2Fundamentos de facto
A 1.ª instância considerou provados os seguintes factos:
- 2.1.O prédio sito em ..., freguesia do ..., concelho de Sesimbra, com a área de 1517,45 m², que confronta a Norte com Estrada Municipal, a Nascente com herdeiros de Francisco …., a Sul com a propriedade de ..., a Poente com o 1.º R., encontra-se omisso na Conservatória de Registo Predial e constitui a parte residual de um terreno maior de onde foram destacados o prédio dos 1.º, 2.° e 3.° RR. (alínea A dos factos assentes).
- 2.2.O prédio sito em ..., freguesia do ..., concelho de Sesimbra, sito a Norte do referido em A) e dele separado pela Estrada Municipal, e que confronta a Sul com a Estrada Municipal, a Nascente com herdeiros de Francisco …., a nascente com os Elisário …. e mulher, Maria ….., e a poente com os 1.º e 2.° RR., encontra-se omisso na conservatória de registo predial e constitui a parte residual de um terreno maior de onde foram destacados o prédio dos 1.º, 2.° e 3.° RR. (alínea B dos factos assentes).
- 3.Os AA. adquiriram a propriedade dos referidos prédios por meio de partilha extra judicial, e desde então têm lavrado os terrenos, cultivando-os, colhendo os seus frutos, erigindo edificações, de forma pública, à vista de todos e sem oposição de ninguém (alínea C dos factos assentes e acordo relativamente ao artigo 3.º da base instrutória).
- 4.O prédio urbano sito no ..., Sesimbra, pertença da 1.ª R. e que confina com o dos AA. a poente deste, encontra-se descrito sob o n.° 0000 da freguesia do ... na Conservatória do Registo Predial de Sesimbra (alínea D dos factos assentes).
- 5.O prédio referido em 1) na sua confrontação a Poente com os 1.° RR. mede 46,73 m² e o prédio referido em 2) na sua confrontação a Poente com os 1.° e 2.° RR. mede 165 m²(acordo relativamente aos artigos 1.º e 2.º da base instrutória).
- 6.Desde 1957, pelo menos, o acesso ao prédio referido em 1) efectua-se por um caminho que atravessa o prédios dos 1.ºs RR., no canto norte/nascente, e começa na estrada municipal, com que confrontam ambos os prédios, caminho esse que entra no prédio dos AA., tendo hoje uma largura aproximada de 3 metros (resposta aos artigos 4.º e 5.º da base instrutória).
- 7.Desde a construção da habitação do 1.º A., em 1957, que o acesso à mesma, de pessoas e veículos, se fez pelo referido caminho e anos mais tarde foi construída uma garagem para veículo automóvel que acedia à mesma pelo caminho referido (resposta aos artigos 6.º e 7.º da base instrutória).
- 8.Também os 6° AA. edificaram no prédio referido em 1) uma casa de habitação à qual acedem, por aquele caminho, há mais de 18 anos por veículo automóvel (resposta ao artigo 8.º da base instrutória).
- 9.Todos os que se dirigem à casa dos AA. deslocam-se, de carro e a pé, pelo caminho (resposta ao artigo 9.º da base instrutória).
- 10.O caminho em apreço, de início era constituído por uma rampa em terra batida com terra lavrada de um lado e outro, sendo a estrada cortada no talude que ladeia a estrada (resposta ao artigo 10.º da base instrutória).
- 11.Ao longo dos anos, com a utilização, foi ficando mais marcado e mais largo (resposta ao artigo 32.º da base instrutória).
- 12.Quando a estrada municipal foi alargada, foi parcialmente empedrado, tendo sido construída pela Câmara Municipal de Sesimbra, uma rampa sobre a berma da estrada a cobrir manilhas para escoamento das águas (resposta ao artigo 11.º da base instrutória).
- 13.A partir de certa altura a existência do caminho passou a ser contra a vontade dos RR. (resposta ao artigo 33.º da base instrutória).
- 14.Em Maio de 2005, os 1.º RR. construíram um muro que delimita os prédios dos AA. e dos RR., o qual veio a ser parcialmente demolido em 19/7/2005, em virtude da decisão tomada na providência cautelar (alínea E dos factos assentes).
- 15.O muro referido em 14), antes de ter sido parcialmente derrubado, cortava o caminho de acesso à casa dos primeiros e sextos AA. (resposta ao artigo 12.º da base instrutória).
- 16.Tendo sido intentada a providência cautelar para reacção contra o muro referido acima, os 2° RR edificaram um segundo muro, a cerca de três metros do primeiro muro (alínea F dos factos assentes).
- 17.Os dois mencionados muros foram efectuados sem autorização dos AA. (alínea G dos factos assentes).
- 18.Esse muro dificulta a saída de automóveis para a via pública (resposta ao artigo 13.º da base instrutória).
- 19.Entre os dois muros referidos os 1.° RR. construíram um caminho de acesso ao seu próprio prédio que pavimentaram com betonilha que corta de forma desnivelada o caminho de acesso ao prédio dos AA., atingindo o desnível cerca de 30 cm (resposta ao artigo 14.º da base instrutória).
- 20.Desde a construção e até ao derrube do muro, referido em 14) que o 6.º R. e a sua mulher tinham de subir o talude para entrar em casa, o mesmo sucedendo com os que pretendiam aceder à casa dos mesmos e aos demais AA. sempre que pretendiam aceder ao imóvel supra referido (resposta aos artigos 15.º a 17.º da base instrutória).
- 21.Por causa da inclinação do caminho construído pelos 1.ºs RR., os automóveis passam com mais dificuldade (resposta ao artigo 20.º da base instrutória).
- 22.Não existe outro acesso de veículos sem ser o referido caminho (resposta ao artigo 24.º da base instrutória).
