01399/03 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo Relatório A..., Lda. com sede na rua ..., Lisboa recorre para este Supremo Tribunal da decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que, com fundamento em ilegitimidade passiva da entidade recorrida, rejeitou o recurso por si interposto da decisão de adjudicação do Conselho de Administração da B... Terminou as suas alegações, formulando as seguintes conclusões: a recorrente junto do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa interpôs recurso de anulação da decisão de adjudicação produzida por despacho do Conselho de Administração da B..., em 24 de Março de 2003, no âmbito do concurso público n.º 5/2002 para a designada “Empreitada de Construção da Escola EB 1 – D.Carlos I, em Sintra (concepção/construção da estabilidade, instalações e equipamento)”; a recorrente indicou como entidade recorrida a empresa municipal B... o Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa decidiu pela ilegitimidade passiva daquela empresa, proclamando o entendimento de que deveria ser o Conselho de Administração o sujeito passivo do recurso contencioso e rejeitando de imediato o recurso; decisão de que agora se recorre superiormente por entender-se violar tal decisão desde logo mas não só, o disposto no art. 51º, n.º 1, al. d) do ETAF; uma vez que a B..., regida pelo Dec. Lei 58/98 , de 18 de Agosto se mostra incluída na previsibilidade daquele dispositivo do ETAF como sendo ela, pessoa colectiva do sector público quem produz actos administrativos; ainda que obrigatoriamente através do seu Conselho de Administração; como órgão social e não órgão administrativo e muito menos titular de qualquer autoridade própria da Administração pública central, regional ou local; de forma em tudo análoga à das empresas concessionárias – art. 51º, 1, al. d) do ETAF; tudo em conformidade com o Direito Privado que emoldura a actividade do sector empresarial do Estado, mesmo que a este se reconheça a prossecução de interesse público; o que é o caso para as empresas municipais que, por força do art. 3º, n.º 2 do Dec. Lei 59/99 , de 2 de Março, passaram a ter de levar a cabo a execução das suas obras através do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas; porém, mesmo que o Meritíssimo Juiz do processo não tivesse este entendimento de direito substantivo, não estando perante um erro indesculpável, sempre teria de despoletar o mecanismo previsto no art. 40º, 1 al. 1 da LPTA, ordenando a correcção da petição antes de proceder à rejeição do recurso; o que não o fazendo, também por aqui se há-de considerar a decisão enferma por violar tal imperativo; m)Mas, ainda se dirá, mesmo que se entendesse que tão pouco houve erro na identificação do autor do acto, pelo facto de a recorrente referir a decisão ao Conselho de Administração, e que, no entendimento do Tribunal se deslocava para este a legitimidade passiva, então sempre deveria considerar-se inócua a referência à pessoa colectiva para aceitação da petição do recurso, atento os requisitos exigidos pelo art. 36º, 1 da LPTA – o acto recorrido e o autor mostram-se identificados. n) Por tudo o exposto, deve o presente recurso ser julgado procedente e a douta decisão ser revogada, ordenando-se que o processo baixe ao Tribunal a quo para prosseguir o recurso contra a B...; ou, se assim não se entender, para ordenar o aperfeiçoamento da petição; ou, se de modo diverso ainda se entender, para aceitando-a, haver como entidade recorrida o Conselho de Administração da B... Nas contra alegações a entidade recorrida sustentou a manutenção da decisão, formulando, por seu turno, as seguintes conclusões: a agravada é uma pessoa colectiva pública; o acto recorrido foi praticado por um dos seus órgãos estatutários; o recurso foi interposto contra o órgão autor do acto; o erro é indesculpável; pois a notificação do acto recorrido identifica com toda a