0889/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O Instituto Portuário do Sul é um instituto público, dotado de personalidade jurídica, autonomia administrativa e financeira e património próprio, que pratica por isso actos administrativos lesivos, sujeito embora a tutela e superintendência do Ministério do Equipamento do Planeamento e da Administração do Território (art.º 1 do DL 244/99 e 3 dos Estatutos a ele anexos)

II- É ao Instituto que cabe a obrigação de proceder ao pagamento das indemnizações devidas aos seus órgãos de gestão entretanto exonerados (art.º 7, n.º 5 do DL 464/82).

III- É um acto interno, opinativo, a resposta do Ministro da tutela ao pedido de esclarecimentos formulado pela Administração do Instituto Portuário do Sul, sobre o pagamento de um pedido de indemnização apresentado pelo seu anterior presidente, formulado nos termos antecedentes, sendo, por isso, insusceptível de lesar quaisquer direitos do recorrente, e, consequentemente, de impugnação contenciosa ( art.º 268, n.º 4, da CRP).

IV- A circunstância de tal acto ter sido levado ao conhecimento do recorrente não altera a sua natureza.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I

A. .., com melhor identificação nos autos, vem interpor recurso contencioso do despacho do Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária, de 18 de Março de 2002.

Imputou ao acto recorrido, e por esta ordem, os vícios de incompetência, vício de forma por preterição de audiência prévia, violação de lei por ilegal revogação, violação de lei por erro nos pressupostos de direito, erro nos pressupostos de facto e vício de forma por fundamentação contraditória e insuficiente.

A autoridade recorrida não respondeu, limitando-se a oferecer o merecimento dos autos.

Notificado para o efeito o recorrente apresentou alegações que concluiu da seguinte forma:

1. O Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária não tinha competência para decidir o pedido de indemnização apresentado pelo Recorrente, no seguimento da sua exoneração por conveniência de serviço de Presidente do Conselho de Administração do Instituto Portuário do Sul;

2. A competência para decidir o pedido de indemnização, dirigido pelo Recorrente à Presidente do Instituto Portuário do Sul, pertencia exclusivamente, nos termos do n.º 5 do artigo 7.º do Decreto- Lei n. 464/82, de 9 de Dezembro, à entidade requerida - o Instituto Portuário do Sul;

3. A invasão da esfera de competência exclusiva do Instituto Portuário do Sul por parte da entidade recorrida determina a nulidade do acto impugnado, de acordo com a alínea b) do n.º 2 do artigo 133.º do Código do Procedimento Administrativo;

4. O acto recorrido constitui um acto definitivo e lesivo por indeferir uma pretensão legítima;

5. Este acto administrativo padece de vício de forma em razão do incumprimento do dever de conceder a audiência prévia ao ora Recorrente, prevista nos artigos 100° e 103.º do Código do Procedimento Administrativo;

6. A exoneração por conveniência de serviço do Recorrente gera o direito subjectivo ao recebimento de uma indemnização;

7. O acto recorrido revoga ilegalmente os efeitos positivos e vinculados consequentes da exoneração o pagamento da indemnização, de acordo com os n.º s 2 e 6 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 464/82.

8. A revogação dos efeitos favoráveis do acto de exoneração viola claramente todas as alíneas do n.º 1 do artigo 140.º do Código do Procedimento Administrativo porque:

a) A irrevogabilidade decorre da vinculação legal ao pagamento da indemnização que for apurada em consequência da destituição do cargo de gestor público;

b) O pagamento da indemnização traduz-se na constituição de direitos na esfera jurídica do gestor público, destinatário da exoneração por conveniência de serviço;

c) Resulta para a Administração a obrigação legal de satisfazer a indemnização fixada pelo Decreto-Lei n.º 464/82.

9. Verifica-se violação de lei por ofensa do n.º 4 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 464/82 quando o apuramento do alegado motivo justificativo para a exoneração se efectua dezoito meses após o acto de destituição do gestor por conveniência de serviço;

10. O acto recorrido padece de erro sobre os pressupostos de facto na medida em que assume que o Recorrente pediu voluntariamente a exoneração;

11. Se o Recorrente tivesse solicitado a exoneração não faria sentido o requerimento a solicitar a indemnização e, sobretudo, não haveria lugar à invocação de motivo justificado por parte da entidade recorrida, porque seria inteiramente desnecessária;

