0910/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A questão da idoneidade do meio processual só adquire relevância em sede impugnatória caso se mostre que a adopção do meio processual utilizado teria subvertido ou inquinado, só por si, o resultado da lide, de forma a poder afirmar-se que outro seria esse resultado com a adopção de outro meio ou expediente processual.

II- Concretizando uma opção conservativa dos actos processuais, reclamada pelo primado da tutela jurisdicional efectiva (arts. 20° da CRP e 2° do CPTA), a questão da forma do processo deverá ser tida como irrelevante e não decisiva, desde que na forma processual efectivamente adoptada se não tenham postergado actos essenciais ao contraditório, à instrução, à igualdade das partes, e a um justo desenvolvimento da instância («fair process»), e seja curial afirmar que a pretensão formulada pela Autora cabe razoavelmente na veste do meio processual utilizado, apresentando-se como formalmente harmónica com a pronúncia típica desse mesmo meio processual.

III- São inconstitucionais, por contrariarem conjugadamente o princípio da segurança jurídica e, sobretudo, o princípio da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior (arts. 2°, 13° e 76°, n° 1 CRP), as normas contidas no DL n° 147-A/2006, de 31 de Julho, e no Desp. n° 16078-A/2006, de 2 de Agosto, na medida que permitem que os candidatos que realizaram a prova de Química na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário pudessem melhorar a nota obtida, realizando uma nova prova, sem que aquelas se mostrem inquinadas por erro técnico ou irregularidade e ficando excluídos dessa possibilidade de melhoria de nota os alunos que optaram por realizar a prova na 2ª fase dos exames nacionais.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

O Ministério da Educação e o Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior (este com adesão às alegações do primeiro) vieram recorrer, ao abrigo do disposto no art.º 150 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), do acórdão do Tribunal Central Administrativo, Norte (TCA), de 13.8.07, que negou provimento aos recursos interpostos da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu (TAF) que deferiu o pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias deduzido por A….

Terminaram a sua alegação formulando as seguintes conclusões:

I- Não se mostram preenchidos os pressupostos cumulativos de aplicação do artigo 109° do CPTA, porquanto:

I.1. A doutrina e o Tribunal Constitucional, nomeadamente no âmbito do processo n° 347/07, Ac. n° 353/2007, 2ª Secção, in www.tribunalconstitucional.pt, não reconhecem ao direito previsto no art. 76° da CRP o estatuto de direito fundamental de natureza análoga, não podendo, em consequência, beneficiar do regime estatuído nos arts. 109° a 111° do CPTA para protecção de tais direitos;

I.2. Era possível e suficiente a utilização do meio processual cautelar, com decretamento provisório em 48 horas, e do subsequente processo principal, para salvaguardar os interesses que o Recorrido pretendia assegurar;

I.3. Ocorre, em síntese, no caso concreto, uma situação originária de inadmissibilidade, isto é, que já se verificava no momento da apresentação da petição inicial pela qual foi instaurado o processo de intimação, e que consiste, por um lado, na inexistência de um alegado direito fundamental ou de natureza análoga a tutelar por uma decisão urgente de fundo e, por outro, na possibilidade de o ora Recorrido utilizar outro meio processual para salvaguardar os seus interesses.

Sem conceder, e ainda que se entendesse que estamos perante um direito análogo, o certo é que:

II- O Decreto-Lei n.º 147-A/2006, de 31 de Julho, e o subsequente Despacho n.º 16078- A/2006, de 2 de Agosto, não são restritivos de direitos, liberdades e garantias.

III- Nestes termos, não lhes é aplicável a proibição de terem efeito retroactivo, como previsto no artigo 18.º, n.º 3, da CRP, cfr. Ac. do TC n° 353/2007, 2ª Secção, in www.tribunalconstitucional. pt.