clareza o órgão Autor do acto; a jurisprudência e a doutrina administrativas têm um juízo pacífico sobre a legitimidade passiva em recurso directo de anulação de actos administrativos, pelo que a agravante não podia alegar o seu desconhecimento; assim, não há sequer lugar a correcção da petição inicial, por o art. 40º da LPTA ser inaplicável; devendo ser confirmada a decisão recorrida que julgou a ora agravada parte ilegítima e indeferiu o recurso. O M.P. junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso. Sem vistos, dada a urgência e a circunstância de o processo correr em férias judiciais, foi o processo submetido à conferência para julgamento. Fundamentação Matéria de facto A decisão recorrida baseou-se na seguinte matéria de facto: a recorrente refere que o acto recorrido é a decisão de adjudicação produzida por despacho do Conselho de Administração da B..., de 24 de Março de 2003, no âmbito do Concurso Público n.º 5/2002 para a designada “Empreitada de Construção da Escola EB 1 – D. Carlos I, em Sintra (Concepção/construção da estabilidade, instalações e equipamento)”; reitera tal posição nos n.ºs 1 e 63 da petição inicial; o acto recorrido foi comunicado à recorrente pelo ofício OB-0267/2003, de 3-4-03 (doc. n.º 1, junto a fls. 18) do seguinte teor: “(...) Assunto: Adjudicação do concurso Público n.º 5/2002 para a empreitada de construção da Escola EB 1 de D. Carlos I. Nos termos do n.º 3 do art. 110º do Dec. Lei 59/99 , de 2 de março, comunica-se que o presente concurso foi adjudicado à firma ...por despacho do Conselho de Administração de 24-3-2003. Assim, junto se envia fotocópia do Relatório Final da Comissão de Análise das Propostas (...)”; porém, ao longo da petição de recurso, a recorrente sempre se refere à B..., como sendo a entidade recorrida, designadamente no art. 7º da petição “... nele suportando a recorrida B... a decisão de adjudicação...”; 33º “... conduta da comissão de análise das propostas, assumida pela recorrida B...”; 40º “...a recorrida em 13 de novembro, responde...”; 42º “...forma de transmitir a sua vontade – dela entidade recorrida”; 50º “...a recorrida não deu cumprimento...”; 53º “... todo o embaraço da recorrida ...”, 70º “...o que lhe foi negado pela recorrida”; 74º “...a recorrida, mantém o seu projecto de decisão...”, e, por último, requer-se “que seja notificada a entidade recorrida B..., já identificada”, e para “que seja ordenado à recorrida B... a junção do processo instrutor”. 2.2. Matéria de direito A decisão recorrida rejeitou o recurso contencioso por ilegitimidade passiva da entidade recorrida. Para tanto, no essencial, argumentou: “(...) Resulta do exame de toda a petição de recurso que a recorrente não tem dúvidas de qual o acto recorrido e que pretende ver anulado, tendo perfeito conhecimento de quem foi o seu autor, assim o indicando. Mas pese embora tal conhecimento que expressamente manifestou, que a decisão de adjudicação foi do Conselho de Administração da B..., A recorrente apresenta o recurso contencioso contra acto da B..., sendo contra esta pessoa colectiva, B..., que todo o recurso é direccionado, não restando dúvidas que é a empresa, e não o seu conselho de administração, que é tida como entidade recorrida. Ou seja, o recurso é, pois, dirigido contra quem não foi autor do acto recorrido, embora o recorrente, logo com a petição inicial, como já referido, manifeste, e prove, que o autor do acto foi o Conselho de Administração da B... Tal erro, apontado à petição, no circunstancionalismo descrito, mostra-se indesculpável, não havendo lugar a convite para correcção da petição – cfr. art. 40º, 1 al. a) in fine da LPTA (...)” – cfr. fls. 52/53. A recorrente insurge-se contra a decisão destacando três aspectos: i) não há erro ; ii) a haver erro o mesmo não é manifestamente indesculpável, e, portanto, é susceptível de ser corrigido ao abrigo do art. 40º da LPTA ; iii) ou, se assim se não entender, deve considerar-se inócuo o erro na identificação da entidade recorrida, e o processo seguir contra a entidade com legitimidade passiva . Vejamos, cada um destes aspectos da argumentação da recorrente. i) existência do erro Quanto ao primeiro aspecto a recorrente defende não haver qualquer erro: a entidade contra quem o recurso deve ser dirigido é, efectivamente, a Empresa Pública e não o seu Conselho de Administração. Para tanto, invoca o disposto no art. 51º, n.