040386 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A competência do Director Geral de Turismo para aprovar a localização e os projectos de estabelecimentos hoteleiros, prevista no artº4º, nº1, a) do DL 328/86, de 30.09, na redacção do DL 149/89, de 27.04, é uma competência própria, mas não exclusiva.

II- Por isso, o acto contenciosamente recorrível é o despacho do Ministro da Economia, que negou provimento ao recurso hierárquico (necessário) interposto da decisão do Director Geral de Turismo que, ao abrigo da citada competência, indeferiu o pedido de localização e anteprojecto de um hotel e não a decisão deste.

III- «A circunstância de um decreto regulamentar devolver para regulamento menos solene - o despacho ministerial conjunto - a disciplina transitória a instituir quanto aos empreendimentos em zonas de ocupação turística, enquanto não estiver aprovado o instrumento de planeamento respectivo, não viola o preceituado no actual nº6 do artº115º da CRP ( actual artº112º).»

IV- «O Regulamento que consta do despacho ministerial conjunto atrás referido não viola a reserva de decreto regulamentar legalmente instituída, relativamente aos PROT ( nº6 do artº11º do DL 367/90, de 26.11)».

V- «A circunstância de o legislador ter interposto entre o decreto regulamentar - em que se consagram critérios e princípios gerais que devem orientar a Administração - e a concreta actividade administrativa uma outra instância regulamentar - constante do aludido despacho ministerial. - que assegure a uniformidade das decisões e reduza a margem de discricionariedade administrativa não constitui violação das normas actualmente constantes do nº7 e 8 do artº 115º ( actual 112º) da Constituição.»

VI- «As restrições estabelecidas quanto ao jus aedificandi, resultantes dos instrumentos normativos que regem conjuntamente acerca da disciplina dos empreendimentos em zonas de ocupação turística, não violam a exigência constitucional relativa à consagração em lei das restrições ao direito de propriedade.»

VII- O referido Despacho Conjunto aplicava-se aos processos pendentes de decisão à data da sua publicação, conforme seu nº11 e o princípio tempus regit actum.

VIII- Cabe ao recorrente alegar e provar factos que demonstrem que os prejuízos que alega ter sofrido com o acto recorrido são superiores aos que sofrerá o interesse público sem ele, sendo certo que o jus aedificandi não é um direito absoluto, podendo ser condicionado, designadamente por exigência do ordenamento territorial e protecção do ambiente.

Acordam, em conferência, os juízes da 2ª Subsecção da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

O A... SA, pessoa colectiva nº500 766 711, com sede na Avenida da República, em Lisboa, vem interpor recurso contencioso do despacho do Ministro da Economia, de 19.03.96, que negou provimento ao recurso hierárquico interposto pelo recorrente do despacho nº 18/95, de 30.10.95, do Director Geral do Turismo que, por sua vez, lhe indeferira o pedido de aprovação da localização de um hotel na Praia do Vau, concelho de Portimão, no processo HT.HO-8532-1.3 da Direcção Geral de Turismo.

Pede a anulação do despacho recorrido, com fundamento em vícios de ilegalidade, incompetência em razão do tempo, vício de forma por falta de fundamentação de direito e violação de lei.

Foi cumprido o artº 43º da LPTA.

Na sua resposta, o Ministro da Economia excepcionou a irrecorribilidade do acto recorrido, por meramente confirmativo do despacho nº18/95, de 30.10.95, do Director – Geral de Turismo, a litispendência, por o presente recurso contencioso ser mera repetição do recurso que corre pela 1ª Secção do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa com o nº60/96, pronunciando-se ainda pelo não provimento do recurso, por não enfermar de qualquer dos vícios invocados pelo recorrente.

O recorrente respondeu às excepções arguidas, concluindo pela sua improcedência.

O Digno Magistrado do MP promoveu a suspensão da instância até julgamento definitivo do recurso interposto no TAC de Lisboa, com o nº69/96, nos termos do artº279º, nº1, c) do CPC.

Por acórdão de 15.05.97, foi determinada a suspensão da instância, nos termos promovidos.

Em 26.02.2002, foi junta aos autos certidão da sentença proferida no referido processo nº69/96, informando-se em 04.06.2002, do seu trânsito em julgado (cf. fls. 226 e segs. e 243).

Por despacho do então relator, de 20.06.2002, foi declarada cessada a suspensão da instância, relegado para final a apreciação da questão prévia suscitada pela autoridade recorrida (irrecorribilidade do acto) e cumprido o artº67º do RSTA.

O recorrente apresentou as suas alegações, terminando com as seguintes CONCLUSÕES:

1. Os factos constantes na petição estão provados como resulta do facto de não terem sido contestados.

2. O acto administrativo objecto do presente recurso é definitivo e executório, e por tal, recorrível contenciosamente ( artº. 25º da LPTA).