- 23.Com excepção do caminho referido em 6), o único acesso da estrada municipal até à casa dos AA. é feito por uma ladeira (resposta ao artigo 25.º da base instrutória).
- 24.O desnível do talude que separa o prédio dos AA. da estrada municipal, no local junto ao marco que o divide da propriedade dos réus, na parte mais inclinada, tem uma altura inferior a 2 metros (resposta ao artigo 26.º da base instrutória).
- 25.O 1.º A. sofre de problemas circulatórios, e cardíacos, só se podendo deslocar com auxílio duma muleta e o 6° A. é igualmente, doente cardíaco tendo já sofrido dois enfartes e necessitando de poder dispor de meios que o transportem com urgência ao hospital por ambulância (resposta aos artigos 27.º e 28.º da base instrutória).
- 26.As parcelas de terreno dos AA., referidas em 1) e 2) podem ter acesso para a estrada municipal (resposta ao artigo 37.º da base instrutória).
- 3.Do mérito do recurso
O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 684.º, n.º 3, e 690.º, n.ºs 1 e 3, CPC), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660.º, n.º 2, in fine), consubstancia-se nas seguintes questões:
- -junção de documentos com as alegações;
- -nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia;
- -pressupostos da constituição de servidão por destinação do pai de família;
- -constituição de servidão por usucapião;
- -extinção da servidão constituída por usucapião;
- -direito a indemnização pela existência de servidão.
- -da condenação na demolição do muro e indemnização prejuízos decorrentes da construção desses muros.
Consigna-se que não se considera ter havido impugnação da matéria de facto fixada na sentença recorrida, porquanto não foi dado cumprimento ao ónus previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 690.º-A CPC, de indicar os concretos pontos da matéria de facto que considerasse incorrectamente julgados.
Na verdade, os apelantes limitaram-se a referir alguns excertos dos depoimentos prestados em audiência para reforçar a sua argumentação, o que não equivale, obviamente, a uma impugnação da matéria de facto.
3.1. Da apresentação de documentos com as alegações
Apresentaram os apelantes com as alegações uma planta da área em que se situam os prédios em causa.
Nos termos do artigo 523.º, n.º 1, CPC, o momento próprio para a junção de documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da acção ou da defesa é o da apresentação do articulado em que se aleguem os factos correspondentes.
No entanto, o n.º 2 deste artigo admite a junção de documentos até ao encerramento da discussão em 1.ª instância, embora a parte se sujeite a sanção tributária por junção tardia caso não logre demonstrar que não os pôde oferecer com os articulados.
Após o encerramento da discussão em 1.ª instância, estabelece o n.º 1 do artigo 524.º CPC que só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento. Isto sem prejuízo de, como se estabelece no n.º 2 deste artigo, os documentos destinados a provar factos posteriores aos articulados, ou cuja apreciação se tenha tornado necessária em virtude de ocorrência posterior, poderem ser oferecidos em qualquer estado do processo.
Relativamente à junção de documentos na Relação rege o artigo 706.º CPC, dispondo que as partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que alude o artigo 524.º, no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido em 1.ª instância.
Não está em causa qualquer das situações enunciadas no artigo 524.º, CPC.
Relativamente a estas últimas situações, mantém-se actual a lição de Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Coimbra Editora, vol. IV, pg 15-6, que identifica as três hipóteses de superveniência que justificam a apresentação de documentos com as alegações: documentos que não existiam, ou existindo não eram conhecidos, ou sendo conhecidos a parte não pudesse ter feito uso deles.
Ora, a planta que foi junta poderia tê-lo sido na fase dos articulados ou da instrução.
Resta então uma última hipótese: a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido em 1.ª instância.
Em primeiro lugar, para que a junção seja justificada no contexto da decisão da 1.ª instância é necessário que a parte não pudesse legitimamente contar com a decisão, designadamente, como refere Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Almedina, 3.ª edição revista e actualizada, pg. 254, «quando esta se revele de todo surpreendente relativamente ao que seria expectável face aos elementos já constantes do processo».
Ou, nas palavras de Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 2.ª edição, pg. 533-4, «a lei não abrange a hipótese de a parte se afirmar surpreendida com o desfecho da acção (ter perdido, quando esperava obter ganho de causa) e pretender, com tal fundamento, juntar à alegação documento que já poderia e deveria ter apresentado em primeira instância. O legislador quis manifestamente cingir-se aos casos em que, pela fundamentação da sentença ou pelo objecto da condenação, se tornou necessário provar factos com cuja relevância a parte não podia razoavelmente contar antes de a decisão ser proferida».
No mesmo sentido, Antunes Varela, RLJ 115.º/89 e ss.
Não se verificando nenhuma das situações em que é legalmente admissível a junção de documentos com as alegações, o documento junto deverá ser desentranhado e restituído aos apresentantes.
3.2. Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia
Entendem os apelantes que a sentença é nula, nos termos do artigo 668º, nº 1, alínea d), CPC, por o Mmº Juiz a quo, ao não ter feito constar na parte dispositiva que os apelados eram proprietários dos prédios, apesar de tal resultar do artigo 3.º da matéria de facto.
A nulidade por omissão de pronúncia, prevista na alínea d) do nº 1, do artigo 668º CPC, ocorre quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questão que devesse conhecer. Este normativo tem de ser equacionado com o disposto no artigo 660º, nº 2, 1ª parte, CPC, que impõe que o juiz resolva todas as questões que as partes tenham posto à sua apreciação exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Por «questões» entende-se «os pedidos deduzidos, toda as causas de pedir e excepções invocadas e todas as excepções de que oficiosamente lhe cumpre [ao juiz] conhecer (art. 660-2)» (Lebre de Freitas, Montalvão Machado, e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, Coimbra Editora, vol. II, 2ª edição, pg. 704).
