreu o acesso prévio por parte de alguns candidatos às soluções do teste utilizado pelo Júri do concurso. 6. Da investigação efectuada pela IGF resultou que a fraude ocorrida no procedimento concursal em causa não se circunscreveu ao centro de exame de Setúbal. 7. Os factos apurados pela IGF, designadamente, a rapidez com que as soluções do teste circularam pelos candidatos, legitimam inteiramente o juízo formulado no douto Acórdão recorrido de que seria pouco razoável supor que o acesso irregular às soluções ficasse circunscrito à zona de Setúbal. 8. Foi inteiramente provada a impossibilidade de apurar a totalidade dos infractores. 9. A impossibilidade de apurar a totalidade dos infractores afastou necessariamente a hipótese de aproveitamento de qualquer acto subsequente à admissão dos candidatos ao concurso. 10. Face à impossibilidade de apurar a totalidade dos infractores, objectivamente, todos os candidatos ficaram em igualdade de circunstâncias. 11. O princípio do favor do concurso e do concorrente não é aplicável aos concursos de provimento de pessoal. 12. O acto de homologação da lista de classificação final não se consolidou na ordem jurídica, pelo que a sua revogação, com a consequente repetição das provas, foi conforme ao principio da legalidade, com o qual, na circunstância, se confundiram os princípios da igualdade e da proporcionalidade (artigo 5° do Decreto-Lei n° 204/98 e artigos 135º, 136°, n° 1, 139º e 141º, estes todos do CPA). 13. Da impossibilidade de apurar a totalidade dos infractores emergiu necessariamente a impossibilidade de divisão do acto de homologação da lista da classificação. 14. O douto Acórdão recorrido não padece de qualquer erro, designadamente sobre os pressupostos de facto, e, bem assim, fez um correcto julgamento da situação, pelo que merece ser confirmado.” 1.5. O Exmº Magistrado do M.º P.º junto deste STA emitiu o parecer de fls. 2162 e segs, que se transcreve: “Os recorrentes imputam ao douto Acórdão recorrido erro de julgamento sobre os pressupostos de facto resultantes da investigação da IGF, no entendimento de que eles apontam no sentido de que ocorreu o acesso prévio por parte de alguns candidatos às soluções do teste utilizado pelo júri do concurso e que seria pouco razoável supor que tal acesso irregular ficasse circunscrito à zona de Setúbal, face à notória facilidade de meios de comunicação hoje existente – Cfr fls 1215. Dos termos e conclusões do Relatório de Inquérito ao concurso em causa, resulta inequívoco não se terem apurado “indícios de existência de fuga de informação na fase preparatória de elaboração dos enunciados das provas, na reprodução, guarda, e até ao momento da sua entrega (...) aos membros do Júri adjunto, responsáveis pela sua recepção, em cada um dos locais, incluindo Setúbal” – Cfr 5.3, a fls 1044. Diferentemente, o acesso dos candidatos às soluções das provas escritas de conhecimentos registou-se durante o período destinado ao acto da sua realização e não previamente a ele. Sendo diverso, como tudo indica, o entendimento do douto Acórdão recorrido, procederá assim, em nosso parecer, o alegado vício de julgamento. Em sede de indivisibilidade do acto de homologação da lista de classificação final, objecto de revogação efectuada pelo acto do DCI, de 29/10/01, cujo recurso hierárquico foi indeferido pelo acto da autoridade recorrida SEAF, de 13/2/02, impugnado contenciosamente, imputam os recorrentes ao douto Acórdão recorrido erro de julgamento, por violação do princípio do aproveitamento do acto administrativo e do procedimento concursal, na parte em que não se mostram feridos de ilegalidade. Cremos que com razão. Não está em causa no presente recurso a tese da divisibilidade do acto de homologação da lista de classificação final, que o Acórdão recorrido considera inatacável, mas o facto de, em concreto, o mesmo recusar extrair consequências invalidantes ao acto impugnado, por invocada impossibilidade de distinguir com nitidez “quais os candidatos que conheciam antecipadamente as provas, quais os que “copiaram” e quais os que beneficiaram de ajudas estranhas na realização das provas, por contraponto aos “inocentes” dessas práticas (...)”. – Cfr fls 1216. Assente que não se registou conhecimento prévio das provas, atentar-se-à nos métodos de cópia das provas utilizados pelos candidatos. De acordo com o citado Relatório de Inquérito, no centro de exames de Setúbal, estes traduziram-se na circulação, entre os candidatos, de folhas com soluções e na troca de informações entre eles, com violação clara ou grosseira dos deveres profissionais de supervisão e vigilância da realização das provas, por parte dos membros do Júri adjunto e do Júri auxiliar do mesmo centro de exames – Cfr 5.1 e 5.5, a fls 1043 do p.i. Em resultado da actuação dos membros dos júris, os candidatos que realizaram provas em Setúbal tiveram a vida facilitada e obtiveram melhores resultados comparativamente com os candidatos dos outros centros de exame – Cfr fls 1042 e 5.7, a fls 1045 do p. i. Para isso, apurou-se também ter circulado entre os candidatos, em diversas salas, folhas com as soluções do teste tipo americano, que integrava a prova do dia 28/6/2000, o que, porém, impossibilita a identificação dos candidatos que as utilizaram e o número real dos candidatos que copiaram – Cfr 5.4, a fls 1044 do p. i. Por seu lado, nos outros centros de exames, o Relatório de Inquérito dá conta que “os poucos casos de indícios de cópia entre candidatos, verificados pelo Júri do concurso não têm significado nem apresentam o grave circunstancialismo ocorrido em Setúbal” – Cfr 5.2, a fls 1044 do p.i. O mesmo Relatório regista, a propósito, que “as provas decorreram em ambiente de normalidade, no contexto próprio de um exame” (cfr fls 1004 do p. i.), não tendo sido notadas “situações anormais” relativamente às actuações dos elementos do Júri adjunto, Júri auxiliar e dos candidatos (cfr fls 1003, 1008 e 1013 do p. i., designadamente). Assim, “de acordo com o apuramento feito pelos membros do Júri que corrigiram as provas, excepcionando o centro de exames de Setúbal, os indícios de respostas copiadas, na prova realizada no dia 28 de Junho, são inexpressivos e perfeitamente admissíveis para o número de candidatos em causa (...). O mesmo aconteceu com a prova de contabilidade realizada no dia 30 de Junho, em que o número de respostas com indícios de cópia é igualmente inexpressivo” — cfr fls 1021 do p.i. Ora, se a situação em causa permitiu considerar irremediavelmente comprometidas a confiança e a seriedade das provas realizadas e dos resultados obtidos pelos candidatos no centro de exames de Setúbal (cfr fls 1017 do p.i., designadamente), o mesmo não se verifica relativamente às provas e aos resultados dos candidatos dos demais centros de exames. Em consequência, é possível identificar com clareza a parte viciada do acto de homologação da lista de classificação final, por referência exclusiva à classificação atribuída a todos os candidatos que prestaram provas no centro de exames de Setúbal, já que de entre eles é impossível discriminar eventuais “inocentes” na cópia das provas. Procederá pois aqui também o vício de julgamento imputado ao acto recorrido. Por último, em matéria de violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, procederá ainda o alegado erro de julgamento. Na realidade, se, como se entende, as condições de prestação de provas no centro de exames de Setúbal se revelaram diferentes das verificadas nos demais centros de exames e se diferentes se apresentaram também, por via delas, a seriedade e a credibilidade dos respectivos resultados, não poderá, sob invocação do princípio da igualdade, dar-se igual tratamento às classificações obtidas por todos os candidatos, na medida em que a aplicação do princípio da igualdade supõe o tratamento igual do que é igual e o tratamento desigual do que é desigual, de modo a não serem criadas discriminações arbitrárias e irrazoáveis, porque carecidas de fundamento material bastante. Ora, a igualdade de condições e de oportunidades para todos os candidatos ao concurso não exige a repetição de provas por parte de todos os candidatos se o fundamento em que radica tal exigência se verifica apenas relativamente aos candidatos que prestaram provas no centro de exame de Setúbal. E não suporá também, ao invés do que entendeu a autoridade recorrida, a prestação da mesma prova por todos os candidatos ao concurso porque a igualdade de condições e de oportunidades se satisfaz com a prestação de provas idênticas, em grau de dificuldade, exigência técnica e de condições externas de realização, idóneas a prevenir qualquer discriminação na selecção dos candidatos. Acresce que a decisão de revogação total do acto de homologação da lista de classificação final se revela desnecessária, tendo em vista extirpar dela a ilegalidade que a afecta, por via da falta de condições de seriedade das provas prestadas no centro de exames de Setúbal e da falta de credibilidade dos resultados que lhes foram atribuídos, quando essa finalidade é susceptível de ser realizada plena, adequada e equilibradamente, através da sua revogação parcial limitada às classificações dos candidatos que prestaram provas nesse centro, com o que se mostra violado o princípio da proporcionalidade, como os recorrentes sustentam. Pelo exposto, deverá, em nosso parecer, conceder-se provimento ao recurso, revogando-se o douto Acórdão recorrido e anulando-se o acto contenciosamente impugnado.” 2. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. 2.1. Com interesse para a decisão, o acórdão recorrido considerou assentes os seguintes factos: “1- Pelo Aviso n°17370/99 publicado no DR, II Série, de 30/11/99, foi aberto concurso interno de acesso limitado para as categorias de perito tributário de 2 classe e de perito de fiscalização tributária de 2ª classe, do grupo de pessoal técnico da administração fiscal do quadro de pessoal da Direcção Geral dos Impostos (cfr. fls. 98). 2- No DR, II Série, de 17/11/2001, pelo Aviso n°9067/2001, foi publicada a lista de classificação final do concurso, homologada por despacho do Sr. DGI de 19-06-2001 (cfr. fls. 99). 3- Os ora Recorrentes ficaram aprovados nas provas, tendo a sua classificação sido afixada na lista atrás mencionada, 4- Pelo despacho n°209/2001, de 18/10/2001, pelas razões nele aduzidas e que aqui se dão por reproduzidas (fls. 100 e seguintes destes autos) determinou o SEAF: I) Que seja anulado o procedimento posterior à fase de admissão/exclusão do concurso interno de acesso limitado para as categorias de perito tributário de 2ª classe e de perito de fiscalização tributária de 2ª classe, do grupo de pessoal técnico de administração fiscal do quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, aberto pelo Aviso n° 17370/99 (2 série), publicado no Diário da República, II série n° 279, de 30/11/99; II) Que seja nomeado novo Júri do concurso, por motivos ponderosos, nos termos previstos no artigo 12°, n°s 6 e 7 do citado Decreto-Lei n° 204/98, de 11 de Julho. III) Que, atenta a realidade dos factos, só agora definitivamente apurados, seja revogado o despacho de 19 de Junho de 2001, que homologou a lista de classificação final do concurso, publicada por Aviso n° 9067/2000 (2ª série), no Diário da República, 2ª série, n° 164, de 17 de Julho de 2001; IV) Que, em conformidade com o proposto pela IGF e pelo Exmo. Senhor Director-Geral dos Impostos, sejam mandados instaurar os competentes processos disciplinares contra os membros dos Júris Adjunto e Auxiliar identificados nas alíneas a) e b) do ponto 6.1, páginas 1046 e 1047 (Volume VI), do relatório n° 993/CRT/2001 do processo de inquérito n° ..., constituindo o presente processo de inquérito a fase de instrução daqueles processos disciplinares, nos termos do artigo 4° do artigo 87° do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local (ED), aprovado pelo artigo 1° do Decreto-Lei n° 24/84 de 16 de Janeiro; V) Que sejam mandados instaurar processos de averiguações, nos termos do n° 5 do artigo 85° do ED, ao comportamento dos funcionários identificados na parte final do ponto 7 da Informação, de 3 de Setembro de 2001, conforme proposto pelo Exmo. Senhor Director-Geral dos Impostos naquela informação. VI) Que, tendo em consideração as observações constantes do ponto 6.3 do supra identificado relatório, sejam adoptadas as medidas julgadas necessárias e adequadas a assegurar o rigor e imparcialidade que a execução das tarefas de vigilância das provas exige. 5- Em execução do ponto III do despacho do SEAF supra referido, o Sr. DGI, pelo seu despacho de 29-10-2001, revogou o despacho de 19-06-2001, pelo qual havia homologado a lista de classificação final do concurso – cfr. DR, II, n° 270, de 21-11-2001 (cfr. fls. 112). 6- Inconformados, os ora Recorrentes interpuseram recurso hierárquico junto do SEAF relativamente ao despacho do DGI de 29-10-2001 – cfr. fls. 202-228 destes autos. 7- Pelo despacho n° 198/2002, de 13-02-2002, com os fundamentos constantes do Parecer n° 9/02 da Direcção de Serviços Jurídicos e do Contencioso da DGI, o SEAF indeferiu o referido recurso hierárquico [acto objecto deste recurso contencioso] – cfr. fls. 88-97 dos autos.” 2.2.O Direito. 2.2.1. Os Recorrentes discordam da decisão do Tribunal Central Administrativo Sul, de fls. 1204 e segs, que julgou improcedente o recurso contencioso por eles interposto do despacho do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (SEAF), que negou provimento ao recurso hierárquico necessário do despacho do Director-Geral dos Impostos de 29.10.01, o qual, em execução das estatuições i), ii) e iii) do Despacho n.