º 1, al. d) do ETAF e a Lei 58/98 , de 18 de Agosto, e conclui que a B... deve considerar-se incluída na previsão do referido art. 51º, 1, al. d) do ETAF como sendo ela a “ pessoa colectiva do sector público quem produz actos administrativos ” (art. 31º das alegações de recurso). Todavia, esta construção, não tem apoio legal. Na verdade, as Empresas Públicas Municipais criadas ao abrigo da Lei 58/98 , de 18 de Agosto, dotadas de personalidade jurídica (cfr. art. 2º, n.º 1), não podem ser vistas para efeitos de contencioso administrativo como um "concessionário ”, nem o art. 51º, 1, al. d) do ETAF estabelece regras sobre a legitimidade passiva no recurso contencioso de anulação. Na verdade, tais empresas municipais (públicas) praticam actos de direito privado e de direito público, sendo que a prática de actos de direito público decorre da sua própria capacidade jurídica e não da transferência de poderes conferida ao concessionário. Não existe, assim, razão para um regime análogo ao dos concessionários no que toca à legitimidade passiva, uma vez que, só nestas entidades a transferência do poder público que legitima a prática de actos administrativos se dá para a pessoa colectiva e não para os seus órgãos. Por outro lado, a legitimidade passiva, no recurso contencioso de anulação, é recortada através dos artigos 36º, 1, al. c) e 43º da LPTA, de onde resulta, com toda a evidência, que o recurso deve ser dirigido contra a “autoridade recorrida” (art. 43º), e que tal entidade corresponde ao “autor do acto” (art. 36º, 1,d)). Acresce que a Lei 58/98 , de 18 de Agosto, ao regular a competência para o julgamento dos litígios das Empresas Públicas Municipais, refere-se, em sintonia com as regras sobre a legitimidade passiva no contencioso administrativo, aos actos praticados pelos órgãos das empresas públicas – cfr. art. 39º, 2 da referida Lei 58/98 : “(...) 2. É da competência dos tribunais administrativos o julgamento do contencioso de anulação dos actos praticados pelos órgãos das empresas públicas quando actuam no âmbito do direito público, bem como o julgamento das acções emergentes dos contratos administrativos que celebrem e das que se refiram à responsabilidade civil que a sua gestão pública provoque”. Deste modo, o primeiro argumento da recorrente não procede. O recurso contencioso, no presente caso, deveria ter sido dirigido contra o órgão que praticou o acto, ou seja, o Conselho de Administração da B.... Existe assim um erro, (divergência entre a realidade e a representação que dela é feita) na medida em que o recurso foi dirigido contra a pessoa colectiva (B...) e não contra o órgão que proferiu o acto recorrido (Conselho de Administração). 2) manifesta indesculpabilidade do erro Quando o autor do acto esteja claramente indicado na notificação feita ao recorrente, e, apesar disso, o recurso seja dirigido contra entidade diversa, o erro assim cometido tem sido qualificado, por grande parte da jurisprudência deste Supremo Tribunal como manifestamente indesculpável e gerador de ilegitimidade passiva – cfr. Acórdãos de 01/10/2002, rec. 0847/02 ; 16-11-99, rec. 44982; 1-6-93, rec. 31548; 3-11-92; rec. 30997; 12-1-95,rec. 35423; 6-5-97,rec. 41273. Todavia, este entendimento não é unânime. Tem sido defendida, neste Supremo Tribunal, uma outra corrente, segundo a qual se o erro versar apenas sobre a entidade contra quem é dirigido o recurso, o que se verifica é uma situação de ilegitimidade “ distinta da do erro na identificação do autor do acto ” – cfr. Ac. de 11-3-2003, rec. 1655/02; 18-3-97, rec. 40224 e de 25-6-2003, rec. 1008/03 (este último com um voto de vencido). Pensamos que a primeira visão é a correcta, isto é, quer o erro se localize na identificação do autor do acto, quer se localize na indicação da autoridade recorrida, trata-se em ambos os casos de uma irregularidade a ser suprível ao abrigo do disposto no art. 40º da LPTA. Na verdade, o art. 36º, 1, al. c) da LPTA ao mandar identificar o autor do acto recorrido tem como única finalidade a identificação da autoridade recorrida , uma vez que é esta que vai ser notificada para intervir no processo (art. 43º da LPTA), e é com essa notificação que se estabiliza a instância quanto às partes ( art. 268º do CPC ), e que se assegura o contraditório com a entidade certa. O artigo 36º, 1º interpretado em articulação com o art. 43º da LPTA só se mostra, assim, adequadamente cumprido quando o recorrente identifique o autor do acto e indique este como sendo a entidade recorrida - uma vez que deve (por força da lei) existir identidade entre ambos. Se a petição não estabelecer essa identidade entre o autor do acto e a autoridade recorrida, tal divergência configura um erro sobre indicação da autoridade recorrida, que deve equivaler, para todos os efeitos jurídicos, ao erro sobre a identificação do autor do acto. Não faz, portanto, qualquer sentido exigir a identificação do autor do acto, se não for para essa entidade ser notificada para responder... Por outro lado, o erro que o art. 40º pretende corrigir só tem utilidade e sentido se for referido à entidade recorrida , ou seja, a um erro sobre a legitimidade passiva. A admitir a referida divisão e sendo pensável a existência com autonomia e regimes diversos do (i) erro na identificação do autor do acto, e (ii) do erro na indicação da entidade recorrida – v.g. acto do Vereador, imputado à Câmara Municipal e o recurso dirigido contra o Presidente da Câmara - permitir apenas correcção do erro sobre a identificação do autor do acto (ao abrigo do art. 40º) não tinha qualquer sentido, nem utilidade, uma vez que, corrigido o erro sobre o autor do acto, a legitimidade passiva subsistiria. É que, como é sabido, a ilegitimidade passiva - se não for aplicável o art. 40º do LPTA –, segundo as regras gerais, é “... em regra insanável, exceptuando-se apenas o caso da preterição do litisconsórcio necessário” – art. 269º do C. Civil e CASTRO MENDES, Direito Processual Civil, II, pág. 184. Uma visão que dê o mesmo relevo jurídico aos dois momentos em que pode ocorrer o erro ( na identificação do autor e na indicação da entidade recorrida ) é assim a única que permite aplicar de forma articulada os artigos 36, 1, c), 43º e 40, 1, a) da LPTA. Não parece, assim, defensável, uma divisão entre (i) erro na indicação do autor do acto , e (ii) erro na indicação da autoridade recorrida . Pelo que importa saber se o erro cometido pela recorrente é, ou não, manifestamente indesculpável para efeitos do disposto no art. 40º, 1, a) da LPTA. O erro manifestamente indesculpável é o erro grosseiro, ou seja, aquele que procede de culpa grave do errante; aquele em que não teria caído uma pessoa dotada de normal inteligência, experiência e circunspecção – MANUEL DE ANDRADE, Teoria Geral da Relação Jurídica, II, pág. 239. O erro grosseiro merece censura, e por isso perante tal erro não se permite o convite à correcção da petição e se rejeita inelutavelmente o recurso contencioso, porque provém apenas de incúria do errante. No caso dos autos, a recorrente nunca fez a menor confusão quanto ao autor do acto recorrido, pois ela própria refere que o acto foi proferido pelo Conselho de Administração da B..., e, não obstante tal certeza, dirigiu o recurso contra a B... O seu erro não é, assim, um erro sobre os factos, mas sim um erro de direito, isto é, um erro sobre a entidade que deveria figurar como sujeito passivo na relação jurídica processual. Ora se o erro sobre os factos, depende exclusivamente do teor da notificação, e portanto, é manifestamente indesculpável quando tal notificação é clara, já o mesmo não é tão evidente quanto ao erro de direito. O erro de direito envolve sempre uma falsa valoração dos factos, e portanto a sua desculpabilidade depende da evidência dessa errada valoração. A recorrente contra a manifesta indesculpabilidade do erro por si cometido alega que o mesmo se configura desculpável, por a questão ter necessariamente dificuldades, decorrentes da legislação aplicável por esta ter “ idades tão diferentes que leva a que surjam realidades no mundo económico e no comércio jurídico cuja subsunção no ordenamento jurídico transporta necessariamente dificuldades ” (art. 19º das alegações). O Conselho de Administração de uma empresa pública municipal é um órgão societário e até à entrada em vigor do Dec. Lei 59/99 , de 2 de Março, a adjudicação de obras por estas entidades eram totalmente regidas pelo direito privado. Assim pareceu à recorrente por ser pacífico que a jurisprudência reconhece às empresas concessionárias legitimidade passiva por força do art. 51º, 1, al. d) do ETAF poderia tal regime ser tomado para analogia às pessoas colectivas de idêntico regime societário. Parece - nos que a recorrente tem razão. Na verdade a entidade recorrida é uma empresa pública municipal, dotada de personalidade jurídica e que até à entrada em vigor do Dec. Lei 59/99 , de 2 de Março (art. 3º) agia na contratação de obras públicas sob a égide do direito privado. Nessa medida, e antes da referida data, a impugnação dos actos de adjudicação era feita nos tribunais judiciais, tendo legitimidade passiva a pessoa colectiva e não os seus órgãos. Por outro lado, diz a recorrente que há uma certa analogia entre as empresas públicas municipais e as empresas concessionárias, na medida em que tanto umas como outras não conteriam verdadeiros e próprios “órgãos administrativos” dotados de autoridade, com poder para a prática de actos administrativos, e tanto umas como outras agem em termos societários. Esta invocada analogia apesar de, como acima vimos, gerar um erro quanto à legitimidade passiva, não configura todavia uma visão grosseira ou manifestamente primária. As empresas públicas municipais têm características estatutárias similares às sociedades comerciais (regidas pelo direito privado), por razões de efectividade na sua gestão. Há, portanto, alguma semelhança entre a criação destas empresas e a atribuição de um serviço público a uma empresa concessionária, semelhança que a par das especificidades da legitimidade passiva no recurso contencioso de anulação, podem contribuir para o erro. Sendo as empresas concessionárias, e não os seus órgãos, a entidade com legitimidade passiva no recurso contencioso (cfr. art. 51º, 1, d) do ETAF e ac. do STA 18-3-97, rec. 396109) e havendo, como se viu, alguma analogia na actuação e na razão da sua criação, entre tais empresas e as empresas públicas municipais, consideramos que, apesar de errada, não é manifestamente indesculpável a representação feita pela recorrente quanto à entidade recorrida no presente caso (empresa pública municipal, e vez do órgão desta). Não sendo o erro manifestamente indesculpável então deverá, se nada mais obstar, ser convidada a recorrente a corrigir a petição ao abrigo do disposto no art. 40º, 1, al. a) da LPTA. Decisão Face ao exposto, os juizes da 1ª Secção (turno) do Supremo Tribunal Administrativo acordam em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e ordenar a baixa dos autos para que, se nada mais obstar, seja proferido despacho convidando a recorrente a indicar adequadamente a entidade recorrida. Sem custas. Lisboa, 27 de Agosto de 2003. António São Pedro - Relator - Jorge de Sousa - Madeira dos Santos