Apreciando:
Em causa está o pedido formulado pelos apelados na petição inicial, sob a alínea a) do petitório, de que fosse declarada a sua propriedade sobre os prédios identificados nos artigos 1.º e 2.º da petição inicial, correspondente aos artigos 1.º e 2.º da matéria de facto, condenando-se todos os RR. a reconhecer esse direito.
A problemática da aquisição do direito de propriedade dos prédios identificados nos artigos 1.º e 2.º da matéria de facto pelos apelados já foi resolvida por acordo lavrado durante a audiência de julgamento, o qual foi homologado por sentença, tal como se deu conta no relatório supra.
Por essa razão, e sem necessidade de outros considerandos, não se verifica alegada omissão de pronúncia.
3.3. Dos pressupostos da constituição da servidão por destinação do pai de família
A 1.ª instância, após enunciar os requisitos da constituição da servidão por destinação do pai de família, reconheceu a sua existência face aos factos provados, insurgindo-se os apelantes contra esta decisão, sustentando não estarem preenchidos os respectivos pressupostos.
Dispõe o artigo 1549.º CC que, se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas fracções de um só prédio, houver sinal ou sinais visíveis e permanentes, postos em um ou em ambos, que revelem serventia de um para com outro, serão esses sinais havidos como prova da servidão quando, em relação ao domínio, os dois prédios, ou as duas fracções do mesmo prédio, vierem a separar-se, salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento.
Constituem, assim, requisitos cumulativos da constituição da servidão por destinação do pai de família:
- -Existência de dois prédios, ou duas fracções do mesmo prédio, que tenham pertencido ao mesmo proprietário;
- -Existência de uma relação de serventia entre esses dois prédios ou as duas fracções do mesmo prédio;
- -Estabelecimento dessa relação de serventia por actos do proprietário dos dois prédios ou fracções;
- -Aparência ou visibilidade dos sinais que revelem a existência da servidão;
- -Inexistência de declaração de exclusão da constituição da servidão no documento de alienação.
O Mm.º Juiz a quo considerou preenchidos os dois primeiros requisitos, pois ficou provado nos artigos 1.º, 3.º e 4.º da matéria de facto, conjugados com os documentos registais constante do apenso de procedimento cautelar, que o prédio pertencente aos apelados identificado no artigo 1.º e o prédio dos RR. identificados no artigo 4.º da matéria de facto outrora pertenceram ao mesmo titular.
A aparência ou visibilidade dos sinais reveladores da serventia de um prédio para com outro também resultou provada (artigos 6.º, 10.º e 11.º da matéria de facto), não existindo documento donde conste declaração de exclusão da servidão (a separação dos prédios deu-se por partilha extrajudicial não formalizada por escritura pública).
O problema reside no terceiro requisito: estabelecimento dessa relação de serventia por actos do proprietário dos dois prédios ou fracções.
Enquanto não se opera a separação do domínio, os sinais visíveis e permanentes que revelem a serventia de um prédio para com outro (ou de uma fracção do mesmo prédio para outra) não configuram servidão predial, atenta a definição legal constante do artigo 1543.º CC.: servidão predial é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente.
Este artigo consagra o velho princíprio nenimem res sua servit — não existe servidão em coisa própria.
Para que a relação de serventia entre dois prédios ou duas fracções do mesmo prédio se transforme em servidão é necessário que se opere a separação do domínio.
Do exposto resulta que os sinais visíveis e permanentes em um ou ambos os prédios do mesmo dono que atestam a serventia de um para com o outro devem existir à data da separação do domínio, não sendo necessário que tenham sido postos pelo proprietário, podendo tê-lo sido por ante-proprietários, ou por um usufrutuário ou locatário (cfr. Mota Pinto, Compropriedade, propriedade horizontal, direito de superfície, servidões prediais, usufruto, uso e habitação (Registo de seis lições), RDES, ano XXI, pg. 137, e acórdão da Relação do Porto, de 2005.04.21, Fernando Batista, www.dgsi.pt.jtrp, proc. 0531982), ou mesmo por um terceiro com ou sem consentimento dele, desde que o proprietário os tenha mantido (cfr. Henrique Mesquita, Acção Possessória e invocação do Direito de Propriedade. Servidão constituída por destinação do pai de família, RDES, XX, pg. 352 e ss.).
Nas palavras do acórdão do STJ, de 2005.01.20, Noronha do Nascimento, www.dgsi.pt.jstj, proc. 04B3748,
«A servidão por destinação do pai de família constitui-se ope legis uma vez verificados os requisitos legais; ou seja, trata-se de uma constituição automática da servidão - como emerge da previsão do art.º 1549 - logo que e no momento em que, preenchidos os demais requisitos, ocorre o acto de separação de domínio dos prédios e nada aí se declare para obviar a essa constituição.
Significa isto, por conseguinte, que a constituição de servidão por destinação de pai de família não pressupõe qualquer manifestação de vontade nesse sentido bastando tão-só a verificação objectiva dos requisitos legais, mas a obstaculização à sua constituição (ou seja à eficácia ope legis da ocorrência objectiva dos requisitos) já a pressupõe, exigindo declaração de vontade nesse sentido como se constata da parte final do art.º 1549».
Sobre o fundamento da constituição da servidão por destinação do pai de família veja-se o voto de vencido do Conselheiro Sousa Inês, ao acórdão do STJ, de 1996.11.14, Sá Couto, CJSTJ, 1996, III, pg. 102 e ss.
Importa, pois, apurar se os referidos sinais visíveis e permanentes existiam à data da separação do domínio. Entendeu a 1.ª instância que sim.