IV- A adopção destas medidas legislativas visava precisamente garantir o princípio da igualdade e do acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades relativamente aos alunos que realizaram o exame de Química (código 642) e de Física (código 615) na 1.ª fase (que foram prejudicados gravemente pelas circunstâncias excepcionais identificadas no Despacho n.º 16078-A/2006, de 2 de Agosto, e que manifestamente não lhes eram imputáveis), relativamente aos alunos que realizaram este exame na 2.ª fase, em nada afectando ou diminuindo os direitos destes últimos.

V- Assim sendo, considera-se que também não foram violados os artigos 2.º, 13.º, 74.º, n.º 1, e 76.º, n.º 1, da CRP.

VI- O douto Acórdão recorrido, ao decidir nos termos do entendimento nele perfilhado, é que ofendeu o estatuído nos artigos 18.º, n.º 3, 2.º, 13.º, 74.º, n.º 1, e 76.º, n.º 1, da CRP e 109° do CPTA.

O recorrido não apresentou contra-alegações.

A Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer, referindo, nomeadamente, o seguinte:

"... Começando pela questão relacionada com o meio processual utilizado, parece-nos, salvo melhor opinião, que tal questão se encontra ultrapassada, em consequência do trânsito em julgado do despacho liminar de fls. 60. Este despacho assumiu como meio processual a seguir o do processo de intimação, a que aludem os artºs 109° e seguintes do CPTA, e, não foi impugnado, sendo que podia tê-lo sido, em nosso entender, à luz do disposto no n° 1 do artº 147° deste diploma (o qual afasta o regime do n° 5 do artº 142° ). Sendo assim, tendo-se consolidado esse despacho, a forma de processo tornou-se inatacável. Por outro lado, conforme ponderou o recente acórdão deste STA de 2007.09.13, no processo n° 566/07, a propósito de caso idêntico, não há a mínima dúvida de que o direito ou interesse defendido pelo recorrido - seja qual for a sua exacta natureza - veio apresentado como formalmente harmónico com a pronúncia própria das intimações, pois o ora recorrido pedira ao tribunal que os Ministérios fossem intimados a um "facere" e veio a ser precisamente essa a imposição do TAF, depois confirmada pelo TCA.

Nestes termos improcede a questão referida.

E improcedem igualmente as restantes questões. Como se pode ler no acórdão citado: Não existe um qualquer direito fundamental, ou de natureza análoga, de aceder ao ensino superior - pois o direito de aí aceder só se subjectiva depois de tal acesso ter sido individualmente conseguido por cada interessado no respectivo concurso. E todavia isso não afecta o desfecho da lide. Recorde-se que "supra" afirmámos ser irrelevante determinar se a posição jurídica invocada pelo recorrido no seu requerimento inicial constituía um "direito, liberdade ou garantia", pois o que fundamentalmente importa é saber se essa posição, mesmo que correspondente a um simples interesse legítimo merece ser juridicamente protegida. Ora, é inegável que o recorrido ... tinha, pelo menos, um interesse legítimo em que o respectivo concurso decorresse "secundum legem". ... O recorrido veio aos autos defender uma posição jurídica subjectiva abstractamente merecedora de protecção legal; e merecedora dela também "in concreto"; o concurso em questão desviou-se das regras que deveria ter seguido.

Sobre este desvio às regras por que se deveria pautar o concurso, decidiu o acórdão do Tribunal Constitucional n° 353/2007, de 2007.06.12 (publicado no DR II série de 2007.07.26): São inconstitucionais, por contrariarem, conjugadamente, o princípio da segurança jurídica derivada do artº 2° e o princípio da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, consagrado nos artºs 13° e 76°, n° 1, todos da Constituição da República Portuguesa, as normas constantes dos artºs 1° e 2° do Decreto-Lei n° 147-A/2006, de 31 de Julho, integradas pelo despacho do Secretário de Estado da Educação n° 16078-A/2006, de 2 de Agosto, na medida em que permitem, no concurso de acesso ao ensino superior no ano de 2005-2006, a melhoria de classificação que decorra da repetição, na 2.ª fase, de exames nacionais finais do ensino secundário aos candidatos que já haviam realizado exame, na 1ª fase, nas disciplinas de Física (Código 615) e Química (Código 642), sem que tais provas se mostrem como inquinadas por erro técnico ou irregularidade. A este propósito, ponderou, a dado passo este aresto que tais normas facultam, no concurso de acesso ao ensino superior, ao leque de candidatos ao ensino superior que se haviam apresentado a exame nacional final do ensino secundário, na 1.ª fase, a opção pela melhor classificação obtida em uma ou outra dessas fases, sendo que uma tal opção não é aberta aos demais candidatos. Aderindo ao acórdão deste STA acima citado, na parte transcrita, bem como a este juízo de inconstitucionalidade, concluímos pela improcedência do recurso no tocante às questões ora em causa.