12. De acordo com o Decreto-Lei n.º 464/82, o termo de funções a pedido do interessado não gera qualquer pretensão indemnizatória, pelo que a entidade recorrida não poderia recusar a indemnização por alegada violação de deveres funcionais, mas ao contrário, bastaria sublinhar que a exoneração se devia a um acto voluntário do ora Recorrente;

13. O Recorrente nunca foi ouvido sobre os alegados motivos justificativos que impediriam, dezoito meses após a exoneração por conveniência de serviço, o pagamento da indemnização requerida;

14. Não existe qualquer invocação de motivo justificativo para a exoneração, contemporânea do acto de destituição do Recorrente;

15. Verifica-se, assim, erro sobre os pressupostos de facto no acto recorrido;

16. O acto recorrido constitui uma sanção ilegal sem contraditório, pelo que viola também o artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 464/82;

17. A imputação do incumprimento de deveres funcionais, feita dezoito meses após a exoneração, é ainda fundamentada de forma contraditória, insuficiente e meramente conclusiva, pelo que se violam os requisitos do dever de fundamentação previstos no artigo 125º do Código do Procedimento Administrativo.

A autoridade recorrida não contra-alegou.

A Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer:

"Afigura-se-me que o acto de que vem interposto recurso não constitui acto recorrível.

O despacho exarado pelo Secretário de Estado da Administração Portuária no parecer da Auditoria Jurídica (fls. 62), concordando com esse parecer e determinando "Proceda-se em conformidade quer com o parecer e conclusões da Auditoria Jurídica, quer com as propostas da informação n° 25/MS/2002, de 02/03/12." (que constam de fls. 70 e 61, respectivamente), foi proferido na sequência da solicitação feita pela Presidente do Conselho de Administração do Instituto Portuário do Sul, ao qual o recorrente havia requerido o pagamento de indemnização por cessação da comissão de serviço, e que o remeteu àquele membro do governo, solicitando "parecer sobre a matéria em causa" (conf. oficio de fls. 78).

Afigura-se-me assim, que aquele despacho consubstancia uma instrução destinada ao Conselho de Administração do I.P.S., que havia solicitado parecer. Assim, e não obstante visar, em última análise, a definição de uma situação jurídica e concreta e de ter sido notificado ao recorrente, aquele acto não produz efeitos imediatos na sua esfera jurídica, carecendo da imediação do acto a praticar pela entidade a que se destina, conforme ou não àquela instrução.

Neste entendimento, considero que o recurso deve ser rejeitado por ilegalidade na sua interposição.

Porém, caso assim se não entenda e se considere o acto recorrível, deverá então proceder, a meu ver, o vício de incompetência por falta de atribuições, gerador de nulidade, nos termos do artigo 133° n.º1 b) do C.P.A.

De facto, nos termos dos artigos 6° n.º 2 e 7° n.º 5 do Dec. Lei n.º 464/82 de 9/12, aplicável por força do artigo 20° dos Estatutos do I.P.S. (aprovados pelo Dec. Lei n.º 244/99 de 28/6), cabe a este instituto público a responsabilidade pelo pagamento da indemnização, eventualmente devida, em caso de cessação da comissão de serviço dos membros do Conselho de Administração, os quais estão sujeitos ao estatuto dos gestores públicos.

Conforme se escreveu no douto acórdão deste S. T.A. de 8/5/97, rec. 36214 "...Embora seja um órgão daquela pessoa colectiva (Estado) que pratica o acto de que emerge a responsabilidade, o legislador considerou o direito à indemnização como um dos efeitos jurídicos da relação de emprego ou prestação de serviço próxima do mandato, de natureza privatística, que pela aceitação fica constituída entre o gestor e a empresa(artigo 3°/3/-do Dec. Lei n° 464/82). E, no âmbito desta relação, imputa o dever de indemnizar (tal como o dever de prestar, cfr. artigo 3°/4) ao ente tutelado."

Acresce que os poderes de superintendência do membro do governo responsável relativamente àquele instituto público, consistem apenas na definição de objectivos e de indicação de linhas gerais, não incluindo o poder de emitir ordens ou instruções concretas ( conf. Prof. Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, I vol. p. 717).

Competia pois, a meu ver, aos órgãos do I.P.S. a decisão sobre o pedido de indemnização formulado pelo recorrente."

O recorrente e a autoridade recorrida foram ouvidos sobre a questão suscitada pela Magistrada do Ministério Público.

Cumpre decidir.