Escreveu-se na sentença recorrida:
«Desde 1957, antes da data da separação dos prédios, portanto, existia uma serventia para passagem para o prédio dos autores que atravessava o prédios dos primeiros réus (facto provado 9), a qual era visível por sinais existentes no terreno (factos provados 6, 10 e 11).
Temos assim como provado que quando os primeiros réus se tornaram proprietários do prédio, já este estava onerado pela referida serventia, que se manifestava por sinais visíveis e que não foi excluída no título de transmissão do prédio para os primeiros réus. Aliás, até se provou que a sua oposição à manutenção dessa serventia é posterior (facto provado 13), o que demonstra que no momento da transmissão existia, era conhecida e aceite.
Pelo que, do nosso ponto de vista, se deve reconhecer a existência de uma servidão de passagem por destinação de pai de família através do prédio dos primeiros réus, no canto norte/nascente, com início na estrada municipal, e com uma largura de 3 metros».
Ora, a matéria de facto apurada não fornece suporte à afirmação de que os sinais existiam antes da separação dos dois prédios, nem que isso corresponda ao ano de 1957.
Para que de destinação do pai de família se possa falar, é necessário que os sinais visíveis indiciadores da servidão existissem em vida do proprietário (cfr. acórdão do STJ, de 2008.11.25, Nuno Cameira, www.dgsi.pt.jstj, proc. 08A2240).
Relativamente às águas, o artigo 1390.º, n.º 3, CC, dispensou para a aquisição do direito de servidão nos termos do artigo 1549.º [destinação do pai de família], a existência de sinais reveladores da destinação do antigo proprietário, em caso de divisão ou partilha de prédios sem a intervenção de terceiros.
Já no caso da servidão sobre imóveis, ainda que tenha havido divisão ou partilha de prédios sem a intervenção de terceiros, a existência de sinais visíveis e permanentes é elemento constitutivo da servidão por destinação de pai de família.
No caso vertente, desconhecemos a data do óbito dos pais do 1.º apelado, prova que deveria ter sido feita através da certidão de óbito (artigos 1.º, alínea q), 2.º e 211.º do Código do Registo Civil, aprovado pelo Decreto-Lei 131/95, de e de Junho, com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei 324/07, de 28 de Setembro).
No artigo 22.º da petição inicial os apelados alegaram que o acesso ao prédio sempre se fez ao longo de mais de 55 anos por um caminho que atravessa o prédios dos 1.ºs RR., no canto norte/nascente, e começa na estrada municipal, com que confrontam ambos os prédios, caminho esse que entra no prédio dos AA.. E, no artigo seguinte, que ainda em vida de seu pai, há mais de 55 anos, o apelante construiu uma casa na parcela de terreno que posteriormente lhe ficou a pertencer por partilhas.
Tendo a acção sido intentada em 2005.09.15, conclui-se que os apelados se reportavam a datas anteriores a 1950.09.15.
De acordo com a alegação dos apelados, nesta data seu pai estava vivo.
Não sabemos, porém, se estava vivo em momento posterior, designadamente em 1957 (os apelantes J e marido alegaram, no artigo 31.º da respectiva contestação que o óbito do pai do 1.º apelado ocorreu em 1951).
Ora, estando os sinais visíveis e permanentes reportados ao ano de 1957 (artigos 6.º e 10.º da matéria de facto), não se pode afirmar que tenham sido postos pelo anterior proprietário ou por ele assumidos, por forma a legitimar a constituição de servidão por destinação do pai de família nos moldes em que foi alegada, por desconhecermos se estava vivo ou já tinha falecido nessa altura.
Nessa conformidade, não se pode considerar demonstrada a existência de uma servidão por destinação do pai de família.
Procede, pois, a apelação nesta parte.
3.4. Da constituição da servidão por usucapião
A existência de sinais visíveis e permanentes que demonstram a serventia de um prédio relativamente a outro, não legitimando a constituição de uma servidão por destinação do pai de família pelas razões supra expostas, pode, no entanto, relevar para a constituição de uma servidão de por usucapião, verificados os respectivos pressupostos.
E a questão foi oportunamente suscitada pelos apelados ao invocarem como causa de pedir subsidiária a aquisição da servidão por usucapião.
Nos termos do artigo 715.º, n.º 2, CPC, há que conhecer da causa de pedir subsidiária e das questões suscitadas pelos apelantes (extinção da servidão por desnecessidade e indemnização pela servidão).
Apreciando:
Nos termos do artigo 1251.º CC, posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de um outro direito real.
A posse com determinadas características permite a aquisição por usucapião.
Doutrina e jurisprudência maioritárias defendem ter sido adoptado pelo Código Civil a concepção subjectiva da posse, em que se surpreendem dois elementos:
- -o corpus, traduzido no exercício, actual ou potencial, de poderes de facto relativamente à coisa;
- -o animus, que se reconduz à intenção de agir como titular do direito a que se reporta o exercício dos poderes de facto que consubstanciam o corpus.
Sobre a problemática da concepção de posse acolhida no Código Civil, referiram-se Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Coimbra Editora, 2.ª edição, pg. 5 e ss.; Mota Pinto, Direitos Reais, Almedina, 1972, pg. 181 e ss.; Oliveira Ascensão, Direitos Reais, Almedina, pg. 247 e ss.; Rui Pinto Duarte, Curso de Direitos Reais, Principia, 270 e ss.; Carvalho Fernandes, Lições de Direitos Reais, Quid juris, pg. 262 e ss.; Durval Ferreira, Posse e Usucapião, Almedina, pg. 142.
Resultou apurado que há mais de 40 anos os apelados têm praticados actos materiais sobre os prédios em causa (artigo 3.º da matéria de facto), o que consubstancia o corpus da posse.