Em razão do exposto, emitimos parecer no sentido de que deverá ser negado provimento ao recurso de revista, confirmando-se o acórdão recorrido".

Sem vistos, mas com entrega do projecto de acórdão, cumpre decidir.

II Factos

Remete-se, nos termos da lei (art.º 713, n.º 6, do CPC), para a matéria de facto constante do acórdão recorrido.

II Direito

1. Por acórdão de 8.11.07, proferido pela formação da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, prevista no n.º 4 do art.º 150 do CPTA, foi admitido o recurso de revista interposto pelos recorrentes (fls. 275), essencialmente por razões de interesse público. Como aí se diz: "Na verdade, deparamos com matérias onde se pode surpreender um relevo comunitário particularmente elevado, atendendo aos interesses em jogo, indo, por isso, além do caso concreto, não se circunscrevendo aos meros interesses das partes em litígio. É o que se retira, designadamente, do amplo debate que envolveu o questão da realização dos exames de química (código 642) na 1ª fase das provas de ingresso para acesso ao ensino superior público (12° ano de escolaridade) e da subsequente decisão do Secretário de Estado da Educação que permitiu, excepcionalmente, aos candidatos que na 1ª fase efectuaram tal exame e, só a estes, a utilização da classificação final do ensino secundário que integrasse melhorias de classificação resultantes do exame dessa disciplina realizada na 2ª fase dos exames nacionais desse mesmo ano lectivo. Tal questão foi, inclusivamente, objecto de discussão na Assembleia da República, tendo motivado um "debate de urgência", que ocorreu na reunião plenária, de 20-07-06 - cfr. o DR da Assembleia da República, I Série, número 147, de 21-07-06."

2. Vejamos, então, o que está em causa. Por sentença do TAF de Viseu, confirmada pelo acórdão recorrido, os recorrentes foram intimados:

"a) a assegurar ao autor A…, a realização a autor de um novo exame de Química (Código 642), no prazo de 15 dias contados da data de notificação desta sentença, publicando o resultado de tal exame no prazo máximo de 10 dias, contados desde o dia da sua realização.

b) a admitir o ingresso do autor, neste ano lectivo de 2006/2007, criando para o efeito uma vaga adicional se necessário, se o mesmo obtiver média de classificação final igual ou superior à do último dos candidatos admitidos nos cursos que indicou na segunda fase de candidatura, no prazo de 10 dias contados desde a publicação do resultado obtido no Exame de Química referido em a).

c) Fixando-se desde já sanção pecuniária compulsória a aplicar à Exma. Sra. Ministra da Educação, B…, ao Exmo. Sr. Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, C…, no montante diário de 10% do salário mínimo nacional mais elevado, por cada dia de atraso no cumprimento das imposições fixadas nesta decisão".

3. Sobre esta mesma matéria correram neste tribunal diversos processos que conduziram ao mesmo resultado, a improcedência dos recursos (acórdãos de 13.9.07 no recurso 566/07, de 25.9.07 no recurso 598/07 e de 20.12.07 no recurso 775/07). Sucede, até, que, no acórdão proferido no recurso 775/07, que subscrevemos, as alegações apresentadas pelo recorrente são a reprodução textual das aqui deduzidas, justamente pelo facto de na sentença do TAF e no acórdão recorrido terem sido apreciadas as mesmas questões. Por não haver qualquer razão para dissentir do ali decidido vai transcrever-se os seus segmentos relevantes.