II Factos

Matéria de facto relevante que importa fixar:

a) O Recorrente foi nomeado Presidente do Instituto Portuário do Sul pelo despacho conjunto n.° 77/2000, de 23 de Dezembro de 1999, publicado no Diário da República de 26 de Janeiro de 2000.

b) Foi exonerado daquelas funções por despacho conjunto de 31 de Outubro de 2000, do Primeiro Ministro, do Ministro do Equipamento Social e do Ministro das Finanças, com o n.º 1088-A/2000 e o seguinte teor: "É exonerado do cargo de Presidente do Conselho de Administração do Instituto Portuário do Sul (IPS) o Capitão de Fragata A..." (Doc. n.º1, fls. 42).

c) O despacho de exoneração foi publicado no Diário da República em 21 de Novembro de 2000 (Doc. n.º 2, fls. 44).

d) Em 16 de Janeiro de 2001 o ora Recorrente requereu à Presidente do Instituto Portuário do Sul o cálculo da indemnização devida pela exoneração ao abrigo dos artigos 5.° e 6.° do Decreto-Lei n.° 464/82, de 9 de Dezembro (Doc. n.º 3, fls. 46).

e) A 5 de Fevereiro de 2002 a Presidente do Instituto Portuário do Sul solicitou "cópia autenticada do documento comprovativo do vencimento do lugar de origem, à data em que cessou funções de Presidente do Conselho de Administração do IPS" (Doc. n°. 4, fls. 48).

f) A 20 de Fevereiro de 2001 é enviado ao Instituto Portuário do Sul o referido documento comprovativo (Doc. n.º 5, fls. 50).

g) Em 12 de Setembro de 2001 o ora Recorrente insistiu junto da Presidente do Instituto Portuário do Sul para que fosse efectuado o pagamento devido (Doc. n.º 6, fls. 52).

h) A Presidente do Instituto Portuário do Sul respondeu, em 25 de Setembro de 2001, que o Conselho de Administração "...deliberou remeter o assunto ao Gabinete de S.E. o Secretário de Estado que, em seu despacho de 01/04/18, determinou que somente após os resultados da inspecção e do inquérito paralelo, realizados pela Inspecção-Geral de Obras Públicas Transportes e Comunicações, ...se assumirá uma decisão final..." (Doc. n.º 7, fls. 54).

i) Em 6 de Fevereiro de 2002, e atendendo ao tempo decorrido, o ora Recorrente apresentou um requerimento ao Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária que, depois de vários considerandos, concluía: "O requerente tem, sem margem para qualquer dúvida jurídica, direito à indemnização pedida, e em relação à qual atempadamente instruiu o procedimento administrativo competente,.

Termos em que requer a Vossa Excelência, se digne mandar instruir a Exma. Senhora Presidente do Conselho de Administração do Instituto Portuário do Sul, para proceder ao pagamento devido, ou, em alternativa, notificar o requerente sobre a ordem proferida que impede actualmente aquela entidade de cumprir a lei e satisfazer o pagamento requerido" (Doc. n.º 8, fls. 56).

j) No dia 25 de Março de 2002 o Recorrente recebeu o oficio n.º 312/02, assinado pelo Chefe de Gabinete do Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária, que consubstancia o acto recorrido (de 18.3.02), acompanhado de cópia da Informação n.° 81-AJ/01, de 2 de Março de 2002, da Auditoria Jurídica do Ministério do Equipamento Social, que reza assim: "Concordo. Proceda-se em conformidade, quer com o parecer e conclusão da Auditoria Jurídica, quer com as propostas da Informação n.º 25/MS/2002, de 02.03.12." (doc. n.º 9, fls. 59).

l) Conclusões da Informação/Parecer n.° 81-AJ/01, de 2 de Março de 2002, da Auditoria Jurídica do Ministério do Equipamento Social, cujo teor se dá aqui como inteiramente reproduzido (doc. n.º 9, fls. 62/71):

"a) Deverão ser passadas as certidões requeridas, nos termos do art.º 62° do C.P.A.;

b) Face aos elementos disponíveis conclui-se que a exoneração do Comandante A... se fundamentou em motivos considerados justificados, nos termos do art.º 6° n.º 2 do Estatuto dos Gestores Públicos - falta de observância da lei ou dos estatutos da empresa e violação grave dos deveres de gestor público, designadamente (1): ((1) Só a análise exaustiva do Processo Inspectivo realizado pela IGOPTC permitiria completar o enunciado de normas violadas)

- Do art.º 1° do D.L, n.° 183/96, de 27 de Setembro (obrigatoriedade do plano de actividades);

- Art.ºs 16°, alínea e) e 18°, alínea a) Estatutos do IPS;