No que ao animus concerne, há que ter em conta a presunção consagrada no artigo 1252.º, n.º 2, CC, nos termos do qual em caso de dúvida, presume-se a posse naquele que exerce o poder de facto.
Relativamente a este artigo, o assento do STJ, de 1996.05.14, DR, II série, de 24 de Junho, agora com valor de acórdão uniformizador (artigo 17.º, n.º 2, do diploma preambular ao Decreto-Lei 329-A/95, de 12 de Dezembro), uniformizou a jurisprudência no sentido de que podem adquirir por usucapião, se a presunção de posse não for elidida, os que exercem poder de facto sobre uma coisa. Por outras palavras, na aquisição originária, o corpus faz presumir o animus.
As servidões aparentes, i.e., as que se revelam por sinais visíveis e permanentes, são passíveis de ser adquiridas por usucapião (artigo 1548.º, n.º 1, a contrario, CC).
Contrariamente ao que sucede com a servidão por destinação do pai de família, que não está sujeita a qualquer condicionalismo de ordem temporal, a constituição de servidão por usucapião está dependente da observância de determinados prazos, de acordo com as características da posse que lhe está subjacente.
Resultou apurado, com interesse para a apreciação desta questão:
- —Desde 1957, pelo menos, o acesso ao prédio referido em 1) efectua-se por um caminho que atravessa o prédios dos 1.ºs RR., no canto norte/nascente, e começa na estrada municipal, com que confrontam ambos os prédios, caminho esse que entra no prédio dos AA., tendo hoje uma largura aproximada de 3 metros (artigo 6.º da matéria de facto ).
- —Desde a construção da habitação do 1.º A., em 1957, que o acesso à mesma, de pessoas e veículos, se fez pelo referido caminho e anos mais tarde foi construída uma garagem para veículo automóvel que acedia à mesma pelo caminho referido (artigo 7.º da matéria de facto).
—Também os 6° AA. edificaram no prédio referido em 1) uma casa de habitação à qual acedem, por aquele caminho, há mais de 18 anos por veículo automóvel (artigo 8.º da matéria de facto).
—Todos os que se dirigem à casa dos AA. deslocam-se, de carro e a pé, pelo caminho (artigo 9.º da matéria de facto).
Verifica-se que, desde pelo menos 1957 os apelados e pessoas que se dirigem às suas casas têm utilizado este caminho, utilização que, pela sua própria natureza, é pública, porque à vista de toda a gente, e pacífica, não constando que tenha sido iniciada com violência.
Estes actos de utilização do caminho para acesso aos seus prédios consubstanciam o corpus da posse, presumindo-se o animus nos termos supra expostos.
Não havendo registo do título nem da mera posse, a usucapião dos imóveis ocorre ao fim de quinze anos, se a posse for de boa fé, e de 20 anos se for de má fé (artigo 1296.º CC).
Tendo os apelados invocado a usucapião (cfr. artigo 303.º, ex vi artigo 1292.º CC), e a sua posse sobre o caminho referido no artigo 6.º da matéria de facto se prolongado por muito mais de 20 anos, é de julgar procedente o pedido de reconhecimento da constituição da servidão por usucapião relativamente a esse caminho.
Opuseram-se os apelantes ao reconhecimento da servidão de passagem que onera o respectivo prédio, invocando os artigos 13.º e 26.º da matéria de facto.
O artigo 26.º será analisado infra, a propósito do pedido de extinção da servidão.
O artigo 13.º da matéria de facto, correspondente ao artigo 33.º da base instrutória, exige o esclarecimento de alguns aspectos, designadamente porque nele se refere que, a dada altura, passou a haver oposição dos apelados à utilização do caminho.
Tal oposição, nos termos em que vem declarada, poderia configurar facto impeditivo da constituição da servidão, no caso de se ter verificado antes de completado o prazo prescricional.
No entanto, para além de essa oposição não ter sido situada no tempo, o que lhe retira eficácia impeditiva, ela não pode ser considerada, pelas razões que infra se explicitarão.
Vejamos então o teor do artigo 33.º da base instrutória no contexto em que foi alegado:
29.° O muro referido em F) encontra-se a ocupar no topo norte cerca de 15 cm do prédio dos AA?
Resposta: Não provado.
30.º Tendo os 1° RR mudado o marco de terrenos existentes no local no topo norte e colocado este no muro divisório?
Resposta: Não provado.
31.° Ou o caminho em apreço mais não era que uma vereda sita na extrema das duas propriedades, dos AA dos 1° RR, onde se passava apenas a pé ou de burro?
Resposta: Não provado.
32.° E quando esta foi alargada foi retirado terreno dos 1° RR?
Resposta: Ao longo dos anos, com a utilização, foi ficando mais marcado e mais largo.
33.° E foi contra a vontade deste?
Resposta: A partir de certa altura a existência do caminho passou a ser contra a vontade dos RR..
34.° Que os impediu de prosseguir no alargamento?
Resposta: Não provado.
35.° A própria estrada camarária apenas tinha a largura para passar uma carroça?
Resposta: Não provado.
36.º E a vereda em apreço não tinha largura para uma carroça?
Resposta: Não provado.
Ora, o que se perguntava no artigo 33.º da base instrutória era se os RR. se opuseram ao alargamento do caminho feito à custa dos seus terrenos, e o que se respondeu foi que, a partir de determinada altura, a existência do caminho passou a ser contra a vontade dos RR.
A resposta extravasa claramente o âmbito da pergunta, pois de uma oposição a um alargamento de um caminho passou-se para uma oposição à existência do próprio caminho, que é coisa diversa.