3. O presente recurso foi promovido tempestivamente, conforme decorre da aplicação dos artº28º e 29º alínea a) da LPTA.

4. A recorrente tem todo o interesse em recorrer porque o acto recorrido inviabiliza a revogação do despacho nº18/95, de 30 de Outubro, do Senhor Director Geral do Turismo, que indefere o pedido de aprovação da localização de um hotel, requerido nos termos do artº23º e seguintes do DL 328/86, de 30.09, então em vigor, ficando assim a recorrente impossibilitada de o construir, o que lhe acarreta elevados prejuízos e daí o seu interesse em recorrer.

5. O acto recorrido padece de vários vícios, nomeadamente é ilegal por inconstitucional.

6. Estabelecendo a Constituição uma clara diferenciação orgânica, procedimental e formal entre os decretos regulamentares e todas as restantes formas de regulamentos governamentais de execução das leis, permitindo o seu artº115º, nº6 ( actual artº112º, nº7), a possibilidade de criação de uma reserva legal de forma de decreto regulamentar, verifica-se que um regulamento nunca pode afastar, tal como nem sequer uma lei pode permitir que um regulamento afaste (CRP, artº115º, nº5 hoje o artº112º, nº7), a forma de decreto regulamentar reservada por lei para a respectiva regulamentação governamental.

7. Resulta da Constituição, em consequência, que só uma lei pode “derrogar” a exigência feita por uma outra lei de que a sua regulamentação seria efectuada pela forma de decreto regulamentar, encontrando-se excluída a possibilidade de qualquer regulamento – incluindo, por isso mesmo, o próprio decreto regulamentar – proceder a uma modificação da reserva legal da forma de decreto regulamentar, existindo aqui, por outras palavras, a consagração constitucional de uma reserva de lei sobre a matéria.

8. Neste sentido, o artº11, nº3, do Decreto Regulamentar nº11/91, de 21 de Março, determinando que a disciplina normativa dos empreendimentos nas zonas de ocupação turística em que se verifique ausência de instrumentos de planeamento aprovados fosse emanada por despacho, bem ao contrário do preceituado pela lei que exigia a forma de decreto regulamentar, afasta parcialmente a reserva legal de decreto regulamentar, garantida directamente pela Constituição, violando o preceituado no seu artº115º, nº6 ( hoje, o artº112º, nº7).

9. Além disso, uma vez que só a lei pode “ derrogar” a exigência feita por uma outra lei de que a sua regulamentação seja efectuada pela forma de decreto regulamentar, o artº11º, nº3 do Decreto Regulamentar nº11/91, de 21 de Março, ao proceder à emissão da disciplina da matéria para despacho viola o princípio da reserva de lei e, consequentemente, o princípio da separação de poderes, verificando-se que se está perante uma decisão normativa da Administração ferida de inconstitucionalidade orgânica e material.

10. A inconstitucionalidade do artº11º, nº3, do Decreto Regulamentar nº11/91, de 21 de Março, determina, por seu lado, a inconstitucionalidade consequente ou derivada de todo o Despacho Conjunto dos Ministros do Planeamento e da Administração do Território e do Comércio e Turismo, de 15 de Dezembro de 1992.

11. Seguindo um outro caminho argumentativo, o princípio da legalidade da competência, enquanto expressão da subordinação constitucional da própria Administração à lei, determina, segundo os seus corolários da preferência e do primado da lei ao nível da definição das regras de competência, que os órgãos administrativos nunca tenham nas suas mãos a definição (ou a modificação) das regras de competência, principalmente quando está em causa o exercício de competências com inegável projecção constitucional, tal como sucede em matéria de decretos regulamentares.

12. No entanto, a verdade é que o artº11º, nº3 do Decreto Regulamentar nº11/91, de 21 de Março, “ libertando” a formação dos empreendimentos nas zonas de ocupação turística da forma de decreto regulamentar, passando antes a exigir a simples forma de despacho conjunto de dois Ministros, chama a si a redefinição das regras de competência (e procedimentais) resultantes da lei para a matéria em causa, afastando, deste modo o Primeiro-Ministro da respectiva decisão, confiando-a em exclusivo aos Ministros do Planeamento e Administração do Território e do Comércio e Turismo, e, por outro lado, conduzindo a que uma forma menos solene de acto acabasse por excluir também qualquer intervenção procedimental do Presidente da República na respectiva nomeação, resultando de tudo, por último, uma diminuição do grau de legitimidade político-democrática da normação regulamentar por simples via de despacho.

13. Em consequência, deve entender-se que o artº11º, nº3 do Decreto Regulamentar nº11/91, de 21 de Março, consubstancia uma violação manifesta do princípio constitucional da legalidade da competência e, deste modo, da subordinação constitucional da própria Administração à lei através dos princípios da preferência e do primado da lei, gerando esta inconstitucionalidade, por outro lado, e uma vez mais, a inconstitucionalidade derivada ou subsequente do Despacho Conjunto dos Ministros do Planeamento e da Administração do Território e do Comércio e Turismo, de 15 de Dezembro de 1992.

14. Sem prejuízo da já anteriormente exposta inconstitucionalidade consequente ou derivada do Despacho Conjunto dos Ministros do Planeamento e da Administração do Território e do Comércio e Turismo, de 15 de Dezembro de 1992, isto por feito da inconstitucionalidade do artº11, nº3, do Decreto Regulamentar nº11/91, de 21 de Março, a verdade é que o próprio Despacho Conjunto citado se mostra directamente desconforme com a Constituição.