º 209/2001 do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (SEAF), de 18.10.2001, revogou o despacho do Director Geral dos Impostos que havia homologado a lista de classificação final do concurso interno de acesso limitado para lugares das categorias de perito tributário de 2ª classe e perito de fiscalização tributária de 2ª classe do quadro de pessoal da Direcção Geral dos Impostos (DGI), aberto por aviso publicado no Diário da República, II Série, de 30.11.99. Sustentam, em súmula, que o acórdão recorrido padece de erro na fixação da matéria de facto – que determinou uma errada decisão de direito –, e errou ao julgar improcedentes os vícios de violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e do aproveitamento do procedimento concursal, imputados pelos Recorrentes ao despacho impugnado. Vejamos se lhes assiste razão 2.2.2.Quanto à matéria das Conclusões A) a J), inc. 2.2.2.1.Alegam os Recorrentes, em síntese, que a decisão recorrida “padece de um erro insanável sobre os pressupostos de facto constantes do processo de inquérito, erro esse facilmente detectável por confronto com os factos atestados no relatório da IGF (relatório esse para que a sentença aliás remete) – erro esse sobre a matéria de facto que levou a uma incorrecta aplicação do direito, por ter o Tribunal a quo afastado a divisibilidade do acto recorrido, quando não o devia ter feito, face à realidade dos factos retratada no processo” Com efeito, sustentam: – Ao invés do considerado pela decisão judicial recorrida, não houve um acesso prévio às provas de exame pelos concorrentes. Como o Relatório da IGF refere, foi adoptado um procedimento que visava garantir a confidencialidade das provas até à sua realização, tendo sido conseguido esse objectivo porquanto, “apenas os elementos do júri tiverem acesso à prova” – O que realmente sucedeu, e que foi dado como provado no relatório da IGF, que o Tribunal recorrido não questionou, foi a “cópia padrão” ter sido feita a partir de um dos enunciados distribuídos aos examinandos no início das provas, o mesmo é dizer, foi levada a cabo já durante a realização das mesmas provas – e não no dia anterior, ou mesmo umas horas antes, como erradamente pressupôs a decisão recorrida. – A hipótese teórica de, mesmo a não ter ocorrido o acesso prévio do enunciado do teste, ser possível a outros candidatos, noutros pontos do País, terem acedido também à dita “cópia” não pode ser ponderada com elevado grau de razoabilidade ou probabilidade, pois implicaria um acesso ao enunciado verificado no dia anterior, ou mesmo umas horas antes, sendo muito pouco provável que candidatos de outras localidades do País acedessem em tempo real à referida “resposta padrão”. – A prestação de provas pelos candidatos no centro de exames de Setúbal foi rodeada de todo um contexto dominado pela falta de transparência, verificando-se, assim, um circunstancialismo facilitador da prática generalizada de fraudes na prestação das provas por parte destes candidatos; mas tal não aconteceu nos outros centros de exame, pois a prestação de provas decorreu com toda a normalidade, conforme resulta da análise do processo de inquérito. – Assim – dada a factualidade provada no processo de inquérito –, a administração deveria ter procedido a uma divisão do acto recorrido, anulando apenas a parte viciada. E o Tribunal deveria ter anulado o acto administrativo recorrido, por a Administração não ter procedido por essa forma, o que a decisão recorrida não fez por ter partido de uma premissa errada em matéria de facto. Vejamos: O acórdão recorrido, conhecendo dos “vícios de fundo” imputados ao acto administrativo impugnado, julgou-os improcedentes, desenvolvendo a seguinte argumentação: “Vícios de fundo A este respeito, mantém-se a posição já recentemente adoptada neste Tribunal em caso idêntico (acórdão de 20-01-2005, Proc. n°11067/02) cuja fundamentação se transcreve na parte pertinente: «Salvo o devido respeito, não assiste razão ao recorrente. Decorre da fundamentação do despacho sindicado que a autoridade recorrida ao decidir o que decidiu, pretendeu dar satisfação aos princípios da igualdade - igualdade de condições e igualdade de oportunidades para todos os candidatos, imparcialidade e boa administração - Cfr. n° 14/ a) e b) do Despacho n° 209/2001; e que considerou que “nos restantes centros de exames (para além do de Setúbal) também foram detectados alguns casos que apresentam indícios de cópia, embora sem o significado e o circunstancialismo ocorrido em Setúbal”; que o saneamento das irregularidades detectadas só se alcançará através da realização de novas provas para todos os candidatos e não apenas para aqueles que prestaram provas no centro de exames de Setúbal, sob pena de violação do princípio da igualdade - Cfr. ibidem al. m); por último “que o respeito pelos princípios da legalidade e da igualdade não pode deixar de se sobrepor a quaisquer considerações de natureza orçamental ou, mesmo, à expectativa daqueles candidatos aprovados que demonstraram, honestamente, a sua competência profissional” - Cfr. idem al. r). Devendo, ainda, ter-se em conta que tal concurso visava preencher, à partida 685 lugares vagos naquelas duas categorias profissionais, sendo as funções exercidas nos diferentes serviços da DGCI espalhados pelo País, pois tal concurso tinha um âmbito nacional e que tendo sido apuradas graves irregularidades na realização dos exames efectuados em Setúbal, o interesse público exigiria a anulação de todos os exames prestados a nível nacional, com salvaguarda da imagem de seriedade e de isenção da Administração Fiscal garantia, na medida do possível, de que sobre os funcionários aprovados não poderia recair a suspeição de que haviam sido aprovados naquele exame com recurso a meios ilícitos, como sejam o prévio conhecimento das questões a resolver ou o auxílio de outros colegas, candidatos ou membros do júri, verificando-se que quanto aos outros centros de exame o relatório da IGF refere a existência de “indícios de cópia, ainda que sem o significado e o circunstancialismo ocorrido em Setúbal”- Cfr. n° 3 do despacho recorrido - pelo que o despacho impugnado também terá pretendido salvaguardar os valores da isenção, seriedade e transparência que devem presidir à actividade concursal, o que se nos afigura relevante. Assim sendo e traçado este pano de fundo, entendemos não ser possível pretender que os Recorrentes foram discriminados, sem fundamento atendível, em beneficio dos candidatos que cometeram fraudes e de todos aqueles que foram eliminados, ou que terá ocorrido violação do princípio da proporcionalidade, por se terem anulado todas as provas, mesmo as realizadas em centros onde não se verificaram irregularidades relevantes, ou que bastasse como remédio para o sucedido a eliminação do concurso daqueles candidatos que prevaricaram no centro de exames de Setúbal, o que se nos afigura insuficiente atento o âmbito nacional do concurso em causa e a dificuldade de identificar aqueles funcionários, já que alguns não se terão limitado a “copiar” as respostas dadas por escrito, antes, terão tido conhecimento antecipado das questões a solucionar no exame... Não se suscitando quaisquer dúvidas que os Recorrentes são funcionários capazes, competentes e honestos e, por isso, ficaram aprovados no concurso, a natureza desagradável do despacho recorrido que os obriga a realizar novos exames radica não na própria decisão tomada, mas no comportamento censurável dos outros candidatos, seus colegas, que recorreram a meios ilegítimos para a aprovação naquele exame escrito, o que terá sucedido, segundo o despacho recorrido, de modo clamoroso no centro de exames de Setúbal. Finalmente, lida a fundamentação do despacho recorrido na sua totalidade não se verifica qualquer contradição entre o referido nos seus pontos 3 e 4, pois que como já acima se referiu, em relação aos restantes centros de exame também foram apurados “indícios de cópia, ainda que sem o significado e o circunstancialismo ocorrido em Setúbal”, pecando a expressão “carácter generalizado dos comportamentos fraudulentos dos candidatos” utilizada no n° 4 de algum excesso linguístico, que se mostra temperado e concretizado nas considerações vertidas nas alíneas e) a h) do n°14, o que não inquina a decisão tomada por não se mostrar “necessário”, nem desejável, que os mencionados “comportamentos fraudulentos generalizados” ocorridos no centro de exames de Setúbal tivessem que ter ocorrido nos outros locais de prestação de provas, em ordem a justificar ou enfatizar o sentido da decisão impugnada. Em suma, o despacho recorrido não é ilegal, por encontrar justificação razoável na factualidade apurada e na ponderação dos princípios jurídicos acima referidos que regem os procedimentos concursais, não ocorrendo contradição na sua fundamentação...» Fechada esta longa transcrição, importa ainda analisar a objecção dos Recorrentes, baseada na “divisibilidade” do acto e no princípio do aproveitamento ou conservação da sua parte alegadamente sã, na esteira do douto parecer da autoria do Professor Freitas do Amaral e Dr. Jorge Pereira da Silva junto aos autos. Neste aspecto, há que fazer justiça aos despachos do SEAF n° 209/2001, de 18 de Outubro, e do DGI, de 29 de Outubro de 2001, pois não merecem a crítica de “ignorarem a divisibilidade do acto e a sua invalidade meramente parcial”. Com efeito, no ponto 14, m), do despacho n° 209/2001 do SEAF, ponderou-se de forma explícita que em face das irregularidades detectadas o saneamento do procedimento se alcançaria apenas “através da realização de novas provas para todos os candidatos já validamente admitidos às mesmas, e não apenas para os candidatos do centro de exames de Setúbal”. É óbvio que o despacho não aprofundou o tema nem seria expectável que o fizesse, sobretudo ao nível teórico alcançado no douto parecer citado, mas enfrentou, embora sem perfilhar, a hipótese de solução que passava pela mera anulação das provas realizadas em Setúbal e, consequentemente, pelo aproveitamento do acto de homologação da lista de classificação final na parte restante, supostamente menos viciada. Questão diversa é saber se, ao decidir assim, decidiu bem. A resposta é afirmativa. Na realidade, os pressupostos de facto resultantes da investigação da IGF apontam no sentido de que, para além de irregularidades dispersas, embora sem o carácter generalizado das detectadas em Setúbal, ocorreu o acesso prévio por parte de alguns candidatos às soluções do teste utilizado pelo Júri do concurso. Ora, com a notória facilidade de meios de comunicação hoje existente, seria pouco razoável supor que tal acesso irregular ficasse circunscrito à zona de Setúbal. Na verdade, a tese da divisibilidade do acto seria inatacável, mas apenas no pressuposto de que fosse possível distinguir com nitidez as partes válida e inválida do acto, e é este pressuposto fundamental que falha clamorosamente nas circunstâncias do caso relevadas na decisão impugnada. Em suma, na impossibilidade de distinguir com nitidez as partes viciadas do acto, isto é, quais os candidatos que conheciam antecipadamente as provas, quais os que “copiaram” e quais os que beneficiaram de ajudas estranhas na realização das provas, por contraponto aos “inocentes” dessas práticas (não sendo de excluir que, mesmo em Setúbal, houvesse candidatos impolutos), entende-se que a solução de revogação do acto in totum adoptada pela Administração representou o mal menor (isto é, o bem possível) por acautelar interesse público na selecção dos melhores candidatos, com respeito pelo princípio da proporcionalidade e demais princípios e garantias focados, designadamente os plasmados no artigo 5° do DL 204/98, de 11/7. A bondade da solução só se mantém discutível ao nível da oportunidade e conveniência que é do foro reservado da Administração Executiva, contenciosamente insindicável, tendo-se por seguro que o acto impugnado se orientou por parâmetros de legalidade e licitude que não autorizam a confirmação judicial dos vícios que lhe são assacados, improcedendo assim e neste âmbito as conclusões dos Recorrentes.” Como resulta da transcrição efectuada, o aresto sob recurso começou por aderir à fundamentação adoptada, em caso idêntico, no acórdão de 20.1.2005, Proc. 11067/02, para julgar improcedentes os vícios de violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade imputados ao acto contenciosamente impugnado e, analisou, seguidamente, a questão da divisibilidade do acto, com vista a apurar da possibilidade de aproveitamento ou conservação da sua parte alegadamente sã. Após ponderar que «os pressupostos de facto resultantes da investigação da IGF apontam no sentido de que, para além de irregularidades dispersas, embora sem o carácter generalizado das detectadas em Setúbal, ocorreu o acesso prévio por parte de alguns candidatos às soluções do teste utilizado pelo Júri do concurso. Ora, com a notória facilidade de meios de comunicação hoje existente, seria pouco razoável supor que tal acesso irregular ficasse circunscrito à zona de Setúbal.», conclui: “a tese de divisibilidade do acto seria inatacável, mas apenas no pressuposto de que fosse possível distinguir com nitidez as partes válida e inválida do acto, e este pressuposto falha clamorosamente nas circunstâncias do caso relevados na decisão impugnada…”. Os Recorrentes discordam, como vimos, deste entendimento do acórdão recorrido, nomeadamente quanto aos juízos de facto em que se apoiou o acórdão para concluir pela indivisibilidade do acto. Entende-se que a razão está do lado dos Recorrentes, embora não se acompanhe toda a argumentação desenvolvida nas respectivas alegações, a este propósito. Assim, não se tem como correcta a ilação que os mesmos retiram da afirmação do aresto, segundo a qual, “para além de irregularidades dispersas, embora sem o carácter generalizado das detectadas em Setúbal, ocorreu o acesso prévio por parte de alguns candidatos às soluções do teste utilizado pelo júri do concurso” . Na verdade, o sentido que naturalmente emerge do texto transcrito em relação à locução acesso prévio, é o de conhecimento anterior à resolução do teste, e não como os Recorrentes propugnam, a de um acesso à prova de exame anterior ao início do teste. Este último sentido, que os Recorrentes atribuíram à expressão em causa, se não encontra no enunciado linguístico do texto apoio suficiente, muito menos se justifica face à respectiva inserção no restante discurso do acto impugnado. Efectivamente, não há a mínima alusão a esse conhecimento anterior da prova de exame, a que os Recorrentes se reportam. Todavia, os Recorrentes litigam com razão quando sustentam que o acórdão recorrido procedeu a um juízo “desacertado” em matéria de facto, que condicionou a solução de direito. Efectivamente, como resulta de que se deixou transcrito, o aresto sob recurso, retirou, seguidamente, a conclusão de que com a notória facilidade de meios de comunicações hoje existente, seria pouco razoável supor que tal acesso irregular ficasse circunscrito à zona de Setúbal. O julgador recorreu aqui a uma presunção judicial, ou seja, retirou da notória facilidade de meios de comunicação hoje existente, a ilação de que o acesso irregular às soluções do teste por parte dos candidatos da zona de Setúbal se comunicou às outras regiões do País onde também se realizaram exames. Ora, as presunções judiciais são meios de prova por sua natureza falíveis, conforme bem doutrinam Antunes Varela e Vaz Serra, in Anotação ao art.º 349.º do Código Civil Anotado, I Vol, que podem ser ilididas por simples contra prova”(cf. art.º 351.º do C. Civil). Neste enquadramento, escreve-se no ac. deste STA, de 9.3.2000, p. 42434. (in Apêndices ao DR de 8.11.2002, pág. 2471 e segs): “Enquanto que as presunções legais, além de dispensarem da respectiva prova (art.º 350.º/1 do Cód. Civil), dispensam, ou tomam praticamente irrelevante, a não alegação do facto presumido, o mesmo não se passa com as presunções judiciais. Naquelas, tudo resulta da lei, pelo que a parte contra a qual é invocada a presunção, perante a alegação do facto base da presunção, fica em condições de representar as consequências ordenadas pela lei em matéria de afirmação do facto presumido e de ilidi-las (se juris tantum). Diversamente, as presunções naturais, que se inspiram nas máximas de experiência, nos juízos correntes de probabilidade, nos princípios da lógica ou nos próprios dados da intuição humana, são por natureza meios falíveis, precários, cuja força persuasiva é variável e pode ser afastada por simples contraprova. Existe uma margem de incerteza, não ficando a contraparte, perante a alegação de um certo facto, na imediata e segura consciência daquilo que se quer ver o tribunal concluir por presunção. Pelo que estas só são admitidas nos casos e nos termos em que é admitida a prova testemunhal (art.° 351º do Cód. Civil). Isto é, para firmar um facto desconhecido que tenha sido alegado e não para colmatar a falta de alegação de factos essenciais.” Na mesma linha de entendimento, pode ler-se no aresto desta subsecção de 8.10.02, rec. 508/02: «Enquanto não estiver esgotada a possibilidade da prova directa, a justiça impõe que o julgador se não contente com meras presunções» Ora, em primeiro lugar, o que resulta do relatório do Inquérito da Inspecção-Geral de Finanças – cuja veracidade o acórdão recorrido não questionou –, a cujas conclusões aderiu, afinal, o acto impugnado, é muito diferente daquela ilação do acórdão recorrido extraída por presunção. Com efeito, resulta das conclusões do inquérito que, foi em Setúbal que foram utilizados os métodos de cópia das provas, através da circulação, pelos candidatos de testes resolvidos, previamente, no exterior das salas de exame e posteriormente reintroduzidos nas salas onde decorriam as provas (ver pontos 5.1, 5.4 e 5.5 das conclusões do Inquérito, fls. 2145 dos autos) «Relativamente aos outros centros de exames, os poucos casos de indícios de cópia entre candidatos verificados pelo Júri do concurso não têm significado nem apresentam o grave circunstancialismo ocorrido em Setúbal» (cf. itens 3.2 e 3.6.2.2.2.2.); (ver ponto 5.2 das conclusões do Relatório de Inquérito da I.G.F.). Do que vem de ser dito resulta, com clareza bastante, que a prova produzida no processo, nomeadamente através do Inquérito levado a efeito pelo Inspecção Geral de Finanças, desautoriza a ilação extraída pelo acórdão segundo a qual a fraude ocorrida em Setúbal se teria comunicado aos outros centros de exames, face à notória facilidade dos meios de comunicação. 