Existe excesso de resposta quando o tribunal dá como provado mais do que é objecto de prova, ou algo diverso do que se perguntava (Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, vol. II, 2ª edição, pg. 663).
Como tem sido entendimento dos tribunais superiores e da doutrina, a resposta excessiva deve ser considerada não escrita, por aplicação analógica do artigo 646º, nº 4, CPC (acórdãos do STJ, de 2008.12.11, Alberto Sobrinho, de 2008.03.27, Pereira da Silva, e de 2006.12.19, Sebastião Póvoas, www.dgsi.pt.jstj, proc. 08B3602, 07B4149, 06A4115, respectivamente; da Relação de Lisboa, de 2006.07.06, Salazar Casanova, www.dgsi.pt.jtrl, proc. 4031/2006, e da Relação do Porto, de 2005.05.19, Amaral Ferreira, www.dgsi.pt.jtrp, proc. 0530508; Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, op. cit., vol. II, 2ª edição, pg. 639; Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, Almedina, vol. II, 2ª edição, pg. 239, com indicações doutrinárias e jurisprudenciais para que se remete).
Nessa medida, a resposta ao artigo 33.º da base instrutória, que corresponde ao artigo 13.º da matéria de facto, deve considerar-se não escrita.
Não se verifica, pois, nenhum facto impeditivo da constituição da servidão por usucapião.
3.5. Da extinção da servidão por desnecessidade
Dispõe o artigo 1569.º, n.º 2, CC , que as servidões constituídas por usucapião serão judicialmente declaradas extintas, a requerimento do proprietário do prédio serviente, desde que se mostrem desnecessárias ao prédio dominante.
O requisito da desnecessidade tem sido objecto de diversas decisões jurisprudenciais, de que destacamos, pela sua relevância, o acórdão do STJ, de 2007.03.01, Sebastião Póvoas, www.dgsi.pt.jstj, proc. 07A091.
Como se sublinha no primeiro acórdão, «Trata-se [a desnecessidade] de uma das causas extintivas – a par da confusão (quando os prédios dominante e serviente entram no domínio de um só proprietário) da remissão (renúncia do dono do prédio dominante) destruição ou acidente (que impossibilite o exercício), resolução, prescrição (resultante do não uso) e pelo decurso do prazo de constituição – cf., a propósito, Prof. Lafayette Rodrigues Pereira – “Direito das Coisas”, I, 2004, 437).
A desnecessidade tem de ser apreciada em termos objectivos, ou seja, abstraindo a situação pessoal do proprietário do prédio dominante.
Decidiu-se no Acórdão do STJ de 2 de Junho de 2005 – 05B4254 – que acolhe a jurisprudência largamente dominante: “Só quando a servidão deixou de ter para aquele (proprietário do prédio dominante) qualquer utilidade deve ser declarada extinta (acórdãos de 27 de Maio de 1999, revista nº 394/99, e de 7 de Novembro de 2002, revista nº 2838/02). Como no primeiro destes acórdãos se observa não interessa, assim, saber se, mediante determinadas obras, o proprietário do prédio encravado podia assegurar o acesso imposto pela normal utilização do prédio.
O que se torna necessário é garantir uma acessibilidade em termos de comodidade e regularidade ao prédio dominante, sem onerar desnecessariamente o prédio serviente. E é nesta perspectiva que também a “necessidade da servidão” deve ser considerada como requisito da sua constituição por usucapião”.
Tem de perfilar-se um facto superveniente, concreto, objectivo e actual do qual resulte que a servidão deixou de ter justificação por o prédio dominante se ter tornado autónomo em termos de acessibilidade.
É então necessário garantir ao dono do prédio serviente o total exercício do direito de propriedade, na plenitude da sua função socio-económica, arredando todas as limitações comprovadamente inúteis.
O Prof. Oliveira Ascensão, comentando o artigo 2279º do Código Civil de 1867 referia que a norma tinha por escopo libertar os prédios de servidões desnecessários “que desvalorizam os prédios servientes, sem que valorizem os prédios dominantes”. (in “Desnecessidade e Extinção de Direitos Reais” separata da Revista da Faculdade de Direito de Lisboa, 1964).
O nº 3 do citado artigo 1569º do Código Civil exige a demonstração (“que se mostrem”) da desnecessidade.
Contrapõe-se a situação de encrave absoluto (ou relativo, nº 1 do artigo 1550º CC) à nova situação permissiva de acesso à via pública não excessivamente oneroso ou gravemente perturbador da comodidade.
O acesso à via pública pode ser feito por terreno próprio, justificando-se então que seja onerado este segundo prédio do mesmo dono, que não o prédio alheio, até aí, então, serviente.
A aquisição do prédio dominante pelo proprietário do prédio serviente extingue a servidão, “ope legis”, por confusão (nº 1 alínea a) do artigo 1569º CC); a aquisição de prédio confinante ao dominante pelo dono deste, permitindo, através dele, o acesso à via pública, gera o direito potestativo de extinção do encargo por desnecessidade (“Não é racionalmente defensável que se constitua ou mantenha uma certidão de trânsito quando o titular dominante pode, por terreno seu, atingira a via pública com idêntica comodidade. Mais genericamente, não é justificável que se constituam ou mantenham servidões inúteis”. – Prof. Oliveira Ascensão, ob. cit., 34)».
Revertendo ao caso concreto, apurou-se a este propósito que:
- —Não existe outro acesso de veículos sem ser o referido caminho (artigo 22.º da matéria de facto).
- —Com excepção do caminho referido em 6), o único acesso da estrada municipal até à casa dos AA. é feito por uma ladeira (artigo 23.º da matéria de facto).