15. Desde logo, sendo o jus aedificandi uma faculdade integrante do conteúdo do direito fundamental de propriedade privada garantido pelo artº62º, nº1 da Constituição, enquanto direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, qualquer restrição ao direito de construir ou de edificar comporta sempre, por definição, também uma restrição ao exercício do direito de propriedade privada.

16. Ora, determinando o nº2 do Despacho Conjunto dos Ministros do Planeamento e da Administração do Território e do Comércio e Turismo, de 15 de Dezembro de 1992, restrições à construção de estabelecimentos hoteleiros através da imposição de limites à altura e ao número de pisos, verifica-se que estamos diante de uma verdadeira restrição ao exercício do direito de propriedade privada sem que tivesse sido respeitada a reserva de lei exigida pelo artº 18º, nº2 e 3, da Constituição.

17. Por conseguinte, o nº2 do Despacho Conjunto dos Ministros do Planeamento e da Administração do Território e do Comércio e Turismo, de 15 de Dezembro de 1992, está ferido de inconstitucionalidade formal e orgânica: (i) comporta restrições a um direito fundamental não sendo formalmente uma lei, (ii) nem foi emanado no exercício de uma competência legislativa.

18. Além disso, estipulando o artº115º, nº7 (actual, artº112º, nº8) da Constituição que todos os regulamentos devem indicar expressamente a lei que regulamentam ou que define a competência para a respectiva emissão, observa-se que o Despacho Conjunto dos Ministros do Planeamento e da Administração do Território e do Comércio e Turismo, de 15 de Dezembro de 1992, fazendo apenas menção ao artº11º, nº3 do Decreto Regulamentar nº11/91, de 21 de Março, como norma habilitante, não contém nenhuma indicação da lei ao abrigo da qual foi emitido ou que define a respectiva competência subjectiva ou objectiva para a sua emissão, violando o disposto na citada disposição constitucional.

19. Exactamente porque o Despacho Conjunto dos Ministros do Planeamento e da Administração do Território e do Comércio e Turismo, de 15 de Dezembro de 1992, viola directamente o disposto no artº115º, nº7 da Constituição (hoje, o artº112º, 8) deve, em consequência, concluir-se pela inconstitucionalidade formal de todo o referido acto regulamentar.

Tal é, salvo melhor opinião, o nosso parecer”.

20. E tendo a aprovação da localização sido requerida em 2 de Dezembro de 1992, e tendo o Despacho Conjunto do MPAT e MCT sido publicado em 5.1.93, não deveria ter sido aplicado no presente processo qualquer norma de tal despacho, pois a sê-lo, impõe-se com efeitos retroactivos.

21. Por ter sido aplicado o despacho Conjunto que tem vindo a ser referido, retroactivamente, sem haver qualquer norma habilitante que o permita, tal aplicação vicia o acto de incompetência em razão do tempo, o que também determinará a sua anulação.

22. Verificado que está que a fundamentação de direito é ilegal, porque o despacho conjunto que vem sendo referido ter sido emitido ao abrigo de um acto sem potencialidades para permitir a sua emissão, tal facto vicia o acto de vício de forma por falta de fundamentação de direito, o que determinará a sua anulação.

23. Recusadas que devem ser as normas transitórias contidas no Despacho Conjunto dos Ministros do Planeamento e da Administração do Território e do Comércio e Turismo, de 15 de Dezembro de 1992, publicado no DR II Série, nº3 de 5 de Janeiro de 1993, o regime jurídico para transformação do uso dos solos, no caso concreto era definido pelo DL 328/86, de 30 de Setembro, Dec. Reg. nº8/89, de 21 de Março e o dec. Reg. nº11/91, de 21.03.

24. Por tal facto e provada a ilegalidade do despacho conjunto que vem sendo referido, o acto recorrido ao não se conformar com o regime jurídico existente à data do pedido, viola o princípio da legalidade ( artº3º do CPA, artº266º, nº2 da CRP).

25. Fere também o acto impugnado, o princípio de prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses do cidadão, porquanto não se submete às leis existentes à data da entrada do pedido da requerente, e fundamenta-se numa norma transitória que é ilegal e pretende também a sua aplicação retroactiva tudo em prejuízo injustificado dos interesses da recorrente, como já se demonstrou ( artº4º do CPA, artº266º, nº2 da CRP).

26. Fere também o princípio da proporcionalidade, porquanto os benefícios com o acto impugnado, em termos de interesse público, não são nenhuns, o que decorre do próprio senso comum e os prejuízos da recorrente são bastante avultados como se pode perceber do capital imobilizado, dos gastos com o projecto e do atraso injustificado na concretização do hotel pretendido.

27. Finalmente, ao não se pronunciar sobre a exposição da recorrente feita ao abrigo do direito fixado no artº100º do CPA, de facto a entidade recorrida violou o princípio da decisão previsto no artº9º do CPA e o princípio do contraditório.