2.2.2.2. O aresto em análise extrai, em larga medida, daquela ilação errada em matéria de facto, a conclusão de que, no caso, era impossível distinguir com nitidez as partes válida e inválida do acto,“isto é, quais os candidatos que conheciam antecipadamente as provas, quais os que “copiaram” e quais os que beneficiaram de ajudas estranhas na realização das provas, por contraponto aos “inocentes” dessas práticas …” E, consequentemente, afastou, assim, a tese da divisibilidade do acto impugnado, defendida pelos Recorrentes. Sem razão, contudo. Efectivamente: Como, com inteira propriedade, se refere no acórdão deste S.T.A., de 13.2.80, recurso 9682 (in Apêndices ao DR de 21.12.83, pág. 31 e segs), “(crê-se) que o núcleo do conceito de acto administrativo indivisível – atento o tipo legal – se põe no respectivo objecto ou conteúdo, produção de efeitos jurídicos concretos, face aos pressupostos relevantes” Dir-se-á que tudo reside, partindo-se dos pressupostos, em saber se os concretos efeitos jurídicos produzidos são ou não dissociáveis ou autónomos. Nesta perspectiva, o que se tem, afinal, de saber é se o acto pode ou não subsistir na ordem jurídica com determinados efeitos específicos”. Na mesma linha de entendimento, no acórdão deste STA, da secção do contencioso administrativo, de 6.11.97, rec. 28 626, ponderou-se: “Conforme já ensinava o Prof. Marcello Caetano (Manual 8ª ed. pág. 1284), quando o tribunal anula um acto recorrido que interessa, não só ao recorrente mas a outras pessoas, haverá que distinguir entre os fundamentos objectivos e os fundamentos subjectivos da anulação. Assim, se o acto foi anulado com fundamento em razões que só se verificam no recorrente, a eficácia produz-se apenas interpartes; mas se se verificar uma ilegalidade objectiva, e o acto for indivisível, a anulação fá-lo desaparecer totalmente da Ordem Jurídica e aproveita a quantos por ela tenham sido atingidos, isto é, o caso julgado tem eficácia erga omnes” Vejamos, agora, o resultado da aplicação desta doutrina, que se tem por correcta, ao caso em análise. O despacho cuja legalidade foi apreciada pelo acórdão sob recurso, emitido em sede de recurso hierárquico necessário, confirmou o despacho do DGI, que revogou o despacho anterior desta mesma entidade, que havia homologado a lista de classificação final do concurso em causa. Conforme se faz notar no douto Parecer jurídico junto aos autos, “a divisibilidade do acto em apreço comprova-se pela análise das relações existentes entre as partes e subpartes do acto em questão”. Assim, parece líquido que as classificações de cada um dos candidatos nas provas de exame são independentes entre si. Na verdade, nenhuma conexão existe entre a classificação de X valores atribuída ao candidato M e a classificação de Y valores atribuída ao candidato P. Já no que concerne à relação entre a homologação das notas dos candidatos, por um lado, e a homologação da lista de classificação propriamente dita, por outro, existe uma relação de interdependência. “De facto, a ordenação dos candidatos toma por base as notas por estes obtidas, e por essa razão, basta suprimir, introduzir ou alterar uma única classificação para que tudo mude de lugar, pelo menos a partir do ponto onde surgiu tal vicissitude” (Parecer citado, pág. 16) Daí que se compreenda a orientação da jurisprudência deste STA, segundo a qual, “o acto de homologação da lista final de ordenação dos candidatos em mérito relativo, em procedimento concursal, constitui um acto uno, insusceptível de cindibilidade em relação a cada um dos candidatos apreciados e dele constantes” (ac. do Pleno de 25.6.97, rec. 30.020; ac. de 6.11.97, rec. 28.626, acima citado, ac. de 23.6.98, rec. 32.971). Esta jurisprudência não colide, porém, com a possibilidade de o acto ser divisível em relação à atribuição das classificações a cada candidato, como, de resto, o tem reconhecido este Tribunal em casos, para o efeito, assimiláveis. Efectivamente, se assim não fosse, a procedência de um recurso contencioso em relação à classificação atribuída em concurso a determinado concorrente, com base, por exemplo, em vício de forma, por a fundamentação da entrevista de selecção desse candidato ser insuficiente, levaria à anulação das classificações dos outros candidatos, o que seria absurdo. O despacho que homologa a lista de classificação e ordenação de candidatos a um concurso, na aparência uno, encerra em si duas manifestações de vontade administrativa, produtoras de efeitos jurídicos distintos: numa parte, homologa as classificações obtidas nas provas; na outra parte, homologa a ordenação em mérito relativo dos candidatos atribuindo-lhe uma posição relativa na lista classificativa. É portanto um acto cindível “sendo a respectiva divisibilidade qualitativa, uma vez que não assume expressão literal autónoma no texto do acto” (Parecer citado, a fls. 18). Por seu turno, a parte do acto que homologa as classificações reveste a natureza de um acto plural, subjectivamente divisível em tantas subpartes quantos os candidatos que efectuaram a prova escrita de conhecimentos. 2.2.3. Vejamos, agora, se o acórdão impugnado violou os princípios da igualdade e da proporcionalidade, bem como do aproveitamento do procedimento concursal, ao julgar improcedentes estas ilegalidades assacadas ao acto contenciosamente recorrido (conclusões K a R). Do que se expôs em 2.2.2 resulta que, ao invés do considerado pelo acórdão recorrido, é possível distinguir as partes viciadas do acto administrativo em causa, na parte em que homologou as classificações dos candidatos ao concurso em análise. Com efeito, conforme se deixou referido, da análise do processo de inquérito constata-se que, excluindo Setúbal, nos outros centros de exame, a prestação de provas decorreu com normalidade e os poucos casos de indícios de cópia entre candidatos verificados pelo júri do concurso não têm significado nem apresentam o grave circunstancialismo ocorrido em Setúbal. Nesta conformidade, as irregularidades ocorridas no centro de exames de Setúbal poderão determinar a invalidade (das subpartes) do acto de homologação das classificações relativamente aos candidatos que realizaram as provas no centro de exames de Setúbal, e, consequentemente, da homologação da ordenação de todos os candidatos em mérito relativo, mantendo-se, porém, as classificações dos candidatos que realizaram as provas noutros centros. “A indivisibilidade refere-se única e exclusivamente ao acto de homologação da lista de classificação em sentido estrito e não à homologação das notas alcançadas por cada um dos candidatos” como bem se anota no Parecer jurídico junto aos autos. Sendo, pois, divisível o acto, nos termos que se deixaram explanados, importa agora analisar se, como defendem os recorrentes, a Administração estava vinculada ao aproveitamento da/s parte/s sã/s do mesmo, e, consequentemente, do procedimento concursal na parte não afectada pelas irregularidades que ditaram, afinal, a revogação do acto homologatório da lista de classificação e ordenação dos candidatos, confirmada pelo despacho impugnado. O princípio da conservação dos actos jurídicos é um princípio geral de direito, com origem no direito romano, expresso posteriormente na máxima “utile per inutile non vitiatibus in actibus dividuis et separabilibus est vulgata regula”. Quer no direito civil, quer em direito administrativo, são diversas as manifestações deste princípio. Aqui se filiam, designadamente, os institutos da ratificação, reforma e conversão dos actos administrativos, previstos no artº 137º do C.P.A.. Também o regime das chamadas invalidades consequentes é determinado, em grande medida, pela ideia de conservação dos actos de procedimento, que não tenham sido afectados pelos vícios de outros actos do mesmo procedimento. Neste sentido, decidiu-se no ac. deste STA, de 8/5/97, pº 34 115, que “a anulação de anterior despacho de homologação da lista de classificação final (…) não acarreta necessariamente que não possam ser considerados ou aproveitados actos do procedimento classificativo, designadamente a prova de conhecimentos práticos já efectuada pelos candidatos”. Como, com acerto, se salienta no douto Parecer jurídico junto aos autos, “Como princípio jurídico que é, o aproveitamento dos actos jurídicos não corresponde a uma simples possibilidade, mas a um verdadeiro imperativo”, que pode, todavia, ceder perante princípios ou regras de sinal contrário. Constitui, pois, questão decisiva apurar se, no caso concreto, existem ou não tais regras ou princípios de sinal contrário, ou se, como sustentam os recorrentes, sem tal aproveitamento são postos em causa os princípios da igualdade e da proporcionalidade (constitucionalmente consagrados), que devem nortear a actividade administrativa. Como resulta do excerto acima transcrito, o acórdão recorrido, a este propósito, tem uma fundamentação “mista”. Por um lado, adere expressamente aos fundamentos do acórdão do T.C.A., de 20.1.05, p. 11067/02, que considerou correcto o entendimento de que teria partido o acto impugnado, segundo o qual “o interesse público exigiria a anulação de todos os exames prestados a nível nacional, com salvaguarda da imagem de seriedade e de isenção da Administração Fiscal garantia, na medida do possível, de que sobre os funcionários aprovados não poderia recair a suspeição de que haviam sido aprovados naquele exame com recurso a meios ilícitos, como sejam o prévio conhecimento das questões a resolver ou o auxílio de outros colega, candidatos ou membros do júri, verificando-se que quanto aos outros centros de exame o relatório da IGF refere a existência de “indícios de cópia, ainda que sem o significado e o circunstancialismo ocorrido em Setúbal” – Cfr. nº 3 do despacho recorrido – pelo que o despacho impugnado também terá pretendido salvaguardar os valores da isenção, seriedade e transparência que devem presidir à actividade concursal, o que se nos afigura relevante.” De outra via, tendo concluído pela impossibilidade de distinguir com nitidez as partes viciadas do acto, entendeu que a solução da revogação do acto “in totum”, adoptada pela Administração «representou o mal menor (isto é, o bem possível) por acautelar o interesse público na selecção dos melhores candidatos com respeito pelo princípio da proporcionalidade e demais princípios e garantias focados, designadamente os plasmados no artº 5º do D.L. 204/98, de 11/7». Entende-se, contudo, que a solução do acórdão recorrido não é a correcta. Antes, como defendem os recorrentes, o respeito pelos princípios da igualdade e da proporcionalidade impunham o aproveitamento da/s parte/s não viciada/s do acto em causa. Em relação à homologação das classificações obtidas pelos candidatos que realizaram as suas provas noutros centros de exame que não o de Setúbal, não valem as razões que, validamente (aceita-se), sustentaram a revogação do despacho homologatório, ou seja, o recurso generalizado a métodos fraudulentos. Ora, aquela homologação das classificações representa para os candidatos aprovados uma posição jurídica de vantagem, um direito à classificação obtida, da qual depende a respectiva aprovação e a integração na lista de ordenação dos candidatos, bem como um interesse legalmente protegido em relação ao provimento nos lugares postos a concurso. A revogação parcial do acto, do mesmo passo que respeita os limites impostos pelos 140º e 141º do C.P.A. quanto à revogabilidade dos actos administrativos, compagina-se com o respeito dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, que devem nortear toda a actividade administrativa. Efectivamente, a aludida revogação parcial, em contraponto à revogação total operada pelo despacho impugnado, respeita as (três) dimensões essenciais em que se desdobra o princípio da proporcionalidade, consagrado no artº 266º, nº 2 da Constituição: adequação, necessidade, equilíbrio; ou seja, o aproveitamento parcial do procedimento concursal e daquelas classificações é um meio eficaz para atingir o objectivo pretendido de reposição da legalidade e escolha dos concorrentes mais aptos, necessário, porque permite alcançar aquele/s objectivo/s da forma menos gravosa possível, e equilibrado porque os benefícios alcançados superam o respectivo custo. Ao invés, a anulação total do acto em causa, operada pelo despacho recorrido, se é certo que se revela eficaz, já não respeita, porém, as outras vertentes do princípio da proporcionalidade: é gravosa em excesso, sendo desnecessária para atingir o objectivo visado. Por outro lado, o respeito pelo princípio da igualdade, no sector de que nos vimos ocupando, exige que todos os candidatos do concurso prestem provas de dificuldade semelhante. E, também, decisivamente, o interesse público no apuramento do/s candidato/s mais apto/s pressupõe a comparabilidade entre os resultados das respectivas provas, o que, logicamente, só é possível se a dificuldade das mesmas for assimilável. Não é, todavia, necessário que as provas sejam rigorosamente iguais, como parece ter entendido o acto impugnado e o acórdão sob recurso. Se assim fosse, seria p. ex. obrigatório que em qualquer prova de exame os enunciados dos testes fossem sempre iguais para todos os candidatos; que as provas fossem corrigidas pela/s mesma/s pessoa/s; que os exames orais fossem realizados pelo mesmo júri. O que, como é sabido, não é exigível. Sendo, pois, o princípio da igualdade compatível com a existência de enunciados diferentes de dificuldade idêntica, torna-se claro que a solução escolhida pelo acto administrativo apreciado no acórdão recorrido não é imposta pelo aludido princípio. Antes, a proibição de tratamento desrazoável ou arbitrário, devendo tratar-se de forma diferente o que é desigual, aponta para a conservação das notas daqueles candidatos, em relação aos quais se apurou, nomeadamente no rel. da IGF, terem obtido as respectivas classificações sem o uso de processos fraudulentos. A sua situação não é igual à dos candidatos que realizaram as provas no centro de Setúbal – que deram causa à invalidade do acto de homologação da lista - e, consequentemente, não deve ser tratada da mesma forma. É certo que, mesmo em Setúbal, poderão existir candidatos que realizaram as provas sem recurso a fraude. Porém, na impossibilidade de distinguir quem foram, a repetição de provas de exame, em relação a todos os candidatos de Setúbal, com o recurso a enunciado semelhante aos das provas já realizadas, será a forma de alcançar o menor “défice de igualdade”, como bem sustentam os recorrentes. Em súmula e em conclusão: Decidindo pelo improvimento do recurso contencioso, o acórdão recorrido incorreu nos erros de julgamento que lhe são imputados nas conclusões do recurso, violando, designadamente, o princípio da conservação dos actos jurídicos e os princípios da igualdade e da proporcionalidade, consagrados nos artºs. 3º e 5º do C.P.A. e 266º, nº 2 da C.R.P.. 3. Nos termos e pelas razões expostas, acordam: a)Conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando o acórdão recorrido b) Conceder provimento ao recurso contencioso, anulando o acto administrativo impugnado. Sem custas. Lisboa, 12 de Abril de 2007. – Angelina Domingues (relatora) – Jorge de Sousa – Fernanda Xavier.