- —O desnível do talude que separa o prédio dos AA. da estrada municipal, no local junto ao marco que o divide da propriedade dos réus, na parte mais inclinada, tem uma altura inferior a 2 metros (artigo 24.º da matéria de facto).
- —As parcelas de terreno dos AA., referidas em 1) e 2) podem ter acesso para a estrada municipal (artigo 26.º da matéria de facto).
Ora, é manifesto que a servidão tem utilidade para os apelados, desde logo porque é o único acesso para os veículos, e acesso de pessoas pelo caminho alternativo revela-se pouco cómodo, atentas as suas características.
Por outro lado, a afirmação de que as parcelas de terrenos dos apelados podem ter acesso para a estrada camarária tem de ser interpretada no seu devido contexto.
O que se perguntava no artigo 37.º da base instrutória era se as referidas parcelas tinham entrada para a estrada camarária. A resposta de que essas parcelas podem ter entrada significa, como se alcança da fundamentação da matéria de facto, que os terrenos dos apelados confinam com a estrada, podendo ser construído um acesso.
Significa isto que o acesso à estrada dependeria da realização de obras. Independentemente do valor dessas obras — que apenas relevaria se estivesse em causa a constituição coactiva de uma servidão legal, i.e., uma servidão susceptível de ser imposta coactivamente por o prédio dominante estar total ou parcialmente encravado (cfr. artigo 1550.º CC) — a verdade é que é inequívoca a necessidade da servidão, no actual estado das coisas, para assegurar uma utilização normal do prédio dominante.
Não tendo os apelantes demonstrado a desnecessidade da servidão para o prédio dominante, ou seja, que a servidão deixou de proporcionar utilidade ao prédio dominante, como lhes competia (cfr. acórdão do STJ, de de 2011.03.16, Maria dos Prazeres Beleza, www.dgsi.pt.jstj, proc. 263/1999), a sua pretensão tem de improceder nessa parte.
3.6. Da indemnização pela servidão
Requereram os apelantes que lhes fosse fixada indemnização, a liquidar posteriormente, pela constituição da servidão.
Manifestaram os apelados a sua oposição, sustentando que a previsão contida no artigo 1554.º CC só é aplicável às servidões legais de passagem, mas não às constituídas por usucapião.
Afirma que, se a passagem existe há mais de 50 anos, se existisse direito à indemnização na aquisição por usucapião, o mesmo teria também de retroagir à data do início da mesma, e, em consequência, ser declarado prescrito, o que seria sempre uma contradição.
Apreciando:
Dispõe o artigo 1554.º CC que pela constituição da servidão de passagem é devida indemnização correspondente ao prejuízo sofrido.
Opuseram-se os apelados com dois fundamentos: o primeiro, de que as servidões legais não podem ser constituídas por usucapião; o segundo, de que o direito à indemnização retroagiria à data do início da servidão.
Começando pela última questão, carece de fundamento a afirmação de que o direito à indemnização retroagiria à data do início da servidão.
Com efeito, o que retroage à data do início da posse é a usucapião, uma vez invocada, como decorre expressamente do artigo 1288.º CC. No entanto, enquanto não for invocada por aquele a quem aproveita, não nasce o direito à indemnização previsto no artigo 1554.º CC, pelo que não é legítimo o raciocínio desenvolvido pelos apelados.
A questão da possibilidade de as servidões legais se poderem, ou não, constituir por usucapião, é controvertida na doutrina e na jurisprudência, embora se afigure maioritário o entendimento que admite as servidões legais se podem constituir por usucapião.
O conceito de servidão legal de passagem é dado pelo artigo 1550.º CC, que dispõe:
- 1.Os proprietários de prédios que não tenham comunicação com a via pública, nem condições que permitam estabelecê-la sem excessivo incómodo ou dispêndio, têm a faculdade de exigir a constituição de servidões de passagem sobre os prédios rústicos vizinhos.
- 2.De igual faculdade goza o proprietário que tenha comunicação insuficiente com a via pública, por terreno seu ou alheio.
Por outras palavras, a servidão legal tem como pressuposto o enclave total ou parcial de um prédio.
Por seu turno o artigo 1547.º CC estabelece os princípios gerais do estabelecimento das servidões nos termos seguintes:
- 1.As servidões prediais podem ser constituídas por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família.
- 2.As servidões legais, na falta de constituição voluntária, podem ser constituídas por sentença judicial ou por decisão administrativa, conforme os casos.
Do confronto destes dois artigos resulta que as servidões legais podem ser constituídas por quaisquer dos títulos previstos no n.º 1, e ainda por sentença judicial ou decisão administrativa.
No que ao caso vertente concerne, releva que as servidões legais podem ser constituídas por usucapião.
Esta questão tem sido abordada na doutrina e na jurisprudência a propósito do direito de preferência na alienação do prédio encravado, consagrado no artigo 1555.º CC.
No sentido de que as servidões legais se podem constituir por usucapião se pronunciou o acórdão do STJ, de 1999.02.24, Ferreira Ramos, www.dgsi.pt.jstj, proc. 98A1016, com exaustivas indicações doutrinárias e jurisprudenciais para que remetemos.
Veja-se ainda, no mesmo sentido, a anotação de Henrique Mesquita, RLJ 129.º/254 e ss..
Importa, pois, determinar se estamos perante uma servidão legal, i.e., uma servidão que poderia ser coactivamente imposta por o prédio dominante estar encravado, total ou parcialmente, dependendo da resposta a esta questão o direito à indemnização reclamado pelos apelantes. Com efeito, o artigo 1554.º CC, que consagra o direito a indemnização a favor do proprietário do prédio serviente, está inserido no capítulo das servidões legais.
Para que pudesse ser constituída uma servidão legal era necessário que o prédio não tivesse comunicação com a via pública, nem a pudesse estabelecer sem excessivo incómodo ou dispêndio.