28. Pelo exposto se provou que o acto impugnado sofre de vários vícios de violação de lei, o que determinará a sua anulação.

Contra-alegou a autoridade recorrida, concluindo assim:

A- Conforme principalmente resulta do acórdão nº194/99, proferido pelo Tribunal Constitucional e junto aos autos a fls.190 e seguintes que sobre toda a matéria expressamente se pronuncia, não se verificam relativamente às normas que sustentam o acto recorrido, nenhuma das inconstitucionalidades alegadas pelo ora recorrente.

B- O acto recorrido foi praticado em data posterior à data do despacho cujas normas são seu fundamento, pelo que nenhuma incompetência em razão do tempo se verifica.

Foi observado o dever de audição previamente à tomada de decisão - única obrigação que decorre do artº100º do CPA.

O Digno Magistrado do MP emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso, porquanto:

«Encontrando-se, efectivamente, já cumprido o artº67º do RSTA, importa analisar a alegação do recorrente como a circunscreve às conclusões respectivas.

Nas conclusões que formula, o recorrente imputa ao acto recorrido vício de incompetência em razão do tempo que se afigura improcedente face ao princípio geral do procedimento administrativo “ tempus regit actum”.

Mais reedita o recorrente questões de constitucionalidade que devem julgar-se improcedentes de harmonia com o decidido pelo Tribunal Constitucional no Ac. nº194/99, junto a estes autos e cuja doutrina se mostra aqui inteiramente aplicável, como se alcança pelo conteúdo do respectivo sumário:

I- A remissão de um regulamento emanado de fonte normativa hierarquicamente superior para um outro de fonte menos solene não se insere no âmbito normativo literal e sistemático do artº112, nº6 da Constituição.

II- Referindo-se a reserva de decreto regulamentar, imposta pelo DL 367/90 à previsão dos planos regionais do ordenamento do território, não tem de incluir todos os aspectos técnicos suscitados em situações concretas do ordenamento do território na execução das mesmas, mas apenas os critérios e princípios gerais que devem orientar a Administração, exprimindo as grandes opções nessa matéria.

III- A solução consagrada pelo legislador consiste, assim, em interpor entre o decreto regulamentar e a actividade administrativa concreta uma outra instância regulamentar que assegure a uniformidade das decisões, em certos sectores e em reduzir a margem de discricionariedade administrativa na prossecução dos fins de interesse público (preservação do ambiente e da paisagem e ordenação do território nas zonas turísticas).

V- As necessidades de preservação do ambiente e do ordenamento do território são, no equilíbrio constitucional dos valores, um condicionamento concreto do direito de propriedade, não configurando, propriamente, uma restrição desse direito, mas apenas um pressuposto ou condição do seu adequado exercício.

VI- O despacho conjunto visa apenas suprir, transitoriamente, a falta de instrumentos de ordenamento do território, tal como foi preconizado pela regulamentação do DL 176-A/88 e pelo Dec. Reg nº11/91. Desse modo, nem sequer formalmente existe falta de sintonia com o artº112, nº8 da Constituição.

A norma sub judicio do despacho conjunto não usurpa qualquer função do decreto regulamentar em questão, sendo apenas uma regra de cariz técnico.»

Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

II- OS FACTOS

Consideram-se provados os seguintes factos com interesse para a decisão do presente recurso:

a) Em 02 de Dezembro de 1992, o recorrente requereu ao Director Geral de Turismo o seguinte: «…pretendendo instalar um estabelecimento hoteleiro num edifício a construir na Praia do Vau, concelho de Portimão, distrito de Faro, pertencente ao grupo 1, conforme indicado no nº 1 do artº12º do Decreto-Lei nº328/86, de 30 de Setembro, e com a categoria de 5 estrelas, tem a honra de submeter a apreciação de V. Exª. o projecto do referido empreendimento, pelo que se junta os elementos citados nos artº28 e 32º do Decreto Regulamentar º8/89, de 21 de Março.» (cf. Processo instrutor)

b) A Direcção Geral de Turismo consultou as seguintes entidades:

- Câmara Municipal de Portimão(CMP), que respondeu pelo ofício nº3347 de 02.04.93.

- Comissão de Coordenação da Região do Algarve(CCRN), que respondeu pelo ofício nº1061, de 18.03.93.

- Direcção Geral dos Recursos Naturais (DGNR), que respondeu pelo ofício nº 1303- DSRE, de 27.05.93,

- Direcção Geral dos Portos(DGP), que respondeu por ofício nº1303-DSRE, de 11.02.93.

- Serviço Nacional de Bombeiros (SNB), que respondeu pelo ofício nº2548, e 26.03.93.

- Direcção Geral dos Espectáculos e das Artes(DGEA) que respondeu pelo ofício nº888, de 16.02.93.

- Administração Regional de Saúde de Faro(ARSF), que não respondeu.