Sumário

II- Resultando de Inquérito levado a efeito pela Inspecção Geral de Finanças, com cujas conclusões concordou o acto administrativo impugnado, e o acórdão recorrido não questionou, que “relativamente aos outros centros de exames, os poucos casos de indícios de cópia entre candidatos verificados pelo júri do concurso não têm significado nem apresentam o grave circunstancialismo ocorrido em X”, não tem suporte suficiente a ilação extraída pelo acórdão segundo a qual a fraude ocorrida em X se teria comunicado aos outros centros de exame, face à notória facilidade dos meios de comunicação.

III- Para apurar da divisibilidade de um acto administrativo impõe-se saber, partindo-se dos pressupostos, se os concretos efeitos jurídicos produzidos são ou não dissociáveis ou autónomos.

IV- Em relação ao despacho, emitido em sede de recurso hierárquico necessário, que confirmou o despacho do DGI, que revogou o despacho anterior desta mesma entidade, que havia homologado a lista de classificação final do concurso em causa, a divisibilidade do acto em apreço comprova-se pela análise das relações existentes entre as partes e subpartes do acto em questão.

V- O despacho que homologa a lista de classificação e ordenação de candidatos a um concurso, na aparência uno, encerra em si duas manifestações de vontade administrativa, produtoras de efeitos jurídicos distintos, sendo, portanto, divisível:

numa parte, homologa as classificações obtidas nas provas; na outra parte, homologa a ordenação em mérito relativo dos candidatos, atribuindo-lhe uma posição relativa na lista classificativa.

V. a - Por seu turno, o acto que homologa as classificações reveste a natureza de um acto plural, subjectivamente divisível em tantas subpartes quantos os candidatos que efectuaram a prova escrita de conhecimentos.

VI- As irregularidades ocorridas no centro de exames de X poderão determinar a invalidade (das subpartes) do acto de homologação das classificações relativamente aos candidatos que realizaram as provas no centro de exames de X, e, consequentemente, da homologação da ordenação de todos os candidatos em mérito relativo, mantendo-se, porém, as classificações dos candidatos que realizaram as provas noutros centros.

VII- Não se vislumbrando qualquer princípio impeditivo da conservação do acto de homologação da lista de classificação final na sua parte válida, o princípio do aproveitamento dos actos jurídicos impede a eliminação da parte válida do despacho do Director-Geral dos Impostos que homologou a lista de classificação e ordenação dos candidatos.

VIII- A revogação parcial do acto, com o aproveitamento da/s parte/s não viciada/s do mesmo, do mesmo passo que respeita os limites impostos pelos artºs. 140º e 141º do CPA quanto à revogabilidade dos actos administrativos, compagina-se com o respeito dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, que devem nortear toda a actividade administrativa.

IX- Com efeito, o aproveitamento do procedimento concursal e das classificações obtidos pelos candidatos que realizaram as suas provas nos outros centros de exame que não aquele onde se registaram as irregularidades que motivaram a prática do acto impugnado, é um meio eficaz para atingir o objectivo pretendido de reposição da legalidade e escolha dos concorrentes mais aptos, necessário, porque permite alcançar aquele/s objectivo/s da forma menos gravosa possível, e equilibrado porque os benefícios alcançados superam o respectivo custo.

Ao invés, a anulação do acto em causa, operada pelo despacho recorrido, se é certo que se revela eficaz, já não respeita, porém, as outras vertentes do princípio da proporcionalidade: é gravosa em excesso, sendo desnecessária para atingir o objectivo visado.

X- A proibição de tratamento desrazoável ou arbitrário, devendo tratar-se de forma diferente o que é desigual, aponta para a conservação das notas daqueles candidatos, em relação aos quais se apurou, nomeadamente no relatório da IGF, terem obtido as classificações sem o uso de processos fraudulentos.

Texto Integral

Acordam em conferência na secção do contencioso administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1.1. A... e outros interpuseram no TCA Sul recurso contencioso “do Despacho do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (SEAF) n.º .../2002, de 13.02.02, que negou provimento ao recurso hierárquico do Despacho do Director Geral dos Impostos de 29.10.2001, publicado no DR de 21.11.01, o qual, em execução das estatuições i), ii) e iii) do Despacho 209/2001 do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, de 18.10.01, revogou o despacho do Director Geral dos Impostos (DGI) que havia homologado a lista de classificação final do dito concurso.