"Quanto à primeira questão, da idoneidade do meio processual "intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias" para uma adequada tutela da pretensão da A., sustentam as entidades recorrentes que ao direito previsto no art. 76° da CRP (igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior) não é reconhecido o estatuto de direito fundamental de natureza análoga, pelo que o meio processual é inadequado, não se encontrando preenchidos cumulativamente os requisitos previstos no art. 109° do CPTA, e que era suficiente a via cautelar, com decretamento provisório em 48 horas, e subsequente processo principal, para salvaguardar os interesses que a Recorrida pretendia assegurar.

O acórdão sob revista decidiu, a este propósito, e no essencial, que o meio processual utilizado pela A. era idóneo e adequado à célere e eficaz tutela do direito invocado, considerando que não estava em causa a mera tutela cautelar (...) e que este meio processual, sem prejuízo da sua sumariedade e urgência, constitui "uma protecção rápida e contundente ao legítimo exercício de um direito, liberdade ou garantia frente a qualquer tipo de ameaças, restrições, lesões ou violações, provenientes, designadamente, da actuação ou omissão da Administração (vide Ac. do STA de 18/11/2004- Proc. n° 0978/04).

Liminarmente, cabe sublinhar que estamos perante uma questão adjectiva, não substancial, de alegado erro ou inadequação do meio processual aos fins visados pela demandante («petitum»), e que são a peticionada intimação das entidades demandadas a reconhecerem o direito que a Autora se arroga, e a praticarem determinados actos como forma de reparar uma situação de ilegalidade que pretensamente a prejudicou.

E sendo uma questão de natureza processual, a mesma só adquire relevância em sede impugnatória caso se demonstre que a adopção do meio processual utilizado teria subvertido ou inquinado, só por si, o resultado da lide, de forma a poder afirmar-se que outro seria esse resultado com a adopção de outro meio ou expediente processual.

O que no fundo está em causa é saber se a concessão da tutela judiciária pretendida, ainda que intentada com recurso a um meio processual distinto daquele que a lei propugna, deve sobrelevar em relação a aspectos formais ou adjectivos, injustificando a anulação de actos processuais que apenas tiveram o condão de veicular aquela concessão de tutela.

É que, se assim for - como julgamos que é - então esta questão assumirá uma relevância menor no desenvolvimento da presente impugnação, cedendo a uma mais valia processual, de conformação substantiva do litígio, concretizadora de uma opção conservativa dos actos processuais reclamada pelo primado da tutela jurisdicional efectiva (arts. 20° da CRP e 2° do CPTA).

A bom dizer, essa questão da forma do processo deverá ser tida como irrelevante e não decisiva, desde que na forma processual efectivamente adoptada se não tenham postergado actos essenciais ao contraditório, à instrução, à igualdade das partes, e a um justo desenvolvimento da instância («fair process»), e seja curial afirmar que a pretensão formulada pela Autora cabe razoavelmente na veste do meio processual utilizado, apresentando-se como formalmente harmónica com a pronúncia típica desse mesmo meio processual.

É o que julgamos acontecer na situação sub judice, afigurando-se evidente que a pronúncia de intimação reivindicada pela demandante não se mostra desadequada ao modelo de processo utilizado, pelo que, independentemente da catalogação do direito em causa como direito fundamental análogo ou não, sempre se revelaria de todo injustificada a anulação ou desaproveitamento do modelo processual utilizado.

Reproduzem-se as considerações feitas, em situação similar à dos autos, no Ac. deste STA, de 13.09.2007- Rec. 566/07:

"Sendo assim, devemos reconhecer que a adopção, ainda que errada, da forma de processo prevista no art. 109° do CPTA induz, «ea ipsa», a que a afirmação judicial de direitos ou interesses do autor ou requerente - mesmo os que sejam materialmente alheios à previsão do artigo - se faça segundo o modo típico das intimações e na maior medida em que isso seja possível (nesta linha de entendimento, cfr. o acórdão do STA de 6/4/2006, proferido no recurso n.º 35/06).