- Direcção Geral dos Desportos(DGD), que não respondeu. (idem)

c) Em 20.01.95, foi emitido o Parecer nº 86/95, da Divisão de Projectos de Instalações Turísticas da Direcção Geral do Turismo, onde se propõe «a não aprovação da localização e projecto», porque « face aos pareceres das entidades consultadas ( Câmara, CCR do Algarve e DGR Naturais), constata-se que o estudo não se encontra em condições de merecer aprovação da fase de localização devendo o mesmo ser reformulado tendo em atenção os condicionamentos urbanísticos referidos por estas entidades», tendo sobre o mesmo, em 26.01.95, sido proferido o seguinte despacho pelo Sub-director Geral: « À consideração superior. Dado que a altura do edifício ultrapassa o disposto no despacho conjunto MPAT/MCT de 05.01.93, o que origina os pareceres desfavoráveis da CCRA e da CM Portimão, proponho o indeferimento da localização. Numa reformulação do projecto, deverão ser atendidas as observações destas e das restantes entidades consultadas». (idem)

d) Por ofício nº4329, de 02.02.95, o Director Geral de Turismo notificou o recorrente para se pronunciar sobre as propostas referidas em c), nos termos do artº100 e 101º do CPA.

e) O recorrente pronunciou-se em 20.02.1995, invocando a ilegalidade do despacho conjunto MPAT/MCT de 05.01.93 e juntando uma sentença do TAC do Porto nesse sentido.

f) Sobre a referida pronúncia, foi prestada a informação nº152/95, de 24.10.95, onde se conclui que « No que concerne à exposição do requerente, deverá ser indeferida a sua pretensão ( aprovação da localização do empreendimento turístico) não só porque o contencioso judicial referido não acarreta, directamente, quaisquer consequências para o processo que o mesmo invoca ( como já o demonstrámos), como também pelo facto de tal processo judicial se encontrar, ainda, sem o trânsito em julgado.» e elaborado o seguinte parecer: « Concorda-se com o teor da presente informação. Na sua resposta, o interessado argumenta fundamentalmente que a norma na qual se fundamentou o indeferimento é ilegal, pelo que não poderia ser aplicada. Juntou cópia ( incompleta) de uma sentença judicial sobre a matéria . Salvo melhor opinião, será de manter a decisão de indeferimento da pretensão- face à regulamentação vigente sobre a matéria ».

g) Sobre o referido em e) e f), o Director Geral do Turismo proferiu, em 30.10.95, o despacho nº18/95, do seguinte teor.

«Concordo. Assim, indefiro o pedido de aprovação da localização deste empreendimento com fundamento nos pareceres negativos da Câmara municipal de Portimão e da Comissão de Coordenação da Região do Algarve, o primeiro dos quais é vinculativo para a DGT, nos termos do disposto no nº do artº2º do DL 328/86, de 30.09. Acresce que o regulamento aplicado – Despacho Normativo Conjunto dos Ministros do Planeamento e Administração do Território e do Comércio e Turismo, publicado aos 5/1/93 – não foi revogado ou anulado contenciosamente, pelo que continua a dever ser aplicado pelos órgãos de administração».

h) A recorrente recorreu hierarquicamente do despacho referido em g), para o Ministro da Economia, recurso a que foi negado provimento, por despacho de 19.03.1996, ora sob recurso, com os fundamentos do Parecer nº17/AJ/96, de 15.03.96, que aqui se dá por integralmente reproduzido (cf. Doc. de fls.15 a 23 destes autos)

i) - O recorrente foi notificado do despacho recorrido pelo ofício nº1362, e 96.03.20.(cf. Doc fls.14 destes autos)

j) . – E interpôs o presente recurso em 20.01.996 (cf. Fls.2 dos autos).

l) O recorrente interpôs também recurso contencioso do despacho do DGT referido m g), junto do TAC de Lisboa, o qual deu origem ao P. 60/96 daquele Tribunal, tendo inicialmente sido concedido provimento ao recurso por sentença de 24.09.96, que foi objecto de recurso obrigatório pelo MP, para o Tribunal Constitucional, que deu origem ao P.828/97, onde por acórdão nº194/99, de 23.03.99, foi concedido provimento ao recurso e revogada a decisão recorrida, para ser reformulada de acordo com o presente recurso de constitucionalidade. Por sentença de 11.02.2002, foi o recurso contencioso rejeitado, por irrecorribilidade do acto, tendo transitado em julgado. (cf. Docs. fls. 118 a 134, 135 a 141, 189 a 205, 227 e 238 e 243).

III- O DIREITO

QUESTÃO PRÉVIA

Irrecorribilidade do acto

Na sua resposta, a autoridade recorrida suscita a irrecorribilidade do acto do Ministro da Economia, ora sob recurso, que indeferiu o recurso hierárquico interposto pelo recorrente do despacho do Director Geral de Turismo nº18/95, já que a competência para aprovar ou não a localização e o projecto do hotel em causa era da Direcção Geral de Turismo e sendo uma competência própria, entende que o acto do DGT é que era definitivo e executório ( artº4º, nº1, a) do DL 328/86, de 30.09 e artº25º e 55º da LPTA) e não o ora sob recurso que, em sede de recurso hierárquico daquele, se limitou a confirmá-lo.