1.2. Por acórdão do TCA Sul, proferido a fls. 1204 e segs, foi negado provimento ao recurso contencioso.

1.3. Inconformados com a decisão referida em 1.2, interpuseram os recorrentes o presente recurso jurisdicional, cujas alegações, de fls. 2118 e segs, concluíram do seguinte modo:

“A) O douto acórdão proferido nos autos, constante de fls. 2 a 15, do qual vem interposto o presente recurso, julgou improcedente o recurso contencioso interposto pelos recorrentes do Despacho emitido pelo Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (SEAF), que na sequência de recurso hierárquico necessário interposto a 3.12.2001, confirmou o despacho do Director-Geral dos Impostos de 29-10-01, o qual, em execução das estatuições i), ii) e

iii) do despacho do SEAF 209/2001, de 18.10.01 revogou a homologação da classificação final;

B) Não se conformando com esta decisão, designadamente com a matéria de facto erroneamente dada por assente pelo Tribunal a quo, interpõem os recorrentes o presente recurso;

C) Perfilhando muito embora o entendimento de direito dos recorrentes, sustentado em Parecer junto aos autos do Professor Freitas do Amaral — entendimento esse assente na divisibilidade do acto administrativo recorrido — julgou todavia o douto Acórdão objecto do presente recurso que, atentos os factos constantes do processo administrativo (processo de inquérito), não se verificariam no caso sub judicio os pressupostos da divisibilidade do acto recorrido;

D) Padece todavia a decisão recorrida de um insanável erro sobre os pressupostos de facto constantes do processo de inquérito, erro esse facilmente detectável por confronto com os factos atestados no relatório da IGF (relatório esse para que a sentença aliás remete) — erro esse sobre a matéria de facto que levou a uma incorrecta aplicação do direito, por ter o Tribunal a quo afastado a divisibilidade do acto recorrido, quando não o devia ter feito, face à realidade dos factos retratada no processo;

E) Com efeito, é dito, «preto no branco» no relatório da IGF, o ter sido adoptado um procedimento que visava garantir a confidencialidade das provas até à sua realização, que esse objectivo foi conseguido porquanto “apenas os elementos do júri tiveram acesso à prova”;

F) Ora, ao procedimento administrativo corresponde uma presunção de veracidade, e não obstante o Meritíssimo Juiz a quo poder questionar a matéria de facto dada como assente nesse processo, não o fez, não tendo sido, desse modo, produzida prova em contrário;

G) E, uma vez que a presunção de veracidade não foi posta em causa em momento algum pela decisão recorrida, é a prova carreada no procedimento administrativo que deve ser tomada em consideração;

H) Com efeito, o que realmente sucedeu, e que foi dado como provado no relatório da IGF, e que, repita-se não foi questionado pelo Tribunal recorrido, foi que a «cópia padrão» foi feita a partir de um dos enunciados distribuídos aos examinandos no começo das provas, o mesmo é dizer, foi levada a cabo já durante a realização das mesmas provas — e não no dia padrão» foi elaborado — para demonstrar que tal hipótese se revela afinal inverosímil;

I) O Tribunal recorrido refere ainda que a tese da divisibilidade do acto seria inatacável, mas no pressuposto de que fosse possível distinguir com nitidez as partes válida e invalida do acto, pressuposto este que, no entendimento perfilhado pelo douto acórdão, falha clamorosamente;

J) Todavia, uma vez que da análise do processo de inquérito constata-se que, nos outros centros de exame as prestações de provas decorreram com normalidade, não tendo sido detectado qualquer situação de irregularidade e não ocorrendo, pelas razões aludidas supra, o suposto acesso prévio por parte dos candidatos às soluções do teste utilizado pelo júri do concurso, ao contrário do entendimento perfilhado pela decisão recorrida, é possível distinguir com nitidez as partes viciadas do acto;

K) Entendeu o Tribunal recorrido que, o saneamento das irregularidades detectadas só se alcançará através da realização de novas provas para todos os candidatos e não apenas para aqueles que prestarem provas no centro de exames de Setúbal, sob pena de violação do princípio da igualdade;

L) Pelas razões oportunamente aduzidas na petição inicial, que ora se renovam, os recorrentes, salvo o devido respeito, entendem que não deveria ter sido este o sentido da decisão;

M) Porquanto, a repetição das provas deve incidir apenas e só sobre os candidatos com possibilidade de acesso à solução, na medida em que, não se apurou em concreto quais de entre eles se aproveitaram fraudulentamente das circunstâncias e quais os que o não fizeram, pois só assim se alcançaria menor “défice de igualdade” possível na situação em pauta;

N) De todo o modo, a factualidade descrita na petição inicial configura ainda uma situação de violação de lei por desconformidade com o princípio da proporcionalidade (igualmente invocável em procedimentos concursais);

O) Com efeito, ao contrário do entendimento seguido pelo Meritíssimo Juiz a quo, as medidas tomadas pelos Despachos recorridos, afectando como afectam direitos ou interesses legalmente protegidos, não são, como deviam, (cumulativamente) adequadas, necessárias, e proporcionais em sentido estrito;

P) O douto acórdão recorrido, no que concerne ao vício da violação do aproveitamento do procedimento concursal, refere que “a impossibilidade de distinguir a parte válida e a parte inválida do acto que homologou a classificação final, acarreta necessariamente a impossibilidade de distinguir a parte válida e inválida do processo de concurso”;

Q) Ora, uma vez que se deve aproveitar a parte válida do acto que homologou a classificação final, também se deve aproveitar a parte válida do processo;

R) Face ao exposto, tendo em conta os fundamentos aduzidos, padece o douto acórdão objecto do presente recurso de um erro de julgamento, devendo ser revogado e substituído por uma outra decisão que proceda à anulação do acto recorrido, com as devidas consequências legais.”

1.4. A entidade recorrida contra-alegou pela forma constante de fls. 2149 e segs, concluindo:

“1. Os recorrentes atribuem ao douto Acórdão recorrido pressupostos de facto que ele não tem.

2. Os recorrentes tiram ilações do douto Acórdão recorrido, que, por infundadas, são incorrectas.

3. Os recorrentes alicerçam a censura ao douto Acórdão recorrido numa mera hipótese por eles construída, através da qual denunciam o desconhecimento de alguns dos factos apurados pela investigação da IGF, que integram a matéria de facto dada como assente.

4. O douto Acórdão recorrido fundou-se exclusivamente nos factos apurados pela investigação da IGF, dos quais fez uma correcta ponderação e apreensão.

5. No douto Acórdão recorrido, designadamente, não se surpreende qualquer parte que contenha a mais ténue alusão aos dias, horas, em que ocorreu o acesso prévio por parte de alguns candidatos às soluções do teste utilizado pelo Júri do concurso.

6. Da investigação efectuada pela IGF resultou que a fraude ocorrida no procedimento concursal em causa não se circunscreveu ao centro de exame de Setúbal.

7. Os factos apurados pela IGF, designadamente, a rapidez com que as soluções do teste circularam pelos candidatos, legitimam inteiramente o juízo formulado no douto Acórdão recorrido de que seria pouco razoável supor que o acesso irregular às soluções ficasse circunscrito à zona de Setúbal.

8. Foi inteiramente provada a impossibilidade de apurar a totalidade dos infractores.

9. A impossibilidade de apurar a totalidade dos infractores afastou necessariamente a hipótese de aproveitamento de qualquer acto subsequente à admissão dos candidatos ao concurso.

10. Face à impossibilidade de apurar a totalidade dos infractores, objectivamente, todos os candidatos ficaram em igualdade de circunstâncias.

11. O princípio do favor do concurso e do concorrente não é aplicável aos concursos de provimento de pessoal.

12. O acto de homologação da lista de classificação final não se consolidou na ordem jurídica, pelo que a sua revogação, com a consequente repetição das provas, foi conforme ao principio da legalidade, com o qual, na circunstância, se confundiram os princípios da igualdade e da proporcionalidade (artigo 5° do Decreto-Lei n° 204/98 e artigos 135º, 136°, n° 1, 139º e 141º, estes todos do CPA).

13. Da impossibilidade de apurar a totalidade dos infractores emergiu necessariamente a impossibilidade de divisão do acto de homologação da lista da classificação.

14. O douto Acórdão recorrido não padece de qualquer erro, designadamente sobre os pressupostos de facto, e, bem assim, fez um correcto julgamento da situação, pelo que merece ser confirmado.”

1.5. O Exmº Magistrado do M.º P.º junto deste STA emitiu o parecer de fls. 2162 e segs, que se transcreve:

“Os recorrentes imputam ao douto Acórdão recorrido erro de julgamento sobre os pressupostos de facto resultantes da investigação da IGF, no entendimento de que eles apontam no sentido de que ocorreu o acesso prévio por parte de alguns candidatos às soluções do teste utilizado pelo júri do concurso e que seria pouco razoável supor que tal acesso irregular ficasse circunscrito à zona de Setúbal, face à notória facilidade de meios de comunicação hoje existente – Cfr fls 1215.

Dos termos e conclusões do Relatório de Inquérito ao concurso em causa, resulta inequívoco não se terem apurado “indícios de existência de fuga de informação na fase preparatória de elaboração dos enunciados das provas, na reprodução, guarda, e até ao momento da sua entrega (...) aos membros do Júri adjunto, responsáveis pela sua recepção, em cada um dos locais, incluindo Setúbal” – Cfr 5.3, a fls 1044.

Diferentemente, o acesso dos candidatos às soluções das provas escritas de conhecimentos registou-se durante o período destinado ao acto da sua realização e não previamente a ele.

Sendo diverso, como tudo indica, o entendimento do douto Acórdão recorrido, procederá assim, em nosso parecer, o alegado vício de julgamento.

Em sede de indivisibilidade do acto de homologação da lista de classificação final, objecto de revogação efectuada pelo acto do DCI, de 29/10/01, cujo recurso hierárquico foi indeferido pelo acto da autoridade recorrida SEAF, de 13/2/02, impugnado contenciosamente, imputam os recorrentes ao douto Acórdão recorrido erro de julgamento, por violação do princípio do aproveitamento do acto administrativo e do procedimento concursal, na parte em que não se mostram feridos de ilegalidade.

Cremos que com razão.

Não está em causa no presente recurso a tese da divisibilidade do acto de homologação da lista de classificação final, que o Acórdão recorrido considera inatacável, mas o facto de, em concreto, o mesmo recusar extrair consequências invalidantes ao acto impugnado, por invocada impossibilidade de distinguir com nitidez “quais os candidatos que conheciam antecipadamente as provas, quais os que “copiaram” e quais os que beneficiaram de ajudas estranhas na realização das provas, por contraponto aos “inocentes” dessas práticas (...)”. – Cfr fls 1216.

Assente que não se registou conhecimento prévio das provas, atentar-se-à nos métodos de cópia das provas utilizados pelos candidatos.

De acordo com o citado Relatório de Inquérito, no centro de exames de Setúbal, estes traduziram-se na circulação, entre os candidatos, de folhas com soluções e na troca de informações entre eles, com violação clara ou grosseira dos deveres profissionais de supervisão e vigilância da realização das provas, por parte dos membros do Júri adjunto e do Júri auxiliar do mesmo centro de exames – Cfr 5.1 e 5.5, a fls 1043 do p.i.

Em resultado da actuação dos membros dos júris, os candidatos que realizaram provas em Setúbal tiveram a vida facilitada e obtiveram melhores resultados comparativamente com os candidatos dos outros centros de exame – Cfr fls 1042 e 5.7, a fls 1045 do p. i. Para isso, apurou-se também ter circulado entre os candidatos, em diversas salas, folhas com as soluções do teste tipo americano, que integrava a prova do dia 28/6/2000, o que, porém, impossibilita a identificação dos candidatos que as utilizaram e o número real dos candidatos que copiaram – Cfr 5.4, a fls 1044 do p. i.

Por seu lado, nos outros centros de exames, o Relatório de Inquérito dá conta que “os poucos casos de indícios de cópia entre candidatos, verificados pelo Júri do concurso não têm significado nem apresentam o grave circunstancialismo ocorrido em Setúbal” – Cfr 5.2, a fls 1044 do p.i.

O mesmo Relatório regista, a propósito, que “as provas decorreram em ambiente de normalidade, no contexto próprio de um exame” (cfr fls 1004 do p. i.), não tendo sido notadas “situações anormais” relativamente às actuações dos elementos do Júri adjunto, Júri auxiliar e dos candidatos (cfr fls 1003, 1008 e 1013 do p. i., designadamente).

Assim, “de acordo com o apuramento feito pelos membros do Júri que corrigiram as provas, excepcionando o centro de exames de Setúbal, os indícios de respostas copiadas, na prova realizada no dia 28 de Junho, são inexpressivos e perfeitamente admissíveis para o número de candidatos em causa (...).

O mesmo aconteceu com a prova de contabilidade realizada no dia 30 de Junho, em que o número de respostas com indícios de cópia é igualmente inexpressivo” — cfr fls 1021 do p.i.

Ora, se a situação em causa permitiu considerar irremediavelmente comprometidas a confiança e a seriedade das provas realizadas e dos resultados obtidos pelos candidatos no centro de exames de Setúbal (cfr fls 1017 do p.i., designadamente), o mesmo não se verifica relativamente às provas e aos resultados dos candidatos dos demais centros de exames.

Em consequência, é possível identificar com clareza a parte viciada do acto de homologação da lista de classificação final, por referência exclusiva à classificação atribuída a todos os candidatos que prestaram provas no centro de exames de Setúbal, já que de entre eles é impossível discriminar eventuais “inocentes” na cópia das provas.

Procederá pois aqui também o vício de julgamento imputado ao acto recorrido.

Por último, em matéria de violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, procederá ainda o alegado erro de julgamento.

Na realidade, se, como se entende, as condições de prestação de provas no centro de exames de Setúbal se revelaram diferentes das verificadas nos demais centros de exames e se diferentes se apresentaram também, por via delas, a seriedade e a credibilidade dos respectivos resultados, não poderá, sob invocação do princípio da igualdade, dar-se igual tratamento às classificações obtidas por todos os candidatos, na medida em que a aplicação do princípio da igualdade supõe o tratamento igual do que é igual e o tratamento desigual do que é desigual, de modo a não serem criadas discriminações arbitrárias e irrazoáveis, porque carecidas de fundamento material bastante.

Ora, a igualdade de condições e de oportunidades para todos os candidatos ao concurso não exige a repetição de provas por parte de todos os candidatos se o fundamento em que radica tal exigência se verifica apenas relativamente aos candidatos que prestaram provas no centro de exame de Setúbal.