Ora, se é certo que o prédio dos apelados não tem comunicação com a via pública, não é menos verdade que confina com a estrada municipal.
Assim sendo, a servidão apenas poderia ser coactivamente imposta se a comunicação com a via pública não pudesse ser estabelecida sem excessivo incómodo ou dispêndio, o que não está demonstrado, sendo certo que os apelantes alegaram que os apelados tinham acesso à estrada camarária e até pediram a extinção da servidão por desnecessidade.
Não resultou, pois, demonstrado que a servidão em causa pudesse ser imposta coactivamente, razão pela qual não pode ser considerada uma servidão legal para efeito de fundar um direito à indemnização.
Ora aos apelantes que cabia demonstrar que a servidão em causa era uma servidão legal, pois só neste caso lhes poderia ser reconhecido o direito à indemnização (artigo 342.º, n.º 1, CC).
3.7.Da condenação na demolição do muro e indemnização prejuízos decorrentes da construção desses muros Insurgem-se os apelantes contra a sentença recorrida na parte em que determinou a demolição dos muros que construíram, por não ter ficado provado que o segundo muro ou pavimento impedisse o acesso dos apelados ao seu prédio, apenas que o dificultava, e que essa alegada dificuldade de acesso não ultrapassa o nível das incómodos e contrariedade irrelevantes para efeitos indemnizatórios.
É o seguinte o teor do segmento da sentença impugnado:l-ª — Condenar os 1.ºs RR. a reporem a servidão na situação anterior à construção dos muros e pavimentação do terreno, derrubando os dois muros e eliminando o desnível no pavimento na medida do necessário para permitir o acesso a pé e por automóvel, por um caminho que atravesse o prédio dos primeiros réus, no seu canto norte/nascente, desde a estrada até ao prédio dos autores, com a largura de 3 metros;
— Condenar os 1.ºs RR. a pagarem aos AA. uma indemnização a liquidar em execução de sentença pelos prejuízos causados aos autores pela construção dos dois muros e pela existência do desnível decorrente da pavimentação do terreno que impediu temporariamente o acesso a pé e por automóvel, no período entre a construção e demolição do primeiro muro, e que passou a dificultar o acesso por automóvel, desde a construção do segundo muro e pavimentação desnivelada do terreno.
E os factos relevantes para a sua apreciação os seguintes:
- —Em Maio de 2005, os 1.º RR. construíram um muro que delimita os prédios dos AA. e dos RR., o qual veio a ser parcialmente demolido em 19/7/2005, em virtude da decisão tomada na providência cautelar (artigo 14.º da matéria de facto).
- —O muro referido em 14), antes de ter sido parcialmente derrubado, cortava o caminho de acesso à casa dos primeiros e sextos AA. (artigo 15.º da matéria de facto).
- —Tendo sido intentada a providência cautelar para reacção contra o muro referido acima, os 2° RR edificaram um segundo muro, a cerca de três metros do primeiro muro (artigo 16.º da matéria de facto).
- -Os dois mencionados muros foram efectuados sem autorização dos AA. (artigo 17.º da matéria de facto).
- —Esse muro dificulta a saída de automóveis para a via pública (artigo 18.º da matéria de facto).
- —Entre os dois muros referidos os 1.° RR. construíram um caminho de acesso ao seu próprio prédio que pavimentaram com betonilha que corta de forma desnivelada o caminho de acesso ao prédio dos AA., atingindo o desnível cerca de 30 cm (artigo 19.º da matéria de facto).
- —Desde a construção e até ao derrube do muro, referido em 14) que o 6.º R. e a sua mulher tinham de subir o talude para entrar em casa, o mesmo sucedendo com os que pretendiam aceder à casa dos mesmos e aos demais AA. sempre que pretendiam aceder ao imóvel supra referido (artigo 20.º da matéria de facto).
- —Por causa da inclinação do caminho construído pelos 1.ºs RR., os automóveis passam com mais dificuldade (artigo 21.º da matéria de facto).
- —Não existe outro acesso de veículos sem ser o referido caminho (artigo 22.º da matéria de facto).
Apreciando:
A demolição dos muros justifica-se na medida em que afectaram a utilização da servidão pelos apelados. Só a sua demolição é susceptível de repor a situação da servidão antes da sua construção.
Recorde-se que ficou provado que a existência dos muros dificulta as manobras dos automóveis.
A decisão é de manter nessa parte.
Relativamente aos danos sofridos pelos apelados, de natureza não patrimonial, rege o artigo 496.º, n.º 1, CC, nos termos do qual deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereça a tutela do direito.
Como sublinha Antunes Varela, Das Obrigações em Geral. Almedina, vol. I, 10.ª edição, pg. 606,
«A gravidade do dano há-de medir-se por um padrão objectivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso) e não à luz de factores subjectivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada. Por outro lado, a gravidade há-de apreciar-se em função da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a atribuição de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado».
Este autor, no mesmo local recorda que a circunstância de logo o n.º 2 se referir o dano morte, não querendo restringir a ressarcibilidade dos danos não patrimoniais, não deixa de ser um indicador do rigor com que devem ser seleccionados os danos não patrimoniais.
A vida em sociedade implica preocupações e incómodos e vários. Diariamente somos confrontados com situações que nos incomodam e desagradam, mas para que essas preocupações e incómodos assumam relevância indemnizatória é necessário que revistam uma intensidade anormal que não seja razoável exigir que sejam suportadas por alguém. de sensibilidade mediana.
Afigura-se que os danos sofridos pelos apelados, ao se verem privados do habitual acesso às suas casas, transcendem os meros incómodos e contrariedades.
Também nesta parte a sentença não merece reparo.