O recorrente considera que o acto não é meramente confirmativo, porque não há identidade de sujeitos, do lado passivo.

O MP entende que a competência do Director Geral do Turismo é própria, mas não exclusiva, e por isso do acto recorrido, cabia o recurso hierárquico necessário interposto pelo recorrente para abrir a via contenciosa, e, portanto, o acto sob recurso é contenciosamente recorrível.

E tem razão o MP.

Nos termos do artº4º, nº1, a) do DL 328/86, de 30.09, na redacção do DL 149/88, de 27.04, cabe ao Ministério do Comércio e Turismo, pela Direcção Geral do Turismo, «aprovar, sem prejuízo da competência atribuída a outras entidades nos termos definidos na lei, a localização e os projectos dos estabelecimentos hoteleiros, com excepção dos classificados no grupo 8 a que se refere o nº1 do artº12º e dos demais empreendimentos referidos nas alíneas seguintes».

Trata-se de uma competência própria do Director Geral do Turismo, como diz a entidade recorrida, mas isso não basta para que o acto seja imediatamente sindicável judicialmente.

Como é sabido, o nosso sistema administrativo é um sistema hierarquizado, o que significa que, em regra, os órgãos subalternos, têm competência própria, separada, mas não exclusiva, pelo que não sendo a última palavra da Administração, dos seus actos cabe, em princípio, recurso hierárquico necessário, para a abrir a via contenciosa. Só assim não será se resultar expressa ou inequivocamente da lei que foi essa a intenção do legislador, o que não acontece no presente caso Cf. por todos, os Acs. Pleno do STA de 09.07.97, 01.10.97, 09.11.99 e de 13.04.2000, recs. 35.880, 33.211, 48.085 e 45.398, respectivamente e da secção de 12.05.99, de 23.05.00 , de 08.02.01, de 19.06.01, de 04.12.01 e de 07.11.02, recs. 44.684, 45.404, 45.669, 43.961 e 734/02, respectivamente.

A Direcção Geral do Turismo era, à data do despacho contenciosamente recorrido, um serviço central do Ministério do Comércio e Turismo, hoje do Ministério da Economia, dotado de autonomia administrativa e financeira, que tinha por objecto estudar, promover, coordenar e executar as medidas e acções compreendidas na política turística nacional, sendo o Director Geral do Turismo o seu órgão dirigente( cf. artº1º e artº5º do DL 155/88 de 29.04 e artº1º e 6º, nº1 do DL 292/98, de 18.09).

No caso em apreço, o acto recorrido cabia nas atribuições do Ministério do Comércio e Turismo, a que sucedeu o Ministério da Economia, a exercer pela Direcção Geral de Turismo, nos termos do nº1 do artº4º, a) do DL 328/86, de 30.09, na redacção do 149/88, de 27.04.

Assim, do acto do Director Geral de Turismo cabia, nos termos gerais, recurso hierárquico necessário para o Ministro da Economia e só da decisão deste cabia recurso contencioso. Aliás, com esse fundamento foi rejeitado o recurso contencioso interposto pelo recorrente do despacho nº18/95 do DGT, por sentença do TAC de 11.02.2002, já transitada em julgado (cf. al. l) do probatório).

QUANTO AO MÉRITO DO RECURSO:

Quanto às ilegalidades/inconstitucionalidades arguidas:

O despacho recorrido indeferiu o pedido de aprovação da localização e anteprojecto do hotel em causa, por a altura do edifício ultrapassar os 8 metros e ter mais de dois pisos e tal contrariar o disposto no nº2 do Despacho Conjunto MPAT/MCT, de 92.12.15 (DR II Série de 93.01.03).

O nº2 do referido Despacho Conjunto tem a seguinte redacção: «Os estabelecimentos hoteleiros a que alude o número anterior não poderão ter uma altura superior a 8 metros e um máximo de dois pisos quando se situem a uma distância inferior a 350 metros do limite da margem das águas do mar ou das respectivas zonas adjacentes como tal classificadas.»

O referido Despacho Conjunto foi emitido ao abrigo do nº3 do artº11º do Decreto Regulamentar Nº11/91, de 21.03, que aprovou o Plano Regional de Ordenamento do Território para o Algarve (PROT-Algarve), publicado ao abrigo do nº6 do artº11º do DL 176-A/88, de 18.05, introduzido pelo DL 367/90, de 26.11, onde se dispõe que “ Os PROT são aprovados mediante Decreto Regulamentar” .

Entende o recorrente que o despacho recorrido padece de vício de violação e lei, pois se fundamenta em norma ilegal, porque:

O referido Despacho Conjunto, estabeleceu normas regulamentares, em cumprimento do disposto no nº3 do artº11º do citado Dec. Reg. Nº11/91, ou seja, ao abrigo de um regulamento, e a competência para emitir regulamentos apenas pode derivar de acto normativo emitido no exercício do poder regulamentar do Governo, ao abrigo de um acto legislativo anterior. Assim, o nº3 do artº11º do Dec. Reg. Nº 11/91, ao atribuir competência aos membros do Governo para emitirem regulamentos contraria directamente o nº6 do artº115º da CRP, ou seja, viola a reserva de lei e também o princípio da separação de poderes.