E não suporá também, ao invés do que entendeu a autoridade recorrida, a prestação da mesma prova por todos os candidatos ao concurso porque a igualdade de condições e de oportunidades se satisfaz com a prestação de provas idênticas, em grau de dificuldade, exigência técnica e de condições externas de realização, idóneas a prevenir qualquer discriminação na selecção dos candidatos.

Acresce que a decisão de revogação total do acto de homologação da lista de classificação final se revela desnecessária, tendo em vista extirpar dela a ilegalidade que a afecta, por via da falta de condições de seriedade das provas prestadas no centro de exames de Setúbal e da falta de credibilidade dos resultados que lhes foram atribuídos, quando essa finalidade é susceptível de ser realizada plena, adequada e equilibradamente, através da sua revogação parcial limitada às classificações dos candidatos que prestaram provas nesse centro, com o que se mostra violado o princípio da proporcionalidade, como os recorrentes sustentam.

Pelo exposto, deverá, em nosso parecer, conceder-se provimento ao recurso, revogando-se o douto Acórdão recorrido e anulando-se o acto contenciosamente impugnado.”

2. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

2.1. Com interesse para a decisão, o acórdão recorrido considerou assentes os seguintes factos:

“1- Pelo Aviso n°17370/99 publicado no DR, II Série, de 30/11/99, foi aberto concurso interno de acesso limitado para as categorias de perito tributário de 2 classe e de perito de fiscalização tributária de 2ª classe, do grupo de pessoal técnico da administração fiscal do quadro de pessoal da Direcção Geral dos Impostos (cfr. fls. 98).

2- No DR, II Série, de 17/11/2001, pelo Aviso n°9067/2001, foi publicada a lista de classificação final do concurso, homologada por despacho do Sr. DGI de 19-06-2001 (cfr. fls. 99).

3- Os ora Recorrentes ficaram aprovados nas provas, tendo a sua classificação sido afixada na lista atrás mencionada,

4- Pelo despacho n°209/2001, de 18/10/2001, pelas razões nele aduzidas e que aqui se dão por reproduzidas (fls. 100 e seguintes destes autos) determinou o SEAF:

I) Que seja anulado o procedimento posterior à fase de admissão/exclusão do concurso interno de acesso limitado para as categorias de perito tributário de 2ª classe e de perito de fiscalização tributária de 2ª classe, do grupo de pessoal técnico de administração fiscal do quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, aberto pelo Aviso n° 17370/99 (2 série), publicado no Diário da República, II série n° 279, de 30/11/99;

II) Que seja nomeado novo Júri do concurso, por motivos ponderosos, nos termos previstos no artigo 12°, n°s 6 e 7 do citado Decreto-Lei n° 204/98, de 11 de Julho.

III) Que, atenta a realidade dos factos, só agora definitivamente

apurados, seja revogado o despacho de 19 de Junho de 2001, que homologou a lista de classificação final do concurso, publicada por Aviso n° 9067/2000 (2ª série), no Diário da República, 2ª série, n° 164, de 17 de Julho de 2001;

IV) Que, em conformidade com o proposto pela IGF e pelo Exmo. Senhor Director-Geral dos Impostos, sejam mandados instaurar os competentes processos disciplinares contra os membros dos Júris Adjunto e Auxiliar identificados nas alíneas a) e b) do ponto 6.1, páginas 1046 e 1047 (Volume VI), do relatório n° 993/CRT/2001 do processo de inquérito n° ..., constituindo o presente processo de inquérito a fase de instrução daqueles processos disciplinares, nos termos do artigo 4° do artigo 87° do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local (ED), aprovado pelo artigo 1° do Decreto-Lei n° 24/84 de 16 de Janeiro;

V) Que sejam mandados instaurar processos de averiguações, nos termos do n° 5 do artigo 85° do ED, ao comportamento dos funcionários identificados na parte final do ponto 7 da Informação, de 3 de Setembro de 2001, conforme proposto pelo Exmo. Senhor Director-Geral dos Impostos naquela informação.

VI) Que, tendo em consideração as observações constantes do ponto 6.3 do supra identificado relatório, sejam adoptadas as medidas julgadas necessárias e adequadas a assegurar o rigor e imparcialidade que a execução das tarefas de vigilância das provas exige.

5- Em execução do ponto III do despacho do SEAF supra referido, o Sr. DGI, pelo seu despacho de 29-10-2001, revogou o despacho de 19-06-2001, pelo qual havia homologado a lista de classificação final do concurso – cfr. DR, II, n° 270, de 21-11-2001 (cfr. fls. 112).

6- Inconformados, os ora Recorrentes interpuseram recurso hierárquico junto do SEAF relativamente ao despacho do DGI de 29-10-2001 – cfr. fls. 202-228 destes autos.

7- Pelo despacho n° 198/2002, de 13-02-2002, com os fundamentos constantes do Parecer n° 9/02 da Direcção de Serviços Jurídicos e do Contencioso da DGI, o SEAF indeferiu o referido recurso hierárquico [acto objecto deste recurso contencioso] – cfr. fls. 88-97 dos autos.”

2.2. O Direito.

2.2.1. Os Recorrentes discordam da decisão do Tribunal Central Administrativo Sul, de fls. 1204 e segs, que julgou improcedente o recurso contencioso por eles interposto do despacho do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (SEAF), que negou provimento ao recurso hierárquico necessário do despacho do Director-Geral dos Impostos de 29.10.01, o qual, em execução das estatuições i), ii) e iii) do Despacho n.º 209/2001 do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (SEAF), de 18.10.2001, revogou o despacho do Director Geral dos Impostos que havia homologado a lista de classificação final do concurso interno de acesso limitado para lugares das categorias de perito tributário de 2ª classe e perito de fiscalização tributária de 2ª classe do quadro de pessoal da Direcção Geral dos Impostos (DGI), aberto por aviso publicado no Diário da República, II Série, de 30.11.99.

Sustentam, em súmula, que o acórdão recorrido padece de erro na fixação da matéria de facto – que determinou uma errada decisão de direito –, e errou ao julgar improcedentes os vícios de violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e do aproveitamento do procedimento concursal, imputados pelos Recorrentes ao despacho impugnado.

Vejamos se lhes assiste razão

2.2.2. Quanto à matéria das Conclusões A) a J), inc.

2.2.2. 1.Alegam os Recorrentes, em síntese, que a decisão recorrida “padece de um erro insanável sobre os pressupostos de facto constantes do processo de inquérito, erro esse facilmente detectável por confronto com os factos atestados no relatório da IGF (relatório esse para que a sentença aliás remete) – erro esse sobre a matéria de facto que levou a uma incorrecta aplicação do direito, por ter o Tribunal a quo afastado a divisibilidade do acto recorrido, quando não o devia ter feito, face à realidade dos factos retratada no processo”

Com efeito, sustentam:

- Ao invés do considerado pela decisão judicial recorrida, não houve um acesso prévio às provas de exame pelos concorrentes. Como o Relatório da IGF refere, foi adoptado um procedimento que visava garantir a confidencialidade das provas até à sua realização, tendo sido conseguido esse objectivo porquanto, “apenas os elementos do júri tiverem acesso à prova”

- O que realmente sucedeu, e que foi dado como provado no relatório da IGF, que o Tribunal recorrido não questionou, foi a “cópia padrão” ter sido feita a partir de um dos enunciados distribuídos aos examinandos no início das provas, o mesmo é dizer, foi levada a cabo já durante a realização das mesmas provas – e não no dia anterior, ou mesmo umas horas antes, como erradamente pressupôs a decisão recorrida.

- A hipótese teórica de, mesmo a não ter ocorrido o acesso prévio do enunciado do teste, ser possível a outros candidatos, noutros pontos do País, terem acedido também à dita “cópia” não pode ser ponderada com elevado grau de razoabilidade ou probabilidade, pois implicaria um acesso ao enunciado verificado no dia anterior, ou mesmo umas horas antes, sendo muito pouco provável que candidatos de outras localidades do País acedessem em tempo real à referida “resposta padrão”.

- A prestação de provas pelos candidatos no centro de exames de Setúbal foi rodeada de todo um contexto dominado pela falta de transparência, verificando-se, assim, um circunstancialismo facilitador da prática generalizada de fraudes na prestação das provas por parte destes candidatos; mas tal não aconteceu nos outros centros de exame, pois a prestação de provas decorreu com toda a normalidade, conforme resulta da análise do processo de inquérito.

- Assim – dada a factualidade provada no processo de inquérito –, a administração deveria ter procedido a uma divisão do acto recorrido, anulando apenas a parte viciada. E o Tribunal deveria ter anulado o acto administrativo recorrido, por a Administração não ter procedido por essa forma, o que a decisão recorrida não fez por ter partido de uma premissa errada em matéria de facto.

Vejamos:

O acórdão recorrido, conhecendo dos “vícios de fundo” imputados ao acto administrativo impugnado, julgou-os improcedentes, desenvolvendo a seguinte argumentação:

“Vícios de fundo

A este respeito, mantém-se a posição já recentemente adoptada neste Tribunal em caso idêntico (acórdão de 20-01-2005, Proc. n°11067/02) cuja fundamentação se transcreve na parte pertinente:

«Salvo o devido respeito, não assiste razão ao recorrente.

Decorre da fundamentação do despacho sindicado que a autoridade recorrida ao decidir o que decidiu, pretendeu dar satisfação aos princípios da igualdade - igualdade de condições e igualdade de oportunidades para todos os candidatos, imparcialidade e boa administração - Cfr. n° 14/ a) e b) do Despacho n° 209/2001; e que considerou que “nos restantes centros de exames (para além do de Setúbal) também foram detectados alguns casos que apresentam indícios de cópia, embora sem o significado e o circunstancialismo ocorrido em Setúbal”; que o saneamento das irregularidades detectadas só se alcançará através da realização de novas provas para todos os candidatos e não apenas para aqueles que prestaram provas no centro de exames de Setúbal, sob pena de violação do princípio da igualdade - Cfr. ibidem al. m); por último “que o respeito pelos princípios da legalidade e da igualdade não pode deixar de se sobrepor a quaisquer considerações de natureza orçamental ou, mesmo, à expectativa daqueles candidatos aprovados que demonstraram, honestamente, a sua competência profissional” - Cfr. idem al. r).

Devendo, ainda, ter-se em conta que tal concurso visava preencher, à partida 685 lugares vagos naquelas duas categorias profissionais, sendo as funções exercidas nos diferentes serviços da DGCI espalhados pelo País, pois tal concurso tinha um âmbito nacional e que tendo sido apuradas graves irregularidades na realização dos exames efectuados em Setúbal, o interesse público exigiria a anulação de todos os exames prestados a nível nacional, com salvaguarda da imagem de seriedade e de isenção da Administração Fiscal garantia, na medida do possível, de que sobre os funcionários aprovados não poderia recair a suspeição de que haviam sido aprovados naquele exame com recurso a meios ilícitos, como sejam o prévio conhecimento das questões a resolver ou o auxílio de outros colegas, candidatos ou membros do júri, verificando-se que quanto aos outros centros de exame o relatório da IGF refere a existência de “indícios de cópia, ainda que sem o significado e o circunstancialismo ocorrido em Setúbal”- Cfr. n° 3 do despacho recorrido - pelo que o despacho impugnado também terá pretendido salvaguardar os valores da isenção, seriedade e transparência que devem presidir à actividade concursal, o que se nos afigura relevante.

Assim sendo e traçado este pano de fundo, entendemos não ser possível pretender que os Recorrentes foram discriminados, sem fundamento atendível, em beneficio dos candidatos que cometeram fraudes e de todos aqueles que foram eliminados, ou que terá ocorrido violação do princípio da proporcionalidade, por se terem anulado todas as provas, mesmo as realizadas em centros onde não se verificaram irregularidades relevantes, ou que bastasse como remédio para o sucedido a eliminação do concurso daqueles candidatos que prevaricaram no centro de exames de Setúbal, o que se nos afigura insuficiente atento o âmbito nacional do concurso em causa e a dificuldade de identificar aqueles funcionários, já que alguns não se terão limitado a “copiar” as respostas dadas por escrito, antes, terão tido conhecimento antecipado das questões a solucionar no exame

Não se suscitando quaisquer dúvidas que os Recorrentes são funcionários capazes, competentes e honestos e, por isso, ficaram aprovados no concurso, a natureza desagradável do despacho recorrido que os obriga a realizar novos exames radica não na própria decisão tomada, mas no comportamento censurável dos outros candidatos, seus colegas, que recorreram a meios ilegítimos para a aprovação naquele exame escrito, o que terá sucedido, segundo o despacho recorrido, de modo clamoroso no centro de exames de Setúbal.