E tudo isto conflui para a conclusão seguinte: a propósito da relação a estabelecer entre a posição jurídica invocada pelo recorrido e a forma de processo imposta, o êxito do recorrente dependia de se mostrar que havia um «non sequitur» impeditivo de que o tribunal determinasse algum «comportamento concreto» (art. 110°, n.º 4, do CPTA) - hipótese em que se tomaria impossível que, sem subversão do tipo de processo, a pretensão fosse acolhida no comando judicial específico. Todavia, não foi isso que o recorrente alegou; e, «in casu», até nem há a mínima dúvida de que o direito ou interesse defendido pelo recorrido - seja qual for a sua exacta natureza - veio apresentado como formalmente harmónico com a pronúncia própria das intimações, pois o ora recorrido pedira ao tribunal que os Ministérios fossem intimados a um «facere» e veio a ser precisamente essa a imposição do TAF, depois confirmada pelo TCA".

Aliás, esta questão da forma do processo, nos termos em que vem colocada pelos recorrentes, sempre estará dependente da resposta que se vier a dar à questão central substantiva (...).

Improcede, nos termos expostos, a conclusão I. da alegação dos recorrentes.

Quanto à outra questão, central e substantiva, sustentam os recorrentes que o DL n° 147-A/2006, de 31 de Julho, e o subsequente Despacho n° 16078-A/2006, de 2 de Agosto, não são restritivos de direitos, liberdades e garantias, pelo que não lhes seria aplicável a proibição do efeito retroactivo prevista no artigo 18°, n° 3 da CRP, e que a adopção daquelas medidas legislativas visava precisamente garantir o princípio da igualdade e do acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades relativamente aos alunos que realizaram o exame de Química (código 642) e de Física (código 615) na 1ª fase (e que foram prejudicados gravemente pelas circunstâncias excepcionais identificadas no Despacho n° 16078-A/2006, de 2 de Agosto), relativamente aos alunos que realizaram este exame na 2ª fase, em nada afectando ou diminuindo os direitos destes últimos.

Alegam, assim, que o acórdão teria violado - ele sim - o disposto nos arts. 18°, n° 3, 2°, 13°, 74°, n° 1, e 76°, n° 1 da CRP e 109° do CPTA.

Vejamos.

Preliminarmente, deve notar-se que o acórdão sob revista contém, relativamente a esta questão, duas proposições decisórias, aliás normalmente contidas nas pronúncias de intimação: uma primeira proposição a reconhecer à recorrida o direito de ser tratada de forma igual, relativamente aos demais candidatos, no procedimento de exames do 12° ano e do consequente concurso de acesso à Universidade, o que implica que as regras definidoras desses exames e concurso deveriam manter-se inalteráveis durante os procedimentos já iniciados, sob pena de ilegalidade e inconstitucionalidade de um novo quadro normativo que viesse subverter tais regras em seu prejuízo; uma segunda proposição a determinar que o modo eficaz de assegurar aquele direito, ou - dito de outra forma - de reparar a sua concreta violação, era a realização, pela recorrida, de um novo exame de Química que lhe propiciasse (tal como aos alunos que realizaram o exame na 1ª fase e, ao abrigo do citado Despacho, puderam repeti-lo) uma eventual melhoria de nota com que pudesse almejar a sua entrada na Universidade através de uma vaga adicional que seria criada para o efeito.

Compulsados os autos, facilmente se conclui que, quer no recurso interposto da sentença, quer na presente revista do acórdão que a confirmou, as entidades recorrentes apenas se insurgem contra a primeira proposição decisória, abdicando por completo de tecer qualquer crítica à decisão das instâncias relativamente ao modus faciendi de reparar a violação do direito da recorrida, ou seja, ao comportamento concreto que foram intimadas a adoptar.