O artº11º, nº3 do Dec. Reg. Nº. 11/91 viola ainda o princípio da legalidade da competência consagrado no artº266º, nº2 da CRP, contrariando o artº11º, nº6 do DL nº176-A/88, de 18.05, na redacção do DL nº367/90, de 26.11, já que chama a si a redefinição das regras de competência sobre a normação regulamentar dos empreendimentos nas zonas de ocupação turística, afastando o Primeiro Ministro da respectiva decisão, confiando-a em exclusivo aos Ministros do Planeamento e Administração do Território e do Comércio e Turismo.

A inconstitucionalidade de remissão e da habilitação resultante do nº3 do artº11º do Dec. Reg. Nº 11/91 determina, por sua vez, a inconstitucionalidade consequente ou derivada de todo o despacho conjunto dos Ministros do Planeamento e da Administração do Território e do Comércio e Turismo (MPTA/MCT) de 15.12.92.

Mas o próprio despacho conjunto do MPAT/MCT de 15.12.92 viola a Constituição. O seu nº2, que fundamentou o acto recorrido, comporta restrições à construção ou edificação de estabelecimentos hoteleiros que não constam do Dec. Reg. Nº 11/91, nem encontram fundamento na lei, constituindo uma verdadeira restrição ao direito de propriedade privada previsto no artº 62º da CRP, que é um direito fundamental, sujeito ao artº8º, nº2 e 3 da CRP, pelo que as restrições aos direitos liberdades e garantias só podem ser efectuadas através de lei (reserva de lei).

Verifica-se também violação do art.º 115º, nº7 da CRP ( actual artº112º, nº8) , já que o despacho conjunto não contém indicação da lei habilitante, mas apenas do artº11, nº3 do Dec. Reg.11/91, pelo que é formalmente inconstitucional.

Ora, sobre estas mesmas e precisas questões, já o Tribunal Constitucional teve oportunidade de se pronunciar, em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade, no seu acórdão nº 194/99, de 23.03.99, proferido no âmbito do recurso contencioso, interposto pelo aqui recorrente, do referido despacho nº18/95 do DGT e onde aquele Tribunal decidiu «não julgar inconstitucionais as normas constantes do artº11º, nº3 do Dec. Reg. 11/91 e do nº2 do Despacho Conjunto do MPAT/MCT de 15.12.92», com os fundamentos que constam da certidão junta a fls.189 a 205 dos autos, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos e que sumariou assim:

«I- A circunstância de um decreto regulamentar devolver para regulamento menos solene – o despacho ministerial conjunto- a disciplina transitória a instituir quanto aos empreendimentos em zonas de ocupação turística, enquanto não estiver aprovado o instrumento de planeamento respectivo, não viola o preceituado no actual nº6 do artº112º da Constituição.

II- O regulamento que consta do despacho ministerial conjunto atrás referido não viola a reserva de decreto regulamentar legalmente instituída, relativamente aos Planos Regionais de ordenamento do Território ( nº6 do artº11º do Decreto Lei nº367/90, de 26.11), já que tal norma não pretendeu consagrar uma reserva absoluta de decreto regulamentar, inviabilizando a integração de toda e qualquer lacuna sobre matérias referentes a aspectos técnicos ou de pormenor, pela autoridade administrativa competente.

III. - A circunstância de o legislador ter interposto entre o decreto regulamentar – em que se consagram critérios e princípios gerais que devem orientar a Administração – e a concreta actividade administrativa uma outra instância regulamentar – constante do aludido despacho ministerial- que assegure a uniformidade das decisões e reduza a margem de discricionariedade administrativa não constitui violação das normas actualmente constantes do nº7 e 8 do artº112º da Constituição.

IV- As restrições estabelecidas quanto ao jus aedificandi, resultantes dos instrumentos normativos que regem conjuntamente acerca da disciplina dos empreendimentos em zonas de ocupação turística, não violam a exigência constitucional relativa à consagração em lei das restrições ao direito de propriedade.» (cf. BMJ 485, p.109)

Assim e dispensando-nos de mais considerações, remetemos para a douta fundamentação do referido acórdão, com a qual se concorda, concluindo-se pela improcedência das inconstitucionalidades/ilegalidades atrás referidas, levadas às conclusões 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 e 19 das alegações do recorrente.

Incompetência em razão do tempo:

Entende ainda o recorrente que o despacho recorrido deve ser anulado, por incompetência em razão do tempo, pois tendo a aprovação da localização sido requerida em 02 de Dezembro de 1992 não lhe podia ser aplicado o referido Despacho Conjunto, que só foi publicado em 05.01.93, sob pena de o ser retroactivamente, sem haver qualquer norma que o permita.

Mas também aqui lhe não assiste razão.

Nos termos do nº11 do referido Despacho Conjunto, « O presente despacho aplica-se a todos os processos que ainda não tenham sido objecto de decisão final constitutiva de direitos por parte dos serviços competentes, independentemente de os mesmos se terem iniciado em data anterior ou posterior à sua publicação no DR.»