Finalmente, lida a fundamentação do despacho recorrido na sua totalidade não se verifica qualquer contradição entre o referido nos seus pontos 3 e 4, pois que como já acima se referiu, em relação aos restantes centros de exame também foram apurados “indícios de cópia, ainda que sem o significado e o circunstancialismo ocorrido em Setúbal”, pecando a expressão “carácter generalizado dos comportamentos fraudulentos dos candidatos” utilizada no n° 4 de algum excesso linguístico, que se mostra temperado e concretizado nas considerações vertidas nas alíneas e) a h) do n°14, o que não inquina a decisão tomada por não se mostrar “necessário”, nem desejável, que os mencionados “comportamentos fraudulentos generalizados” ocorridos no centro de exames de Setúbal tivessem que ter ocorrido nos outros locais de prestação de provas, em ordem a justificar ou enfatizar o sentido da decisão impugnada.

Em suma, o despacho recorrido não é ilegal, por encontrar justificação razoável na factualidade apurada e na ponderação dos princípios jurídicos acima referidos que regem os procedimentos concursais, não ocorrendo contradição na sua fundamentação...»

Fechada esta longa transcrição, importa ainda analisar a objecção dos Recorrentes, baseada na “divisibilidade” do acto e no princípio do aproveitamento ou conservação da sua parte alegadamente sã, na esteira do douto parecer da autoria do Professor Freitas do Amaral e Dr. Jorge Pereira da Silva junto aos autos.

Neste aspecto, há que fazer justiça aos despachos do SEAF n° 209/2001, de 18 de Outubro, e do DGI, de 29 de Outubro de 2001, pois não merecem a crítica de “ignorarem a divisibilidade do acto e a sua invalidade meramente parcial”. Com efeito, no ponto 14, m), do despacho n° 209/2001 do SEAF, ponderou-se de forma explícita que em face das irregularidades detectadas o saneamento do procedimento se alcançaria apenas “através da realização de novas provas para todos os candidatos já validamente admitidos às mesmas, e não apenas para os candidatos do centro de exames de Setúbal”. É óbvio que o despacho não aprofundou o tema nem seria expectável que o fizesse, sobretudo ao nível teórico alcançado no douto parecer citado, mas enfrentou, embora sem perfilhar, a hipótese de solução que passava pela mera anulação das provas realizadas em Setúbal e, consequentemente, pelo aproveitamento do acto de homologação da lista de classificação final na parte restante, supostamente menos viciada.

Questão diversa é saber se, ao decidir assim, decidiu bem.

A resposta é afirmativa. Na realidade, os pressupostos de facto resultantes da investigação da IGF apontam no sentido de que, para além de irregularidades dispersas, embora sem o carácter generalizado das detectadas em Setúbal, ocorreu o acesso prévio por parte de alguns candidatos às soluções do teste utilizado pelo Júri do concurso. Ora, com a notória facilidade de meios de comunicação hoje existente, seria pouco razoável supor que tal acesso irregular ficasse circunscrito à zona de Setúbal.

Na verdade, a tese da divisibilidade do acto seria inatacável, mas apenas no pressuposto de que fosse possível distinguir com nitidez as partes válida e inválida do acto, e é este pressuposto fundamental que falha clamorosamente nas circunstâncias do caso relevadas na decisão impugnada.

Em suma, na impossibilidade de distinguir com nitidez as partes viciadas do acto, isto é, quais os candidatos que conheciam antecipadamente as provas, quais os que “copiaram” e quais os que beneficiaram de ajudas estranhas na realização das provas, por contraponto aos “inocentes” dessas práticas (não sendo de excluir que, mesmo em Setúbal, houvesse candidatos impolutos), entende-se que a solução de revogação do acto in totum adoptada pela Administração representou o mal menor (isto é, o bem possível) por acautelar interesse público na selecção dos melhores candidatos, com respeito pelo princípio da proporcionalidade e demais princípios e garantias focados, designadamente os plasmados no artigo 5° do DL 204/98, de 11/7.

A bondade da solução só se mantém discutível ao nível da oportunidade e conveniência que é do foro reservado da Administração Executiva, contenciosamente insindicável, tendo-se por seguro que o acto impugnado se orientou por parâmetros de legalidade e licitude que não autorizam a confirmação judicial dos vícios que lhe são assacados, improcedendo assim e neste âmbito as conclusões dos Recorrentes.”

Como resulta da transcrição efectuada, o aresto sob recurso começou por aderir à fundamentação adoptada, em caso idêntico, no acórdão de 20.1.2005, Proc. 11067/02, para julgar improcedentes os vícios de violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade imputados ao acto contenciosamente impugnado e, analisou, seguidamente, a questão da divisibilidade do acto, com vista a apurar da possibilidade de aproveitamento ou conservação da sua parte alegadamente sã.

Após ponderar que «os pressupostos de facto resultantes da investigação da IGF apontam no sentido de que, para além de irregularidades dispersas, embora sem o carácter generalizado das detectadas em Setúbal, ocorreu o acesso prévio por parte de alguns candidatos às soluções do teste utilizado pelo Júri do concurso. Ora, com a notória facilidade de meios de comunicação hoje existente, seria pouco razoável supor que tal acesso irregular ficasse circunscrito à zona de Setúbal.», conclui:

“a tese de divisibilidade do acto seria inatacável, mas apenas no pressuposto de que fosse possível distinguir com nitidez as partes válida e inválida do acto, e este pressuposto falha clamorosamente nas circunstâncias do caso relevados na decisão impugnada…”.

Os Recorrentes discordam, como vimos, deste entendimento do acórdão recorrido, nomeadamente quanto aos juízos de facto em que se apoiou o acórdão para concluir pela indivisibilidade do acto.

Entende-se que a razão está do lado dos Recorrentes, embora não se acompanhe toda a argumentação desenvolvida nas respectivas alegações, a este propósito.

Assim, não se tem como correcta a ilação que os mesmos retiram da afirmação do aresto, segundo a qual, “para além de irregularidades dispersas, embora sem o carácter generalizado das detectadas em Setúbal, ocorreu o acesso prévio por parte de alguns candidatos às soluções do teste utilizado pelo júri do concurso” .

Na verdade, o sentido que naturalmente emerge do texto transcrito em relação à locução acesso prévio, é o de conhecimento anterior à resolução do teste, e não como os Recorrentes propugnam, a de um acesso à prova de exame anterior ao início do teste.

Este último sentido, que os Recorrentes atribuíram à expressão em causa, se não encontra no enunciado linguístico do texto apoio suficiente, muito menos se justifica face à respectiva inserção no restante discurso do acto impugnado. Efectivamente, não há a mínima alusão a esse conhecimento anterior da prova de exame, a que os Recorrentes se reportam.

Todavia, os Recorrentes litigam com razão quando sustentam que o acórdão recorrido procedeu a um juízo “desacertado” em matéria de facto, que condicionou a solução de direito.

Efectivamente, como resulta de que se deixou transcrito, o aresto sob recurso, retirou, seguidamente, a conclusão de que com a notória facilidade de meios de comunicações hoje existente, seria pouco razoável supor que tal acesso irregular ficasse circunscrito à zona de Setúbal.

O julgador recorreu aqui a uma presunção judicial, ou seja, retirou da notória facilidade de meios de comunicação hoje existente, a ilação de que o acesso irregular às soluções do teste por parte dos candidatos da zona de Setúbal se comunicou às outras regiões do País onde também se realizaram exames.

Ora, as presunções judiciais são meios de prova por sua natureza falíveis, conforme bem doutrinam Antunes Varela e Vaz Serra, in Anotação ao art.º 349.º do Código Civil Anotado, I Vol, que podem ser ilididas por simples contra prova”(cf. art.º 351.º do C. Civil).

Neste enquadramento, escreve-se no ac. deste STA, de 9.3.2000, p. 42434. (in Apêndices ao DR de 8.11.2002, pág. 2471 e segs):

“Enquanto que as presunções legais, além de dispensarem da respectiva prova (art.º 350.º/1 do Cód. Civil), dispensam, ou tomam praticamente irrelevante, a não alegação do facto presumido, o mesmo não se passa com as presunções judiciais. Naquelas, tudo resulta da lei, pelo que a parte contra a qual é invocada a presunção, perante a alegação do facto base da presunção, fica em condições de representar as consequências ordenadas pela lei em matéria de afirmação do facto presumido e de ilidi-las (se juris tantum). Diversamente, as presunções naturais, que se inspiram nas máximas de experiência, nos juízos correntes de probabilidade, nos princípios da lógica ou nos próprios dados da intuição humana, são por natureza meios falíveis, precários, cuja força persuasiva é variável e pode ser afastada por simples contraprova. Existe uma margem de incerteza, não ficando a contraparte, perante a alegação de um certo facto, na imediata e segura consciência daquilo que se quer ver o tribunal concluir por presunção. Pelo que estas só são admitidas nos casos e nos termos em que é admitida a prova testemunhal (art.° 351º do Cód. Civil). Isto é, para firmar um facto desconhecido que tenha sido alegado e não para colmatar a falta de alegação de factos essenciais.”

Na mesma linha de entendimento, pode ler-se no aresto desta subsecção de 8.10.02, rec. 508/02:

«Enquanto não estiver esgotada a possibilidade da prova directa, a justiça impõe que o julgador se não contente com meras presunções»

Ora, em primeiro lugar, o que resulta do relatório do Inquérito da Inspecção-Geral de Finanças – cuja veracidade o acórdão recorrido não questionou –, a cujas conclusões aderiu, afinal, o acto impugnado, é muito diferente daquela ilação do acórdão recorrido extraída por presunção.

Com efeito, resulta das conclusões do inquérito que, foi em Setúbal que foram utilizados os métodos de cópia das provas, através da circulação, pelos candidatos de testes resolvidos, previamente, no exterior das salas de exame e posteriormente reintroduzidos nas salas onde decorriam as provas (ver pontos 5.1, 5.4 e 5.5 das conclusões do Inquérito, fls. 2145 dos autos)

«Relativamente aos outros centros de exames, os poucos casos de indícios de cópia entre candidatos verificados pelo Júri do concurso não têm significado nem apresentam o grave circunstancialismo ocorrido em Setúbal» (cf. itens 3.2 e 3.6.2.2.2.2.); (ver ponto 5.2 das conclusões do Relatório de Inquérito da I.G.F.).

Do que vem de ser dito resulta, com clareza bastante, que a prova produzida no processo, nomeadamente através do Inquérito levado a efeito pelo Inspecção Geral de Finanças, desautoriza a ilação extraída pelo acórdão segundo a qual a fraude ocorrida em Setúbal se teria comunicado aos outros centros de exames, face à notória facilidade dos meios de comunicação.

2.2.2. 2. O aresto em análise extrai, em larga medida, daquela ilação errada em matéria de facto, a conclusão de que, no caso, era impossível distinguir com nitidez as partes válida e inválida do acto,“isto é, quais os candidatos que conheciam antecipadamente as provas, quais os que “copiaram” e quais os que beneficiaram de ajudas estranhas na realização das provas, por contraponto aos “inocentes” dessas práticas …”

E, consequentemente, afastou, assim, a tese da divisibilidade do acto impugnado, defendida pelos Recorrentes.

Sem razão, contudo.

Efectivamente:

Como, com inteira propriedade, se refere no acórdão deste S.T.A., de 13.2.80, recurso 9682 (in Apêndices ao DR de 21.12.83, pág. 31 e segs), “(crê-se) que o núcleo do conceito de acto administrativo indivisível – atento o tipo legal – se põe no respectivo objecto ou conteúdo, produção de efeitos jurídicos concretos, face aos pressupostos relevantes”

Dir-se-á que tudo reside, partindo-se dos pressupostos, em saber se os concretos efeitos jurídicos produzidos são ou não dissociáveis ou autónomos.

Nesta perspectiva, o que se tem, afinal, de saber é se o acto pode ou não subsistir na ordem jurídica com determinados efeitos específicos”.

Na mesma linha de entendimento, no acórdão deste STA, da secção do contencioso administrativo, de 6.11.97, rec. 28 626, ponderou-se:

“Conforme já ensinava o Prof. Marcello Caetano (Manual 8ª ed. pág. 1284), quando o tribunal anula um acto recorrido que interessa, não só ao recorrente mas a outras pessoas, haverá que distinguir entre os fundamentos objectivos e os fundamentos subjectivos da anulação.

Assim, se o acto foi anulado com fundamento em razões que só se verificam no recorrente, a eficácia produz-se apenas interpartes; mas se se verificar uma ilegalidade objectiva, e o acto for indivisível, a anulação fá-lo desaparecer totalmente da Ordem Jurídica e aproveita a quantos por ela tenham sido atingidos, isto é, o caso julgado tem eficácia erga omnes”

Vejamos, agora, o resultado da aplicação desta doutrina, que se tem por correcta, ao caso em análise.

O despacho cuja legalidade foi apreciada pelo acórdão sob recurso, emitido em sede de recurso hierárquico necessário, confirmou o despacho do DGI, que revogou o despacho anterior desta mesma entidade, que havia homologado a lista de classificação final do concurso em causa.