O thema decidendum restringe-se, pois, àquela primeira proposição, consistindo em apurar se a pronúncia de ilegalidade e inconstitucionalidade dos referidos instrumentos normativos (DL n° 147-A/2006, de 31 de Julho, e Despacho n° 16078-A/2006, de 2 de Agosto), contida no acórdão sob revista, fez correcta aplicação do direito, sendo certo que, nos termos do art. 150°, n° 3 do CPTA, o tribunal de revista aplica definitivamente aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido o regime jurídico que julgue adequado.

Ora, sob esta específica matéria, este Supremo Tribunal Administrativo já se pronunciou, em duas situações similares à dos presentes autos, nos Acs. de 25.09.2007- Rec. 598/07 e de 13.09.2007- Rec. 566/07, em ambos se decidindo que são inconstitucionais, por contrariarem conjugadamente o princípio da segurança jurídica consagrado no art. 2° da CRP e, sobretudo, o princípio da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, vertido nos arts. 13° e 76°, n° 1 da CRP, as normas contidas naqueles diplomas, "na medida em que permitem que os candidatos que realizaram a prova de Química na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário pudessem melhorar a nota obtida, realizando uma nova prova, sem que aquelas se mostrem inquinadas por erro técnico ou irregularidade, ficando excluídos dessa possibilidade de melhoria de nota os alunos que optaram por realizar a prova na 2ª fase dos exames nacionais".

No mesmo sentido (...) decidiu igualmente o Tribunal Constitucional no seu Ac. n° 353/2007, de 12/06/2007 - Proc. n° 347107.

Não se vê fundamento para dissentir da referida orientação jurisprudencial, que inteiramente se acolhe e aqui se reitera, reproduzindo, para o efeito, os termos da pronúncia contida no citado Ac. STA de 13.09.2007:

"Assim, a única «quaestio juris» colocada nas conclusões por apreciar consiste em saber se era admissível que o Governo, durante o procedimento tendente à realização dos exames do 12.º ano - exames esses que, note-se, eram prática e juridicamente incindíveis do «concurso nacional de ingresso e acesso no ensino superior público» - alterasse as regras definidas «à la longue», por forma a permitir que uma parte dos estudantes inscritos a certas disciplinas realizasse duas provas de exame, aproveitando a melhor classificação delas, enquanto os demais alunos somente realizariam uma.

«Prima facie», uma tal medida é inaceitável, por muito generosos que fossem os seus fundamentos últimos. Com efeito, a questão dos exames não era alheia ao concurso que se seguia, no qual os estudantes concorriam uns com os outros e, mesmo, uns contra os outros. Sendo assim, as regras aplicáveis tinham de ser estáveis, para garantir a segurança jurídica e o respeito pelo princípio da confiança; e tinham de ser as mesmas para todos e por todos cognoscíveis «ab initio», para se assegurar a igualdade de oportunidades. Afinal, e como este STA vem constantemente dizendo, não é curial que os concursos de qualquer espécie sofram mudanças «in itinere», não só pelos motivos sobreditos, mas também por óbvias razões de objectividade e imparcialidade.

Ora, essa primeira aparência não muda pelo surgimento do DL n.º 147-A/2006 e, depois, do Despacho n.º 16.078-A/2006. Em consonância com o decidido pelas instâncias, o Tribunal Constitucional já teve a oportunidade de dizer («vide» o acórdão n.º 353/2007, proferido em 12/6/2007 ...) que, tanto aquele diploma legal como o despacho - que tem uma nítida natureza regulamentar por lhe faltar a vontade de definir situações individuais e por serem praticamente indetermináveis os seus concretos destinatários - enfermam de inconstitucionalidade material enquanto aplicáveis a um procedimento já em curso. E não vemos razões para agora dissentirmos desse juízo.