Ora, à data da publicação do referido Despacho Conjunto, em 05.01.93, o processo iniciado pelo requerimento do recorrente de 02.12.92, a pedir a aprovação da localização e do anteprojecto do Hotel aqui em causa, ainda não tinha decisão final constitutiva de direitos, pelo que, tratando-se de um processo pendente, era-lhe aplicável o citado despacho conjunto. Aliás, como refere o MP, é jurisprudência assente que, em matéria de urbanismo, vigora o princípio tempus regit actum, ou seja, a legalidade do acto administrativo deve ser apreciado pela lei vigente à data da sua prática cf., entre muitos outros, os Acs.. deste STA de 06.02.01, rec. 46.427, de 01.10.02, rec. 696/02, de 05.06.03, rec. 649/03, de 03.04.03, rec. 2046/022 e de 07.02.02, rec. 48.295. .

Vício de forma, por falta de fundamentação de direito:

Também se não verifica o invocado vício de forma por falta de fundamentação de direito. Desde logo, porque o despacho do DGT está fundamentado, como de resto, o próprio recorrente reconhece no artº22 da petição de recurso contencioso, onde refere, reportando-se ao acto recorrido ( cf. Tb o artº21 desse articulado) :

«Tal indeferimento apresenta como fundamentação por referência:

a) De facto: A altura do edifício previsto ultrapassa os 8 metros e é de mais de 2 pisos.

b) De direito: Tal facto contraria o disposto no nº2 do despacho conjunto MPAT/MCT, de 92.12.15 (DR II Série de 93.01.05).» (sic)

E, efectivamente, o acto contenciosamente recorrido fundamenta-se, de direito, no nº2 do referido Despacho Ministerial Conjunto, e, portanto, num despacho normativo.

Alega, porém, o recorrente que aquele Despacho foi emitido ao abrigo de um acto sem potencialidades para permitir a sua emissão e, por isso, considera que o mesmo padece de vício de forma. Mas tal, além de não ser verdade, como resulta do já atrás exposto, não seria um caso de falta, mas de errada fundamentação e, portanto, não geraria vício de forma, mas sim de substância. De qualquer modo, como vimos, tal alegação não procede, pelo que também este vício se não verifica.

Quanto à violação dos princípios da legalidade, do interesse público e da protecção dos direitos e interesses do cidadão, da proporcionalidade, da decisão e do contraditório:

Tendo em conta tudo o já anteriormente exposto, forçoso é concluir que também não se verifica a apontada violação do princípio da legalidade( artº3º do CPA e artº266º, nº1 da CRP), do princípio do interesse público e da protecção dos direitos e interesses do cidadão, cuja invocação assentou no facto de o acto recorrido se não conformar com o regime jurídico existente à data do pedido, antes se fundamentando numa norma transitória ilegal, pretendendo a sua aplicação retroactiva, o que, como ficou demonstrado, não é verdade.

Igualmente se não vislumbra que o acto recorrido viole o princípio da proporcionalidade também contido no artº266º, nº2 da CRP, sendo certo que, nem o recorrente alegou e muito menos provou factos que permitissem concluir que os prejuízos que alega ter com o acto são superiores aos que sofrerá o interesse público sem ele e incumbia-lhe esse ónus. Acresce que, como já referiu o Tribunal Constitucional por diversas vezes em matéria de direito do urbanismo, o jus eadificandi não é um direito absoluto, podendo ser condicionado, designadamente por exigência do ordenamento territorial e protecção ambiental, sendo também essa a jurisprudência deste STA cf. entre outros, os Acs. TC nº 517/99, de 22.09.99, DR II, de 05.11.99 e nº329/99, de 02.06.99, DR II, de 20.07.99 e do Pleno do STA de 12.12.01, rec.34.981 e da secção de 11.03.2003, rec. 35.966Finalmente, o recorrente invoca violação do princípio da decisão contido no artº9º do CPA e do contraditório, por a entidade recorrida não se ter pronunciado sobre a exposição da recorrente feita ao abrigo do artº100º do CPA.

Mas, de novo, sem razão. Aliás, refira-se que a entidade recorrida aqui é o Ministro da Economia, que decidiu o recurso hierárquico necessário e não o Director Geral de Turismo e só este último tinha de se pronunciar, após o cumprimento do artº100º do CPA, como se pronunciou, verificando-se que a exposição do ora recorrente feita ao abrigo daquele preceito legal, foi ponderada no despacho recorrido, já que este manifestou concordância expressa com a informação e o parecer dos serviços que o antecederam e onde tal exposição foi apreciada (cf. al. e), f) e g) do probatório) .

Há, pois, que concluir pela improcedência dos vícios levados às restantes conclusões ( 20ª a 28ª) das alegações do recorrente.

IV- DECISÃO

Termos em que, acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso contencioso.

Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em Euros 400 e a procuradoria em 200 Euros.

Lisboa, 16 de Dezembro de 2003

Fernanda Xavier - Relatora – Políbio Henriques – Alberto Augusto Oliveira