Conforme se faz notar no douto Parecer jurídico junto aos autos, “a divisibilidade do acto em apreço comprova-se pela análise das relações existentes entre as partes e subpartes do acto em questão”.

Assim, parece líquido que as classificações de cada um dos candidatos nas provas de exame são independentes entre si. Na verdade, nenhuma conexão existe entre a classificação de X valores atribuída ao candidato M e a classificação de Y valores atribuída ao candidato P.

Já no que concerne à relação entre a homologação das notas dos candidatos, por um lado, e a homologação da lista de classificação propriamente dita, por outro, existe uma relação de interdependência.

“De facto, a ordenação dos candidatos toma por base as notas por estes obtidas, e por essa razão, basta suprimir, introduzir ou alterar uma única classificação para que tudo mude de lugar, pelo menos a partir do ponto onde surgiu tal vicissitude” (Parecer citado, pág. 16)

Daí que se compreenda a orientação da jurisprudência deste STA, segundo a qual, “o acto de homologação da lista final de ordenação dos candidatos em mérito relativo, em procedimento concursal, constitui um acto uno, insusceptível de cindibilidade em relação a cada um dos candidatos apreciados e dele constantes” (ac. do Pleno de 25.6.97, rec. 30.020; ac. de 6.11.97, rec. 28.626, acima citado, ac. de 23.6.98, rec. 32.971).

Esta jurisprudência não colide, porém, com a possibilidade de o acto ser divisível em relação à atribuição das classificações a cada candidato, como, de resto, o tem reconhecido este Tribunal em casos, para o efeito, assimiláveis.

Efectivamente, se assim não fosse, a procedência de um recurso contencioso em relação à classificação atribuída em concurso a determinado concorrente, com base, por exemplo, em vício de forma, por a fundamentação da entrevista de selecção desse candidato ser insuficiente, levaria à anulação das classificações dos outros candidatos, o que seria absurdo.

O despacho que homologa a lista de classificação e ordenação de candidatos a um concurso, na aparência uno, encerra em si duas manifestações de vontade administrativa, produtoras de efeitos jurídicos distintos:

numa parte, homologa as classificações obtidas nas provas; na outra parte, homologa a ordenação em mérito relativo dos candidatos atribuindo-lhe uma posição relativa na lista classificativa.

É portanto um acto cindível “sendo a respectiva divisibilidade qualitativa, uma vez que não assume expressão literal autónoma no texto do acto” (Parecer citado, a fls. 18).

Por seu turno, a parte do acto que homologa as classificações reveste a natureza de um acto plural, subjectivamente divisível em tantas subpartes quantos os candidatos que efectuaram a prova escrita de conhecimentos.

2.2.3. Vejamos, agora, se o acórdão impugnado violou os princípios da igualdade e da proporcionalidade, bem como do aproveitamento do procedimento concursal, ao julgar improcedentes estas ilegalidades assacadas ao acto contenciosamente recorrido (conclusões K a R).

Do que se expôs em 2.2.2 resulta que, ao invés do considerado pelo acórdão recorrido, é possível distinguir as partes viciadas do acto administrativo em causa, na parte em que homologou as classificações dos candidatos ao concurso em análise.

Com efeito, conforme se deixou referido, da análise do processo de inquérito constata-se que, excluindo Setúbal, nos outros centros de exame, a prestação de provas decorreu com normalidade e os poucos casos de indícios de cópia entre candidatos verificados pelo júri do concurso não têm significado nem apresentam o grave circunstancialismo ocorrido em Setúbal.

Nesta conformidade, as irregularidades ocorridas no centro de exames de Setúbal poderão determinar a invalidade (das subpartes) do acto de homologação das classificações relativamente aos candidatos que realizaram as provas no centro de exames de Setúbal, e, consequentemente, da homologação da ordenação de todos os candidatos em mérito relativo, mantendo-se, porém, as classificações dos candidatos que realizaram as provas noutros centros.

“A indivisibilidade refere-se única e exclusivamente ao acto de homologação da lista de classificação em sentido estrito e não à homologação das notas alcançadas por cada um dos candidatos” como bem se anota no Parecer jurídico junto aos autos.

Sendo, pois, divisível o acto, nos termos que se deixaram explanados, importa agora analisar se, como defendem os recorrentes, a Administração estava vinculada ao aproveitamento da/s parte/s sã/s do mesmo, e, consequentemente, do procedimento concursal na parte não afectada pelas irregularidades que ditaram, afinal, a revogação do acto homologatório da lista de classificação e ordenação dos candidatos, confirmada pelo despacho impugnado.

O princípio da conservação dos actos jurídicos é um princípio geral de direito, com origem no direito romano, expresso posteriormente na máxima “utile per inutile non vitiatibus in actibus dividuis et separabilibus est vulgata regula”.

Quer no direito civil, quer em direito administrativo, são diversas as manifestações deste princípio.

Aqui se filiam, designadamente, os institutos da ratificação, reforma e conversão dos actos administrativos, previstos no artº 137º do C.P.A

Também o regime das chamadas invalidades consequentes é determinado, em grande medida, pela ideia de conservação dos actos de procedimento, que não tenham sido afectados pelos vícios de outros actos do mesmo procedimento.

Neste sentido, decidiu-se no ac. deste STA, de 8/5/97, pº 34 115, que “a anulação de anterior despacho de homologação da lista de classificação final (…) não acarreta necessariamente que não possam ser considerados ou aproveitados actos do procedimento classificativo, designadamente a prova de conhecimentos práticos já efectuada pelos candidatos”.

Como, com acerto, se salienta no douto Parecer jurídico junto aos autos, “Como princípio jurídico que é, o aproveitamento dos actos jurídicos não corresponde a uma simples possibilidade, mas a um verdadeiro imperativo”, que pode, todavia, ceder perante princípios ou regras de sinal contrário.

Constitui, pois, questão decisiva apurar se, no caso concreto, existem ou não tais regras ou princípios de sinal contrário, ou se, como sustentam os recorrentes, sem tal aproveitamento são postos em causa os princípios da igualdade e da proporcionalidade (constitucionalmente consagrados), que devem nortear a actividade administrativa.

Como resulta do excerto acima transcrito, o acórdão recorrido, a este propósito, tem uma fundamentação “mista”.

Por um lado, adere expressamente aos fundamentos do acórdão do T.C.A., de 20.1.05, p. 11067/02, que considerou correcto o entendimento de que teria partido o acto impugnado, segundo o qual “o interesse público exigiria a anulação de todos os exames prestados a nível nacional, com salvaguarda da imagem de seriedade e de isenção da Administração Fiscal garantia, na medida do possível, de que sobre os funcionários aprovados não poderia recair a suspeição de que haviam sido aprovados naquele exame com recurso a meios ilícitos, como sejam o prévio conhecimento das questões a resolver ou o auxílio de outros colega, candidatos ou membros do júri, verificando-se que quanto aos outros centros de exame o relatório da IGF refere a existência de “indícios de cópia, ainda que sem o significado e o circunstancialismo ocorrido em Setúbal” – Cfr. nº 3 do despacho recorrido – pelo que o despacho impugnado também terá pretendido salvaguardar os valores da isenção, seriedade e transparência que devem presidir à actividade concursal, o que se nos afigura relevante.”

De outra via, tendo concluído pela impossibilidade de distinguir com nitidez as partes viciadas do acto, entendeu que a solução da revogação do acto “in totum”, adoptada pela Administração «representou o mal menor (isto é, o bem possível) por acautelar o interesse público na selecção dos melhores candidatos com respeito pelo princípio da proporcionalidade e demais princípios e garantias focados, designadamente os plasmados no artº 5º do D.L. 204/98, de 11/7».

Entende-se, contudo, que a solução do acórdão recorrido não é a correcta.

Antes, como defendem os recorrentes, o respeito pelos princípios da igualdade e da proporcionalidade impunham o aproveitamento da/s parte/s não viciada/s do acto em causa.

Em relação à homologação das classificações obtidas pelos candidatos que realizaram as suas provas noutros centros de exame que não o de Setúbal, não valem as razões que, validamente (aceita-se), sustentaram a revogação do despacho homologatório, ou seja, o recurso generalizado a métodos fraudulentos.

Ora, aquela homologação das classificações representa para os candidatos aprovados uma posição jurídica de vantagem, um direito à classificação obtida, da qual depende a respectiva aprovação e a integração na lista de ordenação dos candidatos, bem como um interesse legalmente protegido em relação ao provimento nos lugares postos a concurso.

A revogação parcial do acto, do mesmo passo que respeita os limites impostos pelos 140º e 141º do C.P.A. quanto à revogabilidade dos actos administrativos, compagina-se com o respeito dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, que devem nortear toda a actividade administrativa.

Efectivamente, a aludida revogação parcial, em contraponto à revogação total operada pelo despacho impugnado, respeita as (três) dimensões essenciais em que se desdobra o princípio da proporcionalidade, consagrado no artº 266º, nº 2 da Constituição: adequação, necessidade, equilíbrio; ou seja, o aproveitamento parcial do procedimento concursal e daquelas classificações é um meio eficaz para atingir o objectivo pretendido de reposição da legalidade e escolha dos concorrentes mais aptos, necessário, porque permite alcançar aquele/s objectivo/s da forma menos gravosa possível, e equilibrado porque os benefícios alcançados superam o respectivo custo.

Ao invés, a anulação total do acto em causa, operada pelo despacho recorrido, se é certo que se revela eficaz, já não respeita, porém, as outras vertentes do princípio da proporcionalidade: é gravosa em excesso, sendo desnecessária para atingir o objectivo visado.

Por outro lado, o respeito pelo princípio da igualdade, no sector de que nos vimos ocupando, exige que todos os candidatos do concurso prestem provas de dificuldade semelhante. E, também, decisivamente, o interesse público no apuramento do/s candidato/s mais apto/s pressupõe a comparabilidade entre os resultados das respectivas provas, o que, logicamente, só é possível se a dificuldade das mesmas for assimilável.

Não é, todavia, necessário que as provas sejam rigorosamente iguais, como parece ter entendido o acto impugnado e o acórdão sob recurso.

Se assim fosse, seria p. ex. obrigatório que em qualquer prova de exame os enunciados dos testes fossem sempre iguais para todos os candidatos; que as provas fossem corrigidas pela/s mesma/s pessoa/s; que os exames orais fossem realizados pelo mesmo júri. O que, como é sabido, não é exigível.

Sendo, pois, o princípio da igualdade compatível com a existência de enunciados diferentes de dificuldade idêntica, torna-se claro que a solução escolhida pelo acto administrativo apreciado no acórdão recorrido não é imposta pelo aludido princípio.

Antes, a proibição de tratamento desrazoável ou arbitrário, devendo tratar-se de forma diferente o que é desigual, aponta para a conservação das notas daqueles candidatos, em relação aos quais se apurou, nomeadamente no rel. da IGF, terem obtido as respectivas classificações sem o uso de processos fraudulentos.

A sua situação não é igual à dos candidatos que realizaram as provas no centro de Setúbal – que deram causa à invalidade do acto de homologação da lista - e, consequentemente, não deve ser tratada da mesma forma.

É certo que, mesmo em Setúbal, poderão existir candidatos que realizaram as provas sem recurso a fraude.

Porém, na impossibilidade de distinguir quem foram, a repetição de provas de exame, em relação a todos os candidatos de Setúbal, com o recurso a enunciado semelhante aos das provas já realizadas, será a forma de alcançar o menor “défice de igualdade”, como bem sustentam os recorrentes.

Em súmula e em conclusão:

Decidindo pelo improvimento do recurso contencioso, o acórdão recorrido incorreu nos erros de julgamento que lhe são imputados nas conclusões do recurso, violando, designadamente, o princípio da conservação dos actos jurídicos e os princípios da igualdade e da proporcionalidade, consagrados nos artºs. 3º e 5º do C.P.A. e 266º, nº 2 da C.R.P

3. Nos termos e pelas razões expostas, acordam:

a) Conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando o acórdão recorrido

b) Conceder provimento ao recurso contencioso, anulando o acto administrativo impugnado.

Sem custas.

Lisboa, 12 de Abril de 2007. – Angelina Domingues (relatora) – Jorge de Sousa – Fernanda Xavier.

Referências Legais

Legislação Nacional

CPA91 ART3 ART5 ART137 ART140 ART141.
CONST97 ART266 N2.
CCIV66 ART349 ART350 N1 ART351.
DL 204/98 DE 1998/07/11.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC42434 DE 2000/03/09.; AC STA PROC508/02 DE 2002/10/08.; AC STA PROC9682 DE 1980/02/13 IN AP-DR DE 1983/12/21 PAG31.; AC STA PROC28626 DE 1997/11/06.; AC STAPLENO PROC30020 DE 1997/06/25.; AC STA PROC32971 DE 1998/06/23.; AC STA PROC34115 DE 1997/05/08.; AC TCA PROC11067/02 DE 2005/01/20.

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