Com efeito, as regras reguladoras dos exames do ensino secundário no ano de 2006 concatenavam-se com o regime de acesso ao ensino superior num procedimento único, de tipo concursal. Aliás, o autêntico elemento aleatório do concurso residia propriamente naqueles exames, sendo exigível que as respectivas regras garantissem a igualdade de oportunidades prevista no art. 76°, n.º 1, da Constituição e subsistissem ao longo do concurso para que não sobreviesse uma defraudação inesperada das expectativas dos candidatos - ou seja, por razões de segurança jurídica e de tutela do princípio da confiança.

Todavia, tanto o primeiro despacho do Secretário de Estado da Educação, como o sobredito diploma legal e o segundo despacho da mesma autoridade, trouxeram uma mudança superveniente das regras aplicáveis aos exames do ensino secundário, pois propiciaram uma inopinada discriminação positiva dos estudantes que realizaram o exame de Química da 1.ª fase; mas, por se estar em pleno concurso, esse favorecimento foi correlativo de uma desvantagem ou prejuízo objectivo dos demais alunos que, como o aqui recorrido, apenas se apresentaram à segunda fase de tais exames - pois estes viram as suas possibilidades de melhoria da classificação limitadas a uma única prova, como dissemos já.

É certo que o recorrente assinala que circunstâncias várias tinham prejudicado os alunos que realizaram os exames de Química e de Física na 1.ª fase, pelo que a solução administrativa e legislativa encontrada repusera uma desejável igualdade entre todos os concorrentes. Mas há aqui um sério equívoco: a igualdade que urgia garantir respeitava às condições globalmente definidas, e a todos atempadamente comunicadas, para se concorrer - na tripla dimensão de ir aos exames e ao concurso em determinados moldes, iguais para todos, nele permanecer e ser aí classificado e graduado. Ora, «ab initio», essas condições objectivas não incluíam, e excluíam até, a possibilidade de os candidatos à primeira fase dos exames repetirem quaisquer provas para melhorarem a nota e assim se apresentarem à primeira fase do concurso «de acesso e ingresso no ensino superior». E atentava contra a igualdade objectivamente estabelecida em tais regras o juízo que, partindo da maior dificuldade de alguma prova relativamente a outras ou a um padrão ideal, «ex abrupto» afiffi1asse - em termos que seriam sempre subjectivos e controversos - haver igualdade entre uma possibilidade única e uma possibilidade dupla de «melhorias de classificação».

Inseria-se inequivocamente nas prerrogativas do Governo o poder de definir, «in futurum», qual o regime mais adequado para a melhoria de classificações do secundário e o acesso ao ensino superior. Mas uma tal intervenção num procedimento já em curso feriu princípios basilares do Estado de Direito (v. art. 2° da CRP), como os da segurança jurídica e da protecção da confiança, ofendendo, ademais - dados os concretos efeitos da intervenção operada - o princípio da igualdade, na específica previsão da garantia da igualdade de oportunidades no «iter» procedimental para se aceder ao ensino superior («vide» arts. 13° e 76° da CRP).

Daí advém a inconstitucionalidade do DL n.º 147-A/2006 (e do subsequente Despacho n.º 16.078-A/2006, que secunda esse diploma legal) e a sua consequente inaplicabilidade ao caso vertente que - como as instâncias decidiram - tem de ser solucionado como se esse novo regime não contemplasse a situação existente em 2006. E, assim, toma-se desnecessário que vejamos se o DL n.º 147-A/2006 também poderia ser havido como inconstitucional por haver operado uma legalização retroactiva de um despacho ilegal - o despacho n.º 2-SEE/2006."

Temos, assim, por adquirido, por integral aplicação das considerações transcritas à situação sub judice, que o acórdão recorrido fez correcta aplicação do direito no que concerne à questão enunciada, não tendo violado nenhuma das normas legais invocadas pelos recorrentes, improcedendo pois todas as conclusões da sua alegação.

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar a revista.

Sem custas (art. 73°-C, n° 2, al. c) do CCJ).

Lisboa, 17 de Janeiro de 2008. – Rui Botelho (relator) – Azevedo Moreira – Costa Reis.