- Art.ºs, 8° n.° 2 e 9° n.° 1 alíneas c), d) e e) do DL n.° 464/82 (Estatuto dos Gestores Públicos),

c) Consequentemente, afigura-se-nos, considerando o disposto no art.º 6° n.º s 2 e 3 do DL n.º 464/82, de 9/12, que a exoneração daquele membro do Conselho de Administração do IPS não deverá dar lugar à indemnização aí referida.

m) Propostas constantes da Informação n.º 25/MS/2002, de 12.3, do assessor do Gabinete do Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária, que se dá como reproduzida (doc. n.º 9, fls. 60/61) :

A) Que seja o presente parecer da Auditoria Jurídica submetido à consideração de S.E. o Secretário de Estado e, em caso de concordância, se digne proferir competente despacho nessa conformidade.

B) Que seja comunicado ao Requerente a decisão proferida remetendo-lhe para o efeito cópia do referido parecer com o despacho que S. E. o Secretário de Estado nele exarar.

C) Que sejam passadas fotocópias certificadas dos documentos solicitados e de imediato remetidas ao Requerente A

D) Que se dê conhecimento da decisão tomada ao C. A. do Instituto Portuário do Sul (IPS).

III Direito

Como vimos (alínea j) da matéria de facto), o acto recorrido é um despacho de mera concordância com informações/pareceres, e respectivas conclusões, que têm vários segmentos impositivos, importando, por isso, analisar a petição para assim delimitar o concreto objecto do recurso contencioso.

Nos dois primeiros números (I e II, artigos 1 a 33) da petição de recurso o recorrente referiu o circunstancionalismo que conduziu ao acto recorrido, enumerou os factos que entendeu pertinentes e enunciou a vertente do acto que pretendia impugnar contenciosamente. Assim, no artigo 7 anunciou que "o presente recurso não pretende impugnar o acto de exoneração ... mas, outrossim, a recusa de pagamento da indemnização ilegalmente determinada pela entidade recorrida". Para reafirmar mais adiante, nos artigos 10 e 11 "que o recurso não se dirige ao acto administrativo de exoneração mas à recusa da satisfação da pretensão do pagamento da indemnização" e que "ao colocar em crise os fundamentos de facto e de direito da recusa do pagamento do pedido de indemnização" apenas se "contesta a ilegalidade do indeferimento expresso daquele pedido."

Temos, portanto, muito claro que o recorrente tendo apresentado a uma entidade o pedido de pagamento de uma indemnização, aparentemente, viu esse pedido ser-lhe indeferido por outra. É contra esse acto de indeferimento que o recurso se dirige.

Vejamos então.

O recorrente tendo sido exonerado do cargo de presidente do Conselho de Administração do Instituto Portuário do Sul, por despacho de 31.10.00, requereu, em 16.1.01, à nova Presidente desse organismo o pagamento da indemnização que julgava ser-lhe devida pela exoneração, invocando para o efeito os art.ºs 5 e 6 do DL 464/82, de 9.12. A Presidente do Instituto Portuário do Sul, depois de lhe ter pedido alguns esclarecimentos, respondeu, em 25 de Setembro de 2001, que o Conselho de Administração ". ..deliberou remeter o assunto ao Gabinete de S. E. o Secretário de Estado que, em seu despacho de 01/04/18, determinou que somente após os resultados da inspecção e do inquérito paralelo, realizados pela Inspecção-geral de Obras Públicas Transportes e Comunicações, ...se assumirá uma decisão final..."(alínea h) da matéria de facto). Finalmente, em 18.3.02 foi proferido o acto impugnado, concordante com a Informação n.° 81-AJ/01, de 2 de Março de 2002, da Auditoria Jurídica do Ministério do Equipamento Social e com as propostas da Informação n.º 25/MS/2002, de 02.03.12 (alíneas l) e m) da matéria de facto).

Entre as propostas contidas nesta informação (alínea m)) contavam-se as seguintes:

"B) Que seja comunicado ao Requerente a decisão proferida remetendo-lhe para o efeito cópia do referido parecer com o despacho que S. E. o Secretário de Estado nele exarar.

D) Que se dê conhecimento da decisão tomada ao C. A. do Instituto Portuário do Sul (IPS)."

O Instituto Portuário do Sul foi criado pelo DL 244/99, de 28.6, tendo-lhe sido concedida personalidade jurídica, autonomia administrativa e financeira e património próprio, ficando sujeito à tutela (que se define como "o poder conferido ao órgão de uma pessoa colectiva de intervir na gestão de outra pessoa colectiva autónoma - autorizando ou aprovando os seus actos ou, excepcionalmente, modificando-os, revogando-os ou suspendendo-os, fiscalizando os seus serviços ou suprindo a omissão dos seus deveres legais - no intuito de coordenar os interesses próprios da tutelada com os interesses mais amplos representados pelo órgão tutelar", Sérvulo Correia, Noções de Direito Adm., 202 e Marcelo Caetano, Manual, I, 230) e superintendência do Ministro do Equipamento do Planeamento e da Administração do Território (art.º 1). O art.º 3 dos Estatutos a ele anexos define o âmbito desses poderes estatuindo que, além de outros poderes de controlo previstos na lei, o IPS deve apresentar ao respectivo Ministro: a) O plano de actividades e o orçamento anual; b) O relatório anual de gestão e as contas de exercício; c) os regulamentos de carreiras e disciplinar, bem como o regime retributivo.

Não existe, portanto, entre o Instituto e o Ministro, qualquer relação de hierarquia que, pressupõe subordinação e organização interna em pirâmide, e que só é figurável no âmbito da mesma pessoa colectiva ( Marcelo Caetano, “Manual”, 9.ª edição, pág. 241 e ss. e Marcelo Rebelo de Sousa, “Lições”, I, pág. 211 e ss.).

No entanto, no âmbito daquele poder de superintendência é lícito ao Ministro definir objectivos e indicar linhas gerais, estando-lhe vedado, contudo, o poder de emitir ordens ou instruções concretas (F. do Amaral, Curso de Direito Adm., I, 717).

Por outro lado, o estatuto do gestor público, aprovado pelo DL 464/82, de 9.12, estabelece no n.º 2 do art.º 6 que "A exoneração dará lugar, sempre que se não fundamente no decurso do prazo, em motivo justificado ou na dissolução do órgão de gestão, a uma indemnização de valor correspondente aos ordenados vincendos até ao termo do mandato, mas não superior ao vencimento anual do gestor". E, de acordo com o n.º 5 do art.º 7, "Constitui encargo da empresa correspondente o pagamento dos montantes resultantes dos números anteriores e do n.º 2 do art.º 6..." (sobre este ponto, embora no âmbito de uma acção emergente de responsabilidade civil por actos ilícitos, veja-se o acórdão deste STA de 8.5.97, no recurso 36214).

Face ao que ficou dito, fica patente que o IPS é um instituto público, dotado de personalidade jurídica, que pratica por isso actos administrativos lesivos, sujeito embora a tutela e superintendência do Ministério do Equipamento do Planeamento e da Administração do Território, instituto esse a quem cabe a obrigação de proceder ao pagamento das indemnizações devidas aos seus órgãos de gestão entretanto exonerados (Aliás, estes pontos estão inequivocamente afirmados nos Pareceres/Informações, e respectivas conclusões, assinalados nas alíneas l) e m) da matéria de facto e que serviram de suporte ao acto recorrido).

Por tudo isto, ter-se-á de concluir que o acto impugnado mais não é do que a resposta da autoridade recorrida, o Ministro da tutela, sob a forma de orientação ou instrução ao pedido de esclarecimentos formulado pela Administração do Instituto Portuário do Sul, nos termos enunciados na alínea h) da matéria de facto. Caracteriza-se, assim, como um mero acto interno, dirigido ao organismo que o pediu, opinativo, insusceptível de lesar quaisquer direitos do recorrente, e, consequentemente, de impugnação contenciosa ( art.º 268, n.º 4, da CRP).

Com efeito, como se refere no acórdão deste Tribunal de 8.3.01, emitido no recurso 47039, "São actos internos, e irrecorríveis, porque não modificam a situação jurídica dos administrados e portanto não são lesivos, aqueles cujos efeitos se produzem apenas nas relações interorgânicas no âmbito de orientações que transmitem aos serviços..."

Finalmente, a circunstância de tal acto ter sido levado ao conhecimento do recorrente não altera a sua natureza (entre muitos outros, o acórdão STA de 25.10.01, no recurso 35884).

IV Decisão

Nos termos expostos, acordam em julgar procedente a questão suscitada pela Magistrada do Ministério Público e em rejeitar o recurso contencioso por manifesta ilegalidade na sua interposição ( art.º 57, § 4, do RSTA).

Custas a cargo do recorrente fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria em 200 e 100 euros.

Lisboa, 18 de Junho de 2003.

Rui Botelho – Relator – Freitas Carvalho – Santos Botelho