7Questões a decidir:
- -A qualificação jurídica dos factos
- -A medida da pena.
7.1. O arguido começa por pôr em causa a qualificação jurídica dos factos dados como provados, pretendendo o seu enquadramento pelo art. 25.º, n.º 1 do DL 15/93, de 22/01.
O art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, sendo o tipo-base do crime de tráfico de estupefacientes, pressupõe, a avaliar pelos elevados limites da moldura penal aplicável, actos de tráfico de significativo relevo, de média e grande escala, ou, por outras palavras, de uma expressão de ilicitude de assinalável dimensão, pondo em perigo (visto que se trata de um crime de perigo abstracto) em grau médio ou elevado, os bens jurídicos protegidos com a incriminação: a saúde e a integridade física e psíquica dos cidadãos, ou, em termos sintéticos, a saúde pública.
Assim é que, ao lado desse tipo-base, a lei prevê outras situações em que o grau de perigo das condutas proibidas não atinge o patamar de ilicitude requerido pelo tipo-base, como é o caso do tipo privilegiado do art. 25.º do referido DL, ou em que, pelo contrário, as condutas proibidas se revestem de uma especial gravidade, acima do padrão pressuposto pelo tipo-base, requerendo, por isso, um agravamento em termos de punição. É o caso do tipo agravado do art. 24.º
Considerando o primeiro caso, dispõe o art. 25.º : «Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto for consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de: a) – Prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI; b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias compreendidas na tabela IV.»
Neste tipo privilegiado de tráfico de estupefacientes, coloca-se o acento tónico na diminuição acentuada da ilicitude, em relação àquela ilicitude que está pressuposta no tipo-base descrito no art. 21.º Essa diminuição acentuada depende, nos termos da referida norma, da verificação de determinados pressupostos, que ali são descritos de forma exemplificativa, que não taxativa, como é inculcado pelo advérbio nomeadamente ( «tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações …»)
Na avaliação da ilicitude, em termos de poder ser tida como consideravelmente diminuída, haverá que ponderar conjugadamente os diversos factores ou circunstâncias que a lei refere e, eventualmente, outros que tenham idêntico valor ou significado, como se salientou no Acórdão 20/2/97, Proc. n.º 966/96, relatado pelo Conselheiro Armando Leandro, no qual, para além do mais, se escreveu: «Se a estatuição das penas tem de obedecer, constitucionalmente, à regra da proporcionalidade, haveremos de convir que aquela medida abstracta a do art. 25.º, a) do DL 15/93 há-de corresponder a situações graves, mas, evidentemente, não tão graves – ou muito menos graves - do que aquelas que o tráfico de estupefacientes, segundo o padrão típico pressuposto pelo legislador, pressupõe».
Este acórdão, que foi pioneiro na abertura de novos horizontes hermenêuticos no que se refere à problemática jurídica da interpretação dos vários tipos legais de tráfico, foi densificado, no aspecto teórico, por vária jurisprudência posterior: Acórdãos de 12-07-2000, Proc. n.º 266/00, da 3.ª Secção, relatado pelo Conselheiro Virgílio Oliveira; de 31-01-2002, Proc. n.º 4264/01 e de 27-06-2002, Proc. n.º 2122/02, (ambos da 5.ª Secção e relatados pelo Conselheiro Carmona da Mota), salientando o último o esvaziamento completo que a jurisprudência tradicional fez do art. 25.º, remetendo, em interpretação contra legem, todas as situações para o art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, jurisprudência esta que passou a ser seguida, maioritariamente, por este Tribunal (entre muitos outros, vejam-se os acórdão de 13-04-2005, Proc. n.º 466/05 e de 3/11/2004, Proc. n.º 3298/04, ambos da 3.ª Secção e relatados pelo Conselheiro Henriques Gaspar, o último deles publicado na CJ.- Acórdãos do STJ, T. 3.º - 2004, p. 217 e segs.; de 3/11/2005, Proc. n.º 2522/05, da 5.ª Secção, relatado pelo Conselheiro Costa Mortágua, Sumários dos Acórdãos do STJ, n.º 95. p. 134; de 3/11/2004, de 29 de Março de 2007, Proc. n.º 149-07, relatado pelo mesmo relator deste processo e, mais recentemente, o acórdão de 15 de Abril de 2010, Proc. n.º 17-09.0PJAMD.L1.S1, da 3.ª secção, relatado pelo Conselheiro Maia Costa, no qual se dá conta de uma vastíssima jurisprudência sobre a matéria, que, apesar de algumas oscilações concorda no fundamental: avaliação global da situação de facto em que assumem relevo, entre outros eventuais factores, a quantidade e a qualidade dos estupefacientes comercializados, os lucros obtidos, o grau de adesão a essa actividade como modo de vida, a afectação ou não de parte dos lucros ao financiamento do consumo pessoal de drogas, a duração e intensidade da actividade desenvolvida, o número de consumidores contactados e o posicionamento do agente na rede de distribuição clandestina dos estupefacientes).
Por conseguinte, a apreciação a que há que proceder tem de ter em vista uma ponderação global das circunstâncias que relevem do ponto de vista da ilicitude e que tornem desproporcionada ou desajustada a punição do agente, naquele caso concreto, pelo art. 21.º do referido decreto-lei, já que o art. 25.º é justamente para situações de tráfico de estupefacientes, mas em que esse tráfico se não enquadra nos casos de grande e média escala, a que corresponde a grave punição expressa na respectiva moldura penal.
Ora, em primeiro lugar, as circunstâncias relevantes têm de o ser, desde logo, no âmbito da ilicitude e, em segundo lugar, têm de ser vistas no seu efeito global e substancial, e não de per si, de um ponto de vista formal, principalmente se coincidem com alguma das enumeradas na lei, de forma a que, havendo coincidência entre uma das aí previstas e uma das circunstâncias provadas, se pudesse afirmar, quase como uma consequência automática, a diminuição acentuada da ilicitude.
Assim, não é o facto de se ter provado uma determinada qualidade de droga, nomeadamente uma das ditas «leves», que deve conduzir o tribunal ao julgamento de «considerável diminuição da ilicitude», para efeitos de enquadramento da conduta no tipo privilegiado. Como também não é o facto de estar em causa uma certa quantidade pressupostamente pouco significativa, ou uma determinada modalidade de acção que é determinante para tal efeito. Inversamente, não é o facto de estarmos em presença de uma droga das consideradas «duras», que exclui o tipo privilegiado. É necessário, como se disse, analisar a conduta globalmente, na interligação das várias circunstâncias relevantes e no seu significado unitário em termos de ilicitude.
No caso sub judice, o arguido foi surpreendido por três vezes (em 14 de Outubro de 2008, 4 de Maio de 2009 e 10 de Novembro de 2010) na posse das seguintes quantidades de droga:
- -da primeira vez: 15,279 grs. de cocaína e 1,059 grs. de heroína (pesos líquidos);
- -da segunda vez: 4,854 grs. de cocaína e 2,715 grs. de heroína (pesos líquidos);
- -da terceira vez: 0,375 grs. de cocaína e 3,160 grs. de heroína (pesos líquidos).
È evidente que se tratou sempre de drogas duras (cocaína e heroína), de grande efeito nocivo para a saúde dos consumidores e de grande danosidade social. Todavia, as quantidades não se podem dizer elevadas, embora também não sejam diminutas (pelo menos parte delas). São, no conjunto, quantidades pequenas, consentâneas com a capacidade do pequeno retalhista, na modalidade de venda directa ao consumidor final.
No período de tempo considerado na matéria de facto provada, ou seja de 14 de Outubro de 2008 a 10 de Novembro de 2010, o arguido foi surpreendido naquelas três vezes com várias quantidades de droga destinadas, pelo menos em parte, à venda Na decisão recorrida, na parte relativa às considerações de direito, vem afirmado que “em três datas distintas, o arguido AA detinha heroína e cocaína (em pó e em pedra), produtos estupefacientes incluídos nas tabelas I-A e I-B, anexas ao D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, acondicionado em pequenas embalagens e que destinava à venda”.
No entanto, não parece ser isso o que resulta da matéria de facto provada e não provada. Tal só vem afirmado relativamente aos factos ocorridos em 04-05-2009, dando-se depois como provado no art. 20.º que “o arguido conhecia as características e composição química das substâncias que detinha e transaccionava” e, nos factos não provados, relativamente à ocorrência de 14/10/2008, que não ficou provado que “os arguidos actuaram em execução de plano prévio e comum, pretendendo vender aquele produto estupefaciente e fazendo-se para o efeito transportar naquele veículo automóvel”.
Tais quantidades, somadas, como se fez na decisão recorrida, dão, no conjunto, uma quantidade com maior relevo, ainda assim, nada que se assemelhe a um grande traficante desses produtos, mas, de qualquer forma, não nos parece que se devam somar as pequenas quantidades detidas ou vendidas para se chegar à conclusão de que se tratava de um traficante com as características do traficante-padrão pressuposto pelo art. 21.º do DL 15/93 (Cf. o recentíssimo Acórdão de 23/11/2011, Proc. n.º 127-09.3PEFUN.S1, da 5.ª Secção, que teve como relator o Conselheiro Santos Carvalho e como um dos adjuntos o aqui relator, que, todavia, não acompanhou toda a sua fundamentação, tendo feito uma declaração de voto. Aí descrevem-se várias situações ou exemplos-padrão, das quais discordamos, mas onde se podem colher alguns índices relevantes para aferição do pequeno tráfico).
Uma mercearia que venda a retalho pequenas quantidades de cada vez não se transforma num supermercado pelo facto de, no fim do ano ou de vários anos, ter vendido quantidades assinaláveis. É sempre uma mercearia a retalho. O merceeiro não tem capacidade, nem clientela que lhe permitam adquirir vastas quantidades de cada vez e criar um grande abastecimento de produtos. Tem de recorrer aos fornecedores tantas vezes quantas as possibilidades que tenha de adquirir novos produtos e reabastecer o seu pequeno armazém. Assim se passam as coisas com o pequeno traficante de droga.
No caso, o arguido era um pequeno traficante, não se podendo, todavia, dizer, como na decisão recorrida, na parte relativa às considerações jurídicas, que o mesmo, «pelo menos desde 14 de Outubro de 2008 até ser detido e sujeito a prisão preventiva a 10 de Novembro de 2010, procedia à venda de produtos estupefacientes.» O mais que se pode afirmar é que, entre aquelas duas datas, o arguido, por três vezes, deteve as quantidades de heroína e cocaína assinaladas, parte delas para venda.
Acresce que, relativamente aos meios utilizados, também não se surpreende no caso qualquer tipo de organização. O arguido, aparentemente, actuava sem outros meios que não fossem ele próprio, socorrendo-se eventualmente da «boleia» de um amigo, como foi o caso do transporte, na primeira das vezes referidas, no carro conduzido por BB , sucedendo que este último foi absolvido dos crimes imputados neste processo, não se tendo provado que detivesse os produtos estupefacientes e que tivesse actuado em conjugação de esforços e em execução de plano prévio com o arguido.
As quantias que ao arguido foram apreendidas são igualmente muito pouco expressivas: € 70,00 da primeira vez; € 33, 30 da segunda vez; € 71, 80 da terceira vez.
Assinale-se ainda que o arguido era consumidor das drogas que trazia consigo e, por isso, se poderia sentir impulsionado para o tráfico como modo de obter meios para sustentar o seu próprio consumo, sendo certo que vivia em casa da mãe e é imigrante cabo-verdiano, realizando ocasionalmente trabalhos na construção civil.
O arguido foi surpreendido com uma navalha de 27 cms. de comprimento da primeira vez que foi apanhado pela polícia, mas tal facto não nos parece que acentue a ilicitude do facto, pois não se provou que o referido instrumento fosse para ser usado como meio de agressão e não antes como instrumento de corte das substâncias de que era portador.
Tudo globalmente considerado, entende-se que a punição do facto pelo art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93 é desproporcionada, pois o referido tipo matricial pressupõe, como já foi assinalado, o médio e o grande tráfico e, no caso, a ilicitude mostra-se consideravelmente diminuída, atenta a ponderação global que se fez das circunstâncias relevantes para tal qualificação.
7.2. Na decisão recorrida, considerou-se que o arguido praticou um único crime, recorrendo-se à teoria do crime de trato sucessivo, “o qual se caracteriza pela repetição de condutas essencialmente homogéneas unificadas por uma mesma resolução criminosa, sendo que qualquer das condutas é suficiente para preencher o tipo legal de crime”. Todavia, as três condutas do arguido estão muito distanciadas temporalmente umas das outras. A primeira ocorreu em 14 de Outubro de 2008, a segunda praticamente 7 meses depois (4 de Maio de 2009) e a terceira, um ano e meio após aquela (10 de Novembro de 2010), tudo isto ao longo de dois anos. Ora, não é possível sustentar, face às demais circunstâncias que rodearam a prática das infracções, que as referidas três condutas obedeceram à mesma resolução criminosa. Por outras palavras: não se concebe, nesse contexto, que o arguido, ao longo do tempo referido, não tenha renovado sucessivamente a intenção de reiterar a conduta. Além disso, não resulta da matéria de facto provada (antes pelo contrário) que o arguido tenha, de uma vez por todas, decidido praticar aqueles três actos, sucessivamente e ao longo de um tempo tão esparso, tanto mais que, em 05 de Maio de 2009 foi sujeito à obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica à ordem do Processo 124/09.9PFSTB (apenso aos presentes autos), tendo violado a medida imposta em 07 de Maio de 2009, ausentando-se para paradeiro incerto, como resulta do facto dado como provado sob o n.º 31.
Por conseguinte, o arguido praticou os três assinalados factos de forma distinta e autónoma, renovando em cada um deles o processo de resolução criminosa, visto que “agiu sempre de forma livre e consciente bem sabendo que as suas condutas não eram permitidas e são punidas por lei [facto provado sob o n.º 23].
São, pois, três os crimes praticados – três crimes de pequeno tráfico, ou de tráfico de menor gravidade – como alvitrou o Ministério Público junto do tribunal “a quo”.
7.3. Encarando agora a medida da pena:
Esta é determinada concretamente em função da culpa e das exigências de prevenção, levando-se em conta determinados factores, que não fazendo parte do tipo legal de crime, tenham relevância para aquele efeito, quer esses factores estejam previstos, quer não previstos legalmente (art. 71.º, n.ºs 1 e 2 do CP).
A pena tem como principal finalidade a tutela dos bens jurídicos, a que está ligada a função de prevenção geral positiva, não podendo todavia ultrapassar a medida da culpa, e também a reinserção social do condenado, a que está ligada a função de prevenção especial ou de socialização (art. 40.º, n.ºs 1 e 2 do CP).
No caso, a moldura penal abstracta, dentro da qual nos temos que mover para a determinação concreta da pena, obedecendo às apontadas finalidades da punição e levando em conta os factores ou índices relevantes, tem um mínimo de 1 ano de prisão e um máximo de 5 anos.
Antes de mais, convém acentuar que a diminuição acentuada da ilicitude, derivada da quantidade dos produtos estupefacientes, da modalidade da venda, dos bens e quantias apreendidos, etc., tudo isso foi considerado precisamente na requalificação dos factos, subsumindo-se as condutas ao tipo de tráfico de menor gravidade do art. 25.º, alínea a) do DL 15/93.
As circunstâncias referidas fazem parte do tipo legal de crime, pelo que não podem ser valoradas novamente na determinação concreta da pena, no âmbito dos factores que a lei manda relevar para tal efeito (art. 71.º, n.º 2 do CP: «Na determinação concreta da pena, o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele ...)
O princípio assim plasmado legalmente conexiona-se com a chamada «proibição da dupla valoração», que FIGUEIRREDO DIAS explicita desta forma: (...) «a concreta circunstância que deva servir para determinar a moldura penal aplicável ou para escolher a pena não deve ser de novo valorada para quantificação da culpa e da prevenção relevantes para a medida da pena...» (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial de Notícias, p. 237). Ou, por outras palavras ainda do mesmo autor: (...) «não devem ser utilizadas pelo juiz para determinação da medida da pena circunstâncias que o legislador já tomou em consideração ao estabelecer a moldura penal do facto...» (idem, ibidem, p. 234). Trata-se de uma divisão de tarefas ou de funções entre o juiz e o legislador.
Tendo presentes estes pressupostos, considera-se que:
A ilicitude do facto tem de levar em conta a alta danosidade social dos dois produtos estupefacientes e o fim a que, pelo menos parte deles se destinava, que era a venda a terceiros – fim este que, todavia, foi frustrado. Tal circunstância, não relevando para efeitos de consumação do crime, visto tratar-se de um crime de perigo abstracto, que não exige a ocorrência de um dano-violação, como é característico dos crimes de resultado, nem sequer um perigo-violação, como é norma nos crimes de perigo concreto, em que o perigo é elemento do tipo legal de crime, pois basta que a acção seja adequada a gerar esse perigo (FARIA COSTA, O Perigo em Direito Penal, 1992, p. 567 e ss.), não deixa, todavia, de ter reflexo na ilicitude, mas desta feita para lhe dar menos relevo.
Quanto à culpa, o arguido agiu com dolo directo, que é a modalidade mais grave de culpa, devendo relevar-se aqui também a persistência na conduta, mesmo depois de detido e sujeito a medida coactiva, a cujo cumprimento, aliás, se eximiu, entre o segundo e o terceiro factos.
O arguido é dependente das drogas (heroína e cocaína) que detinha, sendo imigrante cabo-verdiano, dedicando-se esporadicamente a trabalhos de construção civil, vivendo com a mãe, o padrasto e duas irmãs mais novas, antes de preso, tem dois filhos que vivem em Cabo Verde e apresenta «reduzido juízo crítico e persistente desresponsabilização em relação aos factos», segundo a matéria provada a partir do relatório social.
Por outro lado, tem antecedentes criminais, nomeadamente no domínio do tráfico, tendo sido condenado, por decisão de 22-07-2008, transitada em julgado em 12-09-2008, da Vara Mista do Tribunal Judicial de Setúbal, pela prática, em 08-11-2007, de um crime de prática de estupefacientes de menor gravidade, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período.
Temos, assim, consideráveis exigências de prevenção, tanto de prevenção geral positiva ou de integração, como de prevenção especial ou de socialização. Por outras palavras: são fortes as expectativas da comunidade na prevenção e repressão deste tipo de crime e são acentuadas as exigências de reinserção social do arguido.
Deste modo, as penas a aplicar, tendo em vista a moldura penal abstracta – 1 a 5 anos de prisão - devem fixar-se em 3 (três) anos de prisão, 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão e 2 (dois) anos de prisão, respectivamente para o primeiro, o segundo e o terceiro crimes.
7.4. Nos termos do art. 77.º, n.ºs 1 e 2 do CP, haverá então que proceder ao cúmulo jurídico dessas penas com a de 6 meses de prisão que lhe foi aplicada pelo crime de detenção de arma proibida, do art. 86.º, n.º 1, alínea d) da Lei n.º 5/2006. A pena conjunta tem como limite mínimo a maior das penas parcelares (3 anos de prisão) e como limite máximo a soma de todas elas, ou seja, 8 anos de prisão.
Considerando a personalidade unitária do arguido, em conjugação com a totalidade dos factos, vemos que a actuação daquele consistiu na reiteração do mesmo tipo de crime - a detenção e transacção de drogas duras, na escala do pequeno tráfico, sendo o arguido viciado nessas drogas - facto que terá sido o principal motor da sua conduta persistente no tempo e tendendo à desresponsabilização dos seus actos. Regista, aliás, antecedentes criminais nessa área.
A detenção de arma proibida adquire pouco relevo neste acervo delituoso, sendo praticamente instrumental (até pelas suas características) daqueles crimes.
Relevam fundamentalmente exigências de prevenção, quer geral, quer especial, enquanto referidas à globalidade dos seus actos, sendo a sua culpa dominada por um dolo persistente. No entanto, em termos gerais, a culpa é atenuada por força da sua dependência das drogas e da sua condição periclitante de imigrante cabo-verdiano.
Nestas condições, entende-se fixar a pena única em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de prisão, sendo certo que haverá de cumprir ainda a pena em que anteriormente foi condenado e cuja execução lhe ficou suspensa.
8. Fixada a pena em tal limite, será de equacionar a possibilidade da sua suspensão, nos termos do disposto no art. 50.º, n.º 1 do CP.
Quanto ao pressuposto formal, referido à pena aplicada, não há dúvida que se verifica, não havendo, por essa via, obstáculos à substituição da pena detentiva pela pena não detentiva aqui contemplada.
No entanto, quanto ao pressuposto material, o mesmo não ocorre, manifestamente.
Por um lado, o arguido não é a primeira vez que comete crimes desta natureza, tendo inclusive sofrido, não há muito tempo, uma condenação em pena que lhe ficou suspensa na sua execução e, além disso, não tem dado mostras de interiorizar a responsabilidade inerente à prática de tais crimes, como resulta da materialidade provada a partir do relatório social.
Por outro lado, trata-se de um de crimes em que as expectativas da comunidade social estão mais focalizadas na sua prevenção e repressão e o comportamento do arguido revestiu uma gravidade acentuada dentro do tipo em que se enquadra, por forma a que a pena fixada não poderia ser suspensa na sua execução, sob pena de se colocarem em risco aquelas expectativas.
Por outras palavras: a suspensão da execução da pena não realizaria de forma adequada nenhuma das finalidades da punição, quer a de prevenção geral, estreitamente vinculada ao objectivo de tutela eficaz dos bens jurídicos, quer a de prevenção especial, consubstanciada na necessidade de socialização.
Assim, a pena fixada é para ser cumprida como pena